CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
C . N . S . C .
CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
Str. Stavropoleos xx.0 Xxxxxx 0, ..., Xxxxxxx,CP 030084, CIF 00000000 Tel. x0 000 0000000 Fax. x0 000 0000000, x0 000 0000000 xxx.xxxx.xx
În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea:
D E C I Z I E
Nr. .../.../...,...
Data: ...
Pe rolul CNSC au fost înregistrate cu nr. 21744/10.11.2015 şi nr. 21782/10.11.2015, contestaţiile formulate de SC ... SA şi de SC ... SRL, cu privire la procedura de atribuire, prin „cerere de oferte”, a contractului de achiziţie publică de furnizare, având ca obiect „Bibliotecă digitală colaborativă”, cod CPV 48613000-8, organizată de autoritatea contractantă ..., cu sediul în ..., ....
Prin contestaţia nr. 13883/09.11.2015, înregistrată la CNSC sub nr. 21744/10.11.2015, depusă de SC ... SA, cu sediul în ..., ...-..., ..., ..., ,
înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. ..., având CUI RO ,
reprezentată prin împuternicit ... - Director ..., împotriva documentaţiei de atribuire, întocmită de către ..., în cadrul procedurii de mai sus, s-a solicitat:
- în principal, anularea procedurii de atribuire;
- în subsidiar, în măsura în care nu se dispune anularea procedurii, obligarea autorităţii contractante la remedierea documentaţiei de atribuire, astfel încât să permită derularea procedurii de achiziţie publică în condiţii de concurenţă reală, prin asigurarea posibilităţii participării la procedura de achiziţie publică a tuturor operatorilor economici interesaţi.
Prin contestaţia nr. .../09.11.2015, înregistrată la CNSC sub nr. nr. 21782/10.11.2015, depusă de SC ... SRL, cu sediul în ..., ... nr. ..., ,
..., înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. ..., având CUI RO ,
reprezentată legal prin ... – Administrator, împotriva documentaţiei de atribuire, întocmită de către ..., în cadrul procedurii mai sus menţionate, s-a solicitat:
- în principal, obligarea autorităţii contractante la adoptarea unor măsuri de remediere a actelor ce afectează procedura de atribuire, în sensul modificării documentaţiei de atribuire prin eliminarea cerinţelor nelegale;
- în subsidiar, anularea procedurii de atribuire.
Conform prevederilor art. 273 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, contestaţiile care fac obiectul dosarelor nr. .../2015 şi nr. .../2015, au fost conexate pentru a se pronunţa o soluţie unitară, deoarece acestea sunt formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire.
În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
Admite, în parte, contestaţia formulată de SC ... SA în contradictoriu cu ..., astfel:
- admite capătul de cerere privind remedierea documentaţiei de atribuire;
- respinge ca nefondată solicitarea de anulare a procedurii de atribuire.
Admite contestaţia formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu ....
Obligă autoritatea contractantă la modificarea caietului de sarcini conform celor consemnate în motivarea aferentă prezentei şi la publicarea, în SEAP, a măsurilor de remediere adoptate, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei.
Dispune continuarea procedurii de atribuire.
Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
SC ... SA, a formulat contestaţie împotriva documentaţiei de atribuire, întocmită de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de achiziţie publică organizată prin cerere de oferte, în vederea atribuirii contractului de furnizare, având ca obiect „Bibliotecă digitală colaborativă”, cod CPV 48613000-8.
În fapt, contestatorul consideră că, în cadrul fişei de date şi a caietului de sarcini, sunt cerinţe restrictivele şi nelegale. Astfel, referitor la cerinţa din caietul de sarcini, de la cap. 8, pct. a „Sesiunea demonstrativă”, contestatorul atrage atenţia că sesiunea demonstrativă solicitată de autoritatea contractantă este de natura mostrelor reglementate de art. 188 alin. (1) lit. e) din OUG nr. 34/2006. Ca urmare, mostra (sesiunea demonstrativă) îndeplineşte un dublu rol, respectiv de criteriu de calificare privind capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor, concomitent cu rolul de confirmare a conformităţii functionalităţii soluţiei furnizate cu specificaţiile tehnice impuse prin caietul de sarcini.
Contestatorul subliniază faptul că, în invitaţia de participare şi în fişa de date a achiziţiei nu s-a prevăzut nimic referitor la obligativitatea ofertanţilor de a prezenta sesiuni demonstrative pe timpul evaluării ofertelor. În raport cu art. 33 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 şi ţinând cont de faptul că cerinţa minimă de calificare de prezentare a mostrei/ demo- ului nu a fost preluată în fişa de date a achiziţiei şi nici în invitaţia de participare, contestatorul apreciază că respectiva cerinţă este xxxxxx xxxxxxxx.
