CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

C. N. S. C.

Str. Stavropoleos xx.0, Xxxxxxxx 0, Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, CP 030084, CIF 00000000 Tel. x0 000 0000000 Fax. x0 000 0000000 Fax. x0 000 0000000 xxx.xxxx.xx

În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea

DECIZIE

Nr. .../.../...

Data: ...

Prin contestaţia nr. ... din ..., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ... din ..., depusă de ..., cu sediul social în comuna ..., ... ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ..., având CUI ..., formulată împotriva documentaţiei de atribuire emisă de ..., cu sediul în ..., ..., în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii de licitaţie deschisă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice fără etapă finală de licitaţie electronică, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Achiziţie medicamente”, s-a solicitat anularea în parte a documentaţiei de atribuire şi pe cale de consecinţă obligarea autorităţii contractante:

- să modifice „Acordul cadru” ce face parte integrantă din documentaţia de atribuire în sensul modificării art. 7.3 astfel încât cele prevăzute în cuprinsul acestuia să fie conforme cu dispoziţiile legale în vigoare;

- să modifice „Contractul subsecvent de furnizare” ce face parte integrantă din documentaţia de atribuire în sensul modificării art. 7.5 alin. (3) astfel încât cele prevăzute în cuprinsul acestuia să fie conforme cu dispoziţiile legale în vigoare.

Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris.

În baza legii şi a documentelor depuse de părţi,

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

DECIDE:

În baza art. 278 alin. (2) si (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivare, admite contestaţia depusă de ... şi anulează procedura de achiziţie publică.

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) si (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006.

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare potrivit art. 281 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă.

MOTIVARE:

În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:

Prin contestaţia depusă, ... în calitate de operator economic interesat de participarea la procedura de licitaţie deschisă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice fără etapă finală de licitaţie electronică, organizată de către autoritatea contractantă ... în vederea încheierii acordului-cadru, având ca obiect „Achiziţie medicamente”, iniţiată prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a anunţului de participare nr. din

17.12.2013, a solicitat anularea în parte a documentaţiei de atribuire şi pe cale de consecinţă obligarea autorităţii contractante:

- să modifice „Acordul cadru” ce face parte integrantă din documentaţia de atribuire în sensul modificării art. 7.3 astfel încât cele prevăzute în cuprinsul acestuia să fie conforme cu dispoziţiile legale în vigoare;

- să modifice „Contractul subsecvent de furnizare” ce face parte integrantă din documentaţia de atribuire în sensul modificării art. 7.5 alin. (3) astfel încât cele prevăzute în cuprinsul acestuia să fie conforme cu dispoziţiile legale în vigoare.

Prin adresa xx. 27255/.../.../24.12.2013, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către ...

la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi, totodată, despre obligaţia acesteia de a transmite, în maxim 3 zile lucrătoare de la data expirării perioadei de aşteptare dinaintea încheierii contractului, copia dosarului achiziţiei publice şi punctul de vedere

cu privire la contestaţie. Prin aceeaşi adresă, Consiliul a solicitat autorităţii contractante ca, în acelaşi termen, să transmită:

- copia clarificărilor solicitate referitoare la documentaţia de atribuire şi răspunsurile date (dacă este cazul),

- orice documente considerate edificatoare în cauza supusă soluţionării.

... a transmis punctul său de vedere nr. 16336 din 24.12.2013 cu privire la contestaţia depusă ..., înregistrat la Consiliu cu nr. 46 din 06.01.2014, însoţit de copia documentelor solicitate.

În motivarea contestaţiei sale ... precizează că documentaţia de atribuire conţine o serie de prevederi care încalcă dispoziţii imperative ale legislaţiei în vigoare.

Contestatoarea arată că în conformitate cu art. 7.3 din Acordul cadru şi art. 7.5 alin. (3) din Contractul subsecvent de furnizare

„penalitatea se calculează la valoarea obligaţiei rămasă neîndeplinită din acordul cadru, până la semnarea contractului subsecvent sau respectiv până la rezilierea Acordului-cadru”. Penalitatea descrisă la art. 7.5 alin. (2) este aplicabilă în cazul refuzului promitentului furnizor de a încheia un contract subsecvent.

Contestatoarea consideră că, în acord cu principiile generale ale dreptului civil, orice penalitate trebuie aplicată la valoarea obligaţiei scadente neîndeplinite. În speţa de faţă, valoarea obligaţiei scadente ar trebui să fie egală cu valoarea contractului subsecvent propus spre semnare de către autoritatea contractantă.

