Серија европских уговора, ETS br. 192
Серија европских уговора, ETS br. 192
КОНВЕНЦИЈА О КОНТАКТУ КОЈИ СЕ ТИЧЕ ДЈЕЦЕ
Стразбур, 15.05.2003.године
Преамбула
Државе чланице Савјета Европе и остале његове потписнице,
Узимајући у обзир Европску конвенцију о признавању и провођењу одлука које се тичу старатељства над дјецом и поновног стицања старатељства над дјецом од 20. маја 1980. године (ETS br. 105);
Узимајући у обзир Хашку конвенцију од 25. октобра 1980. године о цивилним аспектима међународног насиља над дјецом и Хашку конвенцију од 19. октобра 1996. године о надлежности, важећем закону, признавању, провођењу и сарадњи у погледу родитељске одговорности и мјера за заштиту дјеце;
Узимајући у обзир Правило Савјета (EC) бр. 1347-2000 од 29. маја 2000. године о јурисдикцији и признавању и провођењу пресуда по питањима брачне заједнице и питањима родитељске одговорности за дјецу оба супружника;
Признајући да су, како је дато у различитим међународним законским документима Савјета Европе као и Члану 13 Конвенције Уједињених нација о правима дјетета од 20. новембра 1989. године, најбољи интереси дјеце у првом плану;
Свјесни потребе за даљим одредбама за заштиту контакта између дјеце и њихових родитеља и осталих лица која имају породичне везе са дјецом, како је заштићено Чланом 8 Конвенције о заштити људских права и основних слобода од 4. новембра 1950. године (ETS br. 5);
Узимајући у обзир Члан 9 Конвенције Уједињених нација о правима дјетета која предвиђа право дјетета које је одвојено од једног или оба родитеља, да редовно одржава личне везе и директни контакт са оба родитеља осим у случају када је то супротно најбољим интересима дјетета;
Узимајући у обзир став 2 Члана 10 Конвенције Уједињених нација о правима дјетета, која предвиђа право дјетета чији родитеље пребивају у различитим државама да редовно одржава, осим у изузетним сотуацијама, личне односе и директне контакте са оба родитеља;
Свјесни да је пожељно да се признају права дјеце а не само права родитеља;
Договоривши се сходно томе да се појам "приступ дјеци" замијени појмом "контакт који се тиче дјеце";
Узимајући у обзир Европску конвенцију о остваривању дјечијих права (ETS br. 160) и жељу да се промовишу мјере за помоћ дјеци у питањима која се тичу контакта са родитељима;
Сложивши се о потреби да дјеца имају контакт не само са оба родитеља већ и са неким другим особама које су у породичним везама са дјецом и важности да родитељи и те остале особе остану у контакту са дјецом, под условом да је све у најбољем интересу дјетета;
Уочавајући потребу да се промовише да Државе усвоје заједничке принципе у погледу контакта који се тиче дјеце, посебно у циљу олакшавања примјене међународних докумената у овој области;
Схватајући да је много извјесније да машинерија успостављена да се остваре инострани налози које се односе на контакт са дјецом пружи задовољавајуће резултате када су принципи на којима се заснивају ти инострани налози слични принципима Државе која
остварује те налоге из иностранства;
Препознајући потребу да се, када дјеца и родитељи и остале особе које имају породичне везе са дјецом живе у различитим државама, охрабре судске власти да чешће користе прекогранични контакт и повећају повјерење свих укључених особа да ће се дјеца вратити након окончања тог контакта;
Примјећујући да би одредба о ефикасној заштити и додатним гаранцијама осигурала повратак дјеце, посебно, на крају прекограничног контакта;
Примјећујући да је потребан додатни међународни документ који предвиђа рјешења која се посебно односе на прекогранични контакт који се тиче дјеце;
Са жељом да успоставе сарадњу између свих централних органа и других тијела како би се промовисао и побољшао контакт између дјеце и њихових родитеља, и осталих особа које имају породичне везе са том дјецом, и како би се посебно промовисала сарадња судова у случајевима који се односе на прекогранични контакт;
Су се договориле сљедеће:
ПОГЛАВЉЕ I – ПРЕДМЕТ КОНВЕНЦИЈЕ И ДЕФИНИЦИЈЕ
Члан 1 – Предмет Конвенције
Предмет ове Конвенције је сљедеће:
а одредити опште принципе који ће се примјењивати на налоге о контакту;
б одредити одговарајуће заштитне мјере и гаранције како би се осигурало прописно остваривање контакта и непосредни повратак дјеце на крају периода контакта;
ц успоставити сарадњу између централних органа, судских органа и осталих тијела како би се промовисао контакт између дјеце и њихових родитеља, и особа које су у породичним везама са дјецом.
Члан 2 – Дефиниције
За потребе ове Конвенције:
а "контакт" означава:
и боравак дјетета на одређено вријеме или састанак са особом наведеном у Члановима 4 и 5 са којима оно стално не живи;
ии сваку врсту комуникације између дјетета и те особе;
иии пружање информација таквој особи о дјетету или дјетету о таквој особи.
б "налог за контакт" означава судско рјешење које се односи на контакт, укључујући сагласност за контакт коју је потврдио надлежни судски орган или које је формално примљено или регистровано као аутентични документ и као такав је примјенљив;
ц "дијете" означава особу млађу од 18 година за коју се издаје или извршава налог за контакт у Држави чланици;
д "породичне везе" означава блиски однос као што је између дјетета и његових баке и дједа или браће и сестара, који се заснива на закону или на de facto породичном односу;
е "судски орган" означава суд или управни орган који има иста овлаштења.
ПОГЛАВЉЕ II – ОПШТИ ПРИНЦИПИ КОЈИ СЕ ПРИМЈЕЊУЈУ НА СУДСКЕ НАЛОГЕ О КОНТАКТУ
Члан 3 – Примјена принципа
Државе чланице ће усвојити такве законодавне и друге мјере које буду потребне да се осигура да судски органи примјењују принципе из овог поглавља када сачињавају, мијењају, суспендују или повлаче налоге за контакт.
Члан 4 – Контакт између дјетета и његових родитеља
1 Дијете и његови родитељи имају право да стекну или одржавају редован контакт једни с другима.
2 Такав контакт може бити ограничен или искључен само када је то потребно у најбољем интересу за дијете.
3 Када није у најбољем интересу дјетета да се оствари ненадзирани контакт са једним од његових или њених родитеља размотриће се могућност надгледаног личног контакта или других облика контакта са родитељем.
Члан 5 – Контакт између дјетета и особа које нису његови родитељи
1 Под условом да је у најбољем интересу дјетета, контакт се може успоставити између дјетета и особа које нису његови родитељи али су у породичним везама са њим.
2 Државе чланице могу слободно проширити ову одредбу на друге особе које нису наведене у ставу 1, а када се изврши такво проширење, Државе могу слободно одлучити које ће аспекте контакта примијенити, како је дефинисано Чланом 2 слово а.
Члан 6 – Право дјетета да буде обавијештено, консултовано и да изражава своје мишљење
1 Дијете за које се према домаћем закону сматра да има довољну моћ расуђивања има сва права, осим у случају да се то покаже супротно његовим најбољим интересима;:
– да прима све релевантне информацијето;
– да га консултују;
– да изражава своје мишљење.
2 Дужна пажња се мора посветити тим мишљењима и исказаним жељама и осјећајима дјетета.
Члан 7 – Рјешавање спорова који се односе на контакт
Када рјешавају спорове који се односе на контакт, судски органи ће предузети све одговарајуће мјере:
а да оба родитеља буду обавијештена о важности да њихово дијете и обоје њих успоставе и одржавају редован контакт са својим дјететом;
б да охрабре родитеље и остале особе које су у породичним везама с њим да постигну пријатељски договор око контакта, посебно кориштењем породичног посредовања и осталим процесима за рјешавање спорова;
ц да осигурају, прије доношења одлуке, да они добију довољно информација, посебно од стране носилаца родитељске одговорности, како би донијели одлуку у најбољем интересу дјетета и, гдје то буде потребно, добију даљње информације од других релевантних тијела или особа.
Члан 8 – Сагласности за контакт
1 Државе чланице ће подстицати, средствима за која сматрају да су одговарајућа, родитеље и остале особе које су у породичним везама са дјететом да се придржавају принципа изнијетих у Члановима 4 до 7 када праве или мијењају сагласности за контакт с дјететом. Те сагласности би требало да буду у писаној форми.
2 Након захтјева, судски органи ће, осим у случају да домаћи закони предвиђају другачије, потврдити сагласност о контакту који се тиче дјетета, осим уколико то није у супротности са најбољим интересима дјетета.
Члан 9 – Провођење налога за контакт
Државе чланице предузеће све неопходне мјере да обезбиједе да се налози за контакт проведу.
Члан 10 – Заштитне мјере и гаранције које треба дати везано за контакт
1 Свака Држава чланица обезбиједиће и промовисати кориштење заштитиних мјера и гаранција. Путем централног органа ће обавијестити Генералног секретара Савјета Европе у року од три мјесеца након ступања на снагу Конвенције за ту Државу чланицу, о најмање три заштитне мјере и гаранције које се налазе у домаћем закону уз заштитне мјере и гаранције наведене у ставу 3 Члана 4 и слову б става 1 Члана 14 ове Конвенције и одмах ће обавијестити о промјенама у тим мјерама и гаранцијама.
2 Када околности случаја тако захтјевају, судски органи могу, у свако вријеме, издати судски налог уз обавезне заштитме мјере и гаранције који ће обезбиједити да се налог проведе и да се или дијете врати након периода контакта на мјесто гдје стално живи или да он или она не буду незаконито одведени.
а Заштитне мјере и гаранције којима се обезбјеђује провођење налога, могу да се посебно састоје од:
– надгледања контакта;
– обавезе да особа обезбиједи трошкове путовања и смјештаја дјетета, како то буде прикладно, или сваке друге особе која је у пратњи дјетета;
– да особа с којом дијете стално живи депонује гаранцију којом се осигурава да особа која тражи контакт са дјететом неће бити спријечена да има такав контакт;
– новчане казне за особу с којом дијете стално живи уколико та особа одбије
да се повинује налогу за контакт.
б Заштитне мјере и гаранције којима се осигурава повратак дјетета или спријечава незаконито одвођење, може да се посебно састоји од:
– предаје пасоша или идентификационих докумената и, гдје то буде прикладно, документа који показује да је особа која тражи контакт обавијестила надлежно конзуларно тијело о таквој предаји током периода контакта;
– финансијске гаранције;
– залог на некретнине;
– обавезивање или јемство на суду;
– обавезе особе која има контакт са дјететом да се пријављује редовно са дјететом код надлежног органа као што је социјална установа за младе или полицијска станица, у мјесту гдје ће се обавити контакт;
– обавезу особе која тражи контакт да покаже документ којег издаје Држава у којој ће се контакт обавити, који потврђује признавање и изјаву о пуноважности старатељства или судског налога или обоје прије него што се изда судски налог или прије него што се деси контакт;
– наметање услова у вези мјеста гдје ће се контакт обавити и, гдје је то прикладно, регистрације у сваки национални или међугранични систем, забране спречавања дјетета да напусти Државу у којој ће се обавити контакт.
3 Свака таква заштитна мјера и гаранција биће у писменом облику или потврђена писмено и представљаће дио налога за контакт или овјреног споразума.
4 Ако заштитне мјере или гаранције треба имплементирати у другој Држави страни, судски орган ће дати приоритет оним мјерама и гаранцијама уз које може да се врши имплементација у тој Држави страни.
ПОГЛАВЉЕ III – МЈЕРЕ ЗА ПРОМОЦИЈУ И УНАПРЕЂЕЊЕ ПРЕКОГРАНИЧНОГ КОНТАКТА
Члан 11 – Централни орган
1 Свака Држава страна ће именовати централни орган да обавља функције дате овом Конвенцијом у случајевима прекограничног контакта.
2 Федералне Државе, Државе са више од једног правног система или Државе које имају аутономне области могу слободно да именују више од једног централног органа и да одреде територијални или лични обим њихових функција. Када нека Држава именује више од једног централног органа, одредиће и централни орган којем се упућују обавјештења ради упућивања истих одговарајућем централном органу у тој Држави.
3 Генерални секретар Савјета Европе биће обавијештен о том именовању из овог Члана.
Члан 12 – Дужности централног органа
Централни органи Држава страна ће:
а сарађивати једни с другима и промовисати сарадњу између надлежних органа, укључујући судске органе, у својим земљама како би се постигли циљеви Конвенције. Органи ће дјеловати брзо, колико год је то потребно;
б у погледу олакшавања оперативности ове Конвенције, послати једни другима захтјев са информацијама које се односе на њихове законе о родитељским одговорностима, укључујући контакт и све детаљније информације које се тичу заштитиних мјера и гаранција уз оне које су већ дате у складу са ставом 1 Члана 10, и своје доступне службе (укључујући правне службе, јавне или друге) као и информације о промјенама у тим законима и службама;
ц предузети све одговарајуће кораке како би се открило боравиште дјетета;
д обезбиједити прослијеђивање захтјева за информацијама које долазе од надлежних органа и које се односе на правна и чињенична питања у вези са неријешеним поступцима;
е обавјештавати једни друге о свим тешкоћама које могу да настану у примјени Конвенције и, колико је год могуће, елиминисати препреке у њеној примјени.
Члан 13 – Међународна сарадња
1 Судски органи, централни органи и социјални и остали органи из дотичних Држава страна, дјелујући свако у својој надлежности, сарађиваће у погледу поступака везано за прекогранични контакт.
2 Посебно ће централни органи помагати судским органима Држава страна у обавјештавању једни других и добијању оних информација и помоћи колико буде потребно да постигну циљеве ове Конвенције.
3 централни органи ће помагати дјеци, родитељима и другим особама у породичним везама са дјететом, а посебно у покретању поступака у вези са прекограничним контактом.
Члан 14 – Признавање и примјена прекограничних судских налога за контакт
1 Државе стране ће обезбиједити, укључујући, гдје је то примјењиво, а у складу са одговарајућим међународним документима:
а систем признавања и примјене налога сачињених у другим Државама странама који се односе на контакт и права на старатељство;
б процедуру којом налози везано за контакт и права на старатељство који су направљени у другим Државама странама могу да се признају и прогласе примјењивим прије него се обави контакт у Држави примаоцу захтјева.
2 Ако Држава страна изврши признавање или примјену иностраног налога под условом да постоје реципрочни споразуми, може се сматрати да је ова Конвенција таква правна основа за признавање или примјену или обоје тог иностраног налога за контакт.
Члан 15 – Услови за имплементацију прекограничних налога за контакт
Судски орган Државе стране у којој треба да се проведе прекогранични налог за контакт сачињен у другој Држави страни може, приликом признавања или проглашавања тог налога за контакт примјењивим, поставити или прилагодити услове за његову примјену, као и заштитне мјере и гаранције које уз њега иду, ако је то потребно, ради олакшавања извршења контакта, под условом да се испоштују основни елементи налога и посебно узимајући у обзир промјену околности и договоре које су дотичне особе направиле. Ни у којем случају се инострана одлука не може ревидирати у погледу њене суштине.
