Contract
În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea,
Nr. ... / ... / ...
Data: ...
Prin contestaţia nr. 556/... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ... depusă de SC ... SRL, cu sediul în ..., şi adresa aleasă pentru comunicarea actelor de procedură la
..., privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de lucrări de modernizare drumuri de exploatare agricolă în comuna ... cod CPV 45233120-6, cu data de deschidere a ofertelor 21.05.2013, organizată de Comuna ... prin primăria sa, cu sediul în ... comuna ... judeţul ... în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor.
În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR
DECIDE:
În temeiul art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia SC ... SRL nr. 556/... în contradictoriu cu Comuna ... prin primăria sa, şi anulează raportul procedurii nr. 3966/21.06.2013, precum şi adresele autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii. Obligă
autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea întocmai a documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei în vigoare privind achiziţiile publice, în termen de cel mult zece zile de la data primirii prezentei decizii. După reevaluarea ofertelor, autoritatea va comunica rezultatul procedurii potrivit ordonanţei.
Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de zece zile de la comunicare.
MOTIVARE
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele:
Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ... SRL reclamă decizia autorităţii contractante de respingere ca inacceptabilă a ofertei sale, în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, învederând în motivare că, contrar celor stabilite de autoritate, documentele ofertei sale, depusă în asociere cu SC ... SRL, fac dovada capacităţii economice şi financiare, prin scrisoarea de bonitate nr. 377/21.05.2013, emisă de GarantiBank, şi scrisoarea de bonitate emisă de Bancpost, conform cerinţelor din fişa de date a achiziţiei, cu următorul cuprins: "Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza un cash-flow de execuţie a lucrărilor în valoare de 1.650.000 lei pe o perioada de 3 luni, conform Ordinului nr. 509/2011 al preşedintelui ANRMAP. Termenul de execuţie a contractului este de 7 luni. Se vor prezenta:
- documente eliberate de banca operatorului economic din care să reiasă îndeplinirea cerinţei-în original. Neprezentarea sau prezentarea într-o formă necorespunzătoare a acestor documente va conduce la respingerea ofertei ca fiind inacceptabilă." Modalitatea de îndeplinire prevăzută în fişa de date este: "Scrisoare bonitate, scrisoare de confort bancar, orice alt document angajant eliberat de bancă sau altă instituţie financiară din care să reiasă îndeplinirea cerintei-în original".
Documentele prezentate sunt scrisori de bonitate bancară, care atestă că la momentul depunerii ofertei contestatoarea are aprobate facilităţi de credit în valoare totală de 3.325.000 lei (2.550.000 lei la GarantiBank şi 775.000 lei la Bancpost), sub forma capitalului de lucru (finanţare activitate curentă), care pot fi
disponibilizate prin simpla manifestare de voinţă a contestatoarei pentru asigurarea cash-flow-ului în derularea contractului.
Autoritatea nu poate, potrivit Ordinului nr. 509/2011, să impună un anumit document şi nici nu ar putea solicita un contract de credit destinat exclusiv şi necondiţionat contractului respectiv de achiziţie publică deoarece, în ordin şi în fişa de date, se arată că se pot prezenta şi dovezi cu privire la accesul în viitor la astfel de resurse. De altfel, nicio unitate bancară nu se poate angaja fără să existe în prealabil un contract de achiziţie publică semnat, deoarece analiza se face nu numai în raport de beneficiarul creditului, dar şi de beneficiarul lucrării, întrucât acesta este cel care va plăti contravaloarea lucrărilor şi, implicit, creditul. A fortiori se consideră îndeplinită condiţia dacă se prezintă (aşa cum a procedat contestatoarea) dovezi cu privire la existenţa unor facilităţi de credit care pot fi utilizate pentru realizarea contractului, cu atât mai mult cu cât plafonul existent reprezintă mai mult de 200% din suma solicitată prin fişa de date.
O altă interpretare a dispoziţiilor fişei de date şi ale Ordinului nr. 509/2011 ar reprezenta o încălcare a prevederilor art. 177 alin.
(2) şi ale art. 178 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.
În cazul în care autoritatea contractantă ar fi considerat că nu este pe deplin lămurită prin documentele prezentate, avea posibilitatea să solicite contestatoarei sau chiar unităţilor bancare clarificări cu privire la condiţiile de creditare. Este adevărat că solicitarea de clarificări este o posibilitate şi nu o obligaţie pentru autoritatea contractantă dar, având în vedere preţul ofertat de către contestatoare (cu peste 100.000 de euro mai mic decât al ofertantului declarat câştigător) şi principiul utilizării eficiente a fondurilor publice reglementat în art. 2 alin. (2) lit. f) din ordonanţă, era în interesul autorităţii contractante şi în spiritul legii să utilizeze această posibilitate.
