Породични закон (2005) враћа у српско право могућност да супружни- ци уговором уреде брачно-имовинске односе на начин који одговара њиховим потребама. Норме о имовинским последицама брака постају тако диспози- тивна правила, која се имају применити,...
УДК 347.626.2
Мр Xxxxx Xxxxx*
КО ПЛАТИ ДУКАТ ДА У БРАК УЂЕ, НУДИ ДВА ДА ИЗ БРАКА XXXXX
Породични закон (2005) враћа у српско право могућност да супружни- ци уговором уреде брачно-имовинске односе на начин који одговара њиховим потребама. Норме о имовинским последицама брака постају тако диспози- тивна правила, која се имају применити, само ако супружници нису уговорили другачије. Два су могућа приступа ваљаности брачних уговора. Према једној концепцији, брачни уговор је ништав по својој природи. Овај институт је као такав противан јавном поретку и моралу, јер води комерцијализацији бра- ка, охрабрује развод и нарушава равноправност полова (општа ништавост). Према другом становишту (које прихвата и српски законодавац), евентуална ништавост брачног уговора мора се ценити од случаја до случаја (конкретна ништавост). Дакле, брачно-имовинско уговарање је законом допуштено, али је могуће утврдити ништавост таквог уговора, односно неке његове одредбе, in concreto.
Аутор из угла српског права анализира споразуме супружника чија je пуноважност и извршивост спорна и у уговорној пракси САД, нпр. клаузуле о брачној верности и клаузуле о учесталости сексуалних односа супружника. Ови споразуми су по својој природи мешовити, јер везују имовинске последице за одређени начин вршења личних права супружника. Као противне јавном по- ретку, аутор нарочито наводи погодбе којим се уговорне стране трајно одричу права на репродукцију или из верских разлога ускраћују заједничкој деци меди- цински индиковано лечење.
Брачни уговор је уговор међу ближњима, па суд мора приступити његовом тумачењу са посебном обазривошћу. Приватно право је овде прожето јавним интересом. Стога пажња суда код закључења брачног уговора и проце- не његове ваљаности, мора бити нешто већа него код других уговора имовин- ског права. Суд мора водити рачуна о заштити основних вредности и суштине брачне заједнице, а нарочито о најбољем интересу деце.
Кључне речи: Брачни уговор. – Ништавост. – Лични односи супружника. – Верско васпитање деце. – Уговор међу ближњима.
* Аутор је асистент Правног факултета Универзитета у Београду, xxxxx. xxxxx@xxx.xx.xx.xx.
1. УВОД
У свом претходном раду у овом часопису, навели смо и објаснили разлоге због којих је у српском праву напуштено ста- новише о неприхватљивости брачно-имовинског угoвaрања.1 Ово, међутим, не искључује дужност суда да води рачуна о томе да ли је одређени брачни уговор или нека његова одредба противна јавном по- ретку или моралу.2 Чини се да су покушаји уговорног преобликовања саме суштине брака у новије време нарочито изражени у праву САД. Стога ће сe, нарочито на примерима из праксе америчких судова, трагати за критеријумима за препознавање ништавости таквих по- годби супружника и у српском праву.
Најпре, неопходно је нагласити да смо синтагму „брачни уго- вор“ у овом (и претходном раду) користили у ширем значењу од значења које јој придаје наш законописац, 3 по коме:
„Супружници, односно будући супружници могу своје имо- винске односе на постојећој или будућој имовини уредити уговором (брачни уговор). Брачни уговор мора бити закључен у писменом об- лику и мора бити оверен од стране судије, који је дужан да пре овере супружницима прочита уговор и упозори их да се њиме искључује законски режим заједничке имовине“.4
Чини се да се упориште за овде прихваћени (шири) приступ може наћи у нашој правној традицији. Српски грађански законик у глави која носи наслов „O уговорима брачним“,5 дефинише брачни уговор као „уговор који би између мужа и жене, или између жени- ка и невесте у одношењу на брак о имању закључен био“ (чл. 759). Уговор овај може гласити о миразу (чл. 760), „може и муж жени први дан какав дар учинити“ (чл. 770), али овим уговором може и заруч- ник својој заручници (или ова ономе) шта поклонити, или обећати на случај брака (чл. 778). Према овоме изгледа да појам „уговор брач- ни“ за имовинска давања супружника поводом брака није уведен у српско право 2005. године, већ још 1844. године, а по узору на (и да- нас важећи) Аустријски грађански законик. Према АГЗ брачни уго- вори (Ehepakte) се закључују у намери да се склопи брак, уређујући
1 Xxxxx Xxxxx, „Љубав на први потпис – o моралности брачних уговора“,
Анали Правног факултета у Београду (Анали ПФБ) 2/2009, 229–246.