Члан 16 – Враћање дјетета
1 Када дијете на крају периода прекограничног контакта на основу налога за контакт не буде враћено, надлежни органи ће, на захтјев, осигурати да се дијете одмах врати, гдје је то могуће, примјењујући одговарајуће одредбе међународних докумената, домаћег закона и имплементацијом, гдје је то прикладно, оних заштитиних мјера и гаранција како су предвиђене у налогу за контакт.
2 Одлуку о враћању дјетета треба, кад год је могуће, донијети у року од шест седмица од дана молбе за враћањем.
Члан 17 – Трошкови
Свака Држава страна се обавезује да неће зарачунавати никакво плаћање, изузев трошкова репатријације, од тражиоца у погледу било каквих мјера које предузме према овој Конвенцији централни орган те Државе у име подносиоца захтјева.
Члан 18 – Захтјеви језика
1 Зависно од било којег посебног споразума који се сачини између датих централних органа:
а обавјештавање централног органа Државе примаоца биће на службеном језику или једном од службених језика те Државе или треба приложити превод на тај језик;
б централни орган Државе примаоца ће ипак прихватити обавјештење на енглеском или француском језику, или уз превод у прилогу на један од тих језика.
2 Обавјештења која шаље централни орган Државе примаоца, укључујући и резултате обављених провјера, могу бити на службеном језику или једном од службених језика те Државе, или на енглеском или француском језику.
3 Међутим, Држава страна може, путем изјаве упућене Генералном секретару Савјета Европе, приговорити на кориштење француског или енглеског језика према ставу 1 и 2 овог Члана, у молбама, обавјештењима или другим документима који се шаљу њеном централном органу.
ПОГЛАВЉЕ IV – ВЕЗА СА ДРУГИМ ДОКУМЕНТИМА
Члан 19 – Веза са Европском конвенцијом о признавању и провођењу одлука које се тичу старатељства над дјецом и поновног стицања старатељства над дјецом
Ставови 2 и 3 Члана 11 Европске конвенције од 20. маја 1980. године (ETS br. 105) о признавању и провођењу одлука које се тичу старатељства над дјецом и поновног стицања старатељства над дјецом неће се примјењивати у везама између Држава страна које су уједно
и Државе стране у овој Конвенцији.
Члан 20 – Везе са другим документима
1 Ова Конвенција неће утицати ни на један међународни документ у којем су стране Државе стране ове Конвенције или ће постати Стране и који садрже одредбе о питањима које регулише ова Конвенција. Ова Конвенција посебно неће ометати примјену сљедећих правних докумената:
а Хашку конвенцију од 05. октобра 1961. године о надлежности органа и важећем закону који се односи за заштиту малољетника,
б Европску конвенцију о признавању и провођењу одлука које се тичу старатељства над дјецом и поновног стицања старатељства ад дјецом од 20. маја 1980. године, зависно од Члана 19 горе,
ц Хашке конвенције од 25. октобра 1980. године о цивилним аспектима међународне отмице дјеце,
д Хашке конвенције од 19. октобра 1996. године о јурисдикцији, важећем закону, признавању, провођењу и сарадњи у погледу родитељске одгворности и мјера за заштиту дјеце.
2 Ништа у овој Конвенцији не спријечава Стране да закључују међународне споразуме којима се допуњују или развијају одредбе ове Конвенције или проширује њихово поље примјене.
3 У својим узајамним везама, Државе стране, чланице Европске заједнице примијениће правила Заједнице и неће стога примијенити правила која проистичу из ове Конвенције, у оној мјери у којој не постоје правила Заједнице која регулишу одређене дате теме.
ПОГЛАВЉЕ V – АМАНДМАНИ УЗ КОНВЕНЦИЈУ
Члан 21 – Амандмани
1 Сваки приједлог за амандман уз ову Конвенцију коју да нека Страна мора се упутити Генералном секретару Савјета Европе који ће прослиједити Државама чланицама Савјета Европе, свакој потписници, свакој Државаи страни, Европској заједници, свакој Држави позваној да потпише ову Конвенцију у складу са одредбама Члана 22 и свакој Држави позваној да приступи овој Конвенцији у складу са одредбама Члана 23.
2 Сваки амандман којег нека Страна предложи упутиће се и Европском комитету за правну сарадњу (CDCJ) који ће Комитету министара поднијети своје мишљење о предложеном амандману.
3 Комитет министара разматра приједлог амандмана и мишљење које му је упутио CDCJ и након консултација са Странама у Конвенцији које нису чланови Савјета Европе, може да усвоји амандман.
4 Текст амандмана којег усвоји Комитет министара у складу са ставом 3 овог Члана биће упућен Странама на прихватање.
5 Сваки амандман усвојен у складу са ставом 3 овог Члана ступа на снагу првог дана у мјесецу након истека рока од једног мјесеца након дана на који су све Стране обавијестиле Генералног секретара о свом прихватању истог.
ПОГЛАВЉЕ VI – ЗАВРШНЕ ОДРЕДБЕ
Члан 22 – Потписивање и ступање на снагу
1 Ова Конвенција је отворена за потписивање државама чланицама Савјета Европе и другим државама које нису чланице али су учествовале у њеној изради и Европској заједници.
2 Ова Конвенција подлијеже ратификацији, прихватању или одобрењу. Документи о ратификацији, прихватању или одобрењу депонују се код Генералног секретара Савјета Европе.
3 Ова Конвенција ступа на снагу првог дана у мјесецу након истека рока од три мјесеца од дана када су се три Државе, укључујући најмање двије Државе чланице Савјета Европе, сагласиле да се обавежу овом Конвенцијом у складу са одредбама предходног става.
4 Када је ријеч о било којој Држави споменутој у ставу 1 или Европској заједници која се накнадно усагласи да се њоме обавеже, ова Конвенција ступа на снагу првог дана у мјесецу након истека рока од три мјесеца од дана депоновања њеног документа о ратификацији, прихватању или одобрењу.
Члан 23 - Приступање Конвенцији
1 Након што ова Конвенција ступи на снагу, Комитет министара Савјета Европе може, након консултовања Страна, да позове сваку државу не-чланицу Савјета Европе, која није учествовала у изради Конвенције да приступи овој Конвенцији већинском одлуком, како је предвиђено у Члану 20.д Статута Савјета Европе и једногласном одлуком представника Држава уговорница које имају право да буду чланови Комитета министара.
2 Када је ријеч о било којој Држави која приступа Конвенцији, ова Конвенција ступа на снагу првог дана у мјесецу након истека рока од три мјесеца од дана депоновања документа о приступању код Генералног секретара Савјета Европе.
Члан 24 - Пријава територије
1 Свака Држава или Европска заједница може, приликом потписивања или депоновања свог документа о ратификацији, прихватању, одобрењу или приступању, да одреди територију или територије на које се ова Конвенција примјењује.
2 Свака Страна може касније, путем изјаве упућене Генералном секретару Савјета Европе, да прошири примјену ове Конвенције на било коју другу територију која је одређена у тој изјави и за чије је међународне односе одговорна или у чије име је овлаштена да преузима обавезе. Када је ријеч о таквој територији, Конвенција ступа на снагу првог дана у мјесецу након истека рока од три мјесеца од датума пријема те изјаве од стране Генералног секретара.
3 Свака изјава дата на основу претходна два става може, за сваку територију наведену у тој изјави, да се повуче путем обавјештења упућеног Генералном секретару Савјета Европе. Такво повлачење ступа на снагу првог дана у мјесецу након истека рока од три мјесеца од датума пријема таквог обавјештења од стране Генералног секретара.
Члан 25 - Резерве
За ову Конвенцију не може се изразити резерва ни за једну њену одредбу.
Члан 26 - Отказивање
1 Свака Страна може, у било које доба, да откаже ову Конвенцију путем обавјештења упућеног Генералном секретару Савјета Европе.
2 Такво отказивање ступа на снагу првог дана у мјесецу након истека рока од три мјесеца од датума пријема таквог обавјештења од стране Генералног секретара.
Члан 27- Обавјештења
Генерални секретар Савјета Европе обавјештава државе чланице Савјета Европе, Државе потписнице, Државе стране, Европску заједницу, друге Државе позване да потпишу ову Конвенцију у складу са одредбама Члана 22 и све Државе позване да приступе овој Конвенцији у складу са Чланом 23, о:
а сваком потпису;
б депоновању сваког документа о ратификацији, прихватању, одобрењу или приступању; ц сваком датуму ступања на снагу ове Конвенције у складу са Члановима 22 и 23;
д сваком амандману усвојеном у складу са Чланом 12 и датуму на који тај амандман ступа на снагу;
е свакој изјави сачињеној у складу са одредбама Члана 18;
ф сваком отказивању сачињеном сходно одредбама Члана 26;
г сваком другом акту, обавјештењу или информацији која се односи на Чланове 10 и 11 ове Конвенције.
Као доказ овога, доле потписани који су прописно за то овлаштени, ставили су своје потписе на ову Конвенцију.
Сачињено у Стразбуру, дана 15. дана маја 2003. године, на енглеском и француском језику, при чему су оба текста једнако вјеродостојна, у једном примјерку који се депонује у архив Савјета Европе. Генерални секретар Савјета Европе просљеђује овјерене примјерке свакој држави чланици Савјета Европе, свакој држави не-чланици која је учествовала у изради ове Конвенције, Европској заједници и свакој Држави која је позвана да приступи овој Конвенцији.
Конвенција о контакту који се тиче дјеце
Извјештај са објашњењима
I. Увод
1. На трећој Европској конференцији о породичном закону на тему "Породични закон у будућности" (Цадиз, Шпанија, 20. до 22. април 1995. године) примијећено је да уз непрестану интернационализацију породичних односа у уједињеној Европи, питање прекограничног приступа дјеци постаје све израженије. На Конференцији је такође речено да је потребно размотрити додатни рад Савјета Европе на побољшању питања приступа. Због тога је Конференција препоручила Савјету Европе да надаље размотри ова питања, како би се унаприједили механизми међународне сарадње, посебно сарадње на подручју прекограничног приступа дјеци како би се установили заштитни механизми за повратак дјеце након периода приступа.
2. Путем тог приједлога, Комитет експерата о породичном закону (CJ-FA), по овлаштењу Европског комитета о сарадњи у подручју права (CDCJ) добио је упуте да размотри начине унапређења права дјеце да редовно одржавају личне односе и директни контакт са оба родитеља као и начине да се побољша механизам међународне сарадње у случајевима старатељства и прекограничног приступа. У циљу спровођења тог задатка, CJ-FA је 1996. године оформио Радну групу о старатељству и приступу (CJ-FA-GT1). Г. Sjaak JANSEN (Холандија), Гђа Nathalie RIOMET (Француска), Г. Miloš HATAPKA (Словачка) и Г. Laurence QUINTANO (Малта) предсједавали су CJ-FA. Г. Sjaak JANSEN и Г. Werner SCHÜTZ (Аустрија) предсједавали су CJ-FA-GT1.
3. Радна група о старатељству и приступу припремила је нацрт Конвенције о контакту који се тиче дјеце као и нацрт Објашњења. Током припремања ових нацрта, разговарали су са Комитетом Конвенције о Конвенцији о старатељству (T-CC) и сачињен је потпун записник њихових мишљења као и информација из одговора на упитник о приступу којег је припремио CJ-FA (документ CJ-FA (99) ACCESS).
4. Комитет експерата о породичном праву (CJ-FA) одобрио је нацрт Конвенције 14. септембра 2001. године а 6. децембра 2001. године одобрио га је Европски комитет о правној сарадњи (CDCJ) на свом 76. састанку.
5. Европски комитет о правној сарадњи (CDCJ) је потом поднио нацрт Конвенције Комитету министара који је усвојио текст Конвенције и одобрио издавање објашњења на својој 110. сједници од 3. маја 2002. године и одлучио је да Конвенција буде отворена за потписивање, у Стразбуру, 14. октобра 2002. године, приликом 6. Европске конференције о породичном праву.
II. Коментар одредби Конвенције Општи коментари
6. Промјена терминологије у Конвенцији усљед замјене појма "приступ дјеци" појмом "контакт који се тиче дјеце" појачава чињеницу да су дјеца носиоци одређених права. Због
тога се чини приличније да се позива на контакт који се тиче дјеце са различитим особама него само на права одређених особа на приступ дјеци. Појам "контакт" је више у складу са савременим појмовима као што су "родитељска одговорност" или "родитељске одговорности". Други важан разлог је честа употреба израза "право оба родитеља и дјеце на одржавање контакта" у прецедентном праву везано за Конвенцију о заштити људских права и основних слобода из 1950. године (у даљем тексту ECHP). То су разлози зашто се у тексту користи ријеч "контакт" умјесто "приступ" за оне случајеве када дијете има контакт са особом са којом стално не живи.
7. Родитељ са којим дијете стално живи може бити нерад да дозволи да се догоди неки или чак било који домаћи или прекогранични контакт јер се можда боји, и то не без разлога у неким случајевима, да други родитељ неће вратити дијете (или неки други сродник дјетета, погледати став 34 доле). С друге стране родитељ (или други сродник дјетета) који нема контакта или има ограничен контакт с дјететом може да се не обазире на право старатељства другог родитеља укључујући право да одреди мјесто гдје би дијете требало да живи и да узме дијете како би осигурао редован контакт с њим или с њом. Због тога је јасно да би унапријеђени систем контакта помогао дјеци да остану у редовном контакту са својим родитељима, укључујући и заједничко или подијељено старатељство, као и са другим одговарајућим особама. Унапријеђен систем такође би значајно смањио домаће и прекограничне проблеме везано за старатељство и контакт, укључујући и незаконито одвођење или задржавање дјетета.
8. Различити међународни правни документи који се односе на дјецу наводе право дјетета да одржава контакт са својим родитељима. Конвенција Уједињених нација о правима дјетета од
20. новембра 1989. године (у даљем тексту Конвенција Уједињених нација) изричито спомиње право дјетета да "редовно одржава личне односе и директни контакт са оба родитеља " (вдјети Члан 9). Европска конвенција о људским правима (ECHP) у Члану 8 каже да "свако има право на поштивање свог приватног и породичног живота(...)". Ова одредба гарантује, у складу са прецедентним правом везано за ECHP, право родитеља и његовог или њеног дјетета да одржавају редован контакт једни с другим. Органи имплементације ECHP-а, Европски суд за људска права и, у прошлости ранија Комисија за људска права, признали су постојање права у свом прецедентном праву и сматрали да то право може да се ограничи или искључи само на озбиљним основама, у најбољем интересу дјетета (нпр. као нека мјера неопходна да се заштити морал или здравље дјетета, итд.).