Faţă de precizările de mai sus, contestatorul solicită Consiliului să oblige autoritatea contractantă la eliminarea din documentaţia de atribuire a solicitării cu privire la desfăşurarea unei sesiuni demonstrative, deoarece prin raportare la dispoziţiile legale mai sus citate, ele reprezintă cerinţe nescrise pe care ofertanţii nu trebuie să le ia în considerare în elaborarea ofertelor.
SC ... SRL, a formulat contestaţie împotriva documentaţiei de atribuire, întocmită de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de achiziţie publică organizată prin cerere de oferte, în vederea atribuirii contractului de furnizare, având ca obiect „Bibliotecă digitală colaborativă”, cod CPV 48613000-8.
Contestatorul consideră că există neconcordanţă între obiectul contractului din fişa de date şi descrierea proiectului în caietul de sarcini, întrucât potrivit fişei de date, secţiunea II. „Obiectul Contractului”, reiese că acesta este de furnizare, prezenta procedură urmărind achiziţionarea unei Biblioteci digitale colaborative. Obiectul contractului menţionat în fişa de date este detaliat ulterior în caietul de sarcini, cap. 4 „Descrierea tehnică a proiectului”, operatorii economici trebuind, conform autorităţii contractante, să furnizeze o soluţie de management de documente sub forma unei aplicaţii disponibile de tip COTS (commercial of the shelf) ce trebuie să îndeplinească o serie de cerinţe funcţionale şi non-funcţionale minime. Cu toate acestea, potrivit capitolului 5 „Implementarea Proiectului”, ofertanţii trebuie să descrie în detaliu metodologia după care vor derula activităţile de implementare pe perioada de desfăşurare a proiectului. Astfel, operatorii economici vor prezenta în cadrul ofertei procedurile şi instrucţiunile de lucru aferente activităţilor de implementare din cadrul propriei organizaţii şi vor demonstra integrarea
acestor proceduri cu procedurile referitoare la Management de proiect, Analiză şi Proiectare, Dezvoltare/configurare şi testare, Intrarea în producţie, Asistenţă tehnică şi suport, Asigurarea şi controlul de calitate, Testarea şi asigurarea calităţii, Teste preliminare, operaţionale şi de acceptanţă, respectând/îndeplinind totodată cerinţele tehnice impuse de către autoritatea contractantă pentru fiecare etapă. Totodată, ofertantul trebuie să prezinte în cadrul propunerii tehnice modalitatea în care se va realiza raportarea progresului pentru activităţile din cadrul proiectului. Se va detalia modul de raportare în ceea ce priveşte intervalele de raportare, formularele folosite, conţinutul informaţional al raportării precum şi circuitul de aprobare al raportărilor de progres.
În opinia contestatorului, toate aceste cerinţe tehnice ce ţin de metodologiile de lucru privind etapele de Analiză şi Proiectare, Dezvoltare/configurare şi testare etc., respectiv nivelul de raportare impus pentru fiecare dintre acestea, sunt în mod evident excesive raportate la obiectul contractului de furnizare şi, în mod categoric, nu se impun într-o asemenea manieră detaliată pentru un sistem de tip COTS (proiectat, dezvoltat, testat, finalizat), aceste etape fiind deja parcurse de către producătorul sistemului la momentul dezvoltării acestuia.
Din considerentele de mai sus, contestatorul susţine că, autoritatea contractantă nu a definit în mod corect obiectul contractului, acesta nefiind corelat cu nevoia sa concret astfel cum reiese din conţinutul caietului de sarcini, făcând totodată confuzie de termeni şi inducând în eroare potenţialii operatori economici prin modul de exprimare.
Contestatorul precizează că, potrivit documentului intitulat Fişă de date standardizată - varianta mai 2014 întocmit de către ANRMAP şi utilizat în prezent ca document de referinţă pentru toate fişele de date aferente procedurilor de atribuire supuse prevederilor OUG nr. 34/2006, se înţelege că „Tipul contractului trebuie să fie în concordanţă cu codul CPV ales, sau cu codul CPV principal ales”. În acest sens, în speţa de faţă, tipul contractului ales este de furnizare, iar unicul cod CPV indicat este 48613000-8 Gestionare electronică a datelor (GED) (Rev.2), care face parte din diviziunea 48 Pachete software şi sisteme informatice. În această diviziune se regăsesc acele produse software din categoria COTS, deja finalizate, cu caracteristici tehnice prestabilite şi funcţionale, ce presupun doar livrarea către utilizatorul final şi cel mult operaţiuni/ lucrări de instalare şi de punere în funcţiune a acestora. Având în vedere aceste aspecte, este evidentă discrepanţa existentă între tipul contractului - contract de furnizare, codul CPV utilizat şi obiectul contractului ce reiese din cuprinsul caietului de sarcini.
