Contract

C. N. S. C.

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

... Xxx.Xxxxxxxxxxxx xx.0, xxxxxx 0, Xxxxxxx, XX 000000, XXX 00000000,

Tel. x0 000 0000000, Fax. x0 000 0000000, x0 000 0000000, www. xxxx.xx

În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea:

DECIZIE

Nr. ...

Data: ...

Prin contestaţia nr.... înregistrată la C.N.S.C. sub nr.... formulată de

... cu sediul în ... ... ... înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr....

având ... reprezentată legal de ... în calitate de lider al asocierii formată din

... şi ... împotriva comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire nr.2659.1/13.10.2014, transmisă de către MUNICIPIUL (PRIMĂRIA

MUNICIPIULUI ...), cu sediul în ... Splaiul Independenţei, nr.291-293, sector 6, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de lucrări având ca obiect „Lucrări şi servicii de proiectare privind realizarea obiectivului de investiţii „Amenajare, reabilitare şi refuncţionalizare sală de spectacole şi spaţii anexe Teatrul Xxx Xxxxxxx”, s-a solicitat:

- să se constate că ofertantul declarat câştigător, Asocierea … ... prezentat o propunere tehnică neconformă, respectiv nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor de calificare solicitate;

- să se constate că autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal prin avantajarea ofertantului declarat câştigător;

- obligarea autorităţii contractante la anularea raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvete şi reevaluarea ofertei declarată câştigătoare.

Prin cererea de intervenţie în interesul MUNICIPIULUI ...

nr.317/30.10.2014, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.29628/30.10.2014, formulată de ... cu sediul în ... ... ... şi sediul procesual ales la S.C.P.

„Marina, Todică şi Asociaţii”, în ... Str.Berzei nr.17, et.1, ap.2, ...

înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr.... având ... reprezentată legal de ... ... s-a solicitat admiterea în principiu a cererii de intervenţie şi respingerea contestaţiei depusă de ... ca netemeinică şi nelegală.

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

DECIDE:

Respinge excepţia lipsei de interes a … în formularea contestaţiei, invocată de intervenientul ...

Admite contestaţia depusă de ... cu sediul în ... ... ... în contradictoriu cu MUNICIPIUL ... (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI ...), cu sediul în ... Splaiul

Independenţei, nr. 291-293, sector 6, anulează raportul procedurii de atribuire nr.2656/13.10.2014 în ceea ce priveşte evaluarea ofertei depusă de asocierea formată din ... şi ... şi decizia de atribuire, precum şi actele subsecvente acestuia.

Dispune continuarea procedurii de atribuire cu reevaluarea ofertei depusă de asocierea formată din ... şi ..., în considerarea celor arătate în motivare.

Respinge cererea de intervenţie în interesul MUNICIPIULUI ... formulată de ... cu sediul în ... ... ....

Obligatorie.

Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare.

MOTIVARE

În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele:

Prin contestaţia înregistrată sub numărul de mai sus, ... a criticat rezultatul procedurii de atribuire comunicat cu adresa nr.2659.1/13.10.2014, transmisă de către MUNICIPIUL ... (PRIMĂRIA MUNICIPIULUI ...), în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de lucrări având ca obiect „Lucrări şi servicii de proiectare privind realizarea obiectivului de investiţii „Amenajare, reabilitare şi refuncţionalizare sală de spectacole şi spaţii anexe Teatrul Xxx Xxxxxxx”, solicitând:

- să se constate că ofertantul declarat câştigător, Asocierea S.C. SCIT IMPEX

... prezentat o propunere tehnică neconformă, respectiv nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor de calificare solicitate;

- să se constate că autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal prin avantajarea ofertantului declarat câştigător;

- obligarea autorităţii contractante la anularea raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvete şi reevaluarea ofertei declarată câştigătoare.

În motivarea contestaţiei, ... arată că oferta sa s-a clasat pe locul II, oferta declarată câştigătoare fiind cea depusă de Asocierea formată din ... şi

..., care, în opinia sa, conţine o propunere tehnică neconformă şi nu respectă cerinţele minime de calificare solicitate prin documentaţia de atribuire, situaţie de fapt ce relevă indicii privind încălcarea tratamentului egal de către comisia de evaluare, prin diferenţele majore în modul de abordare a procesului de evaluare aferent celor două oferte.

Decizia de a declara câştigătoare oferta depusă de Asocierea formată din ... şi ... este nelegală, în opinia contestatorului, din următoarele considerente:

1. Referitor la cerinţa privind prezentarea bilanţului contabil sau extrase de bilanţ, sau alte documente prin care ofertantul îşi poate demonstra situaţia economică şi financiară pe ultimii 3 ani (2011,2012, 2013), prevăzută la cap.III.2.2) – „Capacitatea economică şi financiară din documentaţia de atribuire” din fişa de date a achiziţiei, arată contestatorul, ofertantul asociat ... a prezentat, potrivit procesului-verbal de deschidere a ofertelor nr.140/21.05.2014, pentru demonstrarea cifrei de afaceri aferentă anului 2013, balanţa contabilă şi nu bilanţul contabil aferent anului 2013, aşa cum s-a solicitat.

Faţă de prevederile documentaţiei de atribuire în care s-a menţionat că se acceptă şi alte documente edificatoare, emise de autorităţile legale competente, care să demonstreze situaţia economică şi financiară, numai atunci când ofertantul nu poate prezenta bilanţul contabil din motive obiective, şi având în vedere principiul tratamentului egal, contestatorul apreciază că autoritatea contractantă nu avea dreptul de a accepta prezentarea balanţei contabile în locul bilanţului contabil, fară existenţa unor motive obiective, mai ales că ceilalţi ofertanţi au depus toate diligenţele necesare şi s-au conformat cerinţei din documentaţia de atribuire.

Invocând prevederile Legii nr.31/1990 şi ale Legii Contabilităţii nr. 82/1991, contestatorul susţine că toţi agenţii economici sunt obligaţi să întocmeasca bilanţul contabil, fiind documentul oficial de sinteză a tuturor unităţilor patrimoniale care oferă o imagine fidelă, clară şi completă a patrimoniului, a situaţiei financiare şi a rezultatelor obţinute de unitatea patrimonială, în timp ce balanţele contabile sunt lucrări obligatorii premergătoare întocmirii bilanţului contabil, care se întocmesc, în mod obligatoriu, la sfârsitul lunii şi ori de câte ori necesităţile impun acest lucru, în scopul verificării exactităţii operaţiilor economice în conturi, astfel că nu reflectă o imagine clară şi obiectivă asupra întregului an fiscal al operatorului economic aşa cum o face bilanţul contabil.

Având în vedere că ofertantul asociat nu a prezentat niciun argument obiectiv care să susţină imposibilitatea prezentării bilanţului contabil,

contestatorul susţine că ofertantul nu a îndeplinit una dintre cerinţele minime de calificare solicitate prin documentaţia de atribuire.

2. Referitor la îndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară, respectiv demonstrarea executării serviciilor de proiectare şi lucrări de reabilitare şi refuncţionalizare la o clădire cu destinaţia de teatre sau similare, contestatorul precizează că, potrivit procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, ofertantul câştigător a prezentat contracte din partea a două entităţi juridice diferite, respectiv Asocierea „... - ..." şi terţului susţinător Consortio Stabile EBG, fapt ce contravine prevederilor art.111 alin.4 din H.G. nr.925/2006 potrivit cărora persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă.

Prin urmare, fiind vorba de o singură cerinţă de calificare referitoare la experienţa similară, contestatorul susţine că această cerinţă trebuia îndeplinită, în totalitate, de ofertanţi (în oricare dintre formele prin care aceştia pot participa la procedura de achiziţie publică, individual sau în asocierea prevăzută la art. 44 şi art.45 din O.U.G. nr. 34/2006) sau de terţul susţinător şi nu de amândoi cumulat, cum este cazul de faţă.

Faptul că ofertantul câştigător şi-a dovedit experienţa similară prin raportare la contractele încheiate atât de el cât şi de terţul susţinător, prin prezentarea a 4 contracte distincte, demonstrează, în opinia contestatorului, faptul că asocierea nu are capacitatea tehnică şi profesională de a executa contractul de faţă.

Contestatorul susţine că entitatea Consortio Stabile EBG nu are experienţă similară în ceea ce priveşte prestarea de servicii de proiectare de tipul celor solicitate de autoritatea contractantă, respectiv servicii de proiectare a unor lucrări de reabilitare şi refuncţionalizare la o clădire cu destinaţia de teatre sau similar (case de cultură, săli de spectacole, etc.), servicii în valoare/valoare cumulată de minim 1.200.000 lei, fapt ce reiese din extrasul prezentat în Anexa nr.1, potrivit căruia obiectul de activitate al acestei societăţi constă în construcţia de edificii rezidenţiale şi nerezidentiale.

În al doilea rând, precizează contestatorul, este de notorietate că această entitate s-a aflat în situaţia de a fi prezentat informaţii false care au stat la baza acordării unor angajamente ferme de susţinere având la bază diverse înţelegeri pecuniare care includ comisioane de succes în ipoteza adjudecării contractului, afirmaţie probată cu Decizia nr.2890/R – cont a Curţii de Apel Ploieşti, dar şi investigaţiile de presă care relatează despre formularea unor plângeri penale pentru săvârşirea infracţiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată de către respectiva entitate şi de Xxxxxx Xxxxxx şi pentru săvîrşirea infracţiunii împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene de către aceaşi entitate, Becchiati şi Xxxxxx Xxxxxxx.

Prin urmare, se apreciază că autoritatea contractantă nu a acordat suficientă atenţie la cerificarea veridicităţii informaţiilor prezentate în angajamentul ferm de susţinere.

3. Referitor la cerinţa de calificare privind deţinerea unei dotări tehnice minimale necesare pentru executarea lucrărilor, contestatorul precizează că, din informaţiile pe care le deţine cu privire la ... în contextul în care societatea sa s-a aflat în situaţia de a fi preluat o lucrare nefinalizată de către aceasta ca urmare a rezilierii contractului încheiat cu Comitetul Olimpic Sportiv Român, această companie nu deţine dotarea tehnică necesară pentru îndeplinirea contractului, în corelare cu oferta tehnică prezentată.