9. Одређивање лица, уз родитеље, с којима дијете може да има контакт, под условом да је то у најбољем интересу дјетета, је од највеће важности. У том смислу, примијећено је да се Европска конвенција о признавању и спровођењу одлука које се односе на старатељство над дјецом и поновном стицању старатељства над дјецом из 1980. године, ETS br. 105, (у даљем тексту "Конвенција о старатељству") позива на "лица" а у неким националним законима лица која нису родитељи могу имати контакт са дјететом. Уствари, у неким Државама, најновије законодавство које се односи на ово питање тежило је да прошири круг лица које могу да имају или које се могу пријавити за контакт. У том смислу, потребно је подвући да у неким од тих закона баба и дјед имају право на контакт док у другим законима имају само право да се пријаве за контакт. Прецедентно право ECHP-а признаје могућност пријаве за одржавање контакта између бабе и њених унука а Европски суд за људска права наводи сљедеће: "Суд је примијетио, прво, да су заједничке основе за питања која се односе на везе између другог подносиоца и њених унука били обухваћени Чланом 8 ECHP-а. Такође је уочено с тим у вези да "породични живот", у смислу значења у Члану 8 укључује најмање везе између блиских сродника, на примјер веза између дједа и бабе и унука, јер такви сродници могу да играју значајну улогу у породичном животу. "Поштовање" породичног живота тако узето подразумијева обавезу за Државу да дјелује на начин срачунат да дозволи да се такве везе нормално развијају" (Европски суд за људска права, Сцоззари и Гиунта в. Италија, пресуда од 13. јула 2000.године, Серија А, пар.221). Када је постојао период заједничког живота, лица која су живјеле у истом домаћинству са дјететом могу да потпадају у ову групу (нпр. бивши
родитељи хранитељи, супружник или бивши супружник родитеља, лице које је живјела у дивљем браку са једним родитељем) (видјети такође коментаре у ставу 47 доле).
10 Промовишући усвајање у Државама са заједничким принципима у погледу контакта са дјецом, текст такође подржава дјеловање међународних докумената из дјелокруга отмице, старатељства и сталног боравка дјеце, посебно Конвенцију о старатељству; Хашку конвенцију од 25. октобра 1980. године о грађанским аспектима међународне отмице дјеце (ступила на снагу 1. децембра 1983. године, у даљем тексту Хашка конвенција из 1980.год.), Хашку конвенцију од 19. октобра 1996. године о надлежности, важећем закону, признавању, извршењу и сарадњи у погледу родитељске одговорности и мјера за заштиту дјеце (ступила на снагу 1. јануара 2002. године, у даљем тексту Хашка конвенција из 1996.год.). У том контексту је усвојен и Пропис Савјета (ЕC) бр. 1347/2000 од 29. маја 2000. године о надлежности и признавању и провођењу пресуда у брачним питањима и питањима родитељске одговорности за дјецу оба супружника. Пропис је ступио на снагу 1. марта 2001. године.
11. Што се тиче односа ове Конвенције и постојећих међународних правних докумената који садрже одредбе о питањима која регулише ова Конвенција, неопходно је истаћи, прије свега, да осим неких одредби садржаних у Конвенцији о старатељству које се односе на приступ (видјети Члан 19 ове Конвенције), ова Конвенција подржава, али не утиче на начин на који ови међународни документи функционишу (видјети Члан 20 ове Конвенције). Друго, показало се да су одредбе у постојећим међународним документима које се односе на контакт недовољне и да су потребне додатне мјере да се повећа њихова ефикасност, у одређеним принципима, који се могу на једнак начин примијенити на случајеве у Државама. Општи принципи (видјети Поглавље II) које треба користити за прављење, мијењање, суспендовање или опозивање налога за контакт су опште прихваћени принципи добре праксе која се тренутно примјењује у већини Држава. Те принципе треба примијенити у свим врстама случајева, без обзира да ли постоји међународни елемент, и они могу да формирају корисну базу за стране код прављења споразума или се могу користити у контексту питања која се тичу контакта у породичном посредовању. Стога ова Ковнеција, чији дјелокруг не обухвата само процедурална питања већ и принципе материјалног права, предвиђа нове елементе који могу помоћи да се спријече или ограниче конфликти који могу настати у случајевима контаката који се тичу дјеце.
12. У неким случајевима органи власти Државе у којој станује један од родитеља који нису органи Државе сталног боравка дјетета, можда су у бољој позицији да се баве практичним условима под којима се контакт треба остварити. Стога је неопходно промовисати сарадњу између судова Државе сталног боравка дјетета, која ће, у већини случајева, бити ти који ће издати налог за контакт, и судова Државе у којој треба да се оствари контакт како би се прикупиле поузданије и тачније информације које се односе на начин како ће се контакт успоставити и извршити у најбољем интересу дјетета (видјети Члан 35 Хашке конвенције из 1996. год.).
13. Могуће је да судски органи који су направили налог за контакт предузму одређене мјере како би осигурали да се, што је боље могуће, налог проведе у дјело (нпр. супервизија контакта) и да се дијете врати након периода контакта и да дијете не буде незаконито одведено. Ово се може урадити, на примјер, путем захтјева да особа која тражи контакт, преда пасош, финансијске гаранције, обавезивања или јемства на суду, или чак кроз обавезу особе која тражи контакт да покаже документ, који потиче из Државе гдје треба да се оствари контакт, којим се потврђује признавање и, гдје је то прикладно, изјаву о правоснажности старатељства или налог за контакт или обоје, или прије него је налог за контакт сачињен или прије него што се контакт оствари, итд. На тај начин ће више дјеце бити враћено на крају периода контакта.
14. Када, упркос одредбама ове Конвенције, дијете не буде враћено на крају периода контакта
који се остварио у иностранству, Конвенција оставља другим примјењивим међународним документима да се баве повратком дјетета у мјесто гдје стално живи. Стварањем јаснијег оквира за извршење контакта, ова Конвенција ће вјероватно олакшати задатке судова, када се то тражи, да нареде повратак дјетета у оквиру примјењивих међународних докумената.
15. Ова Конвенција оставља да домаћи закон сваке Државе одреди:
i. која су дјеца обухваћена ставом ц. Члана 2. Државе зато могу да искључе примјену Конвенције када, како је назначено у ставу ц. овог Члана, налог за контакт не може бити направљен или проведен, посебно у:
а. случајевима када је дијете млађе од 18 година стекло пуну пословну способност као што је браком или еманципацијом;
б. случајевима када дијете има право да одлучи о свом боравишту прије него што је напунило 18 година;
ц. случајевима када судови не могу да направе или спроведу налог за контакт који се односи на дијете које је напунило одређене године старости или има довољну моћ расуђивања и јако се противи било каквом контакту.
ii. лица (тј. мајка и отац) која треба да се законски признају као "родитељи";
iii. лица која треба да се законски признају као сродници дјетета (како се подразумијева у оквиру ове Конвенције и како је даље наведено у ставовима 34 и 46 до 51 доле);
iv. најбољем интересу дјетета;
v. када дијете има довољну моћ расуђивања;
vi. када контакт подлијеже сагласности дјетета.
Поглавље I – Предмети Конвенције и дефиниције Члан 1 – Предмети Конвенције
16. Ова Конвенција се односи на различите ситуације везано за право на контакт, и поставља специфична рјешења за њих. Стога су циљеви ове Конвенције да одреди опште принципе који ће се примјењивати на налоге за контакт; да утврди одговарајуће заштитне мјере и гаранције за осигурање законитог извршења контакта и непосредан повратак дјеце након периода контакта и да оствари сарадњу између централних органа, судских органа и тијела повезаних са налогом за контакт.
17. Општи принципи под словом а Члана 1 и принципи садржани у Поглављу II, који треба да се имплементирају у интерне законе Држава страна и да их примијени судски орган који доноси одлуку (видјети Чланове 2 слово б и 3). Такви принципи не само да ће помоћи судским органима на државном нивоу да прате одређене стандарде већ ће и осигурати да све иностране одлуке које треба имплементирати од других Држава страна на ову Конвенцију буду засноване на сличним поузданим стандардима.
18. Члан 1 слово б. се бави утврђивањем одговарајућих заштитних мјера и гаранција које би осигурале прописно извршење контакта као и повратак дјетета након периода контакта (видјети коментаре на Члан 10 доле). Ове заштитне мјере и гаранције односе се не само на прекограничне случајеве, већ и на националне. На тај начин, када родитељи живе у истој
Држави савјетује се да се тражи, ако постоји стварна опасност да дијете неће бити враћено након периода контакта, на примјер, финансијска гаранција или, зависно од случаја, предаја пасоша или идентификационих докумената или обоје, како би се обезбиједило да се дијете врати у мјесто гдје стално живи.
19. Члан 1 слово ц. односи се на потребу за сарадњом између различитих тијела укључених у случајеве контакта. Став има циљ да промовише сарадњу прво између сличних тијела (на примјер директна сарадња између судских органа различитих земаља) и друго између тијела различитих категорија, на примјер сарадња између централних органа и судских органа исте или различитих земаља.
Члан 2 – Дефиниције
20. Овај Члан дефинише термине који се користе у Конвенцији.
21. Члан 2 слово а. дефинише "контакт" и показује да се контакт може односити на само на дијете и на родитеља који не живе стално заједно, већ и на особе с којима дијете не живи стално, посебно особе које су сродници дјетета (видјети став 34 доле). Када су, сходно ставу 2 Члана 5, Државе прошириле одредбу која се односи на контакт (нпр. на особе које имају блиске личне везе са дјететом), Државе могу слободно да одлуче које аспекте контакта ће примијенити, како је дефинисано у Члану 2 слово а, (видјети коментаре на Члан 5 доле).
а. Контакт
22. Члан 2 указује да право дјетета и одређених особа које желе да одржавају контакт једни с другима поприма различите форме. Постоје три нивоа контакта:
– Први ниво обухвата директни контакт: то значи "лични" (лицем у лице) контакт између дјетета и његових односно њених родитеља или других сродника дјетета (или других особа ако су Државе прошириле круг тих особа у складу са ставом 2 Члана 5). Директни контакт обично подразумијева одсуствовање дјетета из мјеста гдје стално живи и временски ограничени боравак са или сусрет са једном од особа наведених у Члану 4 или 5. Овај директни контакт је обично најподеснији начин да се одржава контакт;
– Други ниво обухвата остале облике контакта који није директни контакт: контакт између дјетета и других лица остварен на други начин који није "лични", или контакт лицем у лице, већ на примјер контакт телефоном, путем писама, факс порука, електронске поште, итд. Ова врста контакта може да се користи уз директни контакт или чак умјесто директног контакта у специфичним ситуацијама када директни контакт није могућ (нпр. ако није у најбољем интересу дјетета или ако дијете живи веома далеко и редовни директни контакт је тешко остварити).
– Трећи ниво контакта обухвата пружање информација о дјетету оним лицима која траже контакт с дјететом (нпр. слање нових фотографија, школских извјештаја, здравствених билтена итд.) или дјетету о таквим лицима. Ова врста контакта може да се користи уз друга два нивоа контакта или чак умјесто њих у специфичним ситуацијама када један или оба од два нивоа контакта нису у најбољем интересу дјетета.
23. Пружање информација дјетету или у вези са дјететом поштоваће најбоље интересе дјетета и интересе других укључених лица, зависно од случаја.
24. Пошто се ради о тако важном људском праву, добијање и одржавање редовног контакта између дјетета и његових односно њених родитеља може се ограничити или искључити
једино када је то неопходно у најбољем интересу дјетета, у складу са Чланом 4 Конвенције. Ако ненадзирани контакт није у најбољем интересу дјетета, надгледани контакт треба да буде на располагању.
б. Налог за контакт
25. Конвенција обезбјеђује да родитељи који имају налог о старатељству или сталном боравку, посебно у случајевима налога заједничког или подијељеног старатељства или сталног боравка, такође имају право да користе одредбе ове Конвенције када дијете борави код другог родитеља. Међутим, ово ће се обично примијенити на случајеве у којима је период сталног боравка знатне дужине. Иначе, сматра се да се право родитеља и дјетета да имају контакт једни с другима нормално може задовољити кроз вријеме проведено скупа као резултат налога о подијељеном сталном боравку.
26. Члан 2 слово б. дефинише "налог за контакт". Према овој дефиницији, налог за контакт означава одлуку судског органа или споразум којег он потврди, без обзира на врсту датог контакта (директни или други облици контакта).
27. У контексту ове Конвенције термин "налог за контакт" такође укључује споразуме између страна, обично између родитеља, о директном или другим облицима контакта, који се сачине као аутентични пуноважни документи, када одредба о таквим споразумима постоји у интерном закону Државе у којој је споразум сачињен и, у случају прекограничног контакта, Државе у којој се примјењује. Укључивање оба документа, судски овјерених споразума и аутентичних докумената у дјелокругу Конвенције почива на чињеници да је у веома много случајева контакт са дјететом резултат приватних споразума а не судских одлука. Међутим, како би се олакшало ступање на снагу тих споразума, Конвенција се односи само на споразуме који су потврђени од стране надлежног судског органа или на оне који су службено направљени или регистровани као аутентични документи и који су проведиви према закону Државе у којој су такви споразуми сачињени. Због тога, пуки приватни споразуми, који не потпадају у ове категорије, искључени су из дјелокруга примјене ове Конвенције. Међутим, одлука судског органа може узети у обзир мигућност да су родитељи направили приватни споразум утврђивањем општег оквира за такве споразуме (нпр. одређењем да тај контакт може да се изврши само у иностранству ако се оба родитеља сложе написмено).
28. Комитет експерата о породичном праву (CJ-FA) и његова Радна група о старатељству и приступу (CJ-FA-GТ1) је током припремања Конвенције подвукла важност промоције споразума између страна посебно у питањима која се односе на дјецу. У ову сврху, они су охрабрили Државе да више користе породично посредовање у складу са одредбама Препоруке (98) 1 Комитета министара Државама чланицама која се односи на породично посредовање. Због тога споразуми постигнути посредовањем и овјерени од стране надлежног судског органа такође потпадају под појам "налог за контакт".
29. Термин "споразум (...) службено направљен или регистрован као аутентични документ и који је проведив" се односи на документ који није заснован на "одлуци" судског органа већ који је направљен или регистрован под контролом државних органа. Према правном систему Шкотске, на примјер, такви инструменти могу да се односе на било који аспект реорганизације живота супружника након развода као што су питања везана за дјецу, нпр. стални боравак или контакт. Како би добили снагу судског налога, ови документи морају да се евидентирају у матичне књиге које постоје у Вишим судовима у Шкотској, познатим као Књиге савјета и сједница и Књиге судског шерифа. У другим правним системима, могуће је да стране добију овјеру својих споразума пред нотаром или у институцији за бригу о младима. Ово улива одређени степен "вјере и повјерења" једном иначе потпуно приватном споразуму, без да орган изда овјеру којом утврђује пресудну контролу садржаја споразума. Међутим, пошто такви документи нису познати ни у једном правном систему, они потпадају
под Конвенцију само тамо гдје постоји одредба о овим документима у Држави страни гдје су направљени а кад се ради о прекограничним случајевима, у Држави страни гдје треба да се оствари контакт.
30. У контексту ове Конвенције "налог за контакт" такође обухвата налог којим се забрањује контакт као начин заштите најбољих интереса дјетета ("налози за одсуство контакта"). Ово има за посљедицу да чак и у случају када надлежни орган не одлучи да забрани контакт, овај орган ће, прије него што донесе своју одлуку, морати да размотри све могуће облике контакта (видјети Члан 2 слово а) и мораће да примијени принципе садржане у Поглављу II ове Конвенције (на примјер информисање дјетета и дозвољавање дјетету да изрази своје мишљење у скалду са Чланом 6 Конвенције).