În opinia contestatorului, solicitând detalierea metodologiilor de implementare ale proiectului, ce presupune parcurgerea unor etape ce ţin de management de proiect, analiză şi proiectare, dezvoltare/ configurare şi testare, asistenţă tehnică, instruirea utilizatorilor, este evident că autoritatea contractantă nu doreşte achiziţionarea unui sistem gata funcţional de tip COTS pe bază de licenţă şi cu arhitectură închisă,
ci doreşte achiziţionarea serviciilor de dezvoltare şi implementare de la zero a unui sistem personalizat care să răspundă unor serii de cerinţe funcţionale şi non-funcţionale. Aşadar, autoritatea contractantă a ales eronat tipul contractului, iar codurile CPV utilizate sunt insuficiente pentru descrierea adecvată a proiectului ce urmează a fi atribuit, potenţialii ofertanţi aflându-se în imposibilitatea întocmirii unei oferte complete şi conforme. Din aceste considerente, contestatorul afirmă că tipul contractului, astfel cum reiese acesta din caietul de sarcini, este de servicii, iar codurile CPV relevante sunt 72262000-9 Servicii de dezvoltare software (Rev.2), 79632000-3 Servicii de formare a personalului (Rev.2), 72212000-4 Servicii de programare de software de aplicaţie (Rev.2), 72261000-2 Servicii de asistenţă pentru software (Rev.2), fiind evident astfel că specificaţiile tehnice din capitolul 4, respectiv capitolul 5 sunt contradictorii, prezenta procedura fiind viciată, discrepanţele identificate creând confuzie printre operatorii economici, capacitatea acestora de întocmirea a unei oferte complete şi conforme fiind exponenţial redusă.
Contestatorul susţine că se restricţionează accesul operatorilor economici la procedură, prin cerinţele minime de calificare impuse prin caietul de sarcini, deoarece în cadrul cap. 6. Resurse a. „Personal şi instruire” din caietul de sarcini, se solicită o serie de experţi cheie, care nu au fost solicitaţi şi prin fişa de date a achiziţiei/invitaţie de participare. Astfel, pe lângă schimbarea obiectului contractului, autoritatea contractantă solicită personal de specialitate pentru derularea acestuia, fapt ce contravine prevederilor legale, având în vedere că acestea reprezintă criterii de calificare şi selecţie la care face referire art. 176 lit.
d) capacitatea tehnică şi/sau profesională din OUG nr. 34/2006. Totodată, solicitarea celor 6 categorii de experţi este lipsită de relevanţă în contextul în care obiectul contractului îl reprezintă furnizarea unui software COTS, un produs final şi funcţional, asupra căruia nu se mai poate interveni, responsabilităţile şi activităţile eventualilor experţi fiind practic inexistente.
Contestatorul arată că, având în vedere natura cerinţelor legate de personal, solicitate prin caietul de sarcini, acestea reprezentând cerinţe minime de calificare şi nu cerinţe de ordin tehnic, aceste cerinţe trebuiau menţionate expres în cadrul invitaţiei de participare şi în fişa de date, fiind astfel incidente prevederile art. 178 alin. (1) din OUG nr. 34/2006.
Faţă de cele de mai sus, contestatorul concluzionează că, prin solicitarea personalului de specialitate prin intermediul caietului de sarcini, autoritatea contractantă încalcă încă o data legislaţia achiziţiilor publice şi a principiilor fundamentale, restricţionând în mod abuziv accesul operatorilor economici la procedură, fapt pentru care solicită eliminarea capitolului 6 din caietul de sarcini.
Referitor la cap. 8 „Sesiune demonstrativă”, contestatorul precizează că, prin acest capitol, autoritatea contractantă le impune ofertanţilor ca şi cerinţă de conformitate a propunerii tehnice cu
specificaţiile caietului de sarcini, susţinerea unei sesiuni demonstrative ce va fi realizată de către experţii cheie responsabili solicitaţi în fişa de date, identificarea acestora făcându-se pe baza listei personalului propus în documentele de calificare ale ofertei. Dar, autoritatea contractantă nu a solicitat nicio cerinţă de calificare cu privire la personal de specialitate prin intermediul fişei de date, singura menţiune a acestora fiind în cap.
6. „Resurse” a. „Experţi cheie” din caietul de sarcini, fapt ce contravine prevederilor art. 178 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Astfel, sintagma potrivit căreia neprezentarea personalului propus în documentele de calificare sau înlocuirea acestora, va duce la declararea ofertei ca neconformă/inacceptabilă, este abuzivă, excesivă şi restricţionează accesul operatorilor economici la procedură, autoritatea contractantă creând noi cerinţe minime de calificare prin intermediul caietului de sarcini.