2 Тако је и амерички суд у једном случају закључио да будући супружници могу уговорити њихова права у погледу имовине (in relation to property); „предбрач- ни уговор који предвиђа поделу имовине је пуноважан, ако није супротан моралу или јавном поретку“ (good morals or public policy). Вид. Holliday v Holliday (1978, La) 358 So 2d 618.
3 Породични закон – ПЗ Службени гласник РС, бр. 18/05.
4 Чл. 188, ст. 1, 2 ПЗ.
5 Вид. XXVIII §§ 759–788 СГЗ.
имовинске односе и тичу се нарочито (дакле не искључивo): xxxxxx, узмирајза, јутарњег дара, заједнице добара, управљања и уживања властите имовине, реда наслеђивања или доживотног уживања имо- вине једног супружника за случај смрти оног другог и удовичког издржавања.6
У праву САД, брачни уговор је сваки уговор супружника (од- носно вереника) који потврђује или на било који начин мења редов- не имовинске последице престанка брака.7 Судећи по богатој судској пракси у САД, у брачне уговоре се, поред одредби о расподели имо- вине у случају престанка брака и издржавању, интегришу и погодбе о начину контроле рађања, о последицама брачног неверства, о на- чину одгајања деце и др.8
Сходно томе, сматрали смо да је генерички појам „брачни уговор“ (у ширем смислу) прикладнији за расправу о различитим брачно-имовинским аранжманима који се јављају у упоредном праву,9 па сходно томе и о ништавости уговорног везивања имовинске кори- сти или уштрба за личноправне односе супружника.10 При том није
6 Вид. § 1217 АГЗ. У праву Шпаније, брачним уговором уговорници могу уговорити измену имовинског режима у браку, али и сва друга располагања из раз- лога брака. „En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquira otras dispociones po razón del mismo“, чл. 1325 ШпГЗ.
7 Вид. § 7.01 (1) (а),(b) Principles of the Law of Family Dissolution: Analysis and Recommendations, American Law Institute Washington, D.C. 2002.
8 Тако о садржини брачних уговора у САД вид. Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, „Marital Agreements: Comparative Analysis of legal regulations in the USA and in some post- socialist countries“, Правни живот 9/2004, 944–945. Можда је таква учесталост лично-имовинског уговарања условила став проф. Xxxxxxx по коме ни љубав није могућа без имовинске компоненте: „моје је мишљење, да су напротив, имовински односи интегрални део свих људских односа, укључујућу и љубавни однос“, на који се надовезује закључак: „Коначно ако je могуће заљубити се у нешто вредно („роман- сирати камен“), зашто онда није могуће заштитити саму љубав кроз добровољан и узајаман финансијски аранжман („финансирати романсу“)?“. Вид. Xxxxxx Xxxxxxx,
„Financing the Romance: Marriage Cotract in the Serbian Family Act“, Family Finances
(еd. B. Verschraegen), Vienna 2009, 393.
9 Тако се у француском праву брачни уговори тичу брачних режима (du contrat de mariage et des régimes matrimoniaux), чл. 1387–1399 ФГЗ, али се исти тер- мин користи и за споразум супружника о пригодном дару (чл. 1091–1094 ФГЗ). У ру- ском праву, брачни уговор (брачный договор) је споразум вереника или супружника којим се дефинишу имовинска права и обавезе супружника у браку и (или) у случају развода (чл. 40 Породичног закона Руске Федерације – ПЗРФ). Супружници могу брачним уговором изменити законски режим заједничке имовине установљавајући режим заједничке имовине, сусвојине или посебне имовине у погледу целокупне имовине супружника, у погледу одређених добара или у погледу имовине неког од супружника. Супружници, такође могу брачним уговором дефинисати права и оба- везе у погледу узајамног издржавања. Вид. чл. 42, ст. 1, тач. 3 ПЗРФ.
