DECIZIE

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea,

DECIZIE

Nr. ... / ... / ... / ...

Data: ...

Prin contestaţia nr. ... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ... depusă de ... cu sediul în ... ...

CUI ... privind procedura internă pentru atribuirea contractului de servicii de asigurare bilete de odihnă şi tratament pentru salariaţii

..., cod CPV 63510000-7, cu data de deschidere a ofertelor 08.04.2013, organizată de ... cu sediul în ... ... judeţul ... CUI în

calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire şi reevaluarea corectă a ofertelor.

Prin contestaţia înregistrată la Consiliu cu nr. ... ... depusă de asocierea formată din ... cu sediul în ... ... judeţul ... CUI ... SC ...

...SA, cu sediul în ... ... judeţul ... CUI ... ... cu sediul în ... ...

judeţul ... CUI ... SC ... SRL, cu sediul în ..., şi SC ...SRL, cu sediul în str. ..., privind aceeaşi procedură de atribuire organizată de ...

contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii, obligarea autorităţii la reevaluarea ofertelor, cu declararea admisibilă şi câştigătoare a ofertei contestatoarei, precum şi la transmiterea spre publicare a anunţului de atribuire privind procedura.

Pentru soluţionarea contestaţiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispoziţiile art. 273 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

DECIDE:

În baza art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondate contestaţiile ... nr. ... şi asocierii ... - SC ...

...SA - ... - SC ...SRL - SC ...SRL nr. ...... în contradictoriu cu ...

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de zece zile de la comunicare.

MOTIVARE

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care operatorii economici menţionaţi în practicauă reclamă rezultatul procedurii interne organizate de ... pentru atribuirea contractului de servicii de asigurare cu bilete de odihnă şi tratament pentru salariaţii săi.

În prima dintre contestaţii, ... învederează în motivare că organizatoarea procedurii avea obligaţia de a îi cere clarificări asupra ofertei, în temeiul art. 201 din ordonanţă şi al art. 11 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, înainte de a îi respinge oferta ca inacceptabilă, mai cu seamă că ea se clasa pe primul loc, raportat la datele comunicate la şedinţa de deschidere.

În contestaţia secundă, autoarea ei susţine că sunt neîntemeiate motivele reţinute de organizatoarea procedurii pentru fundamentarea respingerii ofertei asocierii, comunicată cu adresa nr. respectiv:

- nu s-au depus oferte pentru hotelul ...din staţiunea şi

hotelul ...din staţiunea ;

- nu s-a prezentat angajamentul pentru hotelul din

staţiunea ;

- s-au prezentat angajamente nesemnate de către partenerii asocierii pentru hotelul ...din staţiunea ...şi hotelul ...din staţiunea

...;

- tarifele prezentate în oferta financiară conţin TVA, deşi documentaţia de atribuire solicita tarife fără TVA;

- susţinătorul financiar al ... nu a prezentat formularul 10.

Ordonanţa privind achiziţiile publice face trimitere la dreptul autorităţii de a aplica criterii de calificare şi selecţie, care trebuie să se refere numai la: situaţia personala a candidatului sau ofertantului, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, situaţia economică şi financiară, capacitatea tehnică şi/sau profesională, standarde de asigurare a calităţii, standarde de protecţie a mediului (art. 176). Se prevede şi faptul că autoritatea nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Textul legal face trimitere şi la dreptul autorităţii de a solicita, în ipoteza în care consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate [art. 178 alin. (2)]. Se invocă aceste dispoziţii legale prin raportare la constatarea autorităţii că susţinătorul financiar al uneia dintre societăţile afiliate asocierii nu a prezentat formularul 10. S-au pus la dispoziţia autorităţii datele necesare identificării, inclusiv a bilanţurilor anuale corespunzătoare perioadei indicate în formular [art. 185 alin. (1) permiţând acest lucru], fără ca aceasta să le fi luat în considerare, intervenind un criteriu de discriminare nejustificat. În speţă, nu există niciunul dintre cazurile de excludere din competiţie [faliment, lichidare, neîndeplinirea obligaţiilor fiscale, neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor contractuale, condamnări pentru fapte care ar aduce atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greşeli în materie profesională, prezentarea de informaţii false sau neprezentarea informaţiilor de natură a permite verificarea situaţiilor la care face trimitere art. 181 lit. a) - d)].

Cum informaţiile la care face referire formularul 10 erau acoperite prin documentele depuse, aprecierea autorităţii că nu s-au furnizat informaţiile necesare este eronată, echivalând cu o atitudine abuzivă şi discriminatorie. Indicarea unui anume formular care indică tipul de informaţii ce trebuie furnizate nu înlătură dreptul ofertantului de a depune documente din care rezultă, în mod indubitabil, acele informaţii.

Documentele puse la dispoziţia autorităţii contractante erau de natură a crea o imagine fidelă a situaţiei economico-financiară a ofertantului/susţinătorului.

De altfel, legea permite ca dovada situaţiei economice şi financiare să se facă prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului.