În punctul său de vedere asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 23195/11.07.2013, autoritatea contractantă susţine, în apărare, că oferta depusă de asocierea SC ... SRL - SC ... SRL a fost declarată inacceptabilă, potrivit art. 36 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, deoarece nu a îndeplinit cerinţa minimă de calificare impusă la pct. III.2.2) - Capacitatea economică şi financiară din fişa de date a achiziţiei. Ofertantul contestator a prezentat:
- scrisoare de bonitate bancară eliberată de GarantiBank nr. 377/21.05.2013 unde se arată că "SC ... SRL are aprobate [...] trei facilităţi de credit în valoare de 1.100.000 ron, 450.000 ron şi
1.000.000 ron, deţine disponibilităţi în cont pentru participarea la licitaţie", cu menţiunea finală expresă că "Prezenta adresă nu
reprezintă nicio formă de angajament de nicio natură din partea băncii noastre";
- scrisoare de bonitate eliberată de Bancpost nr. 19/ 20.05.2013, care prevede: "SC ... SRL are aprobată de banca noastră o facilitate de credit pentru finantarea activităţii curente cu un plafon disponibil la această dată în sumă de 775.000 ron cu valabilitate până în 21.06.2013, cu posibilitatea prelungirii ulterioare", cu menţiunea finală "Prezenta scrisoare de bonitate nu reprezintă un angajament de acordare de credite din partea Bancpost SA şi/sau onorarea de obligaţii faţă de terţi, iar Banca nu îşi asumă nicio responsabilitate asupra activităţii ulterioare a clientului".
Contrar cerinţei exprese a documentaţiei de atribuire, ca ofertanţii să prezinte "documente angajante aliberate de bancă sau altă instituţie financiară din care să reiasă îndeplinirea cerinţei", în cele două documente depuse de contestatoare se precizează mai mult decât clar că respectivele scrisori de bonitate "nu reprezintă nicio formă de angajament" şi, respectiv, "nu reprezintă un angajament şi/sau onorarea de obligaţii faţă de terţi".
În situaţia în care cerinţa documentaţiei de atribuire a rămas definitivă prin neclarificare şi/sau necontestare în termen legal, ofertanţii erau debitorii obligaţiei de a o respecta, astfel cum acesta a fost impusă, cu atât mai mult cu cât, prin aceeaşi fişă de date s-a făcut precizarea că "prezentarea într-o formă necorespunzătoare a acestor documente va conduce la respingerea ofertei ca fiind inacceptabilă". Astfel, orice critici ulterioare comunicării rezultatului procedurii referitoare la documentaţia de atribuire sunt tardive şi nu se mai pot lua în discuţie, cum ar dori contestatoarea, legalitatea sau claritatea impunerii cerinţei mai sus redată.
Totodată, invocarea, la acest moment, a faptului că oferta petentei are un preţ mai mic este nerelevantă, deoarece dispoziţiile art. 200 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi cele ale art. 37 alin. (2), art. 72, 81 şi 82 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 sunt exprese în ceea ce priveşte stabilirea ofertei câştigătoare doar din rândul ofertelor admisibile.
Întrucât evaluarea ofertei petentei a fost efectuată cu respectarea regulilor statuate prin documentaţia de atribuire şi a dispoziţiilor legale în vigoare în materia evaluării ofertelor, se solicită respingerea ca nefondată a contestaţiei.
Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenţei, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin invitaţia de participare nr. ... publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la 29.04.2013, autoritatea contractantă Comuna ... prin primăria sa, a iniţiat o procedură de cerere de oferte în vederea achiziţionării de lucrări de modernizare a
drumurilor de exploatare agricolă din comună, lucrări estimate valoric la 4.186.591 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la 29.04.2013, alături de invitaţia de participare.
La procedură au fost depuse două oferte, respectiv de către asocierea SC Panadria SRL - SC ... SRL şi de către asocierea SC ... SRL - SC ... SRL, oferta celei din urmă (cu preţul cel mai scăzut) fiind respinsă de autoritate ca inacceptabilă, întrucât nu îndeplineşte cerinţa de calificare de cash-flow. Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate anterior, SC ... SRL a învestit Consiliul cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze.
Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de furnizare, nu a fost contestată cu succes de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru cele două ofertante. La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b), coroborat cu alin. (2), din ordonanţa privind achiziţiile publice.
În concluzie, documentaţia acceptată implicit de ambele societăţi ofertante le impunea să îi urmeze cu stricteţe prescripţiile, sens în care dispune şi art. 170 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 – ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă este decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel ..., Secţia de contencios administrativ şi fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire, întovărăşită de clarificările postate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele.