ц. Дијете
31. Члан 2 слово ц. дефинише дијете као особу која није напунила 18 година старости и за коју се може направити или спровести налог за контакт у некој Држави страни. Са напуњених 18 година се стиче пунољетност и пуна пословна способност у свим Државама чланицама Савјета Европе (у овом смислу видјети Резолуцију Комитета министара (72) 29 о смањењу доби за стицање пуне пословне способности). Осим тога, Члан 1 Конвенције Уједињених нација из 1989. године наводи да "дијете означава свако људско биће испод 18 година осим, ако се према закону који се примјењује за дијете, пунољетство не стиче раније". Конвенција признаје да је у интересу дјетета да се утврди дјелокруг примјене Конвенције на доб од 18 година а не на 16 као што је на примјер у Конвенцији о старатељству (ЕТС бр. 105). Ово ће помоћи да се осигура наставак контакта са дјететом као и извјестан континуитет, јер остали документи би се примјењивали након стицања пунољетства са 18 година, посебно они који се баве заштитним мјерама које се односе на неспособне одрасле људе. Међутим, такође је неопходно узети у обзир неке правне системе који предвиђају да особа испод 18 година старости може да стекне пуну пословну способност (нпр. браком) или може да има право када је млађа да одлучи о свом мјесту сталног боравка. Када се такви случајеви примјењују према закону Државе гдје дијете стално живи или у случајевима прекограничног контакта према закону Државе гдје ће се контакт остварити, неће бити могуће направити или провести налог за контакт. У домаћим законима неких земаља није могуће да судови сачине или проведу налог за контакт када је дијете старо 16 и више година, или чак и када је дијете млађе, ако се дијете снажно противи било каквом контакту.
32. Како се ова Конвенција такође примјењује на дјецу која су близу пунољетства, пунољетство и аутономију дјетета такође треба узети у обзир, нпр. ако дијете са довољном способношћу расуђивања одбија контаке, треба дати дужну пажњу његовим односно њеним жељама не само код сатављања налога за контакт, већ и приликом сваког наредног провођења. Државе треба охрабрити да укључе одредбе о овим питањима у своје домаће законе (видјети такође коментаре на Члан 6 доле).
33. Конвенција признаје да је нормално да је у најбољем интересу дјетета да остане у контакту са својим родитељима или другим дјететовим сродницима. Иако се налози за контакт у већини случајева односе на дијете које стално живи у породичном дому другог родитеља или са дјететовим сродником, налози за контакт могу такође да се односе и на дијете које стално живи код усвојитеља или хранитеља или у јавној институцији. Државе имају могућност да у појединачним случајевима искључе контакт са дјецом која живе код усвојитеља или хранитеља. Ако је контакт искључен за такву дјецу, државе чланице Савјета Европе и даље ће морати да се придржавају, посебно, Члана 8 Европске конвенције о људским правима и прецедентног права његовог Суда (видјети, посебно, коментаре који се односе на Члан 4 и прецедентно право Суда).
д. Породичне везе
34. Члан 2 слово д. дефинише појам "породичне везе" како се схвата у оквиру ове Конвенције (и како је даље наведено у ставовима 46 до 51 доле). "Породичне везе" означава тијесну повезаност између дјетета и одређених лица које нису његови родитељи (на примјер бака и дјед и браћа и сестре) на основу закона и де фацто породичних односа. "Породични односи" означава породичне односе признате у складу са домаћим законом одређене Државе који не мора обавезно да одговара генетској ситуацији - нпр. у случају усвојења или репродуктивне медицине. Такав близак однос може такође да настане из de facto породичног односа; тојест лице које је живјело одређени период породичног живота (нпр. бивши усвојитељи, супружник родитеља или бивши супружник који није дјететов родитељ или лице које је живјело заједно са родитељем и дјететом). Како је наведено у ставовима 15 и 49 овог ових Објашњења, Државе имају простора за дискрецију везано за одређивање лица која се према домаћем закону сматрају дјететовим сродницима. Међутим, Државе стране су обавезне прецедентним правом Европског суда за људска права који се посебно односи на Члан 8 ECHP-а. Судови могу посебно направити специфичан споразум у погледу ситуације у којој се више људи пријављује за контакт.
е. Судски орган
35. Дефиниција "судски орган" у Члану 2 слово е. заснива се на дефиницији датој у Члану 2 Европске конвенције о остваривању дјечијих права из 1996. године (ЕТС бр. 160). У том смислу, неопходно је подвући да, уз судове, свако управно тијело са судским овлаштењима у породичним поступцима потпада под дефиницију термина "судски орган". Управни органи су укључени, јер овлаштења која припадају судовима, у неким Државама, врше управни органи за неке врсте породичних поступака. Ово укључује овлаштење да се направи налог за контакт или да се потврди приватни споразум о контакту.
Поглавље II – Општи принципи који се примјењују на налоге за контакт Члан 3 – Примјена принципа
36. Овај Члан предвиђа да ће Државе стране усвојити сво неопходно законодавство или друге мјере како би обезбиједиле да судски органи примјењују принципе садржане у овом Поглављу када састављају, мијењају, суспендују или опозивају налог за контакт који се односи на дјецу. Према правилима међународног јавног права, свака Држава страна се обавезује да осигура сагласност својих закона са принципима ове Конвенције и предузме мјере у ту сврху. Ови принципи одговарају принципима које су генерално усвојили и примјењују европски судови у случајевима који се тичу контакта (било да постоји или не међународни елемент). Ови би принципи требали да буду примјењиви, колико је год више могуће и прикладно, на све врсте контакта споменутог у Члану 2 слово а.
37. Ако је направљен налог за контакт, налог обично окончава спор и регулише услове и интервале контакта. Међутим, када налог више не одговара, посебно, у случају промјене околности или новог доказа да је налог састављен противно интересима дјетета, може бити потребно измијенити или чак суспендовати или опозвати налог за контакт. У тим случајевима, надлежни судски орган треба да може да измијени или прилагоди налог за контакт, у складу са важећим државним законом и одредбама свих релевантних међународних докумената.
38. Члан 15 који се бави условима имплементације налога за прекогранични контакт, дозвољава да судски орган Државе стране у којој прекогранични налог треба да ступи на снагу утврди или прилагоди услове за његову имплементацију као и све заштитне мјере или гаранције уз њега приложене, под условом да су те промјене намијењене да олакшају извршење контакта. Међутим, Члан 15 се само односи на имплементацију налога и забрањује
испитивање његове суштине.
Члан 4 – Контакт између дјетета и његових односно њених родитеља
39. Члан 4 се примјењује на контакт између дјетета и његових односно њених родитеља (тј. оних који се законски признати као родитељи, како је наведено у ставу 34 горе). Први став Члана 4 признаје важност права дјетета и оба његова односно њена родитеља да добију и одржавају редован контакт. То треба да буде први принцип којег ће примјењивати судски органи на налоге за контакте. Други и трећи став садрже дерогације и рестрикције на право наведено у ставу 1 Члана 4.
40. Ово фундаментално право дјетета и његових односно њених родитеља да добију и одржавају контакт већ је предвиђено у домаћим законима велике већине Држава чланица Савјета Европе и у међународним документима. Ово право је такође заштићено у оквиру прецедентног права Европског суда за људска права у погледу права на поштовање породичног живота у Члану 8 ECHP-а. Ово прецедентно право узима у обзир Конвенцију Уједињених нација из 1989. године и то посебно Члан 9 став 3 који предвиђа да "Државе стране ће поштовати право дјетета које је одвојено од једног или оба родитеља да редовно одржава личне везе и директни контакт са оба родитеља , осим ако је то супротно дјететовим најбољим интересима".
41. Члан 4 став 2 ове Конвенције предвиђа да контакт може да се ограничи или искључи само када је то потребно у најбољем интересу дјетета. Стога ће једини критериј бити најбољи интереси дјетета. Међутим, мора да буде ван сваке сумње да је таква рестрикција или искључење онога што је у суштини људско право неопходно у најбољем интересу дјетета о којем се ради. Оцјена судских органа да је потребна могућа рестрикција или чак искључење тог права предвиђеног у Члану 4 став 1 мора уважавати сљедеће елементе: не постоји друго расположиво рјешење које је мање рестриктивно; могућа рестрикција или искључење биће пропорционално; потреба за рестрикцијом или искључењем биће ваљано оправдана. Што је већа потреба за рестрикцијом права на контакт то озбиљнији морају бити разлози за оправдање те рестрикције. На примјер, контакт је против најбољих интереса дјетета када постоји физичка или психолошка опасност за дијете од стране његовог односно њеног родитеља. У случајевима када родитељ никада раније није показао никакав интерес за дијете, контакт може крајње узнемирити дијете. У таквим случајевима када се дијете које има довољну моћ расуђивања противи да има контакт са једним родитељем, могуће је да такав контакт има негативан утицај на дијете. Државе стране имају границу у процјени код одлучивања у таквим случајевима када су рестрикција или искључење контакта неопходни у најбољем интересу дјетета. Одредбе релевантног домаћег закона морају ипак да узимају у обзир да је контакт сам по себи у најбољем интересу дјетета и да може бити ограничен или искључен само у појединачним случајевима када се докаже да није у најбољем интересу дјетета, на примјер, када се успостави правни режим који је у складу са домаћим законом а који има за циљ да заштити најбоље интересе дјетета у посебним околностима.
42. У том смислу, прецедентно право Европског суда за људска права предвиђа, у складу са ставом 2 Члан 8 Европске конвенције о људским правима, да када закон даје националном суду компетенцију да одобри или одбије право на контакт, његово одбијање мора бити "у складу са законом"; и како би одлучио да ли је одбијање права на контакт мјера "неопходна у демократском друштву", интереси родитеља се уравнотежују са интересима дјетета који играју водећу улогу. У разним случајевима, од којих се већина односи на дјецу о којима брине заједница, Европски суд за људска права објавио је кршење Члана 8 Европске конвенције о људским правима због рестрикција контакта између подносиоца и њихове дјеце (Евр. Суд за ЉП, О.,Х.,W.,Б. и Р. против Уједињеног краљевства пресуде од 8. јула 1987. године, Серија А бр. 120-А, 121-А, 121-Б и 121-Ц; Евр. Суд за ЉП, Олсон против Шведске (бр.1) пресуда од 24. марта 1988. године, Серија А бр. 130; Евр. Суд за ЉП, Ериксон против Шведске пресуда од 22. јуна 1989. године, Серија А бр.156; Евр. Суд за ЉП, Маргарета и
Роџер Андерсон против Шведске пресуда од 25. фебруара 1992. године, Серија А бр. 226; Евр. Суд за ЉП, Олсон против Шведске (бр.2) пресуда од 27. новембра 1992. године, Серија А бр. 250; Евр. Суд за ЉП, Јохансен против Норвешке јпресуда од 7. августа 1996.године; Евр. Суд за ЉП, Холдрy Њемачке рјешење од 12. јануара 1999. године; Евр. Суд за ЉП, Нуутинен против Финске пресуда од 27. јуна 2000. године; Евр. Суд за ЉП, Гнахоре против Француске пресуда од 19. септембра 2000. одине; Евр. Суд за ЉП К. и Т. против Финске од
12. јула 2001.године). Ове рестрикције контакта могу да имају различите облике: на примјер нередовни контакт (нпр. лични контакт само током дјететовог рођендана) или надгледани контакт који се такође може сматрати рестрикцијом права на контакт.
43. Уствари, када се ради о контакту, прецедентно право Европског суда за људска права, засновано је на фундаменталном принципу да Државе имају позитивне обавезе садржане у ефективном поштовању породичног живота (Евр. Суд за ЉП, Марцкx против Белгиум пресуда од 13. јуна 1979. године, Серија А бр. 31; Евр. Суд за ЉП, X и Y против Холандије пресуда од 26. марта 1985. године, Серија А бр. 91), што укључује обавезу да се одржавају и развијају породичне везе (Евр. Суд за ЉП, Кроон и други против Холандије пресуда од 27. октобра 1994. године, Серија А бр. 297-Ц) и да се Европска конвенција о људским правима примјењује на дјецу као и на одрасле (Евр. Суд за ЉП, Ниелсен против Данске пресуда од 22. новембра 1988. године, Серија А бр. 144). Осим тога, Европски суд за људска права признаје да су најбољи интереси дјетета од највеће важности (Евр. Суд за ЉП, Јохансен против Норвешке пресуда од 7. августа 1996. године, Серија А) као и да треба обратити дужну пажњу на жеље и осјећања дјеце у захтјевима који се њих тичу (Евр. Суд за ЉП, Хокканен против Финске, пресуда од 23. септембра 1994. године Серија А бр. 299-А).
44. У складу са ставом 3 Члана 4 ове Конвенције, ако ненадгледани контакт није у најбољем интересу дјетета (нпр. насиље у породици, опасност од злоупотребе, ризик од отмице дјетета, родитељ који није видио дијете дуго времена, итд.), могућност директног надгледаног контакта или други облици контакта биће разматрани посебно зато што је одржавање редовног контакта са оба родитеља дугорочно нормално у најбољем интересу дјетета. Надгледани контакт захтијева постојање основних услова за супервизију извршења таквог конакта (лица, мјеста, итд.). У том смислу, треба нагласити да када постоји било каква опасност за отмицу дјетета, морају да се размотре одређени безбједоносни аспекти, јер не само да мора да буде присутан или да врши надгледање извршења контакта сродник или нека друга трећа особа већ се морају обезбиједити и одговарајуће просторије. Можда је могуће обезбиједити супервизију у свим случајевима гдје је потребна, уколико институције за бригу о младима или други социјални органи могу да обезбиједе помоћ. Супервизија контакта треба да буде обично привремена мјера и обично ће се одвијати на неутралној локацији (на примјер може се одвијати у кући трећих лица који нуде такву помоћ или у просторијама социјалних органа или институција за бригу о младима). Такав привремени надгледани контакт треба повремено да се провјерава, пожељно је након захтјева, како би се осигурало да је стално у најбољем интересу дјетета. У основи је идеја да је надгледани контакт привременог карактера и да дугорочно, када је то у најбољем интересу дјетета, супервизија контакта неће више бити потребна.
45. Директни контакт је обично најподеснији начин да се одржава контакт и судски орган треба да нормално размотри овај облик прије него што тражи друге начине одржавања контакта. Међутим, у складу са дефиницијом датом у Члану 2 слово а. Конвенције, други облици контакта (на примјер телефоном, путем писама, телефакс порука, електронске поште, или пружањем информација о дјетету или о особи која тражи контакт са дјететом, слањем нових фотографија, школских извјештаја, медицинских билтена, итд.) могу се користити уз директни контакт умјесто директног контакта у посебним приликама. Надгледани контакт се нормално односи на директни контакт.
Члан 5 – Контакт између дјетета и лица које нису његови односно њени родитељи
46. Како је већ назначено у ставу 9 горе, важно је да дјеца и одређене лица, уз родитеље, које су у сродству са дјететом, одржавају контакт који је у најбољем интересу дјетета. Израз "лица која су у сродству" наведен у ставу 1 Члана 5, позајмљен је из прецедентног права Европског суда за људска права. Иако се у већем дијелу тог прецедентног права тај израз користи да се "породични живот" који се заснива на односима ван брака разликује од "породичног живота" заснованог на браку, корист од његове употребе лежи у чињеници да он показује скоро графички да одређени фактори осим законских фактора могу да укажу на то да је однос довољно константан да ствара породичне везе.