Cu privire la faptul că nu s-ar fi ofertat anumite secţiuni, contestatoarea a pus la dispoziţia autorităţii informaţii complete privitoare la anumite hoteluri din lista autorităţii, care relevă că unele se aflau în proces de renovare ori reclasificare (hotelul ...din

...), astfel încât nu puteau face parte din oferta de servicii, altele se aflau în administrarea unei singure societăţi, aceasta transmiţându- le tarifele doar pentru unele dintre acestea (SC ......SA are în administrare hotelul ..., dar şi hotelul ..., şi a transmis informaţii doar pentru ..., hotelul ...fiind contractat în proporţie de 100% de Casa de Pensii), alte hoteluri au fost redenumite, iar contestatoarea are contract cu societatea care administrează complexurile în care au fost grupate (hotelul ... din staţiunea ... face parte din complexul

..., alături de hotelurile ...). În ceea ce priveşte hotelul ..., a avut loc transmiterea de documente (contractul), acesta fiind în curs de semnare, angajamentul fiind unul ferm. Cu privire la hotelul ...din

..., societatea în a cărei administrare se află este în curs de restructurare, momentan fiind în imposibilitate de a semna contracte. Totuşi, şi-a exprimat disponibilitatea de a se confirma rezervări, cu comunicarea tarifelor, ceea ce echivalează, de asemenea, cu un angajament ferm în sensul contractării.

Cu privire la includerea în preţ a TVA, obligaţia stabilită de autoritatea era, practic, imposibil de aplicat, deoarece, având în vedere obiectul achiziţiei publice - servicii turistice, excluderea TVA din tarif nu putea fi aplicată, având în vedere natura diferită a serviciilor oferite spre achiziţionare (cazare, tratament, mic dejun etc). Conform Codului fiscal, TVA pentru cazarea în cadrul sectorului hotelier sau al sectoarelor cu funcţie similară este de 9%, iar pentru alte tipuri de servicii procentul TVA este diferit. De altfel, dispoziţia de neincludere a TVA putea viza doar comisionul aplicat de contestatoare, care nu poate interveni în preţul practicat de societăţile ce au în administrare hotelurile respective. Menţionarea TVA este necesară pentru a stabili data la care această taxă devine exigibilă. Indicarea TVA prezintă relevanţă şi prin raportare la dispoziţiile art. 140 alin. (3) din cod, potrivit cărora cota aplicabilă este cea în vigoare la data la care intervine faptul generator, cu excepţia cazurilor prevăzute la art. 134 alin. (2), pentru care se aplică cota în vigoare la data exigibilităţii taxei.

Măsura de a nu include TVA în ofertă, cu consecinţa descalificării participanţilor la procedură, încalcă principiile înscrise în art. 2 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

În punctul său de vedere nr. 37/... asupra contestaţiei ... înregistrat la Consiliu cu nr. 14555/07.05.2013, autoritatea contractantă invocă, în apărare, excepţia introducerii contestaţiei de către o persoană fără calitate procesuală activă, întrucât ofertantă la procedură este asocierea ... - SC ... SRL, iar nu doar Contestaţia

este formulată de către această societate în numele său, nu al asocierii al cărei lider a fost desemnată prin acordul de asociere, la procedură participând cu ofertă comună, şi nu cu ofertă independentă.

Din formularea contestaţiei de către ... în nume propriu rezultă că ea este promovată de către o persoană fără calitate procesuală activă.

Pe fondul cauzei se afirmă că dispoziţiile art. 201 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 prevăd dreptul, nu obligaţia, autorităţii contractante de a solicita clarificări şi/sau completări ale documentelor depuse şi numai în măsura în care acestea nu determină apariţia unui avantaj evident în favoarea ofertantului. În conformitate cu art. 170 din aceeaşi ordonanţă, "ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire şi indică în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală", coroborat cu prevederile documentaţiei de atribuire, contestatoarea avea obligaţia să depună oferta cu respectarea documentaţiei de atribuire, ceea ce nu s-a întâmplat. Asocierea nu a respectat cerinţele de la cap. III.2.3) - Informaţii privind experienţa similară din fişa de date a achiziţiei, respectiv nu a prezentat recomandările solicitate. Cea depusă de liderul asocierii este nedatată, nesemnată şi neştampilată, iar cea depusă de către SC ...SRL este în limba engleză, netradusă, datată 2003 şi nu se referă la contractul prezentat ca experienţă similară.

Autoritatea contractantă a solicitat şi depunerea de către ofertanţi a angajamentelor încheiate cu furnizorii de servicii (care să confirme relaţia cu unităţile turistice şi în baza cărora au prezentat oferta), însă asocierea nu s-a conformat acestei cerinţe de calificare, întrucât nu a prezentat angajamente pentru 46 de hoteluri, iar dintre angajamentele prezentate, 72 nu sunt semnate de către furnizorii de servicii şi 3 conţin tarife din 2012.

Au fost prezentate pagini listate care nu au fost însuşite prin semnătură şi ştampilă de nicio parte, iar un număr de 16 asemenea pagini listate au fost semnate "decât" de ofertant.