Aceeaşi situaţie este valabilă, după cum susţine contestatorul, şi în cazul personalului necesar pentru execuţia contractului, respectiv experţii Manager de proiect, Arhitect Proiectant, Ingineri Proiectant Rezistenţă, Inginer proiectanţi instalaţii (specialităţile instalaţii electrice, instalaţii gaze naturale, instalaţii sanitare, instalaţii climatizare), şef şantier, Inginer execuţie instalatii (specialităţile instalaţii electrice, instalaţii gaze naturale, instalaţii sanitare, instalaţii climatizare), Responsabil tehnic cu execuţia, atestat Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice sau echivalent, Responsabil cu controlul tehnic al calităţii în domeniul construcţiilor şi Specialist SSM, în contextul în care persoanele propuse de asociere nu îndeplinesc, în totalitate, cerinţele minimale de calificare solicitate prin documentaţia de atribuire.

4. Referitor la propunerea tehnică, redând prevederile din fişa de date a achiziţiei, contestatorul precizează că a sesizat comisiei de evaluare împrejurarea că asocierea declarată câştigătoare nu a făcut dovada realizării serviciilor de proiectare, respectiv a lucrărilor de executat pentru care legea impune deţinerea unor autorizări şi atestate de specialitate, cum este cazul lucrărilor de specialitate pentru gaze natural, reţele de electricitate, însă autoritatea contractantă a omis să verifice posibilitatea legală a ofertei adjudecate de a duce la bun sfârşit contractul, aspect care a fost punctat în numeroase decizii ale Consiliului.

5. Referitor la propunerea financiară, contestatorul precizează că, potrivit procesului-verbal de deschidere a ofertelor nr. 140/21.05.2014, asocierea declarată câştigătoare a ofertat un preţ de 12.379.178,99 lei, din care 479.798,61 lei fără TVA este valoarea cheltuielilor diverse şi neprevăzute, ce reprezintă aproximativ 3,87% din preţul ofertat şi nu 4,2%, aşa cum s-a solicitat în documentaţia de atribuire, astfel că valoarea ofertată pentru cheltuielile diverse şi neprevăzute nu este proporţională cu diferenţa de preţ dintre oferta asocierii şi oferta sa raportat la cota de cheltuieli diverse şi neprevăzute.

Prin urmare, contestatorul susţine că autoritatea contractantă a declarat câştigătoare o ofertă care nu a respectat cerinţele documentaţiei de atribuire privind modalitatea de constituire a preţului, încălcând astfel regulile pe care ea însăşi le-a stabilit ca fiind imperative, în Secţiunea II.2.1

– „Cantitatea totală sau domeniul” şi secţiunea IV.4.2) – „Modul de prezentare a propunerii financiare”.

Redând din conţinutul Notificării emisă de ANRMAP la data de 02.07.2013, în aplicarea prevederilor art.28 alin.7 şi art.29 alin.21 din

O.U.G. nr.34/2006, contestatorul precizează că, faţă de dispoziţiile documentaţiei de atribuire, la un preţ al ofertei de 12.379.178,99 lei îi corespunde o valoare a cheltuielilor diverse şi neprevăzute de 519.925,52 lei fără TVA şi nu de 479.798,61 lei fără TVA, după cum a precizat ofertantul câştigător, cu menţiunea că la acest moment nu cunoaşte valoarea ofertată pentru organizarea de şantier.

Pe de altă parte, chiar şi cu această necunoscută, contestatorul apreciază că decizia autorităţii contractante de a declara oferta asocierii ...-

... admisibilă şi câştigătoare este nelegală, având în vedere că:

- autoritatea contractanta a indicat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire suma reprezentând valoarea estimată ce cuprinde valoarea şi procentul cheltuielilor de diverse şi neprevăzute;

- în cuprinsul documentaţiei de atribuire s-a menţionat explicit şi implicit obligaţiile ofertanţilor cu privire la modalitatea de elaborare a propunerii financiare, inclusiv cu includerea valorii cheltuielilor de diverse şi neprevăzut;

- prin calcularea cheltuielilor diverse şi neprevăzute prin aplicarea unei alte ponderi la preţul ofertat, ofertantul câştigător a încălcat prevederile documentaţiei de atribuire.

În concluzie, contestatorul susţine că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art.36 alin.1, lit.b şi alin.2, lit.a din H.G. nr.925/2006, evaluarea ofertelor făcându-se cu încălcarea prevederilor legale şi a documentaţiei de atribuire, existând prezumţia că la nivelul propunerii financiare prezentate de asocierea declarată câştigătoare există şi alte elemente de neconformitate.

6. Un ultim aspect contestat este decizia comisiei de evaluare de a lua în considerare răspunsurile/explicaţiile furnizate de Asocierea declarată câştigătoare prin care a modificat/completat conţintul ofertei iniţiale pe calea clarificărilor/completărilor formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei oferte contrar definiţiei dată de legiuitor pentru viciile de formă, după cum rezultă din aplicarea prevederilor art.80 alin.3 din H.G. nr.925/2006.

Contestatorul apreciază că autoritatea contractantă a încălcat principiul tratamentului egal prin avantajarea ofertantului declarat câştigător, care a depus o ofertă nesustenabilă, având în vedere că, în urma răspunsurilor furnizate, există posibilitatea ca oferta să fie în continuare inacceptabilă şi neconformă, atât sub aspectul neîndeplinirii uneia sau mai multor cerinţe de calificare cât şi a nesatisfacerii, în mod corespunzător, a unora dintre cerinţele din caietul de sarcini, situaţie care ar fi contrară deciziei comisiei de evaluare de a fi declarat admisibilă şi câştigătoare această ofertă.

Din acest punct de vedere, transmiterea, în mod repetat, a unor solicitări de clarificări aparent redundante prin raportare la conţintul ofertei, este posibil să fi vizat, în opinia contestatorului, circumstanţe artificiale de a

suplini anumite lipsuri din oferta declarată câştigătoare, în contextul în care dacă oferta prezentată iniţial nu conţinea elementele respective, comisia de evaluare, prin raportare la prevederile legale aplicabile, neavând dreptul de a considera drept concludente eventualele explicaţii furnizate de către ofertant.

În drept, se invocă prevederile art.255, art.270 şi urm. din O.U.G. nr.34/2006.

Ca mijloace de probă, au fost depuse, în copie, înscrisuri.

Prin punctul de vedere nr.2762/27.10.2014, înregistrat la C.N.S.C. sub nr.29148/27.10.2014, MUNICIPIUL ... a solicitat respingerea contestaţiei formulată de ... ca nefondată şi continuarea procedurii de atribuire.

Referitor la critica formulată cu privire la prezentarea balanţei contabile de către ofertantul asociat ..., autoritatea contractantă precizează că această obiecţiune nu poate fi luată în considerare întrucât, în documentaţia de atribuire s-a prevăzut, în mod expres, că:"Sunt acceptate şi alte documente prin care ofertanţii îsi pot demonstra situaţia economică şi financiară, în locul bilanţului pe anul 2013.", iar la data deschiderii ofertelor, respectiv 21.05.2014, nu expirase termenul impus de OMFP 79/21.01.2014- privind principalele aspecte legate de întocmirea şi depunerea situaţiilor financiare anuale şi a raportărilor contabile anuale ale operatorilor economici la unităţile teritoriale ale Ministerului Finanţelor Publice (MO 70/2014) în anul 2014 (pentru anul fiscal 2013), prin care s-a stabilit că termenul pentru depunerea situaţiilor financiare anuale şi a situaţiilor financiare anuale simplificate la unităţile teritoriale ale Ministerului Finanţelor Publice pentru societăţile comerciale, societăţile/companiile naţionale, regiile autonome, institutele naţionale de cercetare-dezvoltare, este de 150 de zile de la încheierea exerciţiului financiar, adică 30.05.2014, astfel că, în aceste condiţii, comisia, în evaluarea cerinţei minime ce a vizat cifra de afaceri, a considerat că ofertantul a respectat precizările din documentaţie, prezentând pentru anul 2013 un alt document în locul bilanţului contabil, respectiv balanţa sintetică în luna decembrie 2013, document din al cărui conţinut rezultă că cifra de afaceri aferentă anului 2013 este de 51.175.506 lei, cifră de afaceri care este confirmată şi de informaţiile publice ce se regăsesc pe portalul Oficiului Naţional al Registrului Comerţului.

Pe de altă parte, se arată că şi în ipoteaza în care comisia de evaluare nu ar fi luat în calcul cifra de afaceri aferentă anului 2013, cerinţa minimă ce vizează cifra de afaceri ar fi fost îndeplinită de asocierea declarată câştigătoare, care a depăşit plafonul minim impus de autoritatea contractantă.

Referitor la susţinerea contestatorului potrivit căreia există o singură cerinţă minimă ce vizează experienţa similară, în sensul că cerinţa minimă privind experienţa similară în servicii de proiectare se cumulează cu cerinţa minimă în lucrări, autoritatea contractantă precizează că, potrivit fişei de date, există două cerinţe minime privind experienţa similară, una în servicii de proiectare şi alta în lucrări, fiind tratate în mod distinct, inclusiv cu

posibilitatea dovedirii îndeplinirii acestor condiţii prin contracte de natura juridică diferite.

Invocând experienţa sa în derularea unor astfel de proceduri de achiziţie, precum şi dispoziţiile CNSC, respectiv Decizia nr. 3707/... şi Decizia 399/... în care s-a reţinut posibilitatea ca experienţa similară solicitată pentru un obiect multiplu de proiectare şi execuţie să poată fi demonstrată prin cumul realizat între un ofertant şi terţul său susţinător, autoritatea contractantă precizează că a analizat ofertele ţinând seama de aceste dispoziţii.

Astfel, autoritatea contractantă apreciază că susţinerea contestatorului potrivit căreia experienţa similară trebuie îndeplinită, în totalitate, de către ofertant sau de către terţul susţinător nu poate fi luată în considerare, neexistând un temei legal, în condiţiile în care Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, a considerat, în situaţii similare că, o astfel de interpretare conduce la restricţionarea nejustificată a participării operatorului economici care pot executa numai proiectare sau numai execuţia lucrărilor, fiind încălcate principiul tratamentului egal şi cel a proporţionalităţii, principii care la stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică.