În opinia contestatoarei calcularea de către autoritatea contractantă de penalităţi la valoarea rămasă neexecutată din acordul cadru nu este corectă şi echitabilă pentru promitentul furnizor atât timp cât:

- autoritatea contractantă nu şi-a asumat achiziţionarea unei anumite cantităţi de produse, valoarea acordului cadru fiind doar estimativă;

- în interpretarea ANRMAP, acordurile cadru nu creează în sarcina autorităţilor contractante angajamentul de a achiziţiona nici măcar cantităţile minime estimate (l).

Aşadar, contestatoarea menţionează că promitentul furnizor se poate regăsi foarte uşor în situaţia de a avea un acord cadru dar de a nu primi nicio comandă de la autoritatea contractantă pe toată durata acestuia.

Faţă de cele de mai sus, ... consideră că obligarea promitentului - furnizor de a plăti penalităţi calculate la valoarea obligaţiei rămasă neîndeplinită din acordul cadru este excesivă şi

nerezonabilă şi reprezintă un abuz de drept al autorităţii contractante.

În continuare, contestatoarea invocă prevederile art. 14, art.

15 şi art. 1170 din Codul Civil, evidenţiind faptul că autoritatea contractantă este cea care propune modelul acordului cadru, acest contract putând fi calificat ca un contract de adeziune, pentru că ofertanţii nu au posibilitatea reală de a negocia termenii acestui acord. În aceste condiţii, contestatoarea apreciază că autoritatea contractantă trebuie să acţioneze cu bună credinţă şi să propună termeni şi condiţii contractuale echilibrate.

Având în vedere cele de mai sus, ... solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată şi obligarea autorităţii contractante să modifice documentaţia de atribuire.

În punctul său de vedere asupra contestaţiei depuse de ..., autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca fiind nefondată în ceea ce priveşte solicitările contestatoarei.

Potrivit art. 7.3. din modelul acordului cadru propus de autoritatea contractantă:

„Promitentul furnizor se obligă să semneze contractele subsecvente cu respectarea condiţiilor prevăzute în caietul de sarcini, în Propunerea tehnică şi în Propunerea financiară la prezentul Acord-cadru, în termenul solicitat expres de Promitentul - achizitor.”

De asemenea, autoritatea contractantă subliniază faptul că în modelul contractului subsecvent propus nu există articolul 7.5.

În plus autoritatea contractantă consideră că motivaţia contestatoarei nu are nicio legătură cu conţinutul art. 7.3. din acordul cadru.

Autoritatea contractantă precizează că nu înţelege solicitările contestatoarei, având în vedere pe de o parte conţinutul art. 7.3. din modelul propus de acord cadru şi faptul că în modelul propus de contract subsecvent nu există art. 7.5., iar pe de altă parte faptul că motivaţia contestatoarei nu clarifică modul în care art. 7.3. din modelul propus de acord cadru şi art. 7.5. din contractul subsecvent (articol inexistent în modelul propus de contract subsecvent existent în documentaţia de atribuire) încalcă dispoziţiile legale in vigoare.

... consideră că art. 7.3. din modelul propus de acordul-cadru respectă cerinţele actelor normative în vigoare.

În ceea ce priveşte art. 7.5. din contractul subsecvent, autoritatea contractantă menţionează că acesta nu există în modelul propus de contract subsecvent existent în documentaţia de

atribuire, drept pentru care dacă nu există nu se poate spune că nu este conform cu reglementările legale în vigoare.

Faţă de aspectele menţionate mai sus, ... solicită Consiliului să constate că solicitările contestatoarei sunt neîntemeiate şi nefondate şi, pe cale de consecinţă, să respingă pe fond contestaţia formulată de ... ca neîntemeiată.

Deşi nu reprezintă obiectul celor două articole a căror modificare o solicită contestatoarea, autoritatea contractantă face câteva menţiuni cu privire la motivaţia contestatoarei potrivit căreia obligarea Promitentului - furnizor de a plăti penalităţi calculate la valoarea obligaţiei neîndeplinite din acordul cadru este excesivă şi nerezonabilă, motivaţie care nu are legătură cu art. 7.3. din modelul propus pentru acordul cadru şi cu art. 7.5. care nu există în modelul propus pentru contractul subsecvent şi a căror modificare o solicită contestatoarea.

Autoritatea contractantă precizează că potrivit art. 7.5. alin.