În jurisprudenţa sa [Hotărârea din 18 octombrie 2001, SIAC Construction Ltd şi County Council of the County of Mayo, C-19/00 (punctele 42-44)], Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a stabilit că autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în acelaşi fel pe parcursul întregii proceduri. Principiul egalităţii de tratament presupune ca toţi participanţii la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea aceloraşi condiţii impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze că este înlăturat orice risc de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii.
Principiile egalităţii de tratament şi transparenţei, care au drept semnificaţie în special faptul că ofertanţii trebuie să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentul în care îşi pregătesc ofertele, cât şi în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 octombrie 2001, SIAC Construction, C-19/00, pct. 34, şi Hotărârea din 4 decembrie 2003, EVN şi Wienstrom, C-448/01, pct. 47), constituie într-adevăr, temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice (Hotărârea Universale- Bau şi alţii, C-470/99, pct. 91, şi Hotărârea din 19 iunie 2003, GAT, C-315/01, pct. 73), iar obligaţia autorităţilor contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esenţei acestor directive (în acest sens sunt Hotărârea din 17 septembrie 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, pct. 81, şi Hotărârea din 3 martie 2005, Fabricom, C-21/03 şi C-34/03, pct. 26).
Depăşind această scurtă introducere de subliniere a importanţei respectării întru totul a regulilor impuse de autoritate în documentaţia de atribuire, asupra aspectelor sesizate de reclamantă, Consiliul ia act că oferta asocierii acesteia a fost respinsă ca inacceptabilă, prin raportul procedurii de atribuire nr. 3966/21.06.2013, respingere comunicată în aceeaşi zi, comisia de evaluare constatând că ofertanta nu a putut face dovada îndeplinirii cerinţei de la pct. III.2.2) - Capacitatea economică şi financiară din fişa de date a achiziţiei: "Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza un cash-flow de execuţie a lucrărilor în valoare de 1.650.000 lei pe o perioada de 3 luni, conform Ordinului nr. 509/2011 al preşedintelui ANRMAP. [...] Se vor prezenta documente eliberate de banca operatorului economic din care să reiasă îndeplinirea cerinţei
- în original. Neprezentarea sau prezentarea într-o formă necorespunzătoare a acestor documente va conduce la respingerea ofertei ca fiind inacceptabilă." Modalitatea de îndeplinire prevăzută în fişa de date este: "Scrisoare bonitate, scrisoare de confort bancar, orice alt document angajant eliberat de bancă sau altă instituţie financiară din care să reiasă îndeplinirea cerintei - în original".
În tranşarea litigiului pe rol, Consiliul observă că cerinţa reprodusă, instituită de autoritate, este redactată deficitar, lăsând loc interpretărilor şi, după cum s-a întâmplat, litigiilor. Astfel, din partea introductivă a ei rezultă dorinţa autorităţii de a se asigura că ofertantul va avea, la data semnării contractului, accesul la resursele financiare care să îi permită suportarea costurilor de demarare şi realizare a investiţiei pe primele trei luni, aproximate la valoarea de 1.650.000 lei, iar, pe de altă parte, ca modalitate de
îndeplinire a cerinţei a indicat, in terminis, dreptul ofertanţilor de a prezenta scrisori bancare de bonitate, drept pe care, firesc şi fără temerea de a greşi, şi l-a exercitat ofertanta reclamantă. Autoritatea nu a prevăzut şi pus la dispoziţia operatorilor economici niciun model de scrisoare bancară de bonitate, lăsându-le băncilor emitente libertatea de a concepe propriile scrisori. Contradicţia provine din faptul că scrisoarea bancară de bonitate nu reprezintă un document angajant pentru banca emitentă, cum urmărea din cele expuse în prima parte autoritatea contractantă, ci doar un document informativ eliberat de bancă, la cererea clientului său, în care sunt expuse diverse informaţii de bonitate financiară a acestuia, cum ar fi tipul de capital, situaţia conturilor, situaţia creditelor, indicatori ai performanţei financiare (cifra de afaceri, profitul brut/net, rata profitului net, rata lichidităţii globale, rata solvabilităţii generale), experienţa de lucru cu clientul.
Deşi legislaţia în vigoare nu stabileşte conţinutul sau forma scrisorii bancare de bonitate, este unanim acceptat în domeniu şi de profesionişti că respectiva scrisoare "nu constituie un angajament din partea băncii pentru acordarea unor credite sau angajamente viitoare" şi că "eliberarea scrisorii de bonitate nu se efectuează în baza analizei de credit". Uzanţele şi regulile profesionale bancare, în lipsa unor texte normative aplicabile speţei de faţă, trebuie avute în vedere de Consiliu, raportat la dispoziţiile art. 5 alin. (2) şi (3) C. proc. civ.:
"(2) Niciun judecător nu poate refuza să judece pe motiv că legea nu prevede, este neclară sau incompletă.