47. Што се тиче круга "лица која нису његови односно њени родитељи" које могу да добију и одржавају контакт са дјететом, постоје три различите категорије лица:
– Прва се односи на лица која имају уске породичне односе са дјететом по закону. На домаћем је закону Држава да дефинишу ко спада у ову категорију. У већини Држава ово би обухватало лица као што су дјед и баба и браћа и сестре. У том смислу, потребно је подвући да, када је ова Конвенција рађена неки европски закони нису давали никакво посебно право дједу и баби по питању контакта. Међутим, у другим европским законима дјед и баба су или имали право на контакт или само право да траже контакт. У смислу овог другог, како је наведено у ставу 9 горе, Европски суд за људска права навео је у случају дјеце о којој брину јавне установе: "Суд је примијетио да су питања која се тичу односа између другог подносиоца и њених унука обухваћени у Члану 8 Европске конвенције о људским правима. Такође је истакао с тим у вези да "породични живот", у смислу значења из Члана 8, укључује најмање везе између блиских рођака, на примјер између дједа и бабе и унука, пошто такви сродници могу да играју значајну улогу у породичном животу. "Поштовање" према породичном животу, тако схваћено, подразумијева обавезу Државе да дјелује на начин срачунат на то да се дозволи да се ове везе нормално развијају" (Евр. Суд за ЉП, Сцоззари и Гиунта против Италије пресуда од 13. јула 2000. године, Серија А, пар.221). Државе, које већ предвиђају право на контакт а не само право на тражење контакта, могу слободно да задрже свој систем.
– Друга категорија се односи на особе које имају де фацто породичне односе са дјететом. Ту постоји фактичка веза са дјететом, независно од било каквих законских породичних веза, што је од одлучујућег карактера. Ова група обухвата не само особе које засад имају де фацто породичне везе с дјететом већ такође и особе које су имале де фацто породичне везе с дјететом у недавној прошлости (нпр. бивши усвојитељи, супружник или бивши супружник родитеља с којим је дијете живјело у истом домаћинству дужи период времена, лице које је живјела у дивљем браку са родитељем и дјететом, рођак дјетета као што су тетка или стриц односно ујак). У случају Боyле против Уједињеног краљевства који се односи на захтјев стрица да види свог братића који је дат на социјално старање, бивша Европска комисија за људска права сматрала је да захтјев тог стрица није допустив и да би требало прибјећи процедуралној заштити сходно Члану 8 став 2 Европске конвеније о људским правима, тј. форуму или механизму (а не обавезно суду) за добијање објективне и значајне ревизије захтјева носиоца (који није родитељ) за контакт и његове приговоре на приступ оних који су дјеловали у име локалних власти (видјети извјештај Европске комисије за људска права од 9. фебруара 1993. године о случају Теренце против Уједињеног краљевства). Суд је службено забиљежио споразумни договор којег су постигли Влада и Г. Боyле и одлучио да скине случај са листе (Евр. Суд за ЉП, Боyле против Уједињеног краљевства пресуда од 28. фебруара 1994. године, Серија А бр. 282-Б);
– Трећа категорија која је споменута у ставу 2 Члана 5 обухвата лица која нису сродници дјетета, онако како слободно одреди свака Држава страна, на примјер, лица која имају тијесне личне везе са дјететом (видјети став 51 доле).
48. У складу са горе поменутим прецедентним правом Европског суда за људска права везано за Члан 8, може се рећи да, засад, одређене особе које нису родитељи а сродници су дјетета могу, бар у ситуацијама када се дијете налази у социјалној установи, имати право да затраже контакт. Чак шта више, према прецедентном праву Европскпг суда за људска права, Државе стране имају позитивну обавезу да олакшају извршење права ("подразумијева обавезу Државе да дјелује на начин срачунат да дозволи да се ове везе нормално развијају"). Међутим, право родитеља да подижу своју дјецу је такође заштићено Чланом 8 Европске конвенције о људским правима. Када се ради о праву на контакт којег захтијева трећа страна, тај контакт мора посебно да буде у служби дјететових најбољих интереса, узимајући у обзир и права родитеља.
49. Узимајући у обзир горња запажања, може се рећи да:
– Лица која нису родитељи а у сродству су са дјететом могу имати право да затраже контакт. Међутим, ово право није у истом положају као право дјетета и његових односно њених родитеља на контакт јер постоји презумпција контакта за законски признате родитеље, и само када је то неопходно у најбољем интересу дјетета , родитељи и дјеца могу бити лишени свог права на контакт (видјети став 1 и 2 Члан 4 ове Конвенције). Дијете и лица која нису родитељи а у сродству су са дјететом немају право да стекну и одржавају контакт већ могу имати само право да затраже контакт под условом да је то у најбољем интересу дјетета.
У остваривању овог права Државе имају нешто простора за дискрецију везано за одлучивање о лицимаа која се по националном закону сматрају сродницима дјетета. Међутим, Државе стране су обавезне по прецедентном праву Европског суда за људска права везано за Члан 8 ECHP-а. Судови могу посебно да сачине посебне договоре у погледу ситуације када више особа тражи контакт.
Што се тиче права лица која имају породичне везе са дјететом да затраже контакт, треба имати на уму да код таквог контакта мора да се нормално узму у обзир и мишљења дјететових родитеља.
– Национални закони могли би да предвиде да контакт са лицем које је сродник дјетета буде предмет одобрења дјетета које има довољну моћ расуђивања (могућност да дијете одбије или стави вето на тај контакт) (видјети коментаре на Члан 2 горе и коментаре на Члан 6 доле). Довољно је ако национални закон предвиди могућност тражења директног (личног) контакта или друге облике контакта (нпр. писма, електронска пошта).
– Ово право дјетета и неких лица која нису родитељи а сродници су дјетета да траже контакт увијек ће подлијегати услову да тај контакт буде у најбољем интересу дјетета. Чак и када је такав контакт сам по себи у најбољем интересу дјетета у почетку, уколико контакт води ка подјели у породици, суд може размотрити тај контакт који узрокује породичне подјеле, и може, након што узме у обзир све околности, бити против најбољих интереса дјетета.
50. Став 1 Члана 5 пружа таквим лицима и дјетету могућност да успоставе контакт ("контакт може да буде успостављен"), тојест, да судски органи не би требало да одбију а лимине молбу за контакт ако постоје де фацто породичне везе. Неке државе су успоставиле систем филтрирања при чему одређене особе треба да имају допуст од суда како би се пријавиле за контакт (Уједињено краљевство) или чији је задатак одлучивања да ли поступак треба покренути повјерен специјалном органу (Шведска).
51. Према ставу 2 Члана 5, Државе могу слободно да прошире могућност стицања и одржавања контакта са дјететом на друга лица која нису лица споменуте у ставу 1- Те друга
лица су лица која имају блиске личне везе са дјететом али немају "породичне везе" (на примјер, наставник који има блиску личну везу са дјететом). Државе могу такође да предвиде могућност да те особе или дијете затраже контакт. У тим случајевима, Државе могу слободно да одлуче које ће аспекте контакта, како је дефинисано у Члану 2 слово а, примијенити. На тај начин, нека особа, која није родитељ дјетета и која нема породичне везе с њим односно њом, може имати, на примјер, директни контакт или друге облике контакта као што су пошта или може једноставно добити информације о дјетету.
Члан 6 – Право дјетета да буде обавијештено и да изрази своје мишљење
52. Члан 6 који разматра неке од процедуралних права дјетета на основу Европске конвенције о остваривању дјечијих права (ЕТС бр. 160); права да буде информисано, консултовано и да изрази своје мишљење (видјети Члан 3 и 6 горе поменуте Конвенције). Под условом да то није очигледно у супротности са његовим односно њеним најбољим интересима, дијете које има ово право је дијете које се сматра у домаћем закону као дијете које има довољну моћ расуђивања.
53. У складу са објашњењима Европске конвенције о остваривању дјечијих права (ЕТС бр- 160) остављено је да Државе дефинишу критеријуме за процјену да ли је дијете или није способно да формира и изрази своје властито мишљење, и природно су Државе слободне да одреде годиште дјетета као један од критеријума. Када интерни закон није регулисао одређено годиште у којем се сматра да дјеца имају довољну моћ расуђивања, судски орган ће, у складу са природом случаја, одредити ниво моћи расуђивања потребан да се дјеца сматрају способним за формирање и изражавање властитог мишљења.
54. У случајевима када се сматра да дијете према домаћем закону има довољну моћ расуђивања, судски орган ће, прије него што донесе одлуку о контакту, обезбиједити да дијете добије све релевантне информације. Ово може бити од посебне важности када дијете нема посебног заступника и судски орган има разлога да вјерује да носиоци родитељске одговорности нису пренијели дјетету те информације. Није потребно да се дјеци открију све информације јер неке информације могу бити штетне за њихову добробит независно од њихове старости и способности за расуђивање. Осим тога, када се једном одлучи да се информације пренесу дјеци, те информација морају да се прилагоде, и у облику и у садржају, њиховим годинама и способности расуђивања.
55. Судски орган такође има дужност да осигура да дијете буде консултовано на начин који одговара његовој односно њеној моћи расуђивања и да добије прилику да изрази своје мишљење. Судски орган може да консултује дијете лично или да одлучи да затражи да службеник задужен за добробит дјетета или одговарајуће тијело потврде мишљење дјетета и да пренесу то мишљење судском органу (видјети Члан 6 слово б Европске конвенције о остваривању дјечијих права, ЕТС бр. 160).
56. Став 2 Члан 6 предвиђа да се дужна пажња мора дати мишљењима и израженим жељама и осјећајима дјетета (у том смислу видјети такође Члан 6 слово ц Конвенције ЕТС бр. 160 који захтјева да судски орган обрати дужну пажњу на мишљења које изрази дијете). Међутим, овај други став Члана 6 не даје дјетету апсолутно право на сагласност или на вето на планирану одлуку о контакту, јер није увијек у најбољем интересу дјетета да му/јој се одобри такво право. На судским органима је да донесу коначну одлуку узимајући у обзир жеље и осјећања дјетета као и све друге околности.
Члан 7 – Рјешавање спорова који се тичу контакта
57. Члан 7 одређује дужности судских органа ("предузети све одговарајуће мјере") при рјешавању спорова који се тичу дјетета.
58. Слово а Члан 7 изражава дужности судских органа да обезбиједе да оба родитеља буду информисани колико је важно за њихово дијете и за њих обоје да успоставе и одржавају редован контакт са дјететом. Он има за циљ да наведе родитеље да схвате да Члан 4 ове Конвенције садржи фундаментално право (дјетета и његових односно њених родитеља) да добију и развијају редован контакт између дјетета и себе. Ово подразумијева дужност сваког родитеља да дјелује у најбољем интересу дјетета и не спријечава или ствара препреке у остваривању овог права њиховог дјетета на контакт са оба родитеља. Овај став одражава главни садржај Члана 9 Конвенције Уједињених нација из 1989. године, у којој се успоставља право дјетета које је раздвојено од једног или оба родитеља да одржава редовно личне односе и директни контакт са оба родитеља. То се такође налази и у Члану 8 ECHP-а, који гарантује право сваке мајке и оца да одржава контакт са својом дјецом, у складу са интерпретацијом коју за овај Члан даје Европски суд за људска права.
59. Ова информација коју треба дати обома родитељима, треба посебно да нагласи да "оба родитеља имају заједничке обавезе за подизање и развој дјетета" (Члан 18, став 1 Конвенције Уједињених нација из 1989. године) а те обавезе подразумијевају да родитељ с којим дијете стално живи треба да осигура да други родитељ има редован контакт са дјететом. Родитељ који не живи стално с дјететом такође је дужан да обезбиједи да се оствари редован контакт.
60. Ове информације треба да обезбиједе, посебно али не и ексклузивно, судски органи. На примјер медијатори, социјални радници, итд... који се баве случајем могу прибавити те информације.
61. Слово б Члан 7 жели да охрабри родитеље и друге сроднике дјетета (гдје су Државе сходно ставу 2 Члана 5 повећале категорије особа које могу да се пријаве за контакт, одредбе Члана 7 слово б могу се такође примијенити на таква лица, да постигну споразумни договор у вези контакта, посебно путем породичног посредовања и других процеса рјешавања породичних спорова. У том смислу, треба се подсјетити да Препорука бр. Р (98) 1 о породичном посредовању препоручује да владе Држава чланица уведу и промовишу процес посредовања како би се разријешили породични спорови и избјегле судске парнице. Надаље, ова Препорука такође препоручује кориштење других процеса осим посредовања за рјешавање породичних спорова. Став 11 меморандума са објашњењима Препоруке бр. Р (98) 1 о породичном посредовању предвиђа: "(...) повећан број бракова који се завршава разводом наводи Државе да уведу и подрже различите начине рјешавања породичних спорова пријатељски. Нису они сви наведени посебно као "породично посредовање", иако њихов циљ и сврха могу бити слични. Те методе могу да обухвате, на примјер, помирење, савјетовање за помирење (посредовање које укључује једну дозу савјетовања), породично савјетовање, и тако даље". Уз Члан 13 Европске конвенције о остваривању дјечијих права (ЕТС бр. 160) наводи потребу да се подржи одредба о посредовању или другим процесима рјешавања спорова који се тичу дјеце и кориштење тих процеса у постизању споразума и избјегавања на тај начин поступака пред судским органом. Међутим, породично посредовање ријетко нуди проводиво рјешење у прекограничним случајевима. Практични проблеми као што су: географска удаљеност; организационе потешкоће; динамика односа између родитеља и помањкање комуникације међу њима, могу учинити да посредовање буде тешко у одређенеим случајевима. У тим случајевима може бити потребно да се обави припремни рад са сваким родитељем у земљи сталног боравка сваког од њих, с намјером да се олакша добровољно учествовање оба родитеља у посредовању. У случајевима који укључују прекогранични контакт, важно је препознати да се посредовање вјероватно неће десити уколико све агенције и тијела укључена у посредовање не дају родитељима све одговарајуће информације и довољно их мотивишу, а ако се деси вјероватно неће успјети. Како би се
обезбиједиле најбоље шансе за успјех, такође је важно да агенције и тијела окончају сву потребну координацију и организационе аранжмане прије него што се покуша са посредовањем. Такође је важно да агенције и тијела направе критерије за кориштење језика и технике који одговарају посредовању у случајевима са страним елементом. Генерално би било корисно да се судски органи у Државама странама наоружају довољним разумијевањем посредовања, било кроз тренинг или пружањем информација или другачије, тако да им се омогући да олакшају и охрабре употребу посредовања.
62. Слово ц Члан 7 предвиђа да ће приликом рјешавања спорова у вези са контактом, судски орган обезбједити да прије доношења своје одлуке располаже са довољно информација како би донио одлуку у најбољем интересу дјетета и да, када је потребно, добије наредне информације од других релевантних тијела и лица, посебно од носилаца родитељске одговорности. У том смислу је посебно важно признати да судија у мјесту сталног боравка дјетета нормално има поузданије информације о свим околностима дјетета и његове односно њене породице; најновији међународни правни документи такође одражавају ову позицију. У складу са Чланом 6 ове Конвенције било би могуће да судски органи такође добију, гдје је то прикладно, наредне информације од дјетета које има довољну моћ расуђивања. Овај став је у складу са садржајем Члана 6 слово а Европске Ковенције о остваривању дјечијих права (ЕТС бр. 160) везано за улогу судских органа током процеса доношења одлуке ради имплементације права дјеце.
