Av. Cristina IVAN Managing Partner SCA Ivan şi Asociaţii
Av. Xxxxxxxx XXXX Managing Partner SCA Xxxx şi Asociaţii
Î
Modificările legislative intervenite în timpul executării contractelor de achiziţie publică, obligatorii sau facultative?
n România, actele normative sunt într-o continuă modificare şi înnoire, iar frecvenţa cu care actele normative suferă modificări sau apar, a determinat necesitatea abordării acestui fenomen şi în legislaţia achiziţiilor publice.
Deşi o parte însemnată a contractelor de achiziţie publică nu vor fi afectate de acest fenomen, dată fiind perioada redusă în care acestea există şi îşi produc efectele, există şi un segment semnificativ de astfel de contracte care sunt încheiate pentru a fi derulate pe durate mai îndelungate şi în cazul cărora intervenţia modificărilor legislative generează efecte importante în derularea obligaţiilor asumate.
Legislaţia în materia achiziţiilor publice conţine prevederi clare pentru reglementarea acestei situaţii, respectiv situaţia intrării în vigoare a unui act normativ după data depunerii ofertelor, fie înainte de semnarea contractului fie, ulterior semnării acestuia. Astfel, art. 221 din Legea 98/2016 prevede în mod expres posibilitatea modificării contractelor de achiziţie publică în anumite situaţii, iar în interpretarea acestui articol, Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice a emis Instrucţiuni, publicate în Monitorul Oficial în care detaliază situaţiile care atrag modificarea contractelor şi mecanismele ce trebuie aplicate.
Ultima dintre aceste Instrucţiuni, nr. 1/2021 privind modificarea contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/acordului cadru1, ca de altfel şi precedentele, prevede în mod expres faptul că modificarea unui contract de achiziţie publică intervenită ca urmare a intrării în vigoare a unei modificări legislative va fi considerată nesubstanţială, urmând ca preţul contractului să fie ajustat.
În acord cu aceste prevederi din legislaţia specifică achiziţiilor publice, toate modelele de contracte în baza cărora se derulează proiectele de investiţii majore, precum domeniul infrastructurii şi nu numai (adoptate şi acestea, tot prin acte normative de nivel secundar sau terţiar), au prevăzut între situaţiile în care se impune ajustarea Preţului Contractului şi situaţia apariţiei de schimbări/modificări legislative2.
În acest sens, Sub-Clauza 68.2 Consecinţele Riscurilor Beneficiarului stabileşte îndreptăţirea Antreprenorului la prelungirea Duratei de Execuţia şi plata corelativă a costurilor suplimentare dacă Antreprenorul înregistrează întârzieri şi/sau se produc costuri suplimentare ca urmare a producerii unuia dintre Riscurile Beneficiarului.
Faţă de aceste prevederi extrem de explicite, neechivoce, ar părea că problematica nu este de natură să creeze premize- le unei întrebări precum cea din titlul prezentului, căci aplicarea unei prevederi legale intervenite în timpul executării unui contract nu ar putea fi una facultativă, aşa cum nici obligaţia de respectare a Legii nu poate fi una faculativă, în general.
Cu toate acestea, în cadrul unei decizii jurisprudenţiale de dată recentă s-a reţinut că autoritatea contractantă ar avea un drept de apreciere dacă va aplica noile dispoziţii legale prin raportare la principiul priorităţii interesului public şi la “oportunitatea” aplicării noilor dispoziţii, în condiţiile în care la data demarării procedurii de achiziţie dispoziţiile legii noi invocate de reclamantă nu erau în vigoare, fiind prioritar interesul public şi nu al reclamantei, care invocă un interes privat.
Decizia, deşi relevantă doar ca una dintre multele hotărâri ce formează o practică judiciară neunitară în materia modi- ficării contractelor de achiziţie publică, are în vedere o interpretare ce diferenţiază în mod îngrijorător între subiecţii de drept public şi cei de drept privat în ceea ce priveşte obligaţia respectării legilor.
Deşi, în opinia mea, autorităţile nu pot avea puterea decizională de a aprecia asupra oportunităţii de a aplica dispoziţiile legii noi, chiar şi urmare a verificării priorităţii unui prezumtiv interes public, se naşte în mod legitim întrebarea: ne aflăm, oare, în faţa unui nou curent de opinie ce va promova un alt tip de interpretare articolului 16 din Constituţia României ce consacră principiul Nimeni nu este mai presus de lege?
1Art. 8 alin (1): ”O modificare va fi considerată nesubstanţială în conformitate cu prevederile art. 164 alin. (4) din anexa la H.G. 395/2016 şi art. 158 alin. (4) din anexa la H.G. 394/2016, în
cazul în care au loc modificări legislative sau au fost emise de către autorităţile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunţarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului, urmând ca preţul contractului să fie ajustat, chiar dacă în contract / acord –cadru nu există clauze de revizuire în acest sens.”