(3) În cazul în care o pricină nu poate fi soluţionată nici în baza legii, nici a uzanţelor, iar în lipsa acestora din urmă, nici în baza dispoziţiilor legale privitoare la situaţii asemănătoare, ea va trebui judecată în baza principiilor generale ale dreptului, având în vedere toate circumstanţele acesteia şi ţinând seama de cerinţele echităţii." Că scrisoarea în discuţie are caracteristicile de mai sus se poate observa şi din consultarea informaţiile oferite chiar de bănci:
xxxx://xxx.xxx.xx/xx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx/xxxxx-xxxxxxx/xxxxxxxx-xx- bonitate sau xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxxx-xxxxxxxx/xxxx- servicii/scrisori-de-bonitate.aspx#a.
În atare context, se vădeşte a fi eronată opinia autorităţii contractante în sensul că asocierea reclamantei, prin scrisorile bancare de bonitate emise de Garanti Bank SA nr. 377/21.05.2013 şi Bancpost SA nr. 19/20.05.2013, nu a reuşit să acopere cerinţa de calificare în referinţă, pe considerentul că aceste scrisori nu constituie documente angajante. Consecinţa este că, din perspectiva pretextului invocat de autoritate, ofertei nu îi erau incidente dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) şi art. 81 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, care să îi acorde dreptul autorităţii de a respinge oferta ca inacceptabilă. Întocmirea deficitară a documentaţiei de
atribuire este imputabilă autorităţii contractante, iar nu asocierii ofertante, care a respectat întocmai prescripţiile documentaţiei, prezentând cele două scrisori bancare de bonitate. Atâta vreme cât autoritatea le-a permis ofertanţilor să prezinte pentru calificare scrisori de bonitate, prin definiţie neangajante pentru banca emitentă, este evident că ofertanţii nu pot fi sancţionaţi prin respingerea ofertelor lor tocmai pentru că au ales să depună astfel de scrisori de bonitate. Doar în cazul în care ar fi avut inspiraţia să indice în fişa de date a achiziţiei că scrisorile de bonitate trebuie să fie unele atipice, respectiv angajante pentru bancă, autoritatea ar fi putut recurge la sancţiunea respingerii ofertei contestatoarei.
Ca urmare a celor evocate se constată că evaluarea ofertei SC
... SRL - SC ... SRL s-a realizat cu nerespectarea dispoziţiilor legale în vigoare şi a documentaţiei de atribuire şi, pe cale de consecinţă, critica reclamantei privind nelegalitatea evaluării ofertei asocierii sale este fondată. Astfel fiind, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţia SC ... SRL nr. 556/ ... în contradictoriu cu Comuna ... prin primăria sa, şi va anula raportul procedurii de atribuire nr. 3966/21.06.2013, urmând ca autoritatea contractantă să reevalueze ofertele şi să emită un nou raport al procedurii, cu respectarea legislaţiei în vigoare şi a documentaţiei de atribuire. În baza aceluiaşi temei legal, va anula adresele autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii şi va obliga autoritatea să le comunice rezultatul acesteia, după reevaluarea ofertelor, cu respectarea ordonanţei de urgenţă evocată.
În ipoteza existenţei unor îndoieli din partea autorităţii asupra veridicităţii datelor din cuprinsul scrisorilor de bonitate ale contestatoarei, inclusiv asupra posibilităţii efective a contestatoarei de a accesa suma de 1.650.000 lei la data contractării lucrării, sunt aplicabile normele art. 78 teza I din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, în temeiul cărora autoritatea are obligaţia să procedeze la clarificarea lor cu ofertantul şi/sau direct cu băncile implicate. Aşadar, dacă autoritatea apreciază că există un risc privind oferta întrucât anumite date şi documente îi sunt neclare, contradictorii sau insuficiente, ea nu trebuie să declare inacceptabilă oferta şi să o respingă ipso facto, ci să o clarifice temeinic, ştiut fiind că, orice hotărâre a autorităţii privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe documente neclare, contradictorii sau insuficiente. Pentru situaţia de faţă, pornind de la cele constatate, nimic nu împiedică autoritatea să întrebe asocierea ofertantă şi, eventual, băncile, dacă SC ... SRL, în cazul în care obţine contractul supus achiziţiei, la data contractării va avea disponibilă pentru cash-flow suma de 1.650.000 lei, astfel încât autoritatea să nu mai aibă îndoieli sau neclarităţi.
Mai mult, un document angajant din partea băncii se impunea în măsura în care banca s-ar fi obligat să finanţeze lucrarea, or, din documentele de la dosar, rezultă că reclamanta deţine, deja, o finanţare şi dispune de sume proprii în conturi, context în care banca nici nu ar avea pentru ce să se angajeze.
Redactată în patru exemplare, conţine nouă pagini.