Члан 8 – Споразуми о контакту
63. Како је горе наведено, родитеље и друге особе сроднике дјетета (гдје су Државе сходно ставу 2 Члана 5 повећале категорије лица која могу да се пријаве за контакт, одредбе Члана 8 могу се такође примијенити на таква лица), би требало охрабрити да постигну пријатељски договор око контакта. Нормално је да је то у најбољем интересу дјетета и родитеља и других лица да одлуче саме како да проведу контакт између њих и дјетета. Други додатни разлог да се подстичу споразуми је да налог за контакт којег направи судски орган неће обично садржавати све детаље за контакт са дјететом током будућих година, с обзиром да се мора повести рачуна о мијењању околности. Зато ће дотична лица морати да се у каснијој фази сложе о потребним детаљним аранжманима којим би се спровео налог. Тако, Члан 8 став 1 наводи да ће Државе стране охрабривати родитеље и друга дата лица да се придржавају принципа датих у Члановима 4 до 7 када праве или мијењају споразуме који се тичу контакта са дјецом.
64. С обзиром на основну и базичну природу принципа постављених у Члановима 4 до 7, стране се охрабрују да поштују ове принципе чак и када праве приватне споразуме који се тичу контакта.
65. Како би се избјегла сумња у вези тих споразума, одређени споразуми према којима дијете треба да остане са неким лицем одређено вријеме или буде изведено изван јурисдикције треба да буду направљени радије писмено од стране заинтересованих лица. Ово може, на примјер, да се обави путем документа којег те особе потпишу и у којем се наводи име дјетета, мјесто његовог/њеног сталног боравка, датуми и мјесто контакта и име особе која ће имати контакт с дјететом. Такви документи треба да садрже све неопходне детаље који се тичу контакта. Заједничко разумијевање између страна је веома важно и зато им се даје велика аутономија да сачине споразуме о контакту, за које могу касније да одлуче да ли ће их поднијети судским органима на овјеру.
66. Иако писани документ којег није потврдио судски орган не би био обавезујући за судски орган, у случају тешкоћа које настану при извршењу контакта пружио би том органу корисне индикације у вези намјера особа. Те индикације могу да помогну да се олакша повратак дјетета у одговарајућем тренутку у мјесто у којем стално живи.
67. Како би дали тим споразумима исту законску снагу коју има судски налог и тако олакшали њихову имплементацију, став 2 Члан 8 предвиђа да ће, на захтјев, судски органи потврдити споразуме који се тичу контакта са дјететом. Осим случајева када домаћи закон не предвиђа потврђивање таквих споразума, потврђивање ће бити одбијено само ако је споразум супротан најбољим интересима дјетета. Судски орган може узети у обзир принципе дате у Члановима 4 до 7 ове Конвенције као би провјерио да ли је споразум испоштовао најбоље интересе дјетета.
Члан 9 – Ступање на снагу налога за контакт
68. Овај Члан предвиђа да ће Државе стране на одговарајући начин обезбиједити да налози за контакт ступе на снагу. Када је рађен нацрт Конвенције национални закони неких Држава нису имали начине за обезбјеђење ефективне имплементације налога за контакт. Дозвола контакта родитељу без могућности законске имплементације тог контакта није у сагласности са прецедентним законом Европског суда за кјудска права. Државе стране могу слободно да изаберу мјере имплементације потребне за извршење налога за контакт.
69. И заиста је Европски суд за људска права сматрао да неспровођење судских одлука у вези родитељских права и одговорности, укључујући налоге за контакт, може представљати кршење права на поштовање породице како је дато у Члану 8 Европске конвенције о људским правима. Пошто Државе имају границу при процјењивању у овом подручју, Суд провјерава да ли су мјере које су предузели судски или управни органи биле адекватне и довољне да обезбиједе спровођење права подносиоца на поштовање породичног живота (видјети, на примјер, Евр. Суда за, Игнаццоло-Зениде против Румуније пресуда од 25. јануара 2000. године– у овом случају Суду није било важно да ли је национални суд обезбиједио довољне мјере или да ли су прописно примијењене, већ да ли су биле успјешне у поновном састављању подносиоца и њене дјеце; видјети такође Евр. Суд за ЉП, Нуутинен против Финске, пресуда од 27. јуна 2000. године и Хокканен против Финске, пресуда од 23. септембра 1994. године Серија А бр. 299-А).
70. У једном броју ранијих случајева везано за дужину поступка (Члан 6 став 1 ECHP-а), Суд је већ изнио да судски поступци који се односе на везе између дјеце и њихових родитеља, укључујући поступке спровођења (који чине интегрални дио суђења у смислу значења Члана 6 према добро етаблираном прецедентном праву Суда), морају да се воде са "изузетном марљивошћу" (видјети, на примјер, Евр. Суд за ЉП, Х. против Уједињеног краљевства пресуда од 8. јула 1987. године, Серија А, бр- 120; Евр. Суд за ЉП Јохансен против Норвешке пресуда од 7. августа 1996.године, Извјештаји 1996-ИИИ, пара. 88; Евр. Суд за ЉП Р, Паулсен-Медален и Свенссон против Шведске од 15. фебруара 1998.године).
71. Коначно, треба се сјетити да Члан 7 Европске конвенције о остваривању дјечијих права (ЕТС бр. 160) наводи да: "У поступцима који се тичу остваривања дјечијих права судски орган ће дјеловати брзо како би се избјегла непотребна кашњења и на располагању ће бити процедуре које ће осигурати да његове одлуке буду брзо спроведене. У хитним случајевима, судски орган ће имати овлаштење, гдје је то прикладно, да доноси одлуке које су одмах примјењиве."
72. Због тога се од Држава тражи да обезбиједе одговарајући правни лијек који може да укључи све мјере заштите и гаранције како би се обезбиједило да се контакт спроведе што је прије могуће.
Члан 10 – Заштитне мјере и гаранције везано за контакт
73. Овај Члан садржи примјере практичних рјешења која могу, када је то прикладно, да се користе у промоцији и обезбјеђењу законите имплементације националног или прекограничног контакта са дјецом, прије, током и након оствареног контакта. Заштитне
мјере и гаранције су међу најважнијим корацима које треба предузети како би се олакшало прописно остваривање права на контакт како је дефинисано у слову а Члана 2. На основу Члана 10 став 1, свака Држава страна предвидјеће и промовисати кориштење заштитних мјера и гаранција. Заштитне мјере и гаранције, наведене у ставу 2 Члана 10 нису потпуна листа и, уз захтјеве става 3 Члана 4 и става 1 слово б Члана 14, Државе могу слободно да изаберу три или више категорија заштита и гаранција расположивих у оквиру њихових закона. Због тога, Државе могу да обезбиједе сваку другу заштитну мјеру и гаранције које сматрају неопходним како би се осигурала правилна имплементација контакта са дјецом.
74. Од Држава се захтјева да путем својих централних органа обавијесте Генералног секретара Савјета Европе о најмање три категорије заштитних мјера и гаранција које су на располагању у њиховом домаћем закону. Како је наведено у ставу 73, осим ових заштитних мјера и гаранција, Државе морају да предвиде надгледани лични контакт (Члан 4 став 3) и предходно признавање налога за старатељство / контакт (Члан 14 став 1 слово б). О промјенама расположивих заштитних мјера и гаранција треба одмах послати информацију на исти начин, што је прије могуће. Осим информација о заштитним мјерама и гаранцијама датим у складу са ставом 1 Члан 10, централни органи треба да, према Члану 12 слово б, доставе једни другима, након захтјева, сваку додатну детаљну информацију о заштитним мјерама и гаранцијама.
75. На основу Члана 10, став 2, када околности случаја то захтјевају, судски орган, обично у Држави сталног боравка дјетета, може у свако доба да направи налог за контакт који подлијеже заштитним мјерама и гаранцији како би се осигурало да се налог проведе на законит начин и да се дијете или врати након периода контакта у мјесто сталног боравка или да не буде незаконито одведено. Када се ради о прекограничном контакту, потребне тражене заштитне мјере и гаранције неће бити аутоматски успостављене, већ ће бити успостављене када су неопходне у посебним ситуацијама. Заштитне мјере и гаранције се дијеле у двије групе. Једна група се тиче заштитних мјера и гаранција које су намијењене да се налог за контакт изврши. Друга група се тиче заштитних мјера и гаранција које су намијењене да се дијете врати након периода контакта или да се спријечи незаконито одвођење. Како је наведено горе ове заштитне мјере и гаранције могу бити укључене у било које вријеме прије или током извршења контакта или након оствареног контакта, на примјер када се саставља налог за контакт или када се мијења у некој каснијој фази, због промјене околности.
76. Слово а става 2 Члана 10 односи се на заштитне мјере и гаранције које могу осигурати прописну имплементацију налога за контакт. На примјер, извршење контакта може подлијегати супервизији када, у складу са ставом 3 Члана 4, ненадгледани контакт није у најбољем интересу дјетета (нпр. насиље у породици, опасност од злоупотребе, ризик од отмице дјетета, контакт између дјетета и родитеља који није дуго видио дијете, итд.). У тим случајевима, родитељ с којим дијете стално живи биће сигурнији када се контакт између дјетета и другог родитеља одвија под надзором. У ставу 3 Члан 4 се захтјева да Државе пруже могућност надгледаног личног контакта. Због тога те Државе не могу да искључе надзор контакта у оквиру расположивих заштитних мјера и гаранција..
77. Слово а. става 2 Члана 10 спомиње друге заштитне мјере и гаранције као осигурање да ће се контакт спровести; обавеза особе (нпр. лице које тражи контакт, лице с којим дијете живи или обоје) да сноси трошкове путовања и смјештаја за дијете, гдје је то прикладно, и за свако друго лице које је у пратњи дјетета, када дијете не може да путује само јер је исувише младо.
78. Слово а такође предвиђа да гаранцију депонује и лице с којим дијете стално живи, како би се обезбиједило да лице које тражи контакт не буде спријечена да има контакт. Ово може обезбиједити да лица која имају контакт не открију, када стигну на своју дестинацију, да лице које брине о дјетету одбија да им дозволи да остваре контакт с дјететом. Изгубљена гаранција може да покрије трошкове пута лица које има право на контакт с дјететом, зависно од интерног закона дате Државе..
79. Коначно, Члан 10 став 2 слово а спомиње могућност увођења новчане казне (грађанске, кривичне или управне зависно од судског система) лицу с којом дијете стално живи, уколико то лице одбије да се повинује налогу за контакт. Та казна може бити посебно ефикасна мјера када постоји бојазан да ће се негативан став тог лица вјероватно наставити и у будућности.
80. Слово б став 2 Члан 10 спомиње, као примјере, неке заштитне мјере и гаранције које се могу предузети како би се осигурало да дијете не буде незаконито одведено када се контакт деси у мјесту дјететовог сталног боравка (или на другом мјесту) и да се дијете врати након периода контакта у мјесто гдје стално живи.
81. Везано за предају пасоша или идентификационих докумената лица с којим дијете стално не живи, и могуће предаје пасоша или идентификационих докумената дјетета, од лица које тражи контакт може бти затражено да покаже документ у којем се наводи да су он или она обавијестили надлежни конзуларни орган о тој предаји током периода контакта. Осим тога, Државе могу успоставити механизам који дозвољава судовима да директно обавијесте конзуларне службе о одлуци о предаји пасоша. У овом смислу, било би корисно установити једноставну и директну комуникацију између суда који доноси одлуку о контакту и конзуларних служби. Централни орган би могао дјеловати, гдје је то прикладно, као посредник и директно информисати централни орган друге заинтересоване Државе. Обје мјере би могле спријечити издавање другог пасоша. Међутим предаја пасоша можда је мање ефикасна као превентивна мјера на територији групе Држава које су укинуле или смањиле контролу на границама између себе као што су земље које су ратификовале Сцхенгенски споразум.
82. Одредба о финансијским гаранцијама прије извршења контакта од стране родитеља с којим дијете не живи стално, може се користити како би се предуприједило нелегално одвођење или задржавање дјетета након периода контакта. Уствари, мада финансијске гаранције нису у пракси често кориштене, могле би бити најефикаснија заштита. Депоновање тих финансијских гаранција би могло да се учини у Држави гдје дијете стално живи или у Држави гдје ће се остварити контакт. Међутим, када се саставља одредба о пружању финансијске гаранције, потребно је узети у обзир финансијску ситуацију лица које је у питању као и трошкове живота у Држави гдје му је стални боравак. Одлука о томе како се поступа са финансијском гаранцијом у случају незаконитог одвођења или задржавања зависи од различитих правних система. На примјер, суд би могао наложити губитак гаранције и одлучити како да се с њом поступа (нпр. у корист дјетета, за финансирање поступка око повратка итд.).
83. Још једна заштитна мјера и гаранција директно повезана са финансијским гаранцијама су таксе на имовину лица које тражи контакт са дјететом. Хипотека или депоновање акција и дионица су неки примјери такси на имовину. Ове таксе на имовину могу се завршити унапријед како би се избјегло незаконито одвођење или задржавање након периода контакта, конфискација имовине се може урадити да би се обезбиједило да се дијете врати у мјесто сталног боравка, у складу са интерним законом дате Државе.
84. Важан тип заштитне мјере или гаранције који би се могао користити за налоге за контакт је обавезивање:
– У неким правним системима, посебно у системима обичајног права, обавезивање (такође познато као "јемство" или "услови") су обећања или увјеравања које парничар даје на суду и која се могу прилагодити потребама сваког посебног случаја. Обавезивање, које представља споразум са судом а не са другом странком, не даје због тога другој страни никаква лична права. Иако обавезивање може да се да на захтјев суда, у већини случајева парничар обавезивање чини добровољно да покаже добру вољу. Обавезивања су дио налога суда, и примјењива су као таква. Питање је јавне политике да ли ће обавезивање бити испоштовано и проведено. Кршење обавезивања
које је једнако кршењу било које друге наредбе сматра се као непоштовање суда, што може довести до притвора, новчане казне или конфискације имовине.
– Мада се обавезивања врло често користе у питањима ван дјелогруга породичног права, сматрају се у неким Државама као посебно важна на подручју породичног права. Пошто се странке у спору охрабрују да спорове рјешавају споразумно, обавезивања су важна јер је вјероватније да ће се странке сагласити с нечим око чега су се већ сложиле а то може и да смањи трошкове парнице. Важан аспект обавезивања је да се она могу дати везано за питања која се простиру шире од судских овлаштења да праве налоге.
– Садржај обавезивања може да укључи одређене детаље који се тичу остваривања контакта као што су обећање да дијете неће имати контакте са одређеним лици ма или обећање да се дјетету дозволи телефонски контакт са родитељем који је старатељ у одређене дане или може да обухвати обећања превентивне природе, на примјер, обећање о предаји пасоша или пружању финансијских гаранција.
– У неким земљама, прије свега Енглеској и Велсу, судови, посебно апелативни, јасно су дали до знања да се морају наметнути неке рестрикције на кориштење обавезивања у међународним случајевима, у којима су дата на судовима Државе која није Држава чији судови имају јурисдикцију над суштином случаја. Посебно морају бити лимитирана у свом обиму и трајању у погледу онога што је потребно да се постигну циљеви међународних докумената и треба да трају до оног времена како судови сталног боравишта дјетета сматрају као своју нормалну улогу као форума за доношење одлука у вези дјетета, тако да се не повриједи јурисдикција тих судова. Не смију да буду толико детаљна да не би довела до фрустрирајућег поступка због отегнутих истрага по обиму или изводивости или отварања нове основе за жалбу. Судови треба такође да буду опрезни да не траже или прихватају обавезивања, која дају отмичарима непоштену финансијску и тактичку предност.