2 Astfel, în vechile contracte tip FIDIC ne raportam la prevederile Sub-Clauzei 13.7 [Actualizări Generate de Modificări ale Legilor]: „Preţul Contractului va fi actualizat pentru
a tine seama de orice creştere sau diminuare a Costului rezultat din modificarea Legilor Tarii (inclusiv introducerea unor legi noi si abrogarea sau modificarea Legilor existente) sau din interpretarea juridica sau oficiala, guvernamentala, a unor Legi, promulgate ulterior Datei de Baza , care il va afecta pe Antreprenor in îndeplinirea obligaţiilor sale potrivit prevederilor Contractului. (...)” În Contractul naţional, ce a fost adoptat prin HG 1/2018, această prevedere se regăseşte stipulată în cadrul clauzei 68.1 Riscurile Beneficiarului:
(k) modificarea Legii după Data de Referinţă;
Martie 2024 Revista de Achiziții Publice 1
de Fezabilitate conţin soluţii tehnice
N
Xxxxx XXXXXX Avocat Partener SCA Ivan şi Asociaţii
cele mai multe ori, Studiile
ter de noutate faptul că, de
u este o informaţie cu carac-
nefezabile (în deplină contra-rietate cu însăşi denumirea sa) sau care nu reflectă realitatea din teren.
Nu vom stărui în cadrul prezentului articol asupra motivelor din spatele acestei contrarietăţi, fiind, totuşi, un subiect de larg interes modalitatea în care Autorităţile Contractante uzitează de studii învechite şi/sau incomplete.
De interes pentru acest articol este modalitatea în care legiuitorul român a ales să „remedieze” în executarea Contractelor de proiectare şi execuţie aceste soluţii tehnice prezentate la nivelul Studiului de Fezabilitate.
Un prim aspect pe care dorim să îl subliniem este faptul că potrivit nou- lui Contract naţional, de proiectare şi execuţie, adoptat prin HG 1/2018, Studiul de Fezabilitate are caracter informativ. Însă, practica Autorităţi- lor Contractante este aceea de a impune anumite soluţii tehnice din Studiul de Fezabilitate (definit şi potrivit Art. 7 alin. (1) din HG 907/2016 ca adoptând numai propu- neri de scenarii) drept caracteristici imperative/cerinţe imperative ale lucrărilor. Prin urmare, în etapa de ofertare, operatorii economici intere- saţi sunt obligaţi să includă în oferta
Nemo auditur propriam turpitudinem allegans
tehnică aceste soluţii tehnice.
Însă, caracterul eronat/ incomplet al soluţiilor tehnice impune prin Documentaţia de Atribuire trebuie, în mod evident, corectat înainte de începerea propriu-zisă a execuţiei lucrărilor. Aceasta este, cel mai probabil, raţiunea pentru care, în cuprinsul Sub-Clauzei 8.4 din Condiţiile Generale de Contract pentru contractele de proiectare şi execuţie de lucrări adoptate prin HG 1/2018 sunt prevăzute următoarele: După Data de Începere, Antreprenorul va studia cu atenţie Cerinţele Beneficiarului (inclusiv criteriile de proiectare şi calculele de proiectare, dacă există) şi reperele topografice sau sistemele de referinţă iniţiale prevăzute în Contract sau comunicate de Supervizor, exercitând cel puţin diligenţele definite în Cerinţele Beneficiarului. În termen de 90 de zile de la Data de Începere (cu excepţia cazului în care un alt termen este prevăzut în Acordul Contractual), Antreprenorul va notifica Supervizorul cu privire la orice eroare, greşeală sau altă neconcordanţă identificată în Cerinţele Beneficiarului sau în aceste repere sau sisteme de referinţă.
După primirea acestei notificări, Supervizo- rul va Decide dacă se vor aplica prevederile clauzei 37 [Modificări] şi va notifica, în mod corespunzător, Antreprenorul. Dacă şi în măsura în care, având în vedere costurile implicate, condiţiile şi timpul de pregătire a Ofertelor, un antreprenor diligent, acordând atenţia necesară, ar fi identificat eroarea, greşeala sau defectul atunci când a inspectat Şantierul şi a examinat Cerinţele Beneficiarului înainte de depunerea Ofertei, Durata de Execuţie nu va fi prelungită şi Valoarea Contractului nu va fi modificată. În situaţia în care Supervizorul (care este, în sens contractual, personal al Beneficiarului, Autoritate Contrac- tantă) îşi îndeplineşte obligaţiile contractuale cu privire la emiterea unei Decizii în ter menul ş i modalitatea prevăzută de Sub-Clauza 69c.2 Decizia Supervizorului, atunci
Xxxxx XXXXXXXXXX
Avocat
SCA Ivan şi Asociaţii
procedura de „remediere” a erorilor şi a neconcordanţelor identificate prin raportare la soluţiile tehnice din Studiul de Fezabilitate este una facilă. Problemele apar în momentul în care Supervizorul nu îşi îndeplineşte obligaţia de a se pronunţa prin inter- mediul unei Decizii cu privire la problematica/problematicile cu care a fost sesizat în temeiul Sub-Clauzei
8.4 şi activitatea de proiectare ajunge într-un impas, impas cu privire la care legiuitorul nu a reglementat o modalitate de rezolvare.