(3) din modelul propus de acord - cadru, în situaţia în care promitentul furnizor refuză semnarea contractului subsecvent, penalitatea se va aplica la valoarea obligaţiei rămasă neîndeplinită din acordul cadru, până la semnarea contractului subsecvent sau respectiv până la rezilierea Acordului-cadru.

Autoritatea contractantă consideră că această prevedere nu este excesivă, fiind pe deplin rezonabilă. Penalitatea se aplică pentru obligaţiile ce decurg din acordul cadru şi nu pentru cele ce decurg din contractul subsecvent.

Potrivit art. 7.1. în modelul propus pentru Acordul - cadru, promitentul - furnizor se obligă să furnizeze produsele astfel cum au fost prevăzute în acordul cadru, ori de câte ori autoritatea contractantă solicită acest lucru. Deci prin semnarea acordului cadru promitentul - furnizor se obligă să furnizeze întreaga cantitate (cantitatea maximă) ce face obiectul acordului cadru.

Autoritatea contractantă afirmă că aşa cum rezultă din întregul ansamblu al capitolului „8. Obligaţiile promitentului-achizitor” din modelul propus pentru acordul cadru, promitentul achizitor are dreptul de a nu achiziţiona întreaga cantitate ce face obiectul acordului cadru.

Promitentul-furnizor are obligaţia de a furniza cantitatea maximă ce face obiectul acordului cadru în situaţia în care promitentul-achizitor o solicită. Deci, prin acordul cadru promitentul furnizor se obligă să furnizeze cantitatea maximă estimată pentru acordul cadru, aceasta constituind o obligaţie fermă a promitentului furnizor.

Astfel, în momentul în care promitentul-furnizor refuză încheierea unui contract subsecvent, practic acesta refuză îndeplinirea obligaţiilor ce-i revin potrivit art. 7.1. coroborat cu art.

7.3. din acordul cadru. Neîndeplinirea acestor obligaţii echivalează cu încetarea acordului cadru în condiţiile art. 11.2 litera b) din acordul cadru, din vina exclusivă a promitentului-furnizor.

Deci, penalitatea se va aplica pentru încetarea acordului cadru din vina promitentului-furnizor urmare a neîndeplinirii unei obligaţii ce-i revine acestuia potrivit prevederilor acordului cadru. Deoarece penalitatea se aplică pentru neîndeplinirea integrală a acordului cadru urmare a refuzului de a semna un contract subsecvent, obligaţia neîndeplinită se referă la cantitatea ce mai putea fi solicitată de promitentul-achizitor în baza acordului cadru şi care nu mai poate fi solicitată deoarece acordul cadru s-a reziliat.

În concluzie, obligaţia neîndeplinită vizează cantitatea care ar mai fi putut fi contractată în baza acordului cadru şi pe care promitentul-furnizor s-a obligat prin semnarea acordului cadru să o livreze la cererea achizitorului, dar care nu mai poate fi contractată urmare a refuzului promitentului-furnizor de a semna contractul subsecvent, refuz având drept efect încetarea acordului cadru.

Autoritatea contractantă susţine că în mod corect se stipulează în art. 7.5 alin. (3) din modelul propus pentru acordul - cadru că penalitatea se calculează la valoarea obligaţiei rămasă neîndeplinită din acordul cadru.

Având în vedere cele de mai sus, ... consideră că se impune respingerea contestaţiei şi sub aspectul motivaţiei contestaţiei, chiar dacă aceasta nu are legătură cu ceea ce s-a solicitat a fi modificat.

În data de 10.01.2014 autoritateacontractantă a comunicat Consiliului prin fax, adresa nr. 346 din 10.04.2014, înregistrată la CNSC cu nr. 834 din 10.04.2014, în care arată că „întrucât ... prin contestaţia formulată nu a solicitat suspendarea procedurii, am decis să continuăm desfăşurarea procedurii de atribuire licitaţie deschisă online iniţiată prin anunţul de participare ... nr.

.../17.12.2013. Menţionăm că azi, 10.01.2014, începând cu ora 16:00 vom avea acces la documentele depuse online de ofertanţii participanţi la procedură”.

Ultimul document din cadrul dosarului .../2013 este adresa nr. 346 din 10.04.2014, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 834 din 10.04.2014, prin care ... a comunicat care este stadiul procedurii de atribuire în discuţie.

Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele:

... în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire prin licitaţie deschisă, aplicată integral prin utilizarea mijloacelor electronice, fără etapă finală de licitaţie electronică, organizată pentru atribuirea acordului-cadru de furnizare, având ca obiect „Achiziţie medicamente”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunţul de participare nr. ... din data de 17.12.2013, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”, valoarea totală estimată a acordului-cadru fiind cuprinsă între 1.168,88 lei şi 539.000,52 lei, fără TVA.

Referitor la critica ... privind impunerea în cuprinsul acordului

– cadru a unor xxxxxx xxxxxxx respectiv: „7. Obligaţiile promitentului – furnizor - ... 7.5. ... (3) Penalitatea se va aplica la valoarea obligaţiei rămasă neîndeplinită din acordul cadru, până la semnarea contractului subsecvent sau respectiv până la rezilierea Acordului – cadru”, Consiliul reţine următoarele:

- conform definiţiilor de la art. 3 din OUG nr. 34/2006:

„b) acord-cadru - înţelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul sau mai mulţi operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condiţiilor esenţiale care vor guverna contractele de achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce priveşte preţul şi, după caz, cantităţile avute în vedere;

f) contract de achiziţie publică - contractul, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, care include şi categoria contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul ori mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii”.

- la art. 70. alin. (2) şi (3) din HG nr. 925/2006 se prevede că:

„(2) În cazul în care operatorul economic căruia autoritatea contractantă îi transmite o solicitare pentru încheierea unui contract subsecvent nu are capacitatea de a răspunde acestei solicitări din propria sa culpă, autoritatea contractantă are dreptul de a iniţia o nouă procedură de atribuire pentru achiziţionarea întregii cantităţi necesare, numai în cazul în care:

a) acordul-cadru este încheiat doar cu operatorul economic respectiv; sau

b) deşi acordul-cadru este încheiat şi cu alţi operatori economici, nici aceştia, la rândul lor, nu au capacitatea de a răspunde solicitării respective.

(3) Operatorul economic în culpă va suferi consecinţele prevăzute în acordul-cadru pentru neîndeplinirea obligaţiilor în sarcina sa”.

Având în vedere aspectele mai sus reţinute, Consiliul constată următoarele:

Fiind o formă imperfectă a contractului, acordul – cadru care reprezintă „promisiunea de a contracta” se deosebeşte de contract prin lipsa consimţământului, deoarece beneficiarul promisiunii, în speţă autoritatea contractantă, îşi manifestă doar dorinţa de a contracta care nu este acelaşi lucru cu consimţământul.

Dacă în domeniul dreptului comun legiuitorul a reglementat dreptul beneficiarului de a solicita daune interese în caz de neexecutare a promisiunii, în domeniul achiziţiilor publice de acest drept va putea uza autoritatea contractantă în calitatea sa de beneficiar al promisiunii doar în situaţia în care operatorul economic este în culpă.

În condiţiile în care încheierea acordului – cadru nu instituie nicio obligaţie de plată în sarcina autorităţii contractante, aceasta intervenind ulterior numai în baza atribuirii contractului subsecvent conform acordului – cadru, nici promitentul – furnizor nu poate fi obligat la plata de penalităţi aplicabile la „valoarea obligaţiei rămasă neîndeplinită din acordul cadru”, în condiţiile în care în cuprinsul acordului – cadru se face referire la o valoare minimă şi maximă estimată, neexistând obligaţia de realizare a acestora.

Astfel, penalităţile nu pot fi aplicate decât la o „obligaţie rămasă neîndeplinită”, precizată clar ca şi valoare în cuprinsul contractului subsecvent şi în niciun caz aplicabilă la o valoare estimată/aleatoare ce ar rezulta din acordul – cadru.

Având în vedere încălcările legale săvârşite şi etapele procedurii de atribuire în care acestea au avut loc, Consiliul apreciază că nu pot fi dispuse măsuri de remediere a actelor care afectează procedura respectiv documentaţia de atribuire publicată în SEAP la data de 17.12.2013, şi stabileşte ă este imposibilă continuarea procedurii de achiziţie publică, luând în considerare faptul că ofertele elaborate în baza documentaţiei de atribuire nelegală au fost depuse şi deschise în data de 10.01.2014. În această situaţie Consiliul urmează să decidă anularea procedurii de achiziţie publică.

Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept evocate, în baza art. 278 alin. (2) si (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare,

Consiliul urmează să admită contestaţia depusă de ... şi să anuleze procedura de achiziţie publică.

PREŞEDINTE COMPLET,

...

MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET,

... ...

Redactată în 4 (patru) exemplare, conţine 9 (nouă) pagini.