10 Тако Xxxxxxx дели брачне уговоре на уговоре личне природе и уговоре имовинске природе. „На тај начин муж и жена могу изменити донекле своје личне
спорно да се брачни уговор (у ужем смислу), по последицама које креира у имовинским фондовима супружника, мора јасно разликова- ти од других (грађанскоправних) уговора,11 те да је prima causa тако схваћеног брачног уговора – causa bonorum modificandi.12
2. НИШТАВОСТ НЕКИХ ЛИЧНО-ИМОВИНСКИХ ПОГОДБИ СУПРУЖНИКА
Поред индивидуалне слободе предузимања правних послова, правни поредак штити и друге друштвене интересе који заслужују заштиту.13 У брачном уговору породична заједница односно зајед- ничка деца су „трећа лица“, која не учествују у уговарању, али овај уговор често утиче и на њихову судбину. Друштво мора сачува- ти суштину брака и обезбедити одговарајућу заштиту деце од не- разумних располагања њихових родитеља. Суду је стога остављено да, узимајући у обзир све релевантне околности, оцени пуноваж- ност конкретног уговора. Покушај обједињавања свих појединачних случајева ништавости лично-имовинских погодби у један целовит и затворен систем, чини се не може уродити плодом. Стога ће се ука- зати само на неке такве погодбе о чијој ваљаности се расправљало и у праву САД, у намери да њихову (не)допуштеност сагледамо и из угла нашег позитивног права.
2.1. Задирање у лична права и односе супружника
Према једном моделу, супружници не могу мењати права и дужности које произилазе из брака.14 Уговором се могу регулисати само имовински односи супружника, односно будућих супружника, а никако њихови лични односи.15 С друге стране, постоји и станови-
и имовинске односе у браку“, Xxxxxx Xxxxxxx, Шеријатско брачно право, Београд 1936, 96–97.
11 У аустријском праву, брачни уговор уређује имовинске односе (Vermögenverhälnisse) супружника. Међутим, није сваки уговор између супружни- ка брачни уговор, нпр. продаја, размена, закуп. Вид. Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Grundriss des Bürgerlichen Rechts, Sachenrecht, Familienrecht, Xxxxxxxx, II, Wien 2000, 431.
12 Тако је у аустријској пракси најважнији брачни уговор – споразум о заједници добара (Gütergemeinschaft). Међутим, „уговорна слобода оставља уговор- ницима могућност да постојеће врсте уговора модификују или развију нове“, H. Xx- xxxx, X. Welser, 431.
13 Xxxxx Xxxxxxxx, Апсолутна ништавост завештања (докторска дисер- тација), Београд 2004, 22.
14 Вид. чл. 1388 ФГЗ.
15 Вид. Xxxxxx Xxxxxxxxx, „Имовински уговор брачних другова у праву Ре- публике Србије“, Несклад теорије и праксе, Правни живот 10/2008, 496.
ште да је савремена породица ослобођена државног модела. „Права и обавезе субјеката породичних односа данас свој извор све више налазе у индивидуалној вољи. Укратко један објективни оквир по- родичног права узмиче пред снагом субјективног права и налетом индивидуалне воље“.16 Степен ове приватизације мери се увођењем уговорног модела у породицу, где супружници својом вољом не само заснивају брак, него и уређују његову садржину.17 Према Xxxxxxxx, уговори којима се регулишу лични односи супружника су „инстру- менти за очување породичног мира“.18 Породични живот је пун так- вих ситуација, на пример споразум о презименима супружника, спо- разум о имену детета, као и други споразуми кроз које се конкретизује вршење родитељског права.
Закон каже да супружници споразумно одређују и место становања.19 Међутим, поставља се питање могу ли супружници неку имовинску корист или губитак, уговором везати за обавезу једног супружника да следи оног другог, на пример, ако овај због промене посла мора да промени и боравиште. По једном приступу овој диле- ми такво уговарање је противно императивној норми и својеврсно враћање на правило СГЗ, по коме муж одређује место становања.20 Према другом становишту, нема разлога да ови углавци буду гене- рално забрањени. Један од стубова брака је пуна морална подршка супружника.21 Емотивна сигурност коју доноси актуелно присуство супружника је у неким случајевима услов за професионали успех. Сходно томе, ако у конкретном случају није нарушена равноправност супружника, или неки други принцип породичног права изостаје јавни интерес да се овај споразум огласи ништавим.