Având în vedere că autoritatea contractantă nu oferă detalii cu privire la funcţionalităţile minime pe care software-ul prezentat în cadrul sesiunii demonstrative trebuie să le îndeplinească pentru a putea fi considerat conform, contestatorul menţionează că doar deduce că autoritatea contractantă se aşteaptă ca acesta să îndeplinească încă din cadrul sesiunii demonstrative, toate funcţionalităţile solicitate în cadrul capitolului 4 pct. a. „Cerinţe funcţionale ale platformei de Management Documente” din caietul de sarcini. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă obligă ofertanţii ca în minim de 3 zile lucrătoare să prezinte un sistem care să îndeplinească în totalitate funcţionalităţile solicitate în cadrul capitolului 4, fapt ce este în contradicţie directă cu prevederile fişei de date a achiziţiei în cadrul căreia, la punctul 11.3) Durata contractului/acordului cadrul/SAD sau termenul pentru finalizare sunt menţionate 2 luni de la data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere a serviciilor. În opinia contestatorului, solicitarea privind susţinerea unei sesiuni demonstrative nu are un temei legal justificat.
Contestatorul arată că, potrivit cap. 9 „Cerinţe Specifice”, la finalizarea contractului, autoritatea contractantă va fi proprietarul de drept şi de fapt al sistemului, fapt ce contravine încă o data conceptelor ce stau la baza produselor de tip comercial (COTS), al căror proprietar unic de drept şi de fapt este însăşi producătorul acestora.
Din considerentele de mai sus, contestatorul apreciază că prezenta procedura este viciată, neregulile identificate în prezentul caiet de sarcini neputând fi remediate în stadiul actual al procedurii având în vedere totodată volumul de modificări la care trebuie să fie supus acesta, fapt pentru care consideră că sunt incidente prevederile art. 209 alin. (1) lit.
c) din OUG nr. 34/2006, singura posibilitate pentru restabilirea cadrului legal al prezentei proceduri fiind anularea acesteia.
În vederea soluţionării contestaţiilor în cauză, prin adresa nr. 11620/...,...-.../11.11.2015, Consiliul solicită autorităţii contractante dosarul achiziţiei, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 274, 213 şi 2563 din OUG nr. 34/2006.
Prin adresa xx. 11232/16.11.2015, înregistrată la CNSC sub nr. 22221/16.11.2015, autoritatea contractantă a transmis documentele solicitate.
Autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţiile în cauză şi pe e-mail, fiind înregistrat la CNSC sub nr. 22140/16.11.2015.
1. Cu referire la punctul 1, respectiv „Neconcordanţa între obiectul contractului din fişa de date şi descrierea proiectului în caietul de sarcini”, autoritatea contractantă menţionează că a optat pentru „Soluţia software COTS” din considerente de timp foarte redus pentru achiziţia acestei aplicaţii, care are loc în cadrul proiectului POS CCE „Centrul Român de Cercetare Biomoleculară Aplicată Bolilor Infecţioase” cu termen limită la data de 15.12.2015, precum şi motivat de o serie de alte avantaje care derivă din achiziţia unei asemena soluţii. Ca urmare, se menţine decizia de a achiziţiona o soluţie software COTS pentru biblioteca digitală colaborativă. Astfel, autoritatea contractantă arată argumentele raţionale ale acestei decizii:
- rezultatele dovedite în implementări similare - organizaţia ştie, încă din momentul în care alege produsul, care sunt funcţionalităţile pe care acesta le oferă, cum va trebui acesta să fie utilizat şi care sunt problemele cu care se poate confrunta în utilizarea sistemului;
- acest tip de soluţii informatice sunt mai ieftine, iar efortul de dezvoltare şi întreţinere a software-ului standard este amortizat de producător prin vânzarea licenţelor de utilizare a produsului către mai mulţi clienţi, astfel costul fiind împărţit de aceştia;
- acest tip se poate implementa mai rapid şi astfel organizaţia poate obţine rapid beneficii, datorită perioadei de implementare reduse.
Autoritatea contractantă susţine că o soluţie software COTS vine cu o serie de funcţionalităţi şi capabilităţi predefinite care, în cazul de faţă, trebuie să răspundă cerinţelor din caietul de sarcini şi pe care are dreptul de a o alege, în scopul de a fi dovedite şi arătate funcţiunile în cadrul sesiunii demonstrative. De altfel, opţiunea pentru sesiunea demonstrativă are ca argument principal minimizarea riscurilor în sensul de a fi acceptată o soluţie fezabilă şi coerentă cu cerinţele din caietul de sarcini.
Faţă de cele aratate de contestator, în sensul că „s-a ales eronat tipul contractului, iar codurile CPV utilizate sunt insuficiente pentru descrierea adecvată a proiectului ce urmează a fi atribuit”, autoritatea contractantă consideră că afirmaţia nu este una fondată, întrucât codul CPV indicat este cel corect, respectiv: 48613000-8 Gestionare electronică a datelor (GED) (Rev.2) care face parte din diviziunea 48 pachete software şi sisteme informatice.