În al doilea rând, obiecţiunile ce vizează îndeplinirea cerinţei minime privind serviciile de proiectare de către terţul susţinător, nu pot fi luate în considerare, în opinia autorităţii contractante, întrucât din documentele prezentate cât şi din răspunsurile la clarificări, ofertantul a prezentat documentele justificative pentru îndeplinirea cerinţei minime, respectiv:

- Contractul încheiat între Immobiliare Nico Group S.R.L. (beneficiar) şi Progen Soc. Coop.P.A (proiectant) din data de 07.09.2012, având ca obiect servicii de proiectare tehnică, elaborare proiect tehnic cu detalii de execuţie, coordonare lucrări şi management de proiect pentru „Lucrările de reabilitare, reconstrucţie şi restructurare a clădirii denumită Palatul Falconi din oraşul L'Aquila în urma evenimentului seismic care a lovit regiunea Abruzzo", în limba italiană şi traducere autorizată, în valoarea de 858.373,02 euro fără TVA;

- Certificatul de atestare a serviciilor desfăşurate de Progen Soc. Coop.

p.A emis de beneficiar din data de 07.08.2013, prin care se atestă că serviciile au fost finalizate în luna iulie 2013, în limba italiană şi traducere autorizată.

- Declaraţie emisă de Consorzio Stabile EBG din data de 03.03.2014, prin care se atestă că consorţiul poate beneficia de contractele societăţilor care fac parte din consorţiu, în limba italiană şi traducere autorizată.

- Dispoziţie legislativă 10_2012 emisă de Uniunea Consorţiilor Stabile Italiene, prin care se atestă că consorţiul poate participa la toate procedurile de licitatie, utilizând capacităţile societăţilor din consorţiu, consorţiul stabil deţinând calitatea de semnatar unic al procedurilor, precum şi faptul că consorţiul stabil este un subiect independent care poate participa la proceduri de licitaţii în formă independentă, utilizând capacităţile tehnice şi

financiare ale societăţilor care fac parte din consorţiu, în limba italiană şi traducere autorizată;

- Extras din registrul asociaţiilor din data de 19.03.2014 în care societatea Progen Soc. SCARL soc. Coop face parte din consorţiu, în limba italiană şi traducere autorizată.

De asemenea, se arată că, la solicitarea nr.246/08.07.2014 a comisiei de evaluare, ofertantul a transmis documentul justificativ emis de Pro Gen Coop prin care a declarat că valoarea serviciilor de proiectare este de 288.852,27 euro, precum şi faptul că spaţiile edificiului menţionat (Palazzo Falconi) sunt destinate pentru expoziţii, întâlniri şi conferinţe.

Referitor la critica adusă ofertei financiare depusă de asocierea câştigătoare, autoritatea contractantă precizează că în mod eronat contestatorul susţine că asocierea a ofertat, la categoria de cheltuieli diverse şi neprevăzute, procentul de 3,87% şi nu 4,2 %, cum s-a solicitat prin documentaţia de atribuire şi completat prin răspunsul nr.3 la clarificarea DPA nr.1000.1/17.04.2014, postată în SEAP, întrucât din propunerea financiare prezentată de ofertantul câştigător rezultă procentul de 4,2%, astfel:valoare serviciilor de proiectare este 1.093.430 lei, exclusiv TVA, iar valoare investiţie de bază este 10.330.346,37 lei, exclusiv TVA, totalul categoriilor de cheltuieli la care se aplică cheltuieli diverse şi neprevăzute fiind de 11.423.776,37 lei exclusiv TVA.

Referitor la acceptarea unor răspunsuri neconcludente transmise de asocierea câştigătoare, autoritatea contractantă precizează că această obiecţiune nu poate fi luată în considerare întrucât ea nu este argumentată, supoziţiile contestatorului privind lucrările de analiză ale comisiei de evaluare fiind simple afirmaţii care nu au niciun temei, solicitările de clarificări formulându-se cu respectarea principiului tratamentului egal iar analiza ofertei tehnice şi financiare s-a raportat la cerinţele caietului de sarcini.

În probaţiune, au fost depuse, în copie, documente aflate la dosarul achiziţiei publice.

Prin cererea de intervenţie în interesul MUNICIPIULUI ... nr.317/30.10.2014, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.29628/30.10.2014, ... a solicitat admiterea, în principiu, a cererii de intervenţie şi respingerea contestaţiei depusă de ... ca netemeinică şi nelegală.

În cuprinsul cererii, ... arată că, în urma evaluării ofertelor, oferta sa a fost declarată câştigătoare, oferta depusă de contestator clasându-se pe locul II, cu un preţ de 12.402.256,96 lei fără TVA, la care se adaugă 516.380,11 lei valoarea cheltuielilor diverse şi neprevăzute.

Dincolo de susţinerile contestatorului, intervenientul precizează că acestea sunt simple supoziţii lipsite de orice temei legal, care nu fac decât să reliefeze reaua-credinţă a acesteia în înaintarea şi susţinerea cererii sale.

Întrucât, contestatorul, în loc să argumenteze conformitatea propriei oferte, cum este legal şi firesc, a formulat critici la adresa ofertei câştigătoare, intervenientul precizează că acest demers este sancţionat de

practica judiciară prin admiterea lipsei interesului pentru cel ce alege o asemenea cale sau abordare.

Mai mult, se arată că şi cele arătate cu privire la "neconformitatea" ofertei câştigătoare nu sunt altceva decât pure alegaţii ale contestatorului, lipsite de orice suport probator, având în vedere că, în realitate, cel care a beneficiat de "încălcarea principiului tratamentului egal" este chiar contestatorul, care recunoaşte, prin însăşi modul în care a înţeles să formuleze primul capăt de cerere, şi cum rezultă, de altfel, din întregul cuprins al contestaţiei, că a avut acces la dosarele celorlalţi ofertanţi, situaţie nepermisă de legislaţia în vigoare, incidentă în domeniu.

Relativ la criticile privind oferta, intervenientul precizează că oferta sa a îndeplinit toate condiţiile pentru a fi declarată conformă cu documentaţia de atribuire, astfel cum aceasta a fost clarificată, în raport de dispoziţiile legale incidente, contestatorul nereuşind să-şi probeze afirmaţiile sale potrivnice, în speţă neexistând un element care să răstoarne buna credinţă care se prezumă.

Astfel, în ceea ce priveşte susţinerea contestatorului potrivit căreia asocierea declarată nu a îndeplinit cerinţa minimă de calificare privind prezentarea bilanţului contabil sau extrase de bilanţ sau alte documente pentru demonstrarea situaţiei economice şi financiare pe ultimii 3 ani (2011, 2012, 2013), intervenientul precizează că, din interpretarea logico- gramaticală a prevederilor Cap.III.pct.2.2. Capacitatea economică şi financiară, rezultă, în mod irefragabil, posibilitatea prezentării oricărui document care demonstrează situaţia economică şi financiară pe ultimii 3 ani, înregistrat la organele competente, în conformitate cu prevederile legale în vigoare, relevant fiind că din acest document să rezulte respectarea cerinţei minime privind cifra medie de afaceri globală.

În consecinţă, apreciază intervenientul, prezentarea balanţei de verificare din care rezultă cifra de afaceri pentru anul 2013, în locul bilanţului pe anul 2013, este suficientă pentru îndeplinirea cerinţei aşa cum a fost precizată de către autoritatea contractantă:"Sunt acceptate şi alte documente prin care ofertanţii îşi pot demonstra situaţia economică şi financiară, în locul bilanţului pe anul 2013".

Invocând prevederilor pct. 3.1., alin.1, lit.a de la Cap. III, Anexa nr.1 din O.M.F.P. nr.79/21.01.2014 privind principalele aspecte legate de întocmirea şi depunerea situaţiilor financiare anuale şi a raportărilor contabile anuale ale operatorilor economici la unităţile teritoriale ale Ministerului Finanţelor Publice, intervenientul susţine că, asociatul ... avea obligaţia legală de a depune bilanţul contabil pentru anul 2013 până la data de 30.05.2014, data limită de depunere a ofertelor fiind 21.05.2014, fapt pentru care autoritatea contractantă nu a impus ofertanţilor prezentarea bilanţului pe anul 2013 atâta vreme cât nu s-a depăşit termenul legal de depunere a acestuia la organul competent.

Prin urmare, intervenientul apreciază afirmaţiile contestatorului ca fiind neîntemeiate şi demonstrează reaua-credinţă a acestuia în formularea contestaţiei.

Faţă de criticile contestorului cu privire la neîndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară, intervenientul precizează că, deşi contestatorul susţine că există o singură cerinţă de calificare privind experienţa similară, în realitate, în fişa de date sunt prevăzute două cerinţe separate, aspect ce rezidă şi din cuprinsul procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr.140/21.05.2014, cele două cerinţe fiind individual acoperite.

În susţinerea celor afirmate, intervenientul invocă prevederile art.111 alin.1 din H.G. nr.925/2006, potrivit cărora în cazul în care, în conformitate cu prevederile art.186 şi art.190 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională prin prezentarea unui angajament de susţinere din partea unui terţ, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere pentru verificarea îndeplinirii cerinţelor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire.

În ceea ce priveşte prevederile invocate de contestator în susţinerea teoriei sale, respectiv art.190 din O.U.G. nr.34/2006 şi prevederile Ordinului ANRMAP nr.509/2011 potrivit cărora „experienţa similară solicitată va fi îndeplinită în întregime de către un singur susţinător", intervenientul apreciază că acestea nu pot fi acceptate ca pertinente având în vedere că, pe de-o parte, în fişa de date au fost identificate două cerinţe distincte, iar pe de lată parte, ipoteza arătată de contestator este, în realitate, o menţiune din anexa nr.2 la ordinul menţionat şi nu o prevedere a ordinului, care se referă exclusiv la situaţia existenţei mai multor susţinători.

Mai mult, se arată că Ordinul susmenţionat este un act juridic de nivel inferior O.U.G. nr.34/2006, care nu poate adăuga la lege, modifica sau completa pentru că în situaţia contrară s-ar încălca normele prohibite ale Legii nr.24/2000 privind tehnica legislativă.