Брачни другови договарају место становања, али и стан у коме ће живети.22 Чини се да дужност вођења заједничког живота не значи да супружници морају живети у истом стану.23 Они неко време могу
16 О тенденцији „контрактуализације“ породичног права вид. Xxxxx Xxxxxxx,
„Ново породично законодавство – Процес приватизације породичног права“, Ново породично законодавство – НПЗ 2006, 7.
17 Xxxxx Xxxxxxx, „Уговори којим се уређују лични односи у породичном праву“, Правни живот 9/1998, 671.
18 З. Xxxxxxx (1998), 671.
19 Вид. чл. 27. ПЗ.
20 Вид. § 110 СГЗ. Жена је дужна са мужем „ићи где он за добро нађе, с њим онде живети...“ уз одређене изузетке. Она може да одбије да иде тамо где би за њу то било немогућно или штетно са гледишта њенога доброга гласа, сигурности живо- та или здравља, вид. и Xxxxxxx Xxxxx, Лично брачно право, по Српском Грађанском Законику, Београд 1934, 65–66.
21 „Жена има да дели судбину свога мужа као и муж своје жене свуда тамо где им њихова брачна обавеза моралне потпоре то наређује“, Ж. Xxxxx (1934), 66.
22 З. Xxxxxxx (1998), 679.
23 Вид. чл. 25 ПЗ.
живети одвојено из објективних разлога (нпр. издржавање затворске казне) или субјективних разлога (нпр. жеља за пресељењем у „већу средину“).24 Ипак, супружници не могу закључити уговор којим се један од њих ослобађа дужности вођења заједничког живота.25 У једном случају из америчке судске праксе је пресуђено да је уговор који искључује суштинске аспекте брака закључен зарад изигравања имиграционих прописа и као xxxxx противан јавном поретку (public policy).26 На овом месту се рађа и недоумица: да ли су сексуални односи супружника суштинска одлика брака. Другим речима, да ли је пуноважан споразум којим се супружници трајно одричу сексу- алних односа или прецизирају њихову учесталост. СГЗ je, на при- мер, прописивао дужност полног општења супружника.27 Xxxxx се тим поводом пита: „Каква је то дужност? Да ли је само морална?“28
„Одржавање полних односа међу људима и женама је по државу ко- рисно, а оно је корисно ако се врши кроз брак, што опет појачава снагу државе и њен међународни значај.“29 Ова обавеза је дакле за- конска, не само морална,30 али је њена особеност, према Xxxxxx, у томе што санкција није непосредна, посредством принуде од стране власти, као што је, по правилу, случај са законским обавезама, него посредна – тражење раскида брачне заједнице услед невршења брач- не дужности.31 Породични закон РС не прописује дужност полног општења супружника, али је извесно да је одрицање супружника од сексуалних односа у браку супротно његовој природи. Остваривање заједнице живота поред узајамног поштовања и помоћи подразуме- ва и полно општење супружника. Сходно томе, не може се сматра- ти пуноважним уговор којим се овај аспект брачних односа вољно искључује.32 Да ли то онда важи и за уговорну одредбу којом се нека имовинска корист или уштрб везује за редовност сексуалних односа у браку?
24 Ако међу брачним друговима нема сагласја о овим питањима, посредан излаз из такве ситуације је у разводу брака, пошто државни орган не може намет- нути решење, као што то чини у случају недостатка споразума о личном имену заједничког детета. Вид. чл. 344, ст. 4 ПЗ.
25 Вид. Xxxxxx Xxxxxxx, Породично право и право детета, Београд 2009,
409.
26 Вид. Heilbut v. Heilbut, 746 N.Y.S.2d 294 (App. Div. 1st Dep’t 2002).
27 Вид. § 108 СГЗ.
28 „...и у том случају не би било друге санкције до савести супругове“, Ж.
Xxxxx (1934), 49.
29 Ж. Xxxxx (1934), 59.
30 „Како држава може другачије схватити полне односе без којих не би било људи, а без ових не би било ни ње државе“, Ж Xxxxx (1934), 60.
31 Ж. Xxxxx (1934), 51.
32 Уговор који је у супротности са природом брака и брачних односа не може егзистирати. Вид. Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Породично право, Београд 1999, 354.