Cu privire la descrierea metodologiei din caietul de sarcini, cap. 5
„Implementarea proiectului”, autoritatea contractantă menţionează că etapele sau fazele prezentate se regăsesc în contextul configurariii
soluţiei software achiziţionată. Etapele necesarea şi suficiente pentru ofertant sunt: instalare, configurare şi suport.
Autoritatea contractanată precizează că detalierea expusă a avut ca raţionament asigurarea că etapa de configurare a soluţiei software achiziţionate va decurge în condiţii bune. Ca exemplu, managementul de proiect: deşi se achiziţionează o soluţie software COTS, această soluţie necesită activităţi de instalare, configurare, suport tehnic şi instruire utilizatori, toate aceste activităţi derulându-se sub forma unui proiect care se întinde pe o perioadă de timp. În opinia sa, orice proiect informatic de această natură, are nevoie de management de proiect, adică activităţi specifice de gestionare şi supervizare a proiectului pentru ducerea lui la bun sfârşit.
Referitor la punctul 2 (punct comun al celor doi contestatori) –
„Restricţionarea operatorilor economici la procedură prin cerinţele minime de calificare impuse prin caietul de sarcini”, autoritatea contractantă precizează că personalul de specialitate menţionat în caietul de sarcini nu reprezintă o cerinţă de calificare, nefiind menţionat în fişa de date a achiziţiei, fapt care nu are nicio implicare în evaluarea tehnică şi nu constituie o cerinţă de calificare. Ca urmare, se renunţă la obligativitatea prezentării „Listei cu personal de specialitate” menţionată în caietul de sarcini, iar Soluţia tehnică în cadrul şedinţei demonstrative nu trebuie să fie asigurată de respectivii experţi.
Referitor la sesiunea demonstrativă, autoritatea contractantă precizează că îşi menţine opţiunea de a verifica funcţionalităţile soluţiei software ofertate, în cadrul unei sesiuni demonstrative, fără a fi obligatorie prezenţa experţilor menţionaţi în caietul de sarcini.
Prin adresa xx. 2174/19.11.2015, înregistrată la CNSC sub nr. 22558/19.11.2015, SC ... SRL a depus concluzii scrise cu privire la punctul de vedere nr. AP 3005/ ..., formulat de către ....
Contestatorul apreciază că, prin punctul de vedere exprimat, autoritatea contractantă nu răspunde în mod clar criticilor ridicate în contestaţie. Astfel, raportat la punctul 1 din contestaţie, respectiv
„Neconcordanţă între obiectul contractului din fişa de date şi descrierea proiectului în caietul de sarclni”, autoritatea contractantă îşi motivează decizia de achiziţionare a unei soluţii de tip COTS pe baza timpului limitat pe care îl are la dispoziţie pentru desfăşurarea procedurii de atribuire, respectiv până la data de 15.12.2015, continuând în a enumera avantajele raţionale pe care le are o soluţie software COTS.
Contestatorul reiterează faptul că a criticat neconcordanţele existente între capitolele 4 şi 5 ale caietului de sarcini, iar prin punctul său de vedere, autoritatea contractantă modifică încă o dată caietul de sarcini, în sensul că nu toate etapele indicate în cadrul capitolului 5 mai sunt obligatorii ci, „etapele necesare şi suficiente pentru ofertant sunt: Instalare, configurare şi suport” (pag. 2), urmând apoi pe pag. 3 să precizeze că „Faţă de cerinţele impuse, Ofertantul este obligat să respecte minimal parcurgerea a 4 etapa: Instalare, configurare,
instruire, garanţie şi suport tehnic”. Ca urmare, aceste discrepanţe ridică următoarele întrebări:
- trebuie sau nu respectat caietului de sarcini?;
- specificaţiile tehnice solicitate sunt minimale sau se vor reduce/majora pe parcursul implementării proiectului?;
- câte etape din capitolul 5 sunt obligatorii - doar 3, 4 sau toate?;
- se cunoaşte nevoia concretă a autorităţii contractante sau aceasta va fi definită pe perioada derulării contractului?;
- se doreşte soluţie COTS sau proiectare/ dezvoltare/ implementare/ testare soluţie nouă?;
- obiectul contractului este de furnizare produse sau de servicii? (potrivit fişei de date este de furnizare, iar potrivit modelului de contract este de servicii);
- se doreşte livrare soluţie management documente sau dezvoltare şi implementare sistem Informatic Integrat medical?
Contestatorul susţine că, în ceea ce priveşte cerinţa privind solicitarea unei sesiuni demonstrative, autoritatea contractantă nu argumentează/justifică nici prin punctul de vedere formulat necesitatea respectivei cerinţe, ci precizează încă o dată faptul că, în cadrul sesiunii demonstrative, ofertanţii trebuie să prezinte un sistem funcţional care să îndeplinească în totalitate atât specificaţiile funcţionale cât şi cele non- funcţionale. Ca urmare, contestatorul solicită Consiliului să constate excesivitatea, respectiv absurditatea cerinţei, având în vedere că nu a fost prezentată o modalitate obiectivă de verificare a conformităţii cerinţelor non funcţionale solicitate prin caietul de sarcini în cadrul sesiunii demonstrative. O modalitate obiectivă de verificare a cerinţelor non funcţionale este imposibil de determinat având în vedere caracterul acestora, evaluarea ofertelor fiind astfel supusă subiectivismului autorităţii contractante.