Faţă de susţinerea contestatorului potrivit căreia entitatea Consorzio Stabile EBG nu deţine experienţa similară în ceea ce priveşte prestarea de servicii de proiectare a unor lucrări de reabilitare şi refuncţionalizare la o clădire cu destinaţia de teatre sau similar (case de cultură, săli de spectacole etc.), în valoare/valoare cumulate de minim 1.200.000 lei", intervenientul învederează că a transmis autorităţii contractante toate clarificările/lămurile solicitate, în termenul legal, informaţiile solicitate fiind complete şi reale, contestatorul formulând simple presupuneri, lipsite de fundament, deoarece terţul susţinător identificat sub forma unui consortiu/grup de societăţi asigură susţinerea serviciilor de proiectare prin societatea membră a consorţiului/grupului de societăţi, astfel că, contractul prezentat pentru susţinerea experienţei similare este asigurat prin PRO GEN SOC. COOP.P.A., membră a CONSORZIO STABILE EBG.

În ceea ce priveşte decizia nr.2890/R-cont a Curţii de Apel Piteşti, invocată de contestator ca practică judiciară, intervenientul precizează că aceasta nu face obiectul prezentei cauze, în dosarul respectiv fiind vorba de un contract de reabilitare şi extindere a reţelelor de apă-canal, şi de o firmă membră a consorţiului care nu are nici o legătură cu deţinătorul experienţei similare aferentă procedurii în cauză.

Cu atât mai mult, investigaţiile contestatorului din presa online nu pot constitui argumente temeinice, întrucât nu există nicio dovadă privind afirmaţiile acesteia, intervenientul declarând că îşi rezervă dreptul de a acţiona pe căi legale pentru repararea oricărui prejudiciu, de orice natură, cauzat de afirmaţiile tendenţioase şi în mod voit eronate ale acesteia.

Referitor la susţinerea contestatorului potrivit căreia ..." nu deţine dotarea tehnică necesară contractului, în corelare cu oferta tehnică prezentată", argumentând în mod „aberant” că a preluat o lucrare nefinalizată de către această societate, fără a cunoaşte motivele care au determinat rezilierea contractului şi fără a avea vreo legătură cu prezenta cauza, intervenientul apreciază că această afirmaţie este formulată de o persoană lipsită de interes, întrucât preluarea unei lucrări după un alt constructor nu face obiectul acestei proceduri şi cu atât mai puţin prin aceasta nu se poate demonstra lipsa capacitatii tehnice a asocierii câştigătoare.

Xx afirmaţia potrivit căreia personalul necesar pentru execuţia contractului, propus de asociere, nu îndeplineşte cerinţele minimale de calificare, sunt lipsite de orice temei legal şi nedovedite, în opinia intervenientului, fiind formulate la momentul când, în mod legal, contestatorul nu ar fi trebuit să fie în posesia documentelor aflate la dosarul cauzei şi care să îi pemită o analiză corectă şi completă a ofertei, astfel că susţinerile sale nu pot fi acceptate ca fiind conforme cu realitatea, ci numai ca simple supoziţii, fapt ce rezidă din interpretarea dispoziţiilor art.274 alin. 4 din O.U.G. nr.34/2006.

Referitor la criticile formulate cu privire la propunerea tehnică, intervenientul precizează că argumentele formulate anterior sunt pe deplin aplicabile şi cu privire la aceste critici, afirmaţiile contestatorului fiind lipsite de temei, întrucât la data depunerii contestaţiei la C.N.S.C. se presupune că nu a avut acces la dosarul achiziţiei, deşi recunoaşte accesul ilegal chiar prin formularea primului capăt de cerere.

În ceea ce priveşte propunerea financiară, intervenientul precizează că, calculul prezentat de contestator pentru determinarea cheltuielilor diverse şi neprevăzute este eronat şi induce în eroare C.N.S.C., având în vedere că, din informaţiile prezentate în formularul F1 al asocierii reiese că valoarea cheltuielilor diverse şi neprevăzute reprezintă 4,2%.

Potrivit răspunsului la solicitarea de clarificări nr.3, intervenientul menţionează că valoarea cheltuielilor diverse şi neprevăzute se compune ca procent din suma valorii investiţiei de bază, valorii de proiectare şi asistenţă tehnică, valoarea cheltuielilor diverse şi neprevăzute fiind calculată

respectănd prevederile documentaţiei de atribuire şi răspunsurile la clarificări.

În aceste condiţii, afirmaţiile contestatorului cu privire la un presupus calcul eronat al cheltuielilor diverse şi neprevăzute nu sunt pertinente, în opinia intervenientului, având în vedere că însuşi contestatorul recunoaşte că nu are cunoştinţe legate de valoarea organizării de şantier.

Referitor la acceptarea, de către autoritatea contractantă, a unor răspunsuri neconcludente la solicitările de clarificare comunicate de asociere, intervenientul susţine că afirmaţia contestatorului este neîntemeiată atâta timp cât el însusşi a primit solicitări de clarificari şi a răspuns neconcludent nu înseamnă că şi asocierea s-a aflat într-o situaţie similară.

Prin răspunsurile la clarificări, intervenientul susţine că asocierea nu a adus modificări/completări, fără a le indica, ci numai a clarificat/lămurit informaţiile prezentate în documentele ataşate ofertei depuse, în conformitate cu prevederile art.109, alin.3 din O.U.G. nr.34/2006.

Concluzionând, intervenientul susţine că oferta asocierii a fost declarată câştigătoare, în mod legal şi corect, aceasta îndeplinind toate condiţiile pentru a fi declarată conformă şi câştigătoare în raport cu documentaţia de atribuire, astfel cum aceasta a fost clarificată, în temeiul dispoziţiilor legale incidente, contestatorul nereuşind să-şi probeze afirmaţiile sale contrare.

În probaţiune, au fost depuse în copie, înscrisuri şi împuternicirea avocaţială.

Cu privire la punctul de vedere al autorităţii contractante şi urmarea studierii documentelor aflate la dosarul cauzei, ... a depus concluziile scrise nr.8165/31.10.2014, înregistrate la C.N.S.C. sub nr.29717/31.10.2014, prin care a arătat următoarele:

Referitor la neîndeplinirea cerinţei privind prezentarea bilanţului contabil, extrase de bilanţ sau alte documente prin care se poate demonstra situaţia economică şi financiară pe ultimii 3 ani (2011, 2012, 2013), contestatorul precizează că, potrivit documentelor existente la dosarul cauzei, respectiv fila nr.65, singurul înscris depus de asociatul ... pentru a proba îndeplinirea cerinţei este o pagină extrasă dintr-un program informatic de contabilitate în cuprinsul căreia se indică o serie de cifre, document care a fost acceptat ca atare de comisia de evaluare, contrar instrucţiunilor documentaţiei de atribuire.

Totodată, contestatorul sesizează o eroare procedurală evidentă decurgând din împrejurarea că, deşi ofertantul a depus o declaraţie privind îndeplinirea cerinţelor minime de calificare, în cuprinsul căreia se indică

„balanţa sintetică 2013 – formular tip”, comisia de evaluare avea obligaţia să constate că documentul prezentat nu este o balanţă sintetică în accepţiunea contabilă a termenului şi respectiv că aceasta vizează în mod explicit numai luna decembrie 2013.

Astfel fiind, se apreciază că autoritatea contractantă avea obligaţia de a face aplicarea dispoziţiilor art.11 alin.5 li 6 din H.G. nr.925/2006, ceea ce nu s-a întâmplat.

Nu în ultimul rând, contestatorul sesizează că apărarea autorităţii contractante face referire la un certificat constatator extras de pe portalul O.N.R.C., ignorând împrejurarea că respectivul extras este datat ulterior finalizării procedurii de atribuire, informaţia ca atare neregăsindu-se indicată în cadrul documentelor aferente procesului de evaluare.

În acest context, afirmaţia „se poate observa cu uşurinţă că şi în ipoteza în care comisia de evaluare nu ar fi luat în considerare cifra de afaceri aferentă anului 2013, cerinţa minimă ce viza cifra de afaceri ar fi fost îndeplinită de asociere" nu face altceva, în opinia contestatorului, decât să probeze lipsa de rigurozitate a procesului de evaluare a acestei oferte.

Referitor la neîndeplinirea de către entitatea Consortio Stabile EBG a cerinţei de calificare privind experienţa similară, respectiv demonstrarea executării serviciilor de proiectare şi lucrări de reabilitare şi refuncţionalizare la o clădire cu destinaţia de teatre sau similare, contestatorul precizează că îşi fundamentează susţinerea pe următoarele aspecte:

1.Angajamentul ferm de susţinere a capacităţii tehnice prin care entitatea CONSORZIO STABILE EBG pune la dispoziţia asocierii un presupus contract de proiectare lucrări de consolidare pentru Palatul Falconi, este datat 27.05.2014, în condiţiile în care termenul limită de depunere a ofertelor se împlinise în data de 20.05.2014, situaţie de fapt care coroborată împrejurării că nu s-a formulat o solicitare de clarificare cu privire la depunerea/redepunerea acestui angajament, conduce la ipoteza că acest document sau conţinutul acestuia a fost modificat ulterior şedinţei de deschidere a ofertelor, şi deci există suspiciunea alterării procesului de evaluare a ofertei declarate câştigătoare.

2.Din documentele prezentate nu rezultă că Palatul Falconi ar avea destinaţia de teatru sau similar.

3.Conform documentelor prezentate, beneficiarul serviciilor de proiectare a fost o societate care activează în domeniul imobiliar, respectiv IMMOBILIARE NICO GROUP S.R.L., iar proiectantul (prestatorul) a fost entitatea PRO GEN SOC COOP p.a., deşi obiectul angajamentului ferm poate fi doar o resursă aparţinând însăşi terţului susţinător.

Or, după cum se susţine, de esenţa angajamentului ferm de susţinere este împrejurarea că obiect al acestui angajament poate fi doar o resursă aparţinând însuşi terţului susţinător, sens în care se invocă prevederile art.111 alin.4 din H.G. nr.925/2006.