În aceste condiţii, autoritatea nu a solicitat clarificări asupra documentelor depuse, ele fiind elocvente.

Referitor la contestaţia secundă, punctul de vedere al autorităţii a fost înregistrat la Consiliu cu nr. 15228/10.05.2013.

Critica asocierii contestatoare referitoare la excluderea ofertei sale pentru că terţul susţinător nu a prezentat formularul 10 este nefondată. Asocierea nu îndeplineşte cerinţa cifrei medii de afaceri pe ultimii 3 ani în valoare de cel puţin 20.000.000 lei, impusă prin fişa de date a achiziţiei. Este obligatoriu ca terţul susţinător să pună la dispoziţia autorităţii documentele de susţinere, inclusiv formularul privind cifra de afaceri. Potrivit angajamentului autentic dat de SC

...SRL, societatea se obligă "în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, să pună la dispoziţia ... ... suma de 20.000.000 lei (valoarea totală/parţială din propunerea financiară), necesară

pentru îndeplinirea integrală, reglementară şi la termen a contractului de achiziţie publică", ceea ce înseamnă că terţul susţinător pune la dispoziţia ofertantului o sumă de bani, iar nu cifra de afaceri solicitată de autoritate.

Mai mult, art. 11¹ alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 prevede că, în cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare, cum ar fi îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri, aceasta trebuie să fie în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, iar, în aceste caz, susţinătorul are ca domeniu de activitate comerţul cu ridicata al combustibililor solizi, lichizi şi gazoşi şi al produselor derivate, nu servicii turistice.

Aşadar, în mod corect autoritatea a respins oferta asocierii ca inacceptabilă.

Şi invocarea obligaţiei autorităţii de a solicita clarificări asocierii este nefondată, deoarece aceste prevederi legale recunosc dreptul, nu obligaţia autorităţii, de a solicita clarificări şi/sau completări ale documentelor depuse şi numai în măsura în care ele nu determină apariţia unui avantaj evident în favoarea ofertantului.

Asocierea nu a respectat nici cerinţele minime de calificare constând în depunerea unor angajamente încheiate cu furnizorii de servicii care să confirme relaţia asocierii cu unităţile turistice şi în baza cărora a prezentat oferta. Astfel, nu a prezentat angajamentul pentru hotelul ...... din staţiunea ..., pentru hotelul ...din staţiunea

...şi hotelul ...din staţiunea ..., iar pentru hotelul ...din staţiunea ...

şi hotelul ...din staţiunea ... nu a depus ofertă.

Argumentul că unele dintre hoteluri se aflau în curs de renovare sau reclasificare este nefondat, deoarece, prin răspunsurile la solicitările de clarificări, autoritatea a precizat că pentru aceste hoteluri nu se ofertează, cu indicarea motivului concret pentru care nu se ofertează, aspect pe care contestatoarea l-a ignorat.

În ceea ce priveşte obligaţia ca oferta financiară să nu includă TVA, autoritatea afirmă că obiecţia contestatoarei este tardivă, deoarece atât în fişa de date a achiziţiei, cât şi în răspunsul de clarificare nr. 18/04.04.2013, autoritatea "a precizat în mod clar" că "tarifele nu includ TVA, lucru specificat în nota din secţiunea IV.4.2) din fişa de date a achiziţiei".

Referitor la solicitarea contestatoarei de a i se recunoaşte dreptul de a fi declarată câştigătoare la procedura de achiziţie publică, cu consecinţa atribuirii contractului, se invocă prevederile art. 278 alin. (9) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006: "Consiliul nu poate decide atribuirea unui contract către un anumit operator economic", acest drept aparţinând autorităţii contractante.

În concluzie, faţă de această stare de fapt şi de drept, se solicită Consiliului respingerea contestaţiei ca nefondată şi

menţinerea deciziei autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire.

Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzelor conexate, după deliberare Consiliul reţine că, prin invitaţiile transmise mai multor operatori economici la 03.04.2013, autoritatea contractantă ... a iniţiat o procedură proprie în vederea achiziţionării de servicii de asigurare de bilete de odihnă şi tratament pentru salariaţii săi, servicii estimate valoric la

20.000.000 lei, fără TVA. Invitaţia a fost postată şi pe pagina de Internet a autorităţii (xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx/ images/CEO/invitatie_achizitie_bilete_odihna.pdf).

La procedură au fost depuse cinci oferte, de către următorii operatori economici:

- SC ... SRL;

- SC ... SRL;

- ... în asociere cu SC ... SRL;

- SC ... SRL în asociere cu SC ... SRL;

- ... în asociere cu SC ... ...SA, ... SC ...SRL şi SC ...SRL,

după cum reiese din procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 1762/08.04.2013.

Comisia de evaluare a constatat că toate ofertele sunt inacceptabile sau neconforme, motiv pentru care le-a respins ca atare, iar procedura de atribuire a fost anulată, prin raportul nr. 6226/17.04.2013. Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate anterior, ... şi asocierea formată din ... SC ... ...SA, ... SC

...SRL şi SC ...SRL au învestit Consiliul cu soluţionarea contestaţiilor ce formează obiectul prezentelor cauze conexate.