Concluzionând, contestatorul precizează că îşi menţine solicitările din contestaţie.
Prin adresa xx. 3053/19.11.2015, înregistrată la CNSC sub nr. 22739/23.11.2015, autoritatea contractantă a transmis punct de vedere cu privire la adresa nr. 2174/19.11.2015 emisă de SC ... SRL.
La punctul 1, autoritatea contractantă precizează că în capitolul 5 se modifică următoarele:
- aşa cum reiese din primul punct de vedere, prezentarea de metodologii nu mai este obligatorie pentru implementare;
- nu se mai solicită proceduri şi instrucţiuni de lucru;
- fiind vorba de un produs şi nu de un serviciu, apare evident faptul că ofertanţii vor prezenta caracteristicile produsului care trebie să fie conforme cerinţelor din capitoul 4, fără a mai fi nevoie să prezinte detaliat livrabile;
- singurele cerinţe tehnice minime pe care produsul ofertat trebuie să le îndeplinească sunt cele prezentate în capitolul 4 – descrierea tehnică a proiectului (produsul ofertat);
- în capitolul 5, acolo unde este specificat „că ofertantul trebuie”, se citeşte „este recomandat că ofertantul”;
- din capitolul 5 se elimină etapele de analiză, proiectare, dezvoltare, implementare, intrarea în producţie rămânând numai etapele de instalare, configurare, instruire şi garanţie suport.
La punctul 2, autoritatea contractantă precizează că:
- sesiunea de demo se referă strict la prezentarea produsului în vederea confruntării funcţionalităţilor produsului ofertat cu cerinţele minime din capitolul 4;
- în sesiunea demo se va urmări numai conformitatea cu cerinţele funcţionale din capitolul 4;
- subcapitolul cerinţe nefuncţionale din capitolul 4 este doar informativ, nereprezentând cerinţe tehnice.
Întrucât, în cadrul contestaţiei, SC ... SA solicită accesul la dosarul cauzei, Consiliul i-a transmis adresa nr. 11863/..., ... - .../17.09.2015, în care se menţionează termenul limită de studiere, precum şi de depunere de concluzii scrise, acesta prezentându-se în data de 24.11.2015.
Prin adresa xx. 14611/25.11.2015, înregistrată la CNSC sub nr. 22998/26.11.2015, contestatorul a depus concluzii scrise în care îşi menţine solicitările din contestaţie. Pe lângă argumentele aduse în contestaţie, contestatorul invocă Decizia CNSC nr. ...
Prin adresa xx. 11.797/03.12.2015, înregistrată la CNSC sub nr. 23462/04.12.2015, autoritatea contractantă a formulat punct de vedere cu privire la concluziile scrise depuse de SC ... SA. Astfel, autoritatea contractantă susţine că documentaţia de atribuire nu cuprinde cerinţe restrictive şi nici nelegale, contestatorul încercând să îşi impună punctul de vedere, invocând faptul că sesiunea demonstrativă ar fi o clauza nescrisă, deoarece cerinţa privind sesiunea demonstrativă a fost solicitată doar în caietul de sarcini. De altfel, în cazul în care sesiunea demonstrativă solicitată prin caietul de sarcini, ar fi fost apreciată ca şi cerinţă restrictivă, atunci ANAP nu ar fi validat procedura de achiziţie publică.
În opinia autorităţii contractante, este lesne de înţeles că sesiunea demonstrativă nu reprezintă decât o etapă ulterioară realizării softului şi nu o cerinţă în sine, fiind o etapă finală de prezentare şi explicitare a funcţionalităţilor soluţiei software, motivat de faptul că s-a considerat oportun şi firesc ca ofertanţii să prezinte şi să demonstreze functionalităţile soluţiei.
Autoritatea contractantă consideră că nu se pot reţine cele solicitate de contestator în sensul anularii procedurii, întrucât s-au respectat reglementările legale în materie şi cerinţele pentru atribuirea publica a acestui contract. Ca urmare, cele solicitate de contestator în notele scrise, precum şi solicitarea de anulare a procedurii de achiziţie, sunt neîntemeiate.