Având în vedere că entitatea CONSORZIO STABILE EBG nu este proiectantul lucrării indicate ca referinţă, aceasta nu poate să asigure, în opinia contestatorului, îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor contractuale prin implicarea sa directă întrucât:

- entitatea CONSORZIO STABILE EBG nu are ca obiect de activitate declarat activităţi de proiectare;

- entitatea CONSORZIO STABILE EBG nu a făcut dovada deţinerii unei resurse de tipul celei solicitate prin documentaţia de atribuire şi care să poată fi transferată prin intermediul unui angajament de susţinere;

- proiectantul lucrării prezentate ca referinţă a fost PRO GEN SOC COOP p.a. care nu are nicio calitate în cadrul angajamentului de susţinere;

- conform legislaţiei în vigoare, titularul angajamentului ferm de susţinere nu putea fi decât PRO GEN SOC COOP p.a.;

- incidenţa prevederilor art. 36 din Decretul legislativ nr.163/2006 nu se confirmă, având în vedere că baza legală de derulare a procedurii de atribuire este reprezentată de O.U.G. nr.34/2006 şi actele normative subsecvente acesteia.

3.Chiar şi luând în considerare documentele prezentate, din cadrul anexelor la adresa de răspuns nr.246/08.07.2014, respectiv pagina nr.24, valoarea serviciilor de proiectare este de 176.535,59 euro, mai puţin de 1.2000.000 lei, evidenţă care contravine răspunsului potrivit căruia valoarea prestaţiei ar fi fost de 288.852,27 euro.

Se menţionează că documentele de la pag.24 la pag.32 din anexa la răspunsul la clarificare, vizează un contract de execuţie de lucrări care a inclus şi o componentă de proiectare şi nu un contract de servicii de proiectare tehnică, iar, potrivit art.3 din contract, valoarea de proiectare declarată este cea de 858.373,02 euro, ulterior rezultând că, de fapt, aceasta ar fi valoarea de execuţie, situaţie în raport cu care comisia de evaluare trebuia să reţină incidenţa dispoziţiilor art.181 lit.e din O.U.G. nr.34/2006, cât şi a art.79 alin.1 din H.G. nr.925/2006.

4.Impunându-se verificarea realităţii informaţiilor declarate în angajamentul ferm de susţinere, contestatorul arată că înţelege să pună la dispoziţie un CV profesional la societăţii PRO GEN SOC COOP p.a. în cuprinsul căruia sunt indicate toate referinţele profesionale pentru perioada 2006-2013 fără a se regăsi vreo referinţă la Palatul Falconi.

Referitor la echipa de proiect propusă despre care a susţinut că nu conduce la îndeplinirea cerinţelor minime de calificare solicitate prin documentaţia de atribuire, contestatorul susţine că numai în cazul expertului Xxxxxxxx Xxxxxxx se regăsesc nu mai puţin de trei documente care poartă semnături diferite, rezultând că este angajat atât la …cât şi la ... situaţie în care comisia de evaluare trebuia să reţină incidenţa dispoziţiilor art.181, lit.e din O.U.G. nr.34/2006.

De asemenea, se arată că un alt expert, ing. instalaţii Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, angajată la o altă firmă, S.C. DBS Restaurari S.R.L., a prezentat o declaraţie de disponibilitate pentru ... şi un contract de prestări de servicii încheiat cu ... astfel că acest contract nu poate fi luat în calcul deoarece legislaţia muncii nu mai permite acest lucru conform prevederilor Legii 53/2003, cu modificările si completările ulterioare.

Aceeaşi situaţie se regăseşte şi în cazul asociatului ... unde întreaga echipă de experţi propuşi nu este angajată la societate, ci prezintă contracte

de colaborare, contracte care de asemenea nu sunt recunoscute de Codul Muncii.

Referitor la propunerea tehnică, contestatorul susţine că ofertantul declarat câştigător nu probează capacitatea de a îndeplini contractul de achiziţie, astfel că, la pag.116, se regăseşte Formularul nr.9 în cadrul căruia este declarat ca personal angajat un număr de 13 salariaţi în timp ce numărul mediu de muncitori lunar, mentionat în adresa de răspuns nr. 394/26.09.2014, este de 32 de muncitori pe lună, iar potrivit procesului verbal de deschidere asocierea nu are subantreprenori declaraţi şi astfel nu poate suplimenta nivelul forţei de muncă angajate în acest contract.

Ca urmare a studierii documentelor aflate la dosarul cauzei, intervenientul ... a depus concluziile scrise înregistrate la C.N.S.C. sub nr.29873/04.11.2014, prin care, pe de o parte, a formulat argumente în susţinerea conformităţii ofertei sale, răspunzând punctual la aspectele sesizate de contestator în cuprinsul concluziilor scrise, iar, pe de altă parte, a formulat critici cu privire la oferta depusă de ... sub aspectul neconfomităţii acesteia şi a lipsei de interes în formularea contestaţiei.

Astfel, intervenientul susţine că oferta sa a îndeplinit toate condiţiile pentru a fi declarată conformă, precizând, în cazul primei cerinţe de calificare apreciată de contestator ca neîndeplinită, că balanţa contabilă prezentată se circumscrie noţiunii de „alt document” utilizată în fişa de date, iar forma documentului depus este în concordanţă cu prevederile art.22 şi 23 din Legea contabilităţii nr.82/1991.

De asemenea, se susţine că cerinţa de calificare este îndeplinită, aceasta rezultând fie şi numai din documentele contabile prezentate pentru anii 2011, 2012.

În ceea ce priveşte cerinţa privind experienţa similară, intervenientul arată, faţă de susţinerea contestatorului conform căreia „Entitatea CONSORZIO STABILE EBG nu are experienţă similară în ceea ce priveşte prestarea de servicii de proiectare de tipul celor solicitate de autoritatea contractantă, respectiv servicii de proiectare a unor lucrări de reabilitare şi refuncţionalizare la o clădire cu destinaţia de teatre sau similar), intervenientul arată următoarele:

a) Referitor la data angajamentului ferm de susţinere a capacităţii tehnice emis de CONSORZIO STABLE EBG, respectiv 27.05,2014, în condiţiile în care termenul limită de de depunere a ofertelor se împlinise în 21.05.2014, şi nu 20.05.2014 cum eronat susţine contestatorul, nu este decât o eroare materială, aspect demonstrat de faptul că toate formularele de calificare care vizează terţul susţinător au fost datate 20.05.2014.

b) Referitor la afirmaţia contestatorului „Din niciunul din documentele prezentate nu rezultă că Palatul Falconi are avea destinaţia de teatru sau similar” se arată că acest aspect a fost calificat prin răspunsul nr.246/08.07.2014, la care a fost ataşat documentul emis de PRO GEN Societate Cooperativa tradus şi în limba română, prin care se certifică

„Precizăm de asemenea că spaţiile edificiului menţionat (Palazzo Falconoi) sunt destinate pentru expoziţii, întâlniri şi conferinţe)”

c) Referitor la terţul susţinător, interveninetul enumeră documentele pe care le-a prezentat în dovedirea experienţei similare în prestarea de servicii de proiectare de tipul celor solicitate de autoritatea contractantă, susţinând că aceasta a respectat prevederile art.190 din O.U.G. nr.34/2006.

În concluzie, se arată că indiferent de la care din societăţile membre ale consorţiului provin resursele tehnice şi/sau profesionale, (în speţă contractul de servicii de proiectare), angajamentul ferm privind susţinerea ofertantului va fi semnat doar de către CONSORZIO STABILE EBG, conform legislaţiei italiene (Dispoziţia legislativă 10-2012 şi Decretul legislativ nr.163/2006), dar şi că O.U.G. nr.34/2006 nu limitează participarea persoanelor juridice străien la licitaţiile din România, în calitate de ofertant sau terţ susţinător, indiferent de forma juridică de organizare a acestora. Art.36 din Decretul legislativ nr.163/2006 reglementează modul de constituire şi participare a consorţiilor la procedurile de achiziţie publice.

Art.1 alin.8 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii şi în special noţiunea de operator economic trebuie interpretate în sensul că nu împiedică un consorţiu precum cel în cauză să participe la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice de servicii în legătură cu servicii pe care acest consorţiu este autorizat să le ofere potrivit legislaţiei naţionale relevante, fiind redat şi conţinutul art.48 alin.3 din acelaşi act normativ.

x) Xxxx afirmaţia „Chiar şi luând în considerare documentele prezentate”, contestatorul recunoaşte prezentarea documentelor de calificare ale terţului susţinător în conformitate cu documentaţia de atribuire, susţine intervenientul, precizând că Nota explicativă anexată răspunsului nr.246/08.07.2014, cuprinde detalierea valorilor întregului contract de reabilitare inclusiv valoarea privind „serviciile de Proiectare Tehnică, elaborare proiect tehnic cu detalii de execuţie, Coordonare lucrări şi Management de Proiect” care revine societăţii Pro Gen Xxx.Xxxx. p.A.

Intervenientul arată că valoarea serviciilor de Proiectare Tehnică, elaborare proiect tehnic cu detalii de execuţie, Coordonare lucrări şi Management de Proiect, declarată de societatea Pro Gen Coop. p.A. şi menţionată la art.3 din Contractul de proiectare, este de 858.373,02 euro fără TVA, din care doar valaorea de Proiectare Tehnică este de 288.852,27 euro fără TVA, dar şi că ... menţionează o valoare reprezentând costul proiectării, evitând să precizeze că în cadrul Notei explicative sunt defalcate şi alte activităţi conexe de proiectare: costul Coordonatorului de Proiectare, Rapoarte de Proiectare Geotehnică şi seismică, Evidenţiere artefacte şi Restaurare.

e) Contestatorul înţelege ideea de funcţionare a consorţiilor şi chiar pune la dispoziţie un CV profesional al societăţii PRO GEN COOP p.a. prin care încearcă să probeze faptul că nu se regăseşte nicio referinţă la Palatul

Xxxxxxx, însă limpsa unei lucrări din presupusul CV profesional nu înseamnă că acest contract nu există sau nu s-a derulat.