Иако је генерално одрицање од полног општења супротно при- роди брака, узајамна сагласност мора постојати за сваки појединачни сексуални чин.33 Обљуба супружника која није заснована на саглас- ности воља је, штавише, санкционисана као кривично дело.34 У сав- ременом праву се, дакле, напушта концепција о брачној дужности полног општења и приклања схватању о сексуалним односима су- пружника заснованим на консензусу. Само по себи се намеће питање
– шта је онда кауза (разлог обвезивања) код таквог уговора?35 Чини се да је кауза сексуалног чина објективно-субјективне природе. Отуд је готово немогуће дефинисати је, пре свега зато што је ова биолошко- социолошка активност људи нераскидиво повезана са двоструким моралом.36 „Неморалност уговора може непосредно проистицати из садржине његове, а може се налазити и у циљу који хоће да се по- стигне дотичном чинидбом“.37 Суд, дакле, мора пажљиво приступи- ти сагледавању каузе којом се уговорници руководе, испитујући на- рочито да ли је разлог обвезивања једне стране на сексуални однос имовинска накнада коју даје друга страна.38 Ако се поклон учињен конкубини, да би се придобила или одржала њена наклоност тра-
33 Сексуални однос, у својој правној суштини, несумњиво има уговорну при- роду. Вид. Xxxxxxxx Xxxxx, Право на родитељство, Београд 1998, 229.
34 Према Кривичном законику Србије, учинилац и пасивни субјект кри- вичног дела силовања могу бити и лица која живе у брачној заједници. Кри- вично дело силовања чини онај ко принуди другог на обљубу или са њом изједначен чин употребом силе или претњом да ће непосредно напасти на жи- вот и тело тог или њему блиског лица. Радња извршења кривичног дела јесте принуда на обљубу у ширем смислу, а то је вагинални, анални и орални коитус. Вид. Коментар уз чл. 178 КЗ, Xxxxx Xxxxxxxxxx, Коментар Кривичног законика, Бео- град 2006, 434–437.
35 Опширније о појму и правној природи каузе вид. Xxxxxx Xxxxx, Облига- ционо право, Београд 2011, 244–281.
36 „Ако игде оно у полним (и можда политичким) односима важи двостру- ки морал – једно се прича, захтева и јавно усваја, а друго се тајно ради“, Xxxxxxx Xxxxx, Социологија морала, Сабрана дела, VII, Београд 1995, 556.
37 Xxxxx Xxxxxxxx, Облигационо право, Београд 1997, 209. Правна историја бележи различите циљеве нормирања редовности сексуалних односа. Да се не би угасила породица пуноправног грађанина, у старој Атини, кћерка наследница (епи- клера) се удавала за стрица или другог најближег сродника по очевој линији. Како је главни циљ ове установе било рођење мушког детета, Xxxxxxx тврди да је, ако муж епиклере не општи са њом бар три пута месечно, епиклера (али и било ко трећи) могла поднети посебну врсту јавне тужбе – графе и захтевати развод. Вид. Xxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, Упоредна правна традиција, Београд 2008, 120; Xxxx Xxxxxxxxx, „Епиклера, kadestai и epibalontes – спорне установе античког грчког права“, Xxxxx XXX 5–6/1979, 475–490.
38 Тако је амерички суд разматрајући случај две жене које су уговориле да ће једна (материјално) подржавати другу закључио да је такав уговор извршив (enforceable). Без обзира што закон не прописује било каква права и обавезе за ова лица, не постоје препреке да се стране у ванбрачном односу договоре о одређеним правима и обавезама. Такав уговор је извршив, осим ако је разлог уговарања недвос-
диционално сматра неморалним (ништавим),39 онда нема разлога да се уговарање имовинске награде за сексуални однос у браку сматра моралним и производи другачије последице. За правни поредак је свако новчано подстицање сексуалног чина неприхватљиво,40 па ма- кар уговорне стране биле и супружници.41 Међутим, Xxxx о правним пословима који су у супротности са полним моралом пише да је то
„једна група правних послова који се додуше не сматрају природним облигацијама, али се у неку руку изједначују по свом дејству са њима: не заштићују се судски али се толеришу, и ако се добровољно изврше не може се тражити повраћај датога“.42 Ако кроз призму овог стано- вишта Гамса посматрамо уговор којим се нека имовинска корист или уштрб везује за учесталост сексуалних односа у браку, може се изве- сти закључак да и у овом случају има места сходној примени правила о натуралним облигацијама. Ако таква погодба не вређа императив- на правила о издржавању супружника или брачној равноправности, не постоји јавни интерес да се утврди њена ништавост.43 Учињено
мислено заснован на сексуалним услугама. (inseparably based upon illicit consideration of sexual services). Вид. Posik v. Xxxxxx, 695 So.2d 759 (Fla. 5th DCA 1997).