Prin adresa xx. 15018/08.12.2015, înregistrată la CNSC sub nr. 23676/08.12.2015, SC ... SA a depus completări la notele scrise cu
privire la cele afirmate de autoritatea contractantă prin adresa nr. 14797/03.12.2015 şi susţine în continuare că sesiunea demonstrativă este o xxxxxx xxxxxxxx, în conformitate cu prevederile art. 33 alin. (3) din OUG nr. 34/2006 coroborat cu prevederile art. 188 alin. (1) lit. e) din OUG nr. 34/2006, deoarece cerinţa privind sesiunea demonstrativă a fost solicitată doar în caietul de sarcini. De altfel, afirmaţiile autorităţii contractante privind susţinerea unei sesiuni demonstrative ar fi fost corecte, în contextul în care sesiunea demonstrativă ar fi fost solicitată ofertanţilor ca cerinţă minimă de calificare în sensul art. 188 alin. (1) lit.
e) din OUG nr. 34/2006.
Contestatorul menţionează că ANAP nu validează şi caietul de sarcini din cadrul documentaţiei de atribuire, validarea fiind făcută doar cu privire la informaţiile conţinute în fişa de date a achiziţiei, anunţul/invitaţia de participare, modelul de contract şi formulare. În consecinţă, ANAP nu avea posibilitatea să constate existenţa cerinţelor restrictive din caietul de sarcini, de vreme ce nu intră în atribuţiile sale şi validarea caietului de sarcini. Acesta, susţine contestatorul, este şi unul din raţionamentele pentru care legiuitorul a statuat că introducerea în caietul de sarcini a unor cerinţe care ar fi trebuit să fie incluse în conţinutul fişei de date a achiziţiei şi al anunţului de participare, şi nu au fost introduse, constituie clauze nescrise în sensul celor prevăzute la art. 33 alin. (3) din OUG 34/2006 coroborat cu prevederile art. 188 alin. (1) lit. e) din OUG nr. 34/2006.
Contestatorul subliniază faptul că autoritatea contractantă era în cunoştinţă de cauză cu privire la necesitatea de a finaliza acest contract până la 15.12.2015 la data lansării procedurii, prin urmare ar fi trebuit să-şi ia măsurile necesare de a lansa procedura din timp. Mai mult decât atât, dacă documentaţia de atribuire ar fi continut cerinţe conforme cu normele legale în vigoare nu ar fi fost necesară formularea unei contestaţii pentru corectarea cerinţele restrictive şi nelegale.
Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele:
..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de
„cerere de oferte”, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de furnizare, având ca obiect „Bibliotecă digitală colaborativă”, cod CPV 48613000-8, prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. .../ ..., elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă. Conform invitaţiei de participare, criteriul de atribuire stabilit este „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a contractului este de 333.350 lei.
SC ... SA a constituit garanţia de bună conduită în valoare de 3.333,50 lei.
SC ... SRL a constituit garanţia de bună conduită în valoare de 3.333,50 lei.
Ulterior luării la cunoştinţă a conţinutului documentaţiei de atribuire, cei doi contestatori au formulat contestaţiile deduse soluţionării, susţinând că documentaţia de atribuire conţine cerinţe
„disproporţionate şi restrictive”.
Faţă de cele de mai sus, Consiliul va soluţiona contestaţia analizând modalitatea în care a elaborat autoritatea contractantă documentaţia de atribuire, luând în considerare prevederile legislaţiei incidente din domeniul achiziţiilor publice şi susţinerile părţilor.
În acest sens, Xxxxxxxxx va reţine că, la capitolul 8.a) „Prezentarea ofertei” din caietul de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat „pentru a permite demonstrarea fără echivoc a conformităţii ofertelor cu cerinţele din prezentul caiet de sarcini, autoritatea contractantă îşi rezervă dreptul de a solicita o prezentare practică a unei sesiuni demonstrative în care ofertantul va demostra că îndeplineşte cerinţele din prezenta documentaţie de atribuire. Ofertanţii vor susţine prezentarea demonstrativă integral în limba română. Necesităţile hardware şi sursele de date în vederea susţinerii sesiunii demonstrative cad exclusiv în sarcina ofertanţilor.
Demonstraţia practică va avea loc la sediul autorităţii contractante şi va fi realizată de către experţii cheie responsabili solicitaţi în Fişa de date. Ei vor fi identificaţi înaintea începerii sesiunii practice de către reprezentanţii autorităţii contractante pe baza listei personalului propus în documentele de calificare ale ofertei şi cu ajutorul unui document de identitate. Neprezentarea personalului propus în documentele de calificare sau înlocuirea acestora, va duce la declararea ofertei ca neconformă/ inacceptabilă.
Autoritatea Contractantă va stabili data şi ora la care se va desfăşura prezentarea iar ofertantul va fi anunţat cu cel puţin 3 zile lucrătoare înainte de data stabilită pentru susţinerea prezentării demonstrative”.
Referitor la acest aspect, Consiliul va reţine că cerinţele de mai sus, referitoare la demonstraţia practică reprezintă, în fapt, instrucţiuni de prezentare a unei mostre de produs software ce urmează a fi achiziţionat prin procedura contestată.
Totodată, Consiliul va reţine că, potrivit prevederilor art. 188 alin.