– У складу са ставом 3 Члан 10, свака заштитна мјера и гаранција (укључујући обавезивања дата у поступку везано за контакт) чине дио налога за контакт. Могу се спровести на исти начин као и други налози покретањем одговарајућих процедура признавања и извршења у држави у којој треба да се налог проведе (укључујући и обавезивања). На примјер, судије које су учествовале на Судској конференцији општег права о међународном старатељству над дјецом у Вашингтону у септембру 2000. године, имали су мишљење да су обавезивања корисна алатка у међународним случајевима са дјецом и пошто су смишљени као заштита дјеце, судије имају право и обавезују се да претпоставе да ће страни судови и социјалне установе заступати исто тако озбиљно мишљење какво би заступали код непоштовања обавезивања које се сматра основним за добробит дјетета. У заједничком је јавном интересу да судови сваке јурисдикције подржавају ову политику која води ка брзом рјешавању случајева и сходно томе смањењу одузимања времена на судовима и смањењу трошкова странака у парници као и јавних средстава.
85. Како би се обезбијдило да неће бити отмице нити незаконитог задржавања дјетета, може бити корисно затражити од лица које има контакт да се она/он и дијете редовно појављују пред надлежним судом. Ова заштитна мјера и гаранција може бити прикладна посебно у случајевима када дијете треба да борави ограничено вријеме са лицем које има право на контакт. Ако се то лице које има контакт не појави у одређено вријеме, полиција може врло брзо да реагује и почне да тражи дијете. Избор надлежног тијела се препушта Државама. То надлежно тијело може бити социјална установа за младе или полицијска станица у граду у којем се контакт остварује. Остала надлежна тијела могу бити јавни тужилац или судија. Међутим, при прављењу избора, Државе морају имати на уму потребу да се обезбиједи да појављивање пред судом нема негативан ефекат на дијете: на примјер, појављивање у
полицијској станици у којој не постоји адекватан простор за те сврхе може дубоко да узнемири дијете.
86. Ефикасан начин обезбјеђења повратка дјетета након контакта у иностранству може бити да се од лица које тражи налог за контакт затражи да покаже прије састављања налога за контакт или прије извршења контакта, документ који потиче из Државе гдје ће се контакт остварити, који потврђује признавање и изјаву о правоснажности старатељства или сталног боравка у корист другог родитеља с којим дијете стално живи. Овим би се избјегла свака сумња о алокацији старатељства у Држави гдје ће се контакт обавити.
87. Када не постоји сумња око старатељства, још једна заштитна мјера може бити да се направи налог за контакт који дозвољава да се контакт оствари ван Државе сталног боравка дјетета али који захтјева да се, прије него што дијете стварно отпутује у ту земљу, покаже потврда о признавању и изјава о правоснажности прије налога за контакт у тој другој Држави (Члан 14 став 1 слово б). Ово може да убрза провођење дужности да се дијете врати након периода конатакта наведеног у налогу.
88. Још једна заштитна мјера или гранција може бити наметање услова у вези са мјестом гдје контакт треба да се оствари. На примјер, ако постоје валидне основе за страх о отмици дјетета, суд може да ограничи неку особу да дијете одведе са одређеног мјеста или да забрани да дијете напушта земљу. Забрана се може уписати према националном или прекограничном систему информисања како би се спријечио одлазак дјетета са територије дате Државе.
89. Став 3 Члана 10 захтијева да заштитне мјере и гаранције буду у писаној форми или евидентиране писмено. Заштитне мјере и гаранције могу се дати у истим документима који садрже и налог за контакт или као документ у прилогу. У сваком случају, документ којим се утврђују те заштитне мјере и гаранције чини интегрални дио налога за контакт и стога су правоваљана обавеза.
90. Члан 10 став 4 наводи да ако се заштитне мјере и гаранције требају проводити у другој Држави страни, судски орган ће радије наредити да се те заштитне мјере и гаранције могу провести у тој Држави страни. Пошто је листа заштитних мјера и гаранција дата у Члану 10 став 2 само индикативна (уз заштитне мјере и гаранције наведене у ставу 3 Члан 4 и став 1 слово б Члана 14), јасно је да ове мјере као и друге мјере неће бити идентичне у свим земљама. Ради добијања више информација, видјети коментаре на Члан 12 слово б. У сваком случају, судија у другој Држави страни може да примијени Члан 15 и прилагоди заштитне мјере и гаранције садржане у налогу за контакт како би се олакшало остваривање контакта.
Поглавље III – Мјере промоције и унапређења прекограничног контакта Члан 11 – Централни извршни органи
91. Члан 11 предвиђа сарадњу између Држава путем централних органа именованих у ту сврху у свакој Држави страни. То је постала добро организована структура за сарадњу између Држава по питањима заштите дјеце, сходно Конвенцији о старатељству (ЕТС бр. 105) као и Хашкој конвенцији из 1980. год. Како ова Конвенција жели да буде комплементарна са та два међународна документа као и са новијом Хашком конвенцијом из 1996. године, изгледа пожељно да се одреди исти централни орган који би се бавио молбама везано за све ове конвенције.
92. Став 2 Члан 11 узима у обзир ситуацију у федералним државама и државама са више од једног правног система. Међутим, искуство са другим међународним документима је показало да, када се именује неколико централних органа у једној Држави страни, било би пожељно, како би се избјегло непотребно кашњење, одредити једног од њих као одговорног
за пријем улазне кореспонденције из иностранства и да је прослијеђује централном органу који је компетентан по интерном закону те Државе у сваком датом случају.
93. У складу са ставом 3 Члана 11, Генерални секретар Савјета Европе, као депозитар Конвенције, биће обавијештен о сваком наименовању централних извршних органа. Генерални секретар ће, након што прими то наименовање, слати обавијести како је наведено у Члану 27
У складу са ставом 3 Члана 11. Генерални секретар Савјета Европе, као депозитар Конвенције, треба бити обавијештен о сваком именовању централних органа. Генерални секретар ће, након што прими та наименовања, извршити обавјештавање како је наведено у Члану 27.
Члан 12 – Дужности централних органа
94. Члан 12 слово а, као Члан 3 Конвенције о старатељству (ЕТС бр. 105) предвиђа сарадњу како између самих централних органа тако и сарадњу између надлежних државних тијела, укључујући судске органе. Циљ је осигурати да ови органи размотре и националне аспекте међународних случајева који им се поднесу и међународне елементе. Таква сарадња треба да доведе до убрзања процедура.
95. Ова сарадња би морала бити што је могуће активнија и обухватити информације о националном законодавству које се односи на родитељске одговорности (укључујући контакт
) уопште (Члан 12 слово б), све детаљне информације које се тичу заштитиних мјера и гаранција уз оне већ дате према ставу 1 Члан 10 и алужбе на располагању (укључујући правне службе, јавне и друге) као и све промјене у закону и службама (Члан 12 слово б).Информације такође треба да се тичу развоја у посебним случајевима (Члан 12 слово д) као и информације о тешкоћама у примјени ове Конвенције, које могу бити опште природе или повезане са одређеним случајем (Члан 12 слово е).
96. На основу Члана 12 слово ц, важна дужност централних органа је да предузму или учине да се предузму сви одговарајући кораци како би се открило боравиште дјетета у датој Држави или другој Држави страни. У прекограничним ситуацијама носилац родитељске одговорности може покушати да спријечи контакт сакривањем боравишта дјетета. Зато централни органи могу примити често захтјеве од родитеља који имају право на контакт да предузму мјере да пронађу дијете. У случајевима када се адреса дјетета или родитеља дјетета не може дати родитељу који има право на контакт (одбијање родитеља итд.) било би од велике помоћи ако би органи Државе могли прибавити те информације централним органима без њиховог откривања подносиоцу молбе.
Члан 13 – Међународна сарадња
97. Овај Члан признаје потребу да се успостави блиска сарадња између судских органа, централних извршних органа и других тијела датих Држава страна.
98. Пошто се ова Конвенција не бави јурисдикцијом (ово питање је у дјелокругу интереса више других међународних докумената), у случајевима прекограничног контакта, Државе стране о којима се ради ће, у већини случајева, бити Држава гдје је стално мјесто боравка дјетета и Држава гдје ће се десити контакт. Ова сарадња обухвата све различите кораке који се предузимају од почетка до краја периода контакта.
99. Потреба за тјеснијом сарадњом укључује посебно потребу да се успоставе механизми за унапређење сарадње између судских органа у различитим земљама, посебно у вези са поступком око прекограничног контакта (дужност да се сарађује обухвата ситуацију прије, током и након покретања поступка). Ова сарадња треба да буде добровољна и без неопходног
укључивања централних органа. Међутим, потребно је подвући важност помоћи коју централни органи могу да пруже судским органима, сходно ставу 2 Члан 13.
100. Пошто судије имају важну улогу и тежак задатак којег треба да проведу бавећи се прекограничним случајевима везано за старатељство и контакт, у неким земљама су предузети кораци да се осигура да такве случајеве воде судије које су прошле посебну обуку и имају искуства у тим питањима. Међутим, у другим земљама се примјењују другачија правила за јурисдикцију и случајеви не могу бити додијељени одређеном судији или одређеном суду. Осим тога, неки случајеви, који отпочну као национални случајеви, током поступка прерасту у комплексне прекограничне случајеве.
101. Судије имају основну улогу у прекограничним случајевима и треба охрабрити родитеље, како је наведено у слову б Члана 7, да сами направе погодне споразуме у вези старатељства над дјецом и контакта с њима, и гдје је то прикладно, помоћу посредовања. Препорука бр. Р
(98) 1 о породичном посредовању и њен меморандум са објашњењима садржи корисне информације у ову сврху.
102. Судије морају наравно да воде рачуна о најбољим интересима дјетета и мишљењима дјетета и у ту сврху може се позвати на релевантне одредбе ове Конвенције (видјети посебно Члан 6), на прецедентно право Европског суда за људска права (Евр. Суд за ЉП Сахин против Њемачке, пресуда од 11. октобра 2001. године) као и на различите међународне документе у овом подручју, посебно на Европску конвенцију о остваривању дјечијих права
/ЕТС бр. 160) и на Конвенцију Уједињених нација из 1989. године.
103. Иако је мјера до које судови могу да сарађују неизвјесна у неким Државама (нпр, због конституционалних разлога), јасно је да је сарадња између судова, како на националном тако и на међународном нивоу, дозвољена у свим Државама у којима се ова сарадња не односи на одлуку коју треба донијети о суштини случаја. Ова сарадња може бити директна или проведена путем Централних органа (видјети став 2 Члана 13).
104. У неким случајевима органи власти у некој Држави у којој треба да се обави контакт а који нису органи Државе сталног боравка дјетета, имали би више одговарајућих информација да одлуче о практичним условима под којим се контакт треба провести. Због тога је потребно промовисати директне контакте између суда у мјесту сталног боравка дјетета и суда мјеста у којем контакт треба да се оствари како би се прибавиле поузданије и примјереније информације које се тичу одговарајућег начина да се контакт успостави и обави у најбољем интересу дјетета (видјети Члан 35 Хашке конвенције из 1996. године). Осим тога, такви контакти могу пружити суду Државе сталног боравка дјетета боље информације о расположивим заштитним мјерама и гаранцијама у Држави у којој живи родитељ који није старатељ а пријављује се за налог за контакт у Држави дјететовог сталног боравка.
105. Што се тиче сарадње између социјалних органа, потребно је нагласити важну улогу коју ти органи могу имати у случајевима контакта, посебно у случајевима прекограничног контакта. Локални социјални органи могу да прикупљају информације, тако избјегавши проблеме везано за језик и културу, те да олакшају комуникацију у циљу проналажења рјешења у најбољем интересу дјетета, кроз сарадњу са централним органима. У том смислу, надлежни органи треба да буду свјесни да остваривање контакта у међународном окружењу може да изазове посебно акутне практичне и емотивне тешкоће за стране, и да би могла да се пружи помоћ тако да се олакша приступ социјалним органима и посредничким службама и кориштењу "неутралних терена" као што су центри за контакт. Потребно је истаћи важност транснационалне сарадње између локалних органа и судова ради смањења конфликата и избјегавања контрадикторних одлука. У том смислу, релевантне одредбе у Поглављу В Хашке конвенције из 1996. године су од посебне важности.
106. Став 2 Члана 13 предвиђа да централни органи помогну судским органима како би се
олакшала комуникација и размјена информација и помоћи међу њима. Циљ овог става је олакшавање сарадње између датих судова. Суд би, прије него што одлучи о захтјеву за одобрење контакта, требало да има могућност да контактира суд земље у којој живи особа која тражи контакт - путем Централних органа или директно сходно ставу 1 Члана 13, како би добио потребне информације. То је леx специалис у мултилатералним или билатералним документима на подручју опште судске помоћи.
107. У случајевима прекограничног контакта, помоћ централних органа код покретања поступака је основна и виталнија него у националним случајевима, јер су укључена два правна система и врло често подносилац не зна чак ни језик Државе гдје жели да поднесе молбу. Ова помоћ сходно ставу 3 Члана 13 не би укључивала само давање листе правника већ и пружање помоћи како би се добила, на примјер, правна помоћ. Централни органи треба да имају на уму и да подстичу стране да постигну пријатељски договор прије покретања парнице. Став 3 предвиђа да централни органи помажу дјеци, родитељима и другим особама сродницма дјетета, посебно, код покретања парница у вези прекограничног контакта. Када Држава, сходно ставу 2 Члан 5, прошири категорије особа које се могу пријавити за контакт, централни органи ће такође, гдје је могуће, помоћи тим другим особама које имају блиске личне везе са дјететом код покретања поступка.
Члан 14 – Признавање и спровођење налога за прекогранични контакт
108. Иако ова Конвенција не установљава правила јурисдикције нити се бави директно питањима која се односе на признавање и провођење, Члан 14 подвлачи обавезу Држава страна да успоставе, гдје се може примијенити, у складу са релевантним међународним документима, начине да олакшају извршење контакта и права на старатељство у случају налога за прекогранични контакт.
109. Међутим, ова Конвенција не захтјева да нека Држава појача оне дијелове прекограничног налога за контакт који би се косио са домаћим законом (нпр. налог за контакт који се тиче дјетета које је, у складу са домаћим законом већ стекло пуну законску способност - видјети такође слово ц. Члана 2 који дефинише дијете као лице испод 18 година старости за коју се "налог за контакт прави или спроводи у Држави страни ").
110. Члан 14 став 1 слово а захтијева да Државе стране предвиде систем за признавање и провођење прекограничних налога за контакт и права на старатељство. У том смислу, потребно је подвући да је један од највећих проблема о овом питању, идентификован током скицирања ове Конвенције, непостојање или неадекватност националних процедура или система за признавање страних налога за контакт. Установљење таквих процедура или система би олакшало прописно остваривање контаката и права на старатељство. Ова питања су донекле разматрана у Хашкој конвенцији из 1996. године и Регулативи (ЕЦ) бр. 1347/2000 од 29. маја 2000. године везано за јурисдикцију и признавање и провођење пресуда у брачним питањима и у питањима родитељске договорности за дјецу од стране оба супружника.