Potrivit prevederilor Sub-Clauzei 69c.2, ori de câte ori este prevăzut în Contract că Supervizorul va emite o Decizie, acesta are obligaţia de a emite acest document contractual în termen de 30 de zile de la de la momentul când problema este supusă atenţiei sale.
Aceleaşi prevederi contractuale men- ţionează în mod expres şi faptul că în situaţia (de nedorit) în care Supervizo- rul nu emite o Decizie în perioada de timp reglementată, oricare dintre Părţi va putea emite o notificare de dezacord în conformitate cu prevede- rile Sub-Clauzei 69c.2 şi ale Sub- Clauzei 69c.5 [Notificarea de dezacord] în termen de 10 zile de la expirarea termenului de emitere a Deciziei. Contractul prevede în mod explicit şi faptul că orice Decizie emisă de Supervizor după expirarea
Martie 2024 Revista de Achiziții Publice 33
termenului contractual nu produce niciun efect.
Cu alte cuvinte, în acest caz, Antreprenorul, pentru a obţine o Decizie cu privire la aspectele şi neconformităţile notificate în confor- mitate cu prevederile Sub-Clauzei 8.4 si cu privire la care Supervizorul nu a raspuns in termenul contractual, pare ca nu are altă alternativă decât să supună problematica acestui incident în cadrul unei proceduri arbitrale.
Cu toate acestea, o asemenea proce- dură arbitrală, în care partea nemulţu- mită (Antreprenorul, în acest caz) solicită unui tribunal arbitral să se pronunţe cu privire la existenţa/ inexistenţa erorilor şi inconsistenţelor soluţiilor de la nivel de Studiu de Fezabilitate nu poate fi soluţionată fără administrarea unor expertize tehnice, sens în care pronosticul este acela al unei proceduri arbitrale destul de îndelungate.
Prin raportare la prevederile contrac- tuale menţionate anterior şi prin raportare la prevederile contractuale ce stabilesc obligaţiile şi limitele activităţii de proiectare (Clauza 19), interpretând stricto sensu Contractul, activitatea de proiectare este conside- rată a fi blocată, iar Antreprenorul ar trebui să aştepte emiterea Hotărârii Arbitrale care să soluţioneze aspectele
cu privire la care Supervizorul nu a emis Decizia.
Însă, în realitate, un asemenea blocaj contractual nu va fi primit cu braţele deschise de către nici una din părţile contractuale, astfel că, ajuns într-un asemenea impas, care sunt, totuşi, remediile pe care un Antreprenor le are la îndemână?
Considerăm că răspunsul este unul aflat, în acest moment, doar la rang de interpretare contractuală, unicele prevederi contractuale care reglemen- tează această situaţie stipulând, în mod mult prea simplist pentru o situaţie cu atât de multe valenţe faptul că Antreprenorul va proiecta Lucrările Permanente în conformitate cu Cerinţele Beneficiarului şi cu Oferta tehnică. (...)Proiectul elaborat de către Antreprenor va respecta cu stricteţe caracteristicile imperative stabilite în cadrul Cerinţelor Beneficiarului. Cu excepţia cazului în care Antreprenorul demonstrează că există o eroare în aceste caracteristici imperative (caz în care se aplică prevederile subclauzelor 8.3 şi/sau 8.5), Antreprenorul nu va propune, în cursul elaborării proiectului sau în cursul execuţiei Lucrărilor, nicio derogare de la aceste caracteristici.
Astfel, în lipsa unei reglementări clare a contractului care să stabilească, din- colo de soluţia anevoioasă a recurgerii la arbitraj, cum anume poate continua
activitatea de proiectare în lipsa unei Decizii a Supervizorului în ceea ce priveşte soluţiile tehnice ce se impun a fi modificate de către Antreprenorul ce este şi Proiectant, rămâne ca fiecare situaţie să fie analizată de la caz la caz în vederea identificării celor mai bune soluţii.
Din aceste motive, considerăm că poate s-ar impune adoptarea unor modificări asupra clauzelor contrac- tuale în discuţie, fiind necesar ca Proiectantului Antreprenor să îi fie recunoscut dreptul de a include în documentele de proiectare acele soluţii de remediere propuse de către acesta – şi cu privire la care, potrivit Legii 10/1995, respectiv 50/1991, răspunde din punct de vedere legal
–în situaţia în care Supervizorul nu înţelege să îşi exercite obligaţiile contractuale întocmai şi la termen.
O asemenea soluţie se impune şi din perspectiva adagiului Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, neputând fi permis niciunei părţi să se prevaleze de propria-i neîndeplinire de obligaţii în susţinerea viitoarelor sale interese
–invocarea pretinselor întârzieri în a c t i v i t a t e a d e p r o i e c t a r e a Antreprenorului ş.a.m.d.
8th Global Procurement Întâlnirea de la Roma
Laudatio
Universitatea din Roma Tor Vergata, împreună cu Şcoala de
Economie, a lansat cea de-a 8-a Conferinţă Globală de Achiziţii Publice care, în acest an, a avut loc
34 Revista de Achiziții Publice Martie 2024