Înainte de a trece la cercetarea pe fond a primei contestaţiei, în contextul invocării excepţiei lipsei calităţii procesuale active a autoarei ei de către autoritatea contractantă, raportat la art. 278 alin. (1) din ordonanţă şi art. 248 alin. (1) C. proc. civ., Consiliul este ţinut să analizeze cu precădere excepţia. Astfel fiind, Consiliul constată că ... a formulat contestaţia în nume propriu, după cum reiese dincolo de orice îndoială din redactarea ei. De altminteri, contestaţia este semnată doar de ... în numele său, prin reprezentantul său legal.

Nicăieri în cuprinsul contestaţiei nu se face vreo referire explicită sau implicită în sensul formulării contestaţiei de către asocierea ... - SC ...SRL, motiv care, coroborat cu cele expuse anterior, conduce la concluzia că respectiva contestaţie aparţine ... iar nu asocierii menţionate. Plecând de la această concluzie, ... ridică excepţia lipsei calităţii procesuale active a societăţii contestatoare, întrucât doar asocierea ofertantă posedă o asemenea calitate, iar nu .... Faţă de această excepţie este de notat că societatea contestatoare este constituită şi funcţionează ca persoană juridică de naţionalitate română, cu capacitate de folosinţă şi de

exerciţiu specializată, conform obiectului de activitate cuprins în statut. În privinţa folosinţei drepturilor sale, societatea este supusă Legii societăţilor nr. 31/1990, republicată, şi, în prezent, dispoziţiilor noului Cod civil privitoare la persoanele juridice. Potrivit art. 56 alin.

(1) C. proc. civ., orice persoană care are folosinţa drepturilor civile poate să fie parte în judecată. Prin urmare, şi ... poate sta în faţa instanţelor judecătoreşti şi, implicit, a Consiliului, având capacitatea juridică necesară.

Acelaşi cod de procedură, la art. 192 alin. (1) dispune că, pentru apărarea drepturilor şi intereselor sale legitime, orice persoană se poate adresa justiţiei prin sesizarea instanţei competente cu o cerere de chemare în judecată. Calitatea procesuală activă presupune existenţa unei identităţi între persoana reclamantului şi persoana care este titular al dreptului, în raportul juridic dedus judecăţii. Legat de aspectul că societatea a înaintat contestaţia în nume propriu, sunt relevante prescripţiile similare ale art. 255 alin. (1), coroborate cu cele ale alin. (2), din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006:

"(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă.

(2) În sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care:

a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;

b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire."

Prin prisma acestor norme este limpede că ordonanţa nu stabileşte legitimarea procesuală activă a contestatoarei în funcţie de calitatea sa de ofertant individual sau asociat. Are legitimare procesuală activă orice persoană care se consideră vătămată şi care: "a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire." Atât interesul legitim, cât şi riscul de a suferi un prejudiciu, se regăsesc în persoana ... care a participat cu ofertă comună la achiziţie şi care urma să execute o parte din contractul

licitat, în ipoteza în care ar fi fost atribuit asocierii din care face parte.

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 nu prevede niciunde că, în cazul ofertanţilor asociaţi, contestaţia poate fi depusă numai de către toţi asociaţii, împreună, respectiv de asociere, ci dimpotrivă, atribuie legitimare procesuală activă oricărei persoane care se consideră vătămată, cum s-a arătat mai sus. Aşadar, trebuie acceptat că ... poate învesti şi sta nomine proprio în faţa Consiliului.

O asemenea abordare permisivă o regăsim şi în Directiva 89/665/CEE a Consiliului [European] din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind aplicarea procedurilor privind căile de atac faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse şi a contractelor publice de lucrări, care prin art. 1 alin. (1) impune statelor membre să ia măsurile necesare pentru a se asigura că, în ceea ce priveşte procedurile de atribuire a contractelor care intră sub incidenţa directivelor comunitare relevante, hotărârile luate de autorităţile contractante pot fi revizuite eficient şi cât mai rapid posibil pe motiv că aceste hotărâri au încălcat legislaţia comunitară în domeniul achiziţiilor publice sau reglementările naţionale de punere în aplicare a legislaţiei respective. Statele membre au, de asemenea, obligaţia, în temeiul art. 1 alin. (3), de a se asigura că procedurile de revizuire sunt disponibile cel puţin oricărei persoane care este sau a fost interesată de obţinerea unui anumit contract de achiziţii publice de bunuri sau achiziţii publice de lucrări şi care a fost sau riscă să fie vătămată de o presupusă încălcare.