111. Члан 14 став 1 слово б бави се најважнијом гаранцијом која се даје у циљу олакшавања нормалног остваривања права на прекогранични контакт. Када се ради о прекограничном контакту признавање и изјава о пуноважности (еxеqуатур) унапријед - (дата од стране Државе гдје контакт треба да се обави) налога за контакт и/или налога о старатељству којег сачине судски органи друге Државе (обично државе сталног боравка дјетета) - охрабрили би родитеља с којим дијете стално живи да не омета остваривање прекограничног контакта са другим родитељем. Главна предност признавања унапријед старатељства и/или налога за контакт састоји се у томе што би брз повратак дјетета након периода контакта био олакшан у случају било каквог одвођења или задржавања дјетета и зато је мање вјероватно да би родитељ који нема старатељство над дјететом покушао да задржи дијете након периода контакта. Због свих ових разлога процедура за признавање и изјава о пуноважности унапријед о старатељству или налогу о контакту сачињеним у иностранству је обавезна за
Стране у овој Конвенцији.
112. Члан 14 став 2 циља на реципроцитет гаранције (формални и фактуални, зависно од случаја) у сврхе признавања и провођења налога за контакт за Државе, што захтјева такав услов у њиховим законима о признавању и провођењу страних налога. Ова одредба је посебно од помоћи у ситуацијама када нема основе другог "уговора" између Државе поријекла и Државе спровођења.
Члан 15 – Услови за имплементацију налога за прекогранични контакт
113. Сходно Члану 15, судски орган Државе стране у којој треба да се изврши прекогарнични контакт, може да, приликом признавања или изјаве да је налог за контакт примјенљив или у било које вријеме након тога, утвди или прилагоди услове извршења дате у налогу за контакт сачињеном у другој Држави страни ако је то неопходно за олакшавање извођења контакта и да би се одлука прилагодила стварној ситуацији у којој треба да се примијени. У том смислу је потребно подвући да услови за остваривање права на контакт могу да се значајно разликују од једне Државе до друге и да би у неким случајевима судски органи Државе гдје контакт треба да се оствари имали погодније информације да одлуче о практичним условима под којим контакт треба да се оствари Амандмани дозвољени овим Чланом су само ствар извршног закона и могу их зато, ако је потребно, направити судови било које Државе гдје налог треба да се изврши. Наравно, ово не искључује могућност да судови неке Државе стране одбију спровођење налога за контакт, проналазећи основ одбијања у релевантним међународним документима или у интерном закону те Државе.
114. Када судски органи Државе примаоца одреде, прилагоде или додају услове за извршење контакта, они не могу да мијењају основне елементе налога за контакт. Поштовање основних елемената налога за контакт је веома важно јер би иначе два контрадикторна налога која се тичу контакта била направљена у двије различите Државе. У сваком случају могућност дата судским органима Државе стране у којој прекогранични налог треба да се реализује да одреде или мијењају услове имплементације и извршења права на контакт треба да се схавти као начин да се олакша провођење права на контакт а не као његово лимитирање или проширивање. Ревизија суштине је забрањена, осим ако суд има јурисдикцију по закону да измијени налог.
115. Приликом утврђивања, прилагођавања и допуњавања услова за остваривање контакта, судски органи насловљене Државе треба да узму у обзир промјене околности и споразума датих особа. Промјена околности ће наравно створити нове факторе који захтјевају практично прилагођавање без мијењања суштине налога (на примјер, родитељ са правом на конаткт са дјететом се преселио у други град насловљене Државе, особа са правом на конакт у својим слободним данима има седмично слободан дан пондељком а не више недјељом, како је наведено у налогу, захтјев да дијете припреми важне претраге или медицинско лијечење). Што се тиче споразума које сачине дате особе (на примјер, споразум који се односи на особе које дијете не смије да посјети јер могу емотивно да поремете дијете) потребно је подсјетити, прије свега, да те особе треба охрабрити да ријеше пријатељски своје спорове, и друго, ако су се договорили вјероватније је да ће се придржавати свог договора.
116. Да би избјегли проблеме који могу да настану у имплементацији заштитних мјера и гаранција због разлика у правним системима Држава страна, суд Државе у којој се заштитне мјере и гаранције требају провести има право да прилагоди заштитне мјере и гаранцију свом властитом закону да би их прогласио правоваљаним. Међутим ипак би био обавезан да прилагоди заштитне мјере и гаранцију наложену у иностранству свом властитом закону до највећег могућег степена. Такав амандман неће бити испитивање налога у суштини. Надаље, то не смије бити амандман "основног елемента" налога. Прилагођавање заштите може бити прилагођавање елемената зависно од амандмана, под условом да нису потпуно укинути.
117. Члан 15 ове Конвенције понавља главни садржај става 2 Члана 11 Конвенције о старатељству (ЕТС бр. 105) али рјешава тренутне проблеме његове интерпретације (видјети коментаре на Члан 19 доле).
Члан 16 – Повратак дјетета
118. Члан 16 позива се на ситуације у којима је, у складу са налогом за контакт, (овај појам укључује потврђени споразум у складу са Чланом 2 слово б) дијете одведено у иностранство ради остваривања права на контакт и на крају периода контакта дијете није враћено у мјесто свог сталног боравка. Иако се ова Конвенција не бави признавањем и спровођењем налога за контакт, Члан 16 је важна додатна гаранција за прописно извршење прекограничног контакта и стимулисаће спремност родитеља старатеља да дозволи такав прекогранични контакт.
119. Надлежни органи (централни органи, судски органи, полиција, социјалне установе, итд...) имају обавезу да, сходно Члану 16, предузму све неопходне кораке, ако је потребно, да искористе сва распложива им средства у оквиру њихових националних закона да открију мјесто гдје се дијете налази и да га врате у мјесто гдје стално живи.
120. Члан 16 заснива се на идеји да је ради осигурања повратка дјетета неопходно, најприје, и гдје је примјењиво, примијенити релевантне међународне документе који третирају признавање и спровођење одлука у вези старатељства и контакта и поновног стицања старатељства (став 1 Члана 16), и када је то прикладно, провести заштитне мјере и гаранције из налога за контакт. Признавање унапријед (видјети Члан 14 став 1 слово б) ће унаприједити и олакшати брз повратак дјетета..
121. Надлежни органи морају да дјелују по подношењу захтјева. Треба подсјетити да Члан 14 Конвенције о старатељству (ЕТС бр. 105) предвиђа да захтјеви за спровођењем могу да се предају једноставном молбом (видјети такође Хашке конвенције из 1908. и 1996. године).
122. Став 2 Члана 16 такође предвиђа да ће се одлука о повратку дјетета донијети, кад код је могуће, донијети у року од шест седмица од датума захтјева. У том смислу, треба напоменути да сходно Препоруци бр. Р (91) 9 Комитета министара Државама чланицама о хитним мјерама у породичним питањима у случајевима који укључују повратак дјетета, судови и друга надлежна тијела треба да предузму одговарајуће мјере да пронађу дијете и донесу пуноважну одлуку у року од шест мјесеци након дана на који особа или дато тијело прими комплетну молбу. Надаље, Препорука бр. Р (99) 7 Комитета министара Државама чланицама о примјени Европске конвенције о признавању и спровођењу одлука које се односе на старатељство над дјецом и на поновно стицање старатељства над дјецом (ЕТС бр. 105) препоручује да владе Држава чланица "донесу одлуку о признавању и спровођењу у року од шест седмица од дана отпочињања поступка пред судскимм органом" (став ц Препоруке). И коначно, треба такође напоменути да ће Државе морати узети у обзир одредбу Европске конвенције о људским правима, која захтијева да се случајеви заврше у разумном року (Члан 6) и зато свако кашњење у хитним случајевима који се односе на дијете може се сматрати неразумним.
Члан 17 – Трошкови
123. Сходно Члану 17, ако подносилац упути молбу централном органу неће се од њега тражити да сноси било какве трошкове за услуге овог централног органа чак и ако му се молба одбије. За разлику од Конвенције о старатељству (ЕТС бр. 105) овај Члан се само позива на централне органе Држава страна, али не и на судове. Тако трошкови судског поступка и адвоката нису обухваћени овим Чланом. Да ли ће и у којој мјери бити наметнути странама зависи од интерног закона и система правне помоћи дате Државе. Међутим, Државе
чланице Савјета Европе морају да се придржавају одредби Члана 6 Европске конвенције о људским правима које се односе на фер суђење и касније на могуће пружање правне помоћи или асистенције ако природа случаја захтијева такву правну помоћ или асистенцију.
Члан 18 – Захтјев у погледу језика
124. Овај Члан прати Члан 6 Конвенције о старатељству (ЕТС бр. 105) и предвиђа да комуникација између централних органа буде радије на службеном језику или једном од службених језика Државе примаоца. Овај систем тежи да убрза провођење одлука које долазе из Државе подносиоца, у Држави примаоцу. Међутим, став 3 Члана 18 уводи могућност да Државе стране ставе примједбу на кориштење француског или енглеског али не и оба службена језика Савјета Европе у молбама, комуникацији или другим документима који се шаљу централним органима у примјени ове Конвенције. Државе моги слободно да се сложе да користе други језик на билатералној бази или да прихвате комуникацију на другим језицима.
Поглавље IV – Веза са осталим документима Члан 19 – Веза са Конвенцијом о старатељству
125. Члан 19 предвиђа да се, у случајевима у којима су двије дате Државе и Државе стране у овој Конвенцији и у Конвенцији о старатељству (ЕТС бр. 105), приступне одредбе Конвенције о старатељству (ЕТС бр. 105) неће примјењивати. Због разлога конзистентности ова Конвенција одражава главне садржаје ставова 2 и 3 Члана 11 Конвенције о старатељству (ЕТС бр. 105). У том смислу видјети посебно Чланове 15 и 16 у Поглављу II ове Конвенције "о мјерама за промоцију и унапређење прекограничног контакта". Став 3 Члана 13 јасно показује да постоји обавеза Централних органа да помогну дјеци, родитељима и другим лицима код покретања поступка везано за прекогранични контакт. Став 2 и став 3 Члана 11 Конвенције о старатељству (ЕТС бр. 105) који се интерпретирају на различите начине од стране неких Држава страна, неће се више примјењивати између Држава страна у овој Конвенцији и Конвенцији о старатељству /ЕТС бр. 105).
Члан 20 – Веза са другим документима
126. Промовишући усвајање у Државама са сличним принципима који се односе на контакт с дјецом, ова Конвенција одржава и појачава функционисање постојећих или будућух међународних документа или правила Заједнице који се баве или ће се бавити незаконитим одвођењем, старатељством, сталним боравком или контактом с дјецом. Конвенција сасвим јасно не утиче на постојеће или будуће међународне документе који садрже одредбе о питањима која регулише ова Конвенција.
127. Документи уско повезани са овом Конвенцијом су експлицитно побројани како би се олакшао рад стручњака. Јасно је да ова Конвенција промовише примјену тих докумената а никако не прејудицира њихову примјену, и представља помоћ у њиховој имплементацији.
128. Конвенција садржи специфичну референцу у ставу 3 Члана 20 на правила Заједнице и предвиђа да Државе стране које су чланице Европске заједнице неће у својим узајамним односима примјењивати Конвенцију уколико не постоји правило Заједнице које регулише одређени предмет о којем је ријеч. Од посебне важности је у овом контексту Правило Савјета (ЕЦ) бр. 1347/2000 од 29. маја 2000. године о јурисдикцији, признавању и спровођењу пресуда у брачним питањима и у питањима родитељске одговорности за дјецу од стране оба супружника.
Поглавље V – Амандмани уз Конвенцију Члан 21 – Амандмани
129. Стране могу да предлажу амандмане на одредбе ове Конвенције. О њима ће бити обавијештене све Државе чланице Савјета Еропе, све потписнице, све Стране као и све Државе или Европска заједница и позване да потпишу или приступе Конвенцији.
130. Европски комитет за правну сарадњу (CDCJ) ће припремити мишљење узимајући у обзир ставове свих Страна о предложеном амандману и поднијети своје мишљење Комитету министара. Након разматрања предложеног амандмана и мишљења CDCJ-а и након консултација Страна у Конвенцији које нису чланови Савјета Европе, Комитет министара може да усвоји амандман. Ови амандмани које усвоји Комитет министара биће прослијеђени Странама на усвајање.
ПОГЛАВЉЕ VI – Завршне одредбе Члан 22 – Потпис и ступање на снагу
131. Ова Конвенција је отворена да је потпишу не само Државе чланице Савјета Европе већ и Европска заједница и Државе не-чланице Савјета Европе (Света столица), које су учествовале у њеном настанку.
132. Ако би Заједница постала Страна, термини "Држава страна" или "Државе стране" треба читати у Конвенцији да се такође односе, када је то прикладно, на Европску заједницу.
133. Други ставови Члана 22 који се односе на начине на које Државе могу да изразе свој пристанак да се обавежу Конвенцијом као и они који се односе на ступање на снагу ове Конвенције, слични су завршним одредбама увршетним, са потребним измјенама, у друге конвенције и споразуме закључене у оквиру Сајета Европе.
Члан 23 – Приступ Конвенцији
134. Комитет министара може, након консултација са Странама, да позове сваку државу не- чланицу Савјета министара, која није судјеловала у изради Конвенције, да приступи Конвенцији.
Члан 24 – Територијална примјена
135. Став 1 Члана 24 разматра спецификацију територија на које ће се ова Конвенција примјењивати. У том смислу, потребно је подвући да би било неспојиво са циљем и сврхом ове Конвенције да се из примјене овог документа без ваљаног разлога искључе дијелови територија (нпр. постојање различитих правних система који се примјењују на питања из дјелокруга Конвенције).
136. Став 2 Члана 24 односи се на проширење примјене Конвенције на територије за чије су међународне односе Стране одговорне или у чије уме су овлаштене да преузимају обавезе.
Члан 25 – Резерве
137. Члан 25 подразумијева да Стране у Конвенцији имају обавезу према свим одредбама текста и не могу да искључе примјену неких одредби. Посебно, материјални генерални принципи који се примјењују на налоге за контакт (Поглавље ИИ Конвенције) су основни
како би се олакшало прописно остваривање права на контакт и свака рестрикција створена неком резервом била би неспојива са циљем и сврхом ове Конвенције. Осим тога, ови принципи су опште прихваћени принципи добре праксе која се тренутно примјењује у већини Држава: они творе минимун стандарда, које треба примјењивати на јединствен начин у Државама када се ради о случајевима контакта. Због тога је овај Члан о резервама укључен како би се избјегла а цонтрарио интерпретација због тога што ова Конвенција по том питању шути, посебно ако се узме у обзир обавезни карактер правила Конвенције.
Члан 26 – Отказивање
138. У складу са Бечком Конвенцијом Уједињених нација о закону о споразумима, Члан 26 предвиђа могућност да нека Страна откаже Конвенцију.
Члан 27 – Обавјештавање
139. Члан 27 наводи обавјештења која је Генерални секретар Савјета Европе, као депозитар Конвенције, дужан да сачини и одређује ентитете (Државе или Европску заједницу) које треба обавијестити.