În ceea ce priveşte obiectul de activitate al terţului susţinător, intervenientul precizează că obiectul de activitate atât al CONSORZIO STABILE EBG, cât şi al societăţii membre PRO GEN SOC COOP p.A., include şi activităţi de proiectare, nu doar construcţia de edificii rezidenţiale şi nerezidenţiale, aspect ce rezultă din certificatele constatatoare ale celor două societăţi.

Referitor la critica contestatorului privind echipa de proiect, intervenientul precizează că în situaţia în care un salariat are încheiat un contract de muncă la o societate, nu înseamnă că nu poate lucra cu normă redusă şi la o altă societate, iar contractul de prestări servicii încheiat cu d- na Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx reprezintă un acord de colaborare care reflectă raporturile juridice dintre aceştia, în cazul adjudecării urmând a se proceda la efectuarea formelor legale de muncă pentru toţi experţii declaraţi în documentele de calificare.

Referitor la critica contestatorului privind propunerea tehnică, intervenientul susţine că acesta, chiar şi după studierea dosarului cauzei, îşi întemeiază criticile pe simple supoziţii.

Legat de numărul mediu de angajaţi prezentat în Formularul nr.9, se precizează că acesta a fost modificat în decursul anului 2014, iar faptul că în adresa de răspuns nr.394/26.09.2014, s-a previzionat un număr de 32 de muncitori pe lună, nu constituie un argument întemeiat pentru afirmaţia că societatea sa nu va putea duce la îndeplinire contractul. Numărul de munciori prezentat în adresa de răspuns nr.394/26.09.2014 reprezintă un număr estimativ al necesarului mediu de personal pentru îndeplinirea contractului, după adjudecarea acestuia.

În continuare, interveninentul prezintă argumente pentru care, în opinia sa, oferta contestatorului trebuia respinsă, ca neconformă.

Astfel, interveninetul arată că, la studierea dosarului cauzei, a observat lipsa unor documente din dosarul de calificare al contestatorului, pe care le enumeră, lipsă care, în opinia sa, echivalează cu inexitenţei acestor documente la dosarul de atribuire.

De asemenea, se susţine că în documentele depuse la data de 21.05.2014 de contestator şi asociatul său au existat erori materiale, aşa cum reiese din adresa nr.4113/08.07.2013, la care se ataşează acordul de asociere modificat, precum şi că asocierea al cărei lider este contestatorul nu îndeplineşte criteriul de calificare privind experienţa similară, sens în care sunt prezentate, pe larg, argumente.

Faţă de solicitarea de clarificări nr.1773.1/01.07.2014, adresată de autoritatea contractantă contestatorului, intervenientul susţine că acesta din urmă nu îndeplinea criteriile de calificare la data deschiderii ofertelor.

Faţă de criticile de neconformitate pe care înţelege să le aducă ofertei contestatorului, intervenientul arată că acesta este o persoană lipsită de interes în formularea cererii, atâta timp cât, urmare a unei reevaluări a

ofertelor – în situaţia ipotetică a admiterii contestaţiei sale -, cea a contestatoarei va fi găsită în mod cert neconformă.

Pornind de la elementul cheie, de notorietate, că beneficiul unei atare acţiuni trebuie să fie adjudecarea contractului, iar contestatorul, indiferent de rezultatul criticilor formulate asupra ofertei ... nu poate înlătura caracterul neconform al ofertei sale – deci nu-i poate fi adjudecat contractul, deoarece ea însăşi nu îndeplineşte cerinţele de conformitate, rezultă, în mod neechivoc, că susţinerile sale cu privire la pretinsa neconformitate a ofertei

... sunt formulate de către o persoană lipsită de interes, susţine intervenientul.

În speţă, nu se dovedeşte un interes legitim, personal şi direct, născut şi actual în ceea ce priveşte criticile aduse de contestator, ofertei sale, arată intervenientul, care prezintă, în continuare, condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească interesul.

Totodată, în susţinerea excepţiei lipsei de interes, intervenientul apreciază că în temeiul art.II raportat la art.1 pct.5 din Ordonanţa nr.51/2014, este îndreptăţit la accesul la întreg dosarul de atribuire, inclusiv propunerea tehnică şi cea financiară ale contestatorului, sens în care solicită Consiliului să i se asigure exercitarea dreptului legal menţionat, o interpretare contrară, în opinia sa, reprezentând o atingere adusă art.6 alin.1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, iar un refuz al Consiliului de a da curs solicitării conducând la încălcarea principiului egalităţii armelor consacrat de legislaţia naţională şi europeană şi confirmat de practica în domeniu.

În probaţiune, s-au depus, în copie, documente.

Prin adresa nr.8326/06.11.2014, înregistrată la C.N.S.C. sub nr.29978/06.11.2014, S… a solicitat respingerea excepţiei lipsei de interes, deoarece oferta sa a fost declarată admisibilă de către autoritatea contractantă.

Faţă de caracterul de lege specială al O.U.G. nr.34/2006, contestatorul precizează că singura cale de atac împotriva unei decizii considerată nelegală este contestaţia şi nu intervenţia şi/sau concluziile scrise, context în care se solicită să se verifice în ce măsură, prin actele intervenientei, se îndeplinesc condiţionalităţile legale referitoare atât la forma contestaţiei, cât şi la obligaţia constituirii unei garanţii de bună conduită.

Pe de altă parte, se arată că toate împrejurările invocate de ... au făcut obiectul unor răspunsuri la clarificări, răspunsuri bazate pe situaţii reale şi nu pe falsuri.

Totodată, contestatorul arată că a depus o declaraţie prin care şi-a protejat atât oferta tehnică cât şi pe cea financiară.

În probaţiune, s-au depus, în copie, documente.

Relativ la cererea de intervenţie în interesul MUNICIPIULUI ... constatând că ... justifică un interes în promovarea cererii deoarece oferta depusă de asocierea al cărei lider este a fost desemnată câştigătoare, fiind, astfel, interesat de menţinerea rezultatului procedurii de atribuire

materializat în actele atacate prin contestaţie, Consiliul o va admite în principiu.

Faţă de prevederile art.278 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul urmează a se pronunţa, cu prioritate, asupra excepţiei lipsei de interes a contestatorului în promovarea contestaţiei, invocată de ... în calitate de intervenient în prezenta cauză.

Examinând excepţia, Consiliul urmează să o respingă, pentru următoarele considerente:

Potrivit art.255 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare:

„(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într- un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legistim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă.

(2) În sensul prevederilor alin.1, prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care:

a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;

b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal al unei cereri privind respectiva procedură de atribuire.”

Aşadar, pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritatea contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, contestatorul trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorităţii contractante.

Deşi nici ordonanţa de urgenţă şi nici codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin acesta, se înţelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a acţiunii sale. Exerciţiul dreptului de a formula o acţiune în justiţie, precum şi o contestaţie ca cea de faţă, cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate.

Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe:

-să fie legitim, corespunzător cerinţelor legii materiale şi procesuale;

-să fie personal şi direct, adică folosul practic urmărit prin declanşarea procedurii judiciare să aparţină celui care recurge la acţiune;

-să fie născut şi actual, să existe în momentul în care este formulată cererea. Un interes eventual, ca şi un interes care a trecut nu poate fi luat în considerare.

Aplicând aceste considerente doctrinare la speţa pendinte, Consiliul constată că prezenta contestaţie este justificată de existenţa unui interes care îndeplineşte cerinţele expuse anterior, interesul contestatorului fiind nu

numai unul legitim, născut şi actul, dar şi unul personal şi direct, acesta având calitatea de participant la procedură şi urmărind să-i fie atribuit contractul în cauză. De aici rezultă a fi îndeplinită şi cea de a doua condiţie, a prejudiciului, contestatorului fiindu-i periclitată şansa de a deveni contractant.

Consiliul nu va primi în soluţionare consideraţiile pe care intervenientul argumentează excepţia lipsei de interes a contestatorului, deoarece, aşa cum rezultă din raportul procedurii de atribuire nr.2656/13.10.2014, oferta depusă de contestator este una admisibilă, ce a fost clasată pe locul II, iar nu una neconformă, aşa cum susţine intervenientul că ar fi.

Faptul că ... apreciază oferta contestatorului ca fiind neconformă, nu are nicio relevanţă în stabilirea îndeplinirii condiţiei interesului, verificarea îndeplinirii acestei condiţii a acţiunii făcându-se prin raportare la elemente de fapt concrete, rezultate în cazul de faţă din documente emise de autoritatea contractantă, iar nu pe simple supoziţii.

Trebuie avut în vedere, de asemenea, că fixarea cadrului procesual în care se va desfăşura judecata, cu privire la obiectul litigiului, se face de către contestator, Consiliul fiind învestit, prin prezenta contestaţie, cu verificarea legalităţii deciziei de atribuire a contractului.

Pe de altă parte, intervenţia în interesul autorităţii contractante are un scop limitat, deoarece intervenientul tinde, prin apărările pe care le face, ca soluţia în proces să se dea în favoarea părţii pentru care a intervenit, deci, în speţa de faţă, să se menţină actele emise de autoritatea contractantă, or, prin criticile legate de oferta contestatorului, intervenientul se îndepărtează de scopul intervenţiei accesorii, consecinţa admiterii criticilor sale fiind aceea a anulării actelor emise de autoritatea contractantă.

Nu în ultimul rând, trebuie avut în vedere că o analiză asupra ofertei contestatorului în scopul de a se stabili că este una neconformă, în condiţiile în care autoritatea contractantă a stabilit că este una admisibilă, aşa cum doreşte intervenientul să procedeze Consiliul, ar reprezenta o încălcare a principiului neagravării situaţiei în propria cale de atac, contestaţia în faţa

C.N.S.C. fiind o fază a unui recurs administrativ în care persoana interesată poate ataca un act sau altul al procedurii de atribuire, aşadar o cale de atac administrativă subsumată aceloraşi principii generale care guvernează căile de atac împotriva actelor administrative.

În acest context, se respinge şi cererea intervenientului de a i se permite, încă o dată, accesul la documentele aflate la dosarul cauzei motivat de lipsa unor documente de calificare din cadrul ofertei depusă de contestator, respectivele documente nefiind apreciate de Consiliu ca fiind probe pertinente, concludente şi utile în soluţionarea contestaţiei, prin prisma petitului acesteia şi a motivării în fapt.