În practica sa, Curtea Europeană de Justiţie a subliniat în mod constant că principiul protecţiei jurisdicţionale efective constituie un principiu general al dreptului Uniunii (a se vedea Hotărârea din 13 martie 2007, Unibet, C-432/05, punctul 37 şi jurisprudenţa acolo citată). Legat de chestiunea contestatorului individual, parte a unei asocieri ofertante, în Ordonanţa sa din 4 octombrie 2007, cauza C- 492/06, având ca obiect o cerere de pronunţare a unei hotărâri preliminare formulată în procedura Consorzio Elisoccorso San Raffaele împotriva Elilombarda Srl, Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano, la pct. 31 Curtea a statuat: "Prin urmare, trebuie să se răspundă la întrebarea formulată că articolul 1 din Directiva 89/665 trebuie interpretat în sensul că nu se opune ca, în conformitate cu dreptul naţional, calea de atac împotriva unei decizii de atribuire a unui contract să poată fi exercitată în nume propriu de către un singur membru al unei asociaţii temporare fără personalitate juridică, care, în această calitate, a participat la o procedură de atribuire a unui contract public şi căreia nu i s-a atribuit acest contract."

Tot astfel, în hotărârea din 6 mai 2010, cauzele conexate C- 145/08 şi C-149/08, având ca obiect două cereri de pronunţare a

unei hotărâri preliminare formulate în procedurile Club Hotel Loutraki AE, Athinaïki Techniki AE, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx împotriva Ethniko Symvoulio Radiotileorasis, Ypourgos Epikrateias, cu participarea Athens Resort Casino AE Symmetochon, Ellaktor AE, fostă Elliniki Technodomiki TEB AE, Regency Entertainment Psychagogiki kai Touristiki AE, fostă Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Ellas) AE, Xxxxxxxx Xxxxxxxx (C-145/08) şi Aktor Anonymi Techniki Etaireia (Aktor ATE) împotriva Ethnico Symvoulio Radiotileorasis, cu participarea Michaniki AE (C-149/08), Curtea a menţionat: "80. Ţinând seama de cele de mai sus, trebuie să se răspundă la prima întrebare adresată în cauza C-149/08 că dreptul Uniunii, în special dreptul la o protecţie jurisdicţională efectivă, se opune unei reglementări naţionale, precum cea în cauză în acţiunea principală, interpretată în sensul că membrii unei asociaţii temporare, ofertantă în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţii publice, sunt lipsiţi de posibilitatea de a solicita, cu titlu individual, repararea prejudiciului pe care l-au suferit în mod individual ca urmare a unei decizii care a fost adoptată de o altă autoritate decât autoritatea contractantă, implicată în această procedură în conformitate cu normele naţionale aplicabile, şi care este de natură să influenţeze desfăşurarea procedurii."

În categoria hotărârilor relevante poate fi inclusă şi cea pronunţată de Tribunalul Uniunii Europene la 19 martie 2010, cauza T-50/05, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE împotriva Comisiei Europene.

Aşadar, concluzia Consiliului este în sensul că ... a depus contestaţia în nume propriu şi că are calitate procesuală activă în cauză, drept pentru care excepţia lipsei calităţii procesuale active ridicată de ... este neîntemeiată şi respinsă ca atare.

Consiliul s-a mai pronunţat anterior în acelaşi sens, elocvente fiind deciziile nr. 2180/242.../1852/1953/1958/1979/30.05.2011, 618/.../399/401/13.03.2012, 678/.../565,568/16.03.2012, 1229/

132C10/984/05.05.2012, 2357/.../2819/19.07.2012, 1357/148C9/

1256/18.04.2013 şi 1511/.../1091/1216/29.04.2013. Aceeaşi

practică a fost remarcată şi la majoritatea instanţelor de judecată naţionale sesizate cu problema în dezbatere, printre cele mai recente hotărâri în acest sens fiind decizia civilă nr. 2217 din 23 mai 2013, pronunţată Curtea de Apel ... Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Asupra aspectelor de fond sesizate de petentă, Consiliul reţine că documentaţia de atribuire nu a fost contestată în termen legal de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi- au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru .... La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire.

Aşadar, operatorii economici ofertanţi au devenit debitorii obligaţiei de a îşi elabora ofertele în strictă concordanţă cu cerinţele statuate de autoritate în documentaţia de atribuire.

În jurisprudenţa sa [hotărârea din 18 octombrie 2001, SIAC Construction Ltd şi County Council of the County of Mayo, C-19/00 (punctele 42-44)], Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a stabilit că autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în acelaşi fel pe parcursul întregii proceduri. Principiul egalităţii de tratament presupune ca toţi participanţii la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii.

Contestatoarei i-a fost adusă la cunoştinţă respingerea ofertei asocierii sale cu adresa nr. 6271/18.04.2013, potrivit căreia oferta a fost declarată inacceptabilă întrucât:

"- recomandarea prezentată de către liderul asociaţiei ... ...

este nedatată, nesemnată şi neştampilată;

- recomandarea prezentată de asociata SC ...SRL ... este în limba engleză, netradusă, datată din 2003 şi nu se referă la contractul prezentat ca experienţă similară;

- nu aţi prezentat angajamente pentru 46 de hoteluri;

- din angajamentele prezentate, 71 de angajamente sunt semnate de ambele părţi, 72 de angajamente sunt semnate doar de dumneavoastră, 9 pagini listate care nu sunt însuşite prin semnătură şi ştampilă de nici o parte, 16 pagini listate sunt semnate doar de dumneavoastră, 3 angajamente prezintă tarife din 2012

- nu aţi ofertat Hotelul Rowa Dany din staţiunea Sinaia."