39 Xxxxxxxx Xxxxxxx, „Правне последице неморалних уговора“, Xxxxx XXX
2/1966, 205.
40 Свако изнуђивање сексуалног чина, па и новчано, сматра се нарушавањем интегритета. „Равноправни односи између жена и мушкараца у питањима полних односа и репродукције, укључујући и пуно поштовање интегритета особе, захтевају међусобно поштовање, разумевање и дељење одговорности за полно понашање и његове последице.“ Вид. пара. 96 Платформе за акцију донете уз Пекиншку декларацију (1995) на Четвртој Светској конференцији о женама, 15 септембра 1995.
41 Подвођење супружника трећим лицима уз накнаду се у правној књижевности такође наводи као пример неморалног посла. Вид. Xxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx, Породично право, Београд 2003, 204.
42 Xxxxxxx Xxxx, „Повраћај у пређашње стање код неморалних правних по- слова“, Анали ПФБ 2/1958, 209.
43 У једном случају амерички суд (Louisiana Court of Appeals) није прихватио уговорну одредбу која се односила на учесталост сексуалних односа супружника, вид. Favrot v. Xxxxxx, 332 So. 2d 873 (La. Ct. App. 1976), rev’d on other grounds, 339 So. 2d 843 (La. 1976). У овом случају стране су на инсистирање мужа унеле у предбрачни уговор одредбу о лимитирању сексуалних односа (limiting sexual rela- tions to once per week). У поступку развода муж је тврдио да је супруга повредила уговор (violating the agreement by wanting to have relations three times a day). Суд је одлуци стао на страну супруге држећи да стране не могу уговором одступити од брачних дужности заснованих на разумним очекивањима (a party cannot contractual- ly modify the marital obligation to „fulfill the reasonable and normal sex desires of each other“). Опширније Xxxxxxxx X. Fields, „Forbidden Provisions in Prenuptial Agreements: Legal and Practical Consideration for the Matrimonial Lawyer“, Journal of the American Academy of Matrimonial Lawyers 21/2008, 431–432. Ипак, у правној књижевности постоји и супротно становиште, Xxxxx X. Xxxxxx, Comment, „The Uniform Premarital Agreement Act and Modern Social Policy: The Enforceability of Premarital Agreements Regulating the Ongoing Marriage“, Wake Forest Law Review 28/1993, 1039.
обећање овде није остатак неке цивилне облигације, али ни морална дужност лишена било какве правне санкције.44 Ово из разлога што уговору верна страна увек може захтевати развод због поремећаја брачних односа. Ако неморалност таквог уговора, није очигледна, правни поредак га трпи, али му одриче непосредну санкцију.45 Брач- на обзирност налаже супружницима да поштују дату реч, тако да се једном испуњена престација не може натраг тражити.46 Другим ре- чима, не сматра се неоснованим обогаћењем оно што је учињено на име дуга савести.47 Тако заснована облигација има карактер неправе (квази-) натуралне облигације.48
Може се казати да је везивање имовинских ефеката за вршење неког личног права супружика релативно често у уговорној пракси САД. Брачни уговори познатих личности, по правилу, садрже оба- везу мање познатог супружника да се уздржи од писања о браку и учешћа у телевизијским емисијама на ову тему (тзв. confidentiality clause).49 Xxxxxxxxx је чак и углавак којим се супруга обвезује да телесну тежину утврђену на дан венчања неће повећати у току бра- ка за више од 20 фунти и да ће, ако ово обећање не одржи, њеном
44 О теорији по којој су натуралне облигације у ствари несавршене (неуспе- ле) цивилне облигације и схватању које објашњење натуралних облигација преноси у домен морала (тзв. теорији о моралним дужностима), Xxxxxxxx Xxxxxxx, Облига- ционо право, Београд 1990, 81–85.