Reţinând că ... a justificat şi justifică un interes care îndeplineşte cerinţele susenunţate, excepţia lipsei de interes va fi respinsă în temeiul art.278 alin.5 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare.

Pe fondul cauzei, Consiliul constată următoarea situaţie de fapt:

La data de 14.04.2014, MUNICIPIUL ... a iniţiat procedura de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de lucrări având ca obiect „Lucrări şi servicii de proiectare privind realizarea obiectivului de investiţii „Amenajare, reabilitare şi refuncţionalizare sală de spectacole şi spaţii anexe Teatrul Xxx Xxxxxxx”, sens în care a publicat, în SEAP, invitaţia de participare nr....

Valoarea estimată a contractului este de 16.093.064 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.

Împotriva documentaţiei de atribuire a depus contestaţie …, soluţionată prin decizia C.N.S.C. nr.... în sensul respingerii ei, ca tardivă.

Au fost depuse două oferte, printre care se regăseşte şi cea a asocierii al cărei lider este contestatorul, oferte care au fost deschise la data de 21.05.2014, ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal nr.140.

Prin raportul procedurii de atribuire nr.2656/13.10.2014, autoritatea contractantă a desemnat câştigătoare oferta depusă de asocierea formată din ... şi ..., în timp ce oferta depusă de asocierea formată din ... şi ... a fost desemnată admisibilă şi clasată pe locul II.

Împotriva rezultatului procedurii de atribuire, respectiv a deciziei de desemnare drept câştigătoare a ofertei depusă de ... şi ..., ... a depus, în termen legal, prezenta contestaţie.

Examinând susţinerile părţilor, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată:

... critică, prin contestaţie, decizia de atribuire a contractului în favoarea asocierii formată din ... şi ..., susţinând că este nelegală, deoarece respectiva asociere a depus o ofertă ce nu respectă documentaţia de atribuire în ceea ce priveşte criteriile de calificare, dar şi propunerile tehnică şi financiară.

Un prim criteriu de calificare considerat ca fiind neîndeplinit de asocierea desemnată câştigătoare, constă în faptul că, pentru demonstrarea cifrei de afaceri aferentă anului 2013, asociatul ... a prezentat balanţa contabilă şi nu bilanţul contabil aferent anului 2013, aşa cum s-a solicitat.

În soluţionare, Consiliul se va raporta la prevederile de la cap.III.2.) –

„Capacitatea economică şi financiară” din fişa de date a achiziţiei, conform cărora ofertanţii aveau obligaţia de a prezenta:

„Informaţii generale – cifra medie de afaceri globală, în ultimii 3 ani, respectiv 2011, 2012, 2013, cel puţin egală cu 30.000.000 lei. (. )

Se vor prezenta certificate/documente edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţei de calificare

- Bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, sau alte documente prin care ofertantul îşi poate demonstra situaţia economică şi financiară pe ultimii 3 ani (2011, 2012, 2013) înregistrate la organele competente, în conformitate cu prevederile legale în vigoare.

- Dacă din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele în forma solicitată, acesta are dreptul de a-şi demonstra situaţia economică şi financiară prin prezentarea altor documente care reflectă o imagine fidelă a situaţiei economice şi financiare,

şi pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare sau orice alte documente emise de autorităţile legale competente din care să rezulte respectarea cerinţei minime privind cifra medie de afaceri globală.

Sunt acceptate şi alte documente prin care ofertanţii îşi pot demonstra situaţia economică şi financiară, în locul bilanţului pe anul 2013.”

Din modul de redactare a cerinţei, se observă că ofertanţii aveau obligaţia de a proba îndeplinirea criteriului de calificare privind cifra medie de afaceri globală, prin depunerea următoarelor documente:

- bilanţul contabil, extras de bilanţ sau a altor documente din care rezulta situaţia economică şi financiară aferent anilor 2011, 2012 şi 2013, înregistrate la organele competente;

- documente care reflectă o imagine fidelă a situaţiei economice şi financiare, pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare sau orice alte documente emise de autorităţi legale competente din care să rezulte respectarea cerinţei, în cazul în care, din motive obiective, ofertantul nu putea prezenta documentele din prima categorie;

-alte documente prin care ofertantul îşi poate demonstra situaţia economică şi financiară, în locul bilanţului pe anul 2013.

Astfel fiind, prezentarea balanţei contabile pe anul 2013, spre a se face dovada îndeplinirii criteriului de calificare, a fost permisă de autoritatea contractantă, acest document circumscriindu-se atât ipotezei în care autoritatea contractantă a permis “(…) prezentarea altor documente care reflectă o imagine fidelă a situaţiei economice şi financiare, şi pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare (...)”, dar şi ipotezei aflate în paragraful ultim al criteriului de calificare, respectiv „(...) alte documente prin care ofertanţii îşi pot demonstra situaţia economică şi financiară, în locul bilanţului pe anul 2013.”

Chiar şi în situaţia în care s-ar considera că documentul în discuţie se circumscrie doar primei ipoteze în care autoritatea contractantă a condiţionat prezentarea altor documente decât bilanţul contabil, de existenţa unei împiedicări de natură obiectivă în a depune acest ultim înscris, Consiliul constată că o atare împiedicare a existat, ea constând în împrejurarea că, la data deschiderii ofertelor, respectiv 21.05.2014, nu expirase termenul impus de OMFP nr.79/21.01.2014 privind principalele aspecte legate de întocmirea şi depunerea situaţiilor financiare anuale şi a raportărilor contabile anuale ale operatorilor economici la unităţile teritoriale ale Ministerului Finanţelor Publice în anul 2014, pentru anul 2013, prin care se stabileşte ca termenul pentru depunerea situaţiilor financiare anuale şi a situaţiilor financiare anuale simplificate, la unităţile teritoriale ale Ministerului Finanţelor Publice pentru societăţile comerciale, societăţile/companiile naţionale, regiile autonome, institutele naţionale de cercetare-dezvoltare este de 150 de zile de la încheierea exerciţiului financiar, adică termenul limită este 30.05.2014.

Prin urmare, nu se poate susţine că balanţa contabilă este un înscris ce nu a fost solicitat şi nu era apt prin el însuşi de a face dovada îndeplinirii criteriului de calificare, neputând fi primit, în contextul arătat, nici

argumentul conform căruia ceilalţi ofertanţi au depus toate diligenţele necesare pentru a se conforma cerinţei din documentaţia de atribuire.

Procedând la analiza înscrisului în discuţie, prezentat de ..., Consiliul constată că, în fapt, acesta reprezintă o balanţă sintetică pe conturile 701- 708 din luna decembrie 2013, purtând semnătura contabilului şef şi a directorului economic, precum şi ştampila ..., înscris care, contrar susţinerilor contestatorului, reprezintă unul dintre documentele acceptate prin documentaţia de atribuire.

De asemenea, Consiliul constată că suma de 51.175.506 lei, menţionată în înscris ca fiind cifra de afaceri pe anul 2013, este confirmată de informaţiile publice ce se regăsesc pe portalul Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, informaţii care, deşi se regăsesc într-un înscris emis ulterior finalizării procedurii, aşa cum susţine şi contestatorul, nu pot fi ignorate.

În atare situaţie, concluzia că ... îndeplineşte criteriul de calificare privind cifra de afaceri se impune cu puterea evidenţei, astfel că o reluare a procesului de evaluare în temeiul art.201 din ordonanţa de urgenţă, aşa cum solicită contestatorul, nu se justifică, fiind inutilă obţinerea unei confirmări în plus a ceea ce este deja dovedit.

Nu pot fi reţinute în soluţionare nici susţinerile contestatorului legate de obligaţia comisiei de evaluare de a face aplicarea dispoziţiilor art.11 alin.5 şi g din H.G. nr.925/2006 motivate de existenţa declaraţiei privind îndeplinirea cerinţelor minime de calificare, atâta vreme cât ... a prezentat documente de natură a proba îndeplinirea criteriului de calificare.

Critica contestatorului se va respinge, aşadar, ea fiind rezultatul unei interpretări eronate a documentaţiei de atribuire şi a documentelor prezentate.

Următorul criteriu de calificare considerat neîndeplinit de către asocierea desemnată câştigătoare este cel legat de experienţa similată, contestatorul susţinând că autoritatea contractantă, în mod eronat, a considerat îndeplinit acest criteriu în condiţiile în care au fost prezentate contracte din partea a două entităţi juridice, respectiv ofertantul (asocierea formată din ... şi ...) şi terţul susţinător CONSORTIO STABILE EBG.

Problema care se impune a fi dezlegată este aceea dacă terţul susţinător trebuia să îndeplinească integral criteriul de calificare privind experienţa similară, aşa cum susţine contestatorul sau dacă respectivul criteriul putea fi îndeplinit prin cumul (asociere + terţul susţinător), aşa cum a considerat autoritatea contractantă.

Din conţinutul fişei de date a achiziţiei, Consiliul reţine că, la cap.III.2.3.a) – „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a solicitat:

„Cerinţa 1: Experienţa similară

Experienţa similară trebuie să dovedească prestarea de servicii similare şi execuţia de lucrări similare celor care fac obiectul prezentului contract după cum urmează:

1) Ofertantul va face dovada că a prestat, în ultimii 3 ani, servicii de

proiectare a unor lucrări de reabilitare şi refuncţionalizare la o clădire cu destinaţia de teatre sau similare (case de cultură, săli de spectacole, etc), servicii în valoare/valoare cumulată de minim 1.200.000 lei (exclusiv TVA), nivel valoric îndeplinit prin prezentarea a maxim 2 (două) contracte. (...)

2) Ofertantul să facă dovada ca a executat, în ultimii 5 ani, lucrări de reabilitare şi refuncţionalizare, la o clădire cu destinaţia de teatre sau similare (case de cultură, săli de spectacole, etc), lucrări în valoare/valoare cumulată de minim 13.000.000 lei (exclusiv TVA), nivel valoric îndeplinit prin prezentarea a maxim 2 (două) contracte. (...)

Nota 4: Experienţa similară solicitată ca cerinţă minimă va fi îndeplinită conform prevederilor Ordinului ANRMAP nr.509/2011.”