În cuprinsul contestaţiei sale, ... nu neagă veridicitatea motivelor enumerate şi nici nu le combate în vreun fel. Singura sa obiecţie este aceea că autoritatea ar fi trebuit să îi ceară clarificări înainte de a îi declara oferta inacceptabilă, raportat la normele art.

201 din ordonanţă şi ale art. 11 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Normele invocate de reclamantă prevăd:

a) art. 201: "(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat."

b) art. 11: "(1) Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop,

precum şi documentele specifice prin care se pot confirma informaţiile respective.

(2) Documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare şi prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă.

(21) În sensul prevederilor alin. (2), se consideră inclus în categoria mijloacelor edificatoare orice site oficial al unei instituţii publice sau al unei alte entităţi abilitate prin lege în acest scop, în măsura în care sursa de date respectivă conţine informaţii actualizate.

(3) În cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens. În orice situaţie, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/ confirmărilor solicitate.

(4) Pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul are dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire. Declaraţia va fi însoţită de o anexă în care ofertantul trebuie să menţioneze succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe - inclusiv, dacă au fost solicitate, diverse valori, cantităţi sau altele asemenea.

(5) În cazul în care uzează de dreptul prevăzut la alin. (4), ofertantul are obligaţia de a prezenta/completa certificatele/ documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare, atunci când primeşte din partea autorităţii contractante o solicitare în acest sens, în termenul prevăzut în respectiva solicitare. Acest termen nu poate fi mai mic de 3 zile lucrătoare.

(6) Autoritatea contractantă trebuie să se asigure că ofertantul a cărui ofertă este declarată câştigătoare a prezentat, nu mai târziu de încheierea raportului procedurii de atribuire, certificatele/ documentele prevăzute la alin. (5), acestea fiind incluse în dosarul achiziţiei publice. Dosarul achiziţiei publice trebuie să includă şi certificate/documente ale altor ofertanţi numai dacă, în cadrul procesului de evaluare, au fost adoptate decizii de respingere a respectivelor oferte care s-au bazat pe informaţiile din respectivele certificate/documente.

(7) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii

subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens."

Din parcurgerea acestor texte normative rezultă că raţionamentul contestatoarei, precum că autoritatea avea obligaţia de a îi cere clarificări privind documentele ofertei, nu este judicios. Potrivit art. 201 alin. (1) reprodus, "pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate", redactare din care se observă că autoritatea are un drept de a solicita clarificări asupra ofertei, iar faptul că autoritatea a înţeles să nu îşi exercite acest drept, apreciind că documentele din oferta contestatoarei sunt elocvente, nu poate fi sancţionat de Consiliu. În sensul existenţei unui drept al autorităţii, iar nu a unei obligaţii, sunt şi normele art. 11 alin. (3) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, la care se raportează reclamanta, dar şi cele ale art. 35 din aceeaşi hotărâre: "Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceştia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate."

Solicitările de clarificare, indiferent de temeiul lor, îşi au rostul atunci când documentele ofertei relevă o situaţie incertă, ambiguă, echivocă, ce impietează realizarea evaluării obiective, temeinice şi invulnerabile a ofertei, existând riscul unei evaluări (respingeri sau admiteri) eronate, ipoteză care nu este regăsită în speţa de faţă.

În decizia nr. 6075 din 13 decembrie 2012, Curtea de Apel Ploieşti, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a statuat că solicitarea de clarificări reprezintă o opţiune, un drept al autorităţii contractante, iar nu o obligaţie. Similar, în decizia nr. 3471/R din 12 iulie 2012, aparţinând Curţii de Apel Braşov, Secţia de contencios administrativ şi fiscal, se arată că textul art. 201 din ordonanţă stabileşte un drept al autorităţii contractante, iar nu o obligaţie a acesteia. "Fiind un drept al autorităţii contractante, recunoscut de legiuitor, atunci aceasta are posibilitatea să îl exercite sau nu şi nu poate fi sancţionată dacă nu îl exercită, deoarece atunci s-ar transforma într-o obligaţie."

Mai mult, contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) şi art. 249

C. proc. civ., ... nu a demonstrat nici măcar în faţa Consiliului în ce fel îndeplineşte condiţiile impuse de autoritate vizând recomandările,

angajamentele şi hotelurile ofertate. Nicăieri în cuprinsul contestaţiei nu aduce vreun argument în sensul combaterii motivelor de respingere a ofertei enumerate de autoritate în comunicarea nr. 6271/18.04.2013 şi nici nu prezintă vreun mijloc de probă din care să reiasă că recomandările aduse erau în limba română şi cuprindeau toate informaţiile (inclusiv semnătura), că a prezentat angajamente pentru toate hotelurile specificate în documentaţia de atribuire şi că a ofertat şi servicii la hotelul Rowa Dany. Întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă asocierii care a prezentat-o, iar nu autorităţii contractante, a cărei obligaţie era de a controla respectarea întocmai de către ofertanţi a prescripţiilor documentaţiei.