(1) lit. e) din OUG nr. 34/2006, „În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (...) e) mostre, descrieri şi/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru”; cerinţele privind prezentarea de mostre fiind, conform art. 176 lit. d) din acelaşi act
normativ, criterii de calificare şi selecţie privind capacitatea tehnică şi/sau profesională.
Rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că motivul pentru care a solicitat autoritatea contractantă mostre este demonstrarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale de către ofertanţi, şi nu demonstrarea conformităţii ofertelor depuse de către aceştia cu specificaţiile din caietul de sarcini.
În această situaţie, Xxxxxxxxx apreciază că rezultatul comparaţiei între caietul de sarcini şi mostră este lipsită de relevanţă în ceea ce priveşte conformitatea ofertei contestatorului şi, prin urmare, autoritatea contractantă a prevăzut, în mod eronat, în caietul de sarcini, „dreptul de a solicita o prezentare practică a unei sesiuni demonstrative în care ofertantul va demostra că îndeplineşte cerinţele din prezenta documentaţie de atribuire”.
Mai mult, întrucât cerinţele privind mostrele sunt, conform art. 176 lit. d) coroborat cu art. 188 alin. (1) lit. e) din OUG nr. 34/2006, cerinţe de calificare şi selecţie privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, ce se regăsesc în cuprinsul caietului de sarcini, fără a fi preluate în fişa de date şi anunţul de participare, Consiliul va reţine incidenţa art. 33 alin.
(3) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora „cerinţele criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate xxxxxx xxxxxxxx”.
Consiliul va respinge alegaţiile autorităţii contractante, potrivit cărora „în cazul în care sesiunea demonstrativă solicitată de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini ar fi fost apreciată ca cerinţă restrictivă, atunci Autoritatea Naţională de Achiziţii Publice nu ar fi validat procedura de atribuire” deoarece, potrivit prevederilor art. 331 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, activitatea ANAP se limitează la evaluarea
„documentaţiei de atribuire aferente contractelor de achiziţie publică care intră sub incidenţa prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, fără ca această evaluare să aibă în vedere caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, după caz”; responsabilitatea conformităţii caietului de sarcini cu legislaţia în domeniu fiind exclusiv plasată în sarcina autorităţii contractante.
Faţă de cele de mai sus, Consiliul, apreciind că sunt pe deplin justificate criticile celor doi contestatori, potrivit cărora cerinţele privind demonstraţia practică este xxxxxx xxxxxxxx va obliga autoritatea contractantă, în vederea respectării principiului transparenţei, statuat la art. 2 alin. (2) lit. d) din OUG nr. 34/2006, la eliminarea respectivelor cerinţe din caietul de sarcini deoarece, în calitatea lor de clauze nescrise, nu sunt opozabile nici ofertanţilor, în elaborarea ofertei conform art. 170 din OUG nr. 34/2006 şi nici comisiei de evaluare în exercitarea atribuţiilor sale exclusive, stabilite la art. 72 alin. (2) din HG nr. 925/2006.
În final, Xxxxxxxxx va reţine că, în cuprinsul punctului de vedere nr. 3053/19.11.2015, autoritatea contractantă a achiesat la criticile
contestatorului SC ... SRL, referitor la neconcordanţa între obiectul contractului din fişa de date şi descrierea proiectului în caietul de sarcini şi referitor la personalul de specialitate solicitat în caietul de sarcini, urmând a admite aceste critici ţinând cont de recunoaşterea deplină a autorităţii contractante; având în vedere că aceste remedieri nu au fost aduse la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi şi pentru asigurarea respectării principiului transparenţei, Consiliul va obliga autoritatea contractantă la publicarea în SEAP a măsurilor de remediere adoptate.
Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art.
278 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va admite, în parte, în ceea ce priveşte capătul de cerere privind remedierea documentaţiei de atribuire, contestaţia formulată de SC ... SA în contradictoriu cu ....
În baza art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, va respinge ca nefondată solicitarea de anulare a procedurii de atribuire, din contestaţia formulată de SC ... SA deoarece, prin măsurile de remediere dispuse, este posibilă continuarea procedurii de atribuire cu respectarea principiilor statuate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.
În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va admite contestaţia formulată de SC ... SRL în contradictoriu cu ....
În baza art. 278 alin. (4) din acelaşi act normativ va obliga autoritatea contractantă la modificarea caietului de sarcini conform celor consemnate în motivarea aferentă prezentei şi la publicarea, în SEAP, a măsurilor de remediere adoptate, în termen de 10 zile de la comunicare.
În baza art. 278 alin. (6) din ordonanţa evocată, Consiliul va dispune continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor decise anterior.
PREŞEDINTE COMPLET
...
MEMBRU COMPLET
...
MEMBRU COMPLET
...
Redactat în 5 (cinci) exemplare originale, conţine 15 (cincisprezece) pagini.