Faţă de prevederile:

- art.176 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, care prezintă conţinutul:

“Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: (…)

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; (…)”, dar şi cele ale

-art.188 alin.3 lit.a din acelaşi act normativ, care prezintă conţinutul:

“În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi, valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi care au fost duse la bun sfârşit; (…)”

Consiliul determină că experienţa similară reprezintă un singur criteriu de calificare, aspect ce rezultă şi din modul de redactare a fişei de date a achiziţiei, în care autoritatea contractantă a menţionat, după cum apare şi în cele mai sus redate, “Cerinţa 1: Experienţa similară”.

De asemenea, faţă de dispoziţiile art.111 alin.4 din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare, care prezintă conţinutul:

“În cazul în care susţinerea terţului vizează îndeplinirea unor cerinţe minime de calificare cum ar fi experienţa similară reflectată prin prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului de achiziţie publică, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să garanteze autorităţii contractante faptul că, în cazul în care contractantul întâmpină dificultăţi pe parcursul derulării contractului, persoana susţinătoare se obligă să asigure îndeplinirea completă şi reglementară a obligaţiilor

contractelor prin implicarea sa directă.”,

Consiliul observă că, în cazul în care susţinerea vizează o cerinţă minimă de calificare cum este experienţa similară, angajamentul ferm prezentat trebuie să garanteze autorităţii contractante că terţul susţinător se obligă să asigure îndeplinirea completă a contractului.

Or, de vreme ce terţul susţinător trebuie să îndeplinească contractul în cazul în care ofertantul întâmpină dificultăţi, nu se poate aprecia că cerinţa poate fi îndeplinită parţial de către susţinător.

Nu în ultimul rând, Xxxxxxxxx constată că autoritatea contractantă a precizat, expres, în cadrul Notei nr.4 aferentă criteriului de calificară privind experienţa similară, faptul că “Experienţa similară solicitată ca cerinţă minimă va fi îndeplinită conform prevederilor Ordinului ANRMAP nr.509/2011”, or, în anexa 2 a ordinului, apare precizat, la cerinţa privind experienţa similară – ofertă comună + susţinător, că cerinţa privind experienţa similară solicitată va fi îndeplinită în întregime de către un singur susţinător.

Mai mult, în finalul anexei 2, se prevede că, indiferent dacă există un singur sau mai mulţi susţinători, cerinţa privind cifra de afaceri sau cea privind experienţa similară va fi îndeplinită în întregime de către o singură persoană, respectiv un singur terţ susţinător.

Raţiunea pentru care în ordin se foloseşte cuvântul “cerinţă” este aceeaşi care rezidă din dispoziţiile ordonanţei de urgenţă şi a hotărârii de guvern, şi anume criteriul de calificare privind experienţa similară este unul singur, denumit şi cerinţă.

Aşadar, în condiţiile în care asocierea desemnată câştigătoare a invocat în dovedirea criteriului de calificare privind experienţa similară susţinerea acordată de terţul susţinător CONSORTIO STABILE EBG, acesta, singur, trebuia să facă dovada îndeplinirii criteriului de calificare privind experienţa similară, în ansamblul său.

Având în vedere cele de mai sus, se constată că, în mod greşit, autoritatea contractantă a cumulat experienţa similară a unui asociat cu cea a terţului susţinător, în loc să constate neîndeplinirea criteriului de calificare, încălcând, astfel, prevederi pe care ea însăşi le-a stabilit în documentaţia de atribuire.

Criticile contestatorului sunt, prin urmare, întemeiate, asocierea desemnată câştigătoare neîndeplinind criteriul de calificare privind experienţa similară.

În acest context, cercetarea altor aspecte legate de îndeplinirea criteriului de calificare privind experienţa similară, de către asocierea desemnată câştigătoare, respectiv cele circumscrise de contestator motivului de neconformitate nr.2, este lipsită de utilitate, deoarece, oricare ar fi rezultatul analizei, oferta menţionată nu poate fi considerată admisibilă în sensul art.37 din H.G. nr.925/2006.

Cu privire la critica adusă de contestator ofertei desemnată câştigătoare referitor la îndeplinirea criteriului de calificare privind deţinerea unei dotări tehnice minime necesare pentru execuţia lucrărilor, Consiliul

constată că ... se limitează la a face afirmaţii cu caracter general, situaţie în care nu se poate proceda la efectuarea vreunei verificări, obligaţia contestatorului, în temeiul art.270 alin.1 din ordonanţa de urgenţă, fiind aceea de a prezenta argumente şi probe concrete care să demonstreze în mod concludent realitatea afirmaţiilor sale.

Xxxxxxx situaţie, observă Consiliul, subzistă şi în cazul susţinerilor legate de personalul necesar pentru execuţia contractului, despre care contestatorul arată că “nu îndeplinesc în totalitate cerinţele minime de calificare”, fără a indica care cerinţe nu sunt îndeplinite şi din ce punct de vedere se consideră astfel, precum şi în cazul susţinerilor legate de propunerea tehnică, în cadrul cărora contestatorul arată că asocierea desemnată câştigătoare “nu a făcut dovada posibilităţii de a realiza acele servicii de proiectare şi respective lucrări de executat pentru care legea impune deţinerea de autorizări şi atestate de specialitate cum ar fi cazul pentru lucrările de specialitate pentru gaze natural, reţele de electricitate”, fără a indica prevederile din documentaţia de atribuire unde se regăsesc obligaţiile ofertantului de a depune anumite “autorizări şi atestate”, care să fi fost încălcate, documente care nici măcar nu sunt individualizate în mod concret de contestator.

Referitor la criticile legate de propunerea financiară a asocierii desemnată câştigătoare, Consiliul le va respinge având în vedere că aceasta a ofertat la categoria cheltuielilor diverse şi neprevăzute procentul de 4,2% solicitat prin documentaţia de atribuire, completată cu răspunsul nr.3 la clarificarea nr.1000.1/17.04.2014, postată în SEAP, respectiv:

- valoare servicii de proiectare: 1.093.430 lei, fără TVA.;

- valoare investiţie de bază: 10.330.346,37 lei, fără TVA.

Raportând suma de 479.798,61 lei, fără TVA, suma ce reprezintă cheltuieli diverse şi neprevăzute la totalul de 11.423.776,37 lei, rezultă ponderea de 4,2%.

De asemenea, Xxxxxxxxx va respinge criticile contestatorului referitoare la acceptarea unor răspunsuri neconcludente la solicitările de clarificări, deoarece, aşa cum sesizează şi autoritatea contractantă, au un caracter general, nefiind indicate concret clarificările “aparent redundante” sau răspunsurile/explicaţiile prin care s-ar fi modificat conţinutul ofertei iniţiale, asupra cărora să se poată efectua verificări.

Relativ la criticile invocate de contestator prin intermediul concluziilor scrise, respectiv cele legate de echipa de proiect şi propunerea tehnică, Consiliul nu va proceda la analiza temeiniciei lor, deoarece exced conţinutului contestaţiei.

Astfel, din caracterul imperativ al dispoziţiilor art.270 alin.1 lit.e şi alin.2, art.271, art.274 alin.1 şi 4, art.275 alin.6 şi art.276 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, rezultă obligativitatea motivării în fapt şi în drept a contestaţiei, în termenul prevăzut de art.2562 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare.

Aşadar, pentru motivarea contestaţiei nu se poate reţine un alt termen decât cel prevăzut de art.2562 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, pentru formularea contestaţiei.

Posibilitatea părţilor de a depune concluzii scrise (prevăzută de art.274 alin.4 din ordonanţa de urgenţă) nu se identifică cu posibilitatea de a completa motivele de fapt şi de drept ale contestaţiei, element esenţial al acesteia. Similar procedurii judiciare, concluziile scrise reprezintă expunerea sistematizată a motivelor de fapt şi de drept invocate în termenul de formulare a contestaţiei, iar nu o motivare a acesteia.

Completarea motivelor de fapt şi de drept ale contestaţiei nu este îngăduită de dispoziţiile O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, decât în condiţiile prevăzute de art.270 alin.2 din acelaşi act normativ, or, în speţia de faţă Consiliul nu a solicitat contestatorului prezentarea motivării în fapt şi drept a contestaţiei.

Din economia dispoziţiilor art.215 alin.1 coroborate cu dispoziţiile art.270 alin.1 din ordonanţa de urgenţă, rezultă, indubitabil, că persoana care se consideră vătămată printr-un act al autorităţii contractante emis în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, are la îndemână pârghia legală prin care să-şi asigure accesul la dosarul achiziţiei publice anterior depunerii contestaţiei, astfel încât, la momentul formulării acesteia, să fie în măsură să evidenţieze absolut toate motivele de nelegalitate a actului atacat.

Prin urmare, Consiliul apreciază că …. era decăzut, la data de 31.10.2014 – a depunerii concluziilor scrise, din dreptul de a mai motiva, în fapt, contestaţia, cadrul procesual fiind depăşit.

În acelaşi sens s-a pronunţat şi practica judiciară, relevante fiind decizii nr.716/CA/2013-R şi nr.2899/CA/2013 – R, pronunţate de Curtea de Apel Oradea, decizia civilă nr.2320/27.05.2013 şi decizia nr.656/16.02.2012, pronunţate de Curtea de Apel ... decizia nr.4874/03.07.2012, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, decizia nr.1550/10.09.2012, pronunţată de Curtea de Apel Bacău.

Pentru considerentele enunţate, în temeiul art.278 alin.2 şi 6 din

O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul admite contestaţia depusă de ..., anulează raportul procedurii de atribuire nr.2656/13.10.2014 în ceea ce priveşte evaluarea ofertei depusă de asocierea formată din ... şi

... şi decizia de atribuire, precum şi actele subsecvente, procedura urmând a fi continuată cu evaluarea ofertei depusă de asocierea formată din ... şi ..., în considerarea celor arătate în motivare.

Faţă de soluţia pronunţată, Consiliul va respinge cererea de intervenţie în interesul autorităţii contractante, depusă de ...

Decizia este obligatorie pentru părţi, potrivit art.280 alin.3 din acelaşi act normativ.

PREŞEDINTE COMPLET,

...

MEMBRU, MEMBRU,

... ...