Dacă aprecierea contestatoarei că autoritatea i-a respins în mod neîntemeiat oferta este veridică, nimic nu o împiedica să argumenteze în faţa Consiliului această apreciere şi să îi prezinte înscrisuri care să probeze cele susţinute, lucru care nu s-a întâmplat. Din volumul de documente anexate contestaţiei nu rezultă defel că asocierea ar fi respectat cerinţele impuse de autoritatea contractantă.

Contestatoarea nu poate însărcina Consiliul să efectueze o cercetare in integrum a unei proceduri de atribuire sau o supraevaluare generală a ofertelor, Consiliul nefiind nici organ de anchetă şi nici supracomisie de evaluare, ci organ administrativ- jurisdicţional, care se pronunţă în limitele motivelor de nelegalitate şi netemeinicie a actelor autorităţilor contractante pe care le reclamă persoanele vătămate.

În considerarea celor evocate, Consiliul determină că în mod legal autoritatea a respins oferta asocierii ... - SC ...SRL, neexistând motive pentru infirmarea acestei măsuri, pentru anularea actului prin care a fost stabilit acest rezultat şi nici pentru obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor. Astfel fiind, în temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia ... nr. în

contradictoriu cu ...

Nefondată se vădeşte a fi şi contestaţia secundă, aparţinând asocierii ... - SC ... ...SA - ... - SC ...SRL - SC ...SRL, a cărei ofertă a fost declarată inacceptabilă de autoritate, pentru neîndeplinirea tuturor cerinţelor de calificare din documentaţia de atribuire:

- nu s-au ofertat hotelul ...din staţiunea ... şi hotelul din

staţiunea ;

- nu s-a prezentat angajament pentru hotelul din

staţiunea ;

- s-au prezentat două angajamente nesemnate, pentru hotelul

...din staţiunea ...şi hotelul ...din staţiunea ;

- tarifele prezentate în oferta financiară conţin TVA, deşi în documentaţia de atribuire se solicitau tarife fără TVA;

- susţinătorul financiar pentru ... nu a prezentat formularul 10. Potrivit fişei de date a achiziţiei, cap. IV.2) - Criterii de atribuire, "oferta de preţ prezentată va fi însoţită de angajamente (precontracte, contracte, convenţii etc) încheiate cu unităţi turistice din fiecare staţiune, conform anexei 1 la caietul de sarcini". La cap.

IV.4.2) - Modul de prezentare a propunerii financiare s-a indicat: "Oferta financiară se va prezenta în lei/loc/zi cazare, lei/loc/zi masă, lei/loc/zi tratament, pentru întregul pachet turistic pe care poate să îl pună la dispoziţie ofertantul, care obligatoriu include şi unităţile hoteliere din anexa 1 la caietul de sarcini. Notă [...] 2. Tarifele vor fi fără TVA şi fără comisionul agenţiei".

Aceleaşi prevederi se regăsesc şi în invitaţia de participare transmisă de autoritate operatorilor economici la 03.04.2013, precum şi în caietul de sarcini. Pe marginea prevederilor au existat mai multe solicitări de clarificare, unele dintre ele formulate chiar de societăţile care compun asocierea contestatoare.

În pofida prevederilor xxxxx şi obligatorii redate mai sus, din care reiese că autoritatea a impus ofertanţilor tarifarea hotelurilor din anexa nr. 1 la caietul de sarcini, asocierea a ales să nu prevadă niciun tarif pentru hotelurile ...şi Domogled, specificând în ofertă că ele sunt închise. Depunând o ofertă care nu includea şi tarifele pentru aceste hoteluri, ofertanta a încălcat cele stabilite de autoritate în documentaţia de atribuire, aspectul că hotelurile sunt sau nu disponibile pentru cazare neavând nicio relevanţă în speţă. După cum s-a evocat, documentaţia în referinţă nu a fost contestată de asociere sau de membrii ei, fiind, aşadar, acceptată în forma elaborată şi transmisă de autoritate, la care ofertanta avea obligaţia să se conformeze întocmai.

Societăţile contestatoare trebuiau să manifeste o minimă diligenţă şi să îi pună în vedere autorităţii că respectivele hoteluri nu sunt deschise, astfel încât aceasta să decidă cum trebuie procedat în cazul lor, înainte de depunerea ofertelor. De altminteri, liderul ... s-a adresat autorităţii cu această problemă, însă vizând alte hoteluri (Astra şi Zenit din Mangalia, Trei Brazi din ..., Economat din Sinaia), întrebând expres autoritatea cum trebuie să procedeze în cazurile respective. Însă, pentru hotelurile ...şi ...nu s-a adresat o astfel de întrebare, context în care ele trebuiau tarifate în anexa nr. 1. Consiliul nu neagă eventualitatea ca cele două hoteluri să fie închise, iar ofertanţii să fie puşi, din această cauză, în imposibilitate de a le oferta, însă atât timp cât documentaţia nu a fost modificată în prealabil cu privire la hotelurile amintite, ea se impune ofertanţilor, care nu se pot eschiva de la clauzele ei, prevalându-se că hotelurile sunt închise. Dacă aveau obiecţiuni de nelegalitate sau nerealitate în privinţa conţinutului listei anexate la caietul de sarcini primită de la autoritate, operatorii economici trebuiau să îl conteste

înainte de expirarea termenului legal de zece zile de la luarea la cunoştinţă, ceea ce nu s-a întâmplat în speţă.