45 „Moжемо казати да је законодавац радње појединца моралу противне по- делио на две велике групе, на оне којима он управља (неморалне радње које су кажњиве, тј. кривична дела) и оне које оставља влади морала и савести (неморалне радње које трпи), стога што су ове последње...тако људима природне... да би свако законодавство које би те радње апсолутно забрањивало и кажњавало било бесциљно, оно се не би могло извршити јер му се појединци не би повиновали.“ Вид. Xxxxxxx Xxxxx, „Утицај судије на јавни морал“, Приватно право – Скупљене расправе из Грађанскога Права, Београд 1912, 271.
46 Према Закону о облигационим односима, не може се тражити оно што је дато или учињено на име извршења неке природне обавезе или неке моралне или друштвене дужности. Вид. чл. 213 Закон о облигационим односима – ЗОО, Служ- xxxx лист СФРЈ, бр. 29/78, 39/85, 45/89 – одлука УСЈ и 57/89, Службени лист СРЈ, бр. 31/93 и Службени лист СЦГ, бр. 1/2003 – Уставна повеља.
47 Према проф. Xxxxxxxxxxxxxxx: „Не може се тражити натраг оно што је дато или учињено на име извршења неке природне обвезе или неке моралне или друштвене дужности, или дуга савести“, чл. 172 Скица за Законик о облигацијама и уговорима.
48 Ова облигација је увек двострано-личне природе. Само изворни поверилац може примити испуњење и само изворни дужник може извршити уговорену обавезу. Тражбина и дуг, у овом случају, настају с обзиром на лична својства уговорника (intuitu personae), па нису подобни за уговорни пренос и наслеђивање. О подели облигација према интензитету везе између престације и дужника, вид. О. Xxxxx, 93–95.
49 Вид. Xxx Xxxxxxx, „The Rich, How They Keep It“, The New York Times (NY),
Sunday, November 19, 1995, sec. 6, 104.
супругу припасти одговарајуће имовинско добро.50 Отвара се питање, да ли је такво уговарање прихватљиво у српском праву? Xxxxxxxx пише: „Ако би дужник преузео обавезу која би потчинила туђој вла- сти макар један део његове личне сфере активности у толикој мери да би његов живот или тело или његова лична и економска слобода или његова част... били спутани и везани на начин који би био у про- тивности са појмом слободне личности и њеног достојанства, или са начелом правне једнакости такав уговор, као неморалан, био би без икакве правне важности“.51
Заиста, ако повреда морала вређа јавни интерес, правни по- редак је дужан да је санкционише. Међутим, акo се супружници самоограничавају, тако да део приватности не износе у јавност, тада се наспрам слободе једног супружника да породични живот подели са светом, налази једнако такво право другог супружника да његова интима остане скривена. Слично је и ако су супружници уговорили да се током брака не „запусте“, па за то вежу одговарајући имовин- ски подстицај. Јавни интерес ни у једном од ова два случаја није нужно повређен, а страна која сматра да је њен правни интерес до- веден у питање може захтевати поништај уговора у складу са оп- штим правилима. Ако у конкретном случају један супружник не ко- ристи „стање нужде“ другог супружника, чини се да би и у српском праву могла бити допуштена погодба по којој је одређени начин уживања неког личног добра утаначен као будућа неизвесна окол- ност од чијег наступања или ненаступања зависи дејство брачног уговора.52 Супружник чије је лично добро у питању тако се не одри- че свог права, већ само прихвата одређени начин његовог вршења.53 Ово лично право мора по својој природи бити такво да супружник може њиме располагати.54 При том, уговорени услов не сме угрожа-
50 Изјава адвоката X. Барнета (J. Xxxxxxx), у Xxxx X. Foderaro, „Prenuptial Con- tracts Find New Popularity“, The New York Times (NY) August 21, 1997, B.
51 Вид. Л. Xxxxxxxx (1997), 208.
52 Нпр. одредба брачног уговора да ће 20 % зараде једног супружника сваког месеца ући у посебну имовину другог супружника под условом да овај престане са „конзумирањем дрога“ (одложни услов), или да 20 % зараде једног супружника улази у посебну имовину другог супружника, све док се овај уздржава од уступања својих фотографија модним часописима (раскидни услов).
53 Супружник таквим уговарањем само прилагођава свој животни стил потре- бама заједнице. Отуда се у уговорној пракси САД ове уговорне одредбе и називају
„lifestyle clauses“. Xxxxxx Xxxxx, „Conditional love“, Times Publications, xxxx://xxx. xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxx00-xxxxxxx0.xxx, посећено 24. маја 2010.