În situaţia în care, prin lista dată, autoritatea a cerut ofertanţilor tarife imposibil de ofertat, din diverse motive, inclusiv închiderea unităţilor hoteliere, rezultatul nu poate fi decât, în concordanţă cu principiul asumării răspunderii, consacrat la art. 2 alin. (2) lit. g) din ordonanţă, recunoaşterea greşelii şi anularea din oficiu a procedurii de atribuire aflată în fază incipientă sau, dacă a avut loc etapa de ofertare, descalificarea tuturor ofertanţilor şi anularea procedurii.

Art. 170 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 dispune că ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire, iar în baza art. 34 alin. (1), art. 37 alin. (2), art. 72 alin. (2) lit. b) şi art. 81 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006:

- comisia de evaluare are obligaţia de a verifica modul de îndeplinire a criteriilor de calificare, astfel cum au fost prevăzute în documentaţia de atribuire, de către fiecare ofertant în parte;

- oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în documentaţia de atribuire;

- comisia de evaluare are obligaţia de a verifica îndeplinirea criteriilor de calificare de către ofertanţi;

- comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme.

În aceeaşi direcţie, art. 200 din ordonanţă dispune că autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, în condiţiile în care ofertantul respectiv îndeplineşte criteriile de selecţie şi calificare impuse.

Conform alin. (3) al art. 34 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini. De adăugat că, în fişa de date a achiziţiei, la pct. IV.4.1), autoritatea a atras atenţia operatorilor că trebuie să îşi elaboreze propunerile tehnice astfel încât să respecte cerinţele din caietul de sarcini, iar la pct. IV.4.2) s- a menţionat că oferta financiară trebuie să includă obligatoriu unităţile hoteliere din anexa nr. 1 la caietul de sarcini.

Prin urmare, asociaţia "...ul", prin ofertarea incompletă a anexei nr. 1, a încălcat atât documentaţia de atribuire, cât şi normele legale precitate. În consecinţă, fiind incidente în speţă prevederile art. 81 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 (comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme), decizia de respingere a ofertei este legală.

O altă neconcordanţă între documentaţia de atribuire şi oferta asocierii reclamante o constituie ofertarea unor tarife cu TVA inclus,

în condiţiile în care autoritate a subliniat în mai multe rânduri că ele nu trebuie să includă TVA. Însăşi autoarea contestaţiei, în obiecţiunile pe care le-a sesizat organizatoarei procedurii ulterior şedinţei de deschidere a ofertelor, recunoaşte că a ofertat tarife medii cu TVA inclus.

Se reţine că documentaţia de atribuire a fost adusă la cunoştinţa membrilor asocierii anterior datei de 08.04.2013, iar în raport de dispoziţiile art. 256 ind. 2 din ordonanţa privind achiziţiile publice, contestaţia referitoare la conţinutul documentaţiei de atribuire este tardivă.

După cum s-a punctat şi în practica judiciară, contestarea documentaţiei de atribuire este tardivă, chiar dacă respectiva documentaţie creează o stare de încălcare a legii (decizia civilă nr. 663 din 20 aprilie 2012 a Curţii de Apel Bacău, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal), iar dacă documentaţia este atacată tardiv, Consiliului este oprit să se pronunţe asupra caracterului legal sau nelegal al respectivei documentaţii [art. 278 alin. (1) din ordonanţă].

În consecinţă, oferta în analiză se abate din nou de la cerinţele obligatorii prescrise de autoritate, motiv pentru respingere a ei.

Autoritatea a procedat legal şi în privinţa statuării lipsei din ofertă a tuturor angajamentelor semnate cu furnizorii de servicii, dovadă fiind chiar recunoaşterea de către reclamantă, în cuprinsul contestaţiei, că pentru hotelul ...contractul este în curs de semnare, iar pentru hotelul Livadia, societatea care îl administrează este în curs de restructurare, "momentan fiind în imposibilitate de a semna contracte".

În legătură cu formularul nr. 10 pentru terţul susţinător al ... pe de o parte el nu se regăseşte în oferta asocierii, iar pe de altă parte se remarcă faptul că beneficiară a susţineri este ... iar nu asocierea ofertantă. Punerea la dispoziţia autorităţii contractante a bilanţurilor firmelor nu poate suplini obligaţia distinctă de aducere a formularului amintit.

În considerarea celor ce preced, Consiliul determină că în mod legal autoritatea a respins oferta asocierii ... - SC ... ...SA - ... - SC

...SRL - SC ...SRL, situaţie în care, în temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, va respinge ca nefondată contestaţia acestei asocieri, în contradictoriu cu ...

Redactată în cinci exemplare, conţine optsprezece pagini.

PREŞEDINTE COMPLET,

...

MEMBRU, MEMBRU,

... ...