54 По својој природи такав услов је потестативан, дакле зависи од воље оног супружника, чије је лично право у питању. Супружник се нпр. може „одрећи права на објављивање дневника“. Слобода располагања начелно зависи од тога да ли је
„аутономија воље већа вредност од личног добра којим се располаже, не сужава ли се претерано слобода лица и не коси ли се са моралом“. Тако о фактичком и
вати достојанство и интегритет супружника, нити водити његовом економском или сексуалном искоришћавању.55
2.2. Задирање у правила о разводу
Заједничка воља супружника није само услов заснивања, већ и опстанка брака.56 Сходно томе, није допуштен споразум којим се су- пружнику привремено или трајно ускраћује право да захтева развод.57 С друге стране, у САД je уобичајно уговарање тзв. „клаузуле о зала- ску“ (sunset clause), по којој брачни уговор у целини или неке његове одредбе остају без дејства неколико година по закључењу брака.58 Потребе супружника се с временом мењају. Они се везивањем дејства брачног уговора за раскидни рок штите од изненађења на по- четку, да би се када брак уђе у „мирније воде“ препустили у руке законодавца.59 Иако такво уговарање можда, на први поглед, „прово- цира“ развод пре престанка дејства уговора, чини се да ова одредба ни у српском праву није нужно противна јавном поретку.
У сличном контексту се намеће и питање могу ли супружници стипулисати обавезу неверног супружника да плати одређену новча- ну суму,60 односно да ће удео у заједничкој имовини овог супружни- ка бити мањи од оног који припада супружнику на чијој страни нема кривице за развод. Према Породичном закону РС евентуална кри- вица супружника за поремећај брачних односа није релевантна код тужбе за развод.61 Другим речима, кривица за развод се у савременом праву не утврђује.62 Међутим, то још увек не значи да супружници не могу уговором везати одређене имовинске последице за прељубу
правном располагању личним добрима, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, у Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Увод у грађанско право, Београд 2007, 124–125.
55 Вид. чл. 23, чл. 25, чл. 26 Устава Републике Србије Службени гласник РС,
бр. 98/06.
56 З. Xxxxxxx (2006), 8.
57 Вид. Xxxxx Xxxxx, Имовинскоправне посљедице развода брака (магистар- ски рад), Београд 2006, 200.
58 Вид. Xxxxxxxxx X. Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx, „Prenuptial Agreements: How to Write a Fair And Lasting Contract“, 2008, 11, xxxxx.xxxxxx.xxx/xxxxx, 10. март 2009.
59 Чини се уговор овде није модификован само роком, него и условом јер за престанак дејства уговора неопходно да супружници остану у браку до истека рока.
60 O тзв. bad-boy или (bad girl) xxxxxxxx која подразумева имовинску корист за превареног супружника (requiring financial compensation if one party is caught cheating on the other), вид. K. E. Xxxxxx, X. Xxxxxx, 11.
61 Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, „Брак и развод“, НПЗ 2006, 154.
62 Озбиљна и трајна поремећеност брачних односа и објективна немогућност остварења заједнице живота супружника су општи и нескривљени бракоразводни узроци, М. Xxxxxxx (2009), 146–148.
(браколомство).63 Прељуба је један од најстаријих разлога за развод, који помиње и Свето писмо.64 Уговарање обавезе верности у брач- ном уговору може се посматрати као узајамна заклетва супружни- ка, па имовински губитак оног који такав завет повреди није „про- тиван здравом осећају правице и морала“.65 Ако се прихвати став да се слобода човека мора афирмисати не само у закључењу брака, већ и у његовом трајању и развргнућу,66 онда не постоје препреке да се верност супружника уговори као неизвесна околност од чијег ће наступања и ненаступања зависити дејства правног посла.67 Мо- рална заповест за сваког супружника која се интуитивно препознаје је да чува углед своје породице. Супротно резоновање би значило да је онај ко се огрешио о дужност верности фаворизован.68 Ни- штавост таквог углавка би представљала посредну награду за невер- ство и подстрек за чињење браколомства.69 Нико не може уживати у правној позицији у коју је доспео на начин који је у супротности са моралним захтевом верности, јер би то онда значило позивање на сопствену срамоту (еxeptio doli generalis).70
63 Према Xxxxxx, брачна верност обухвата два појма: полну, телесну верност и верност духовну или психичку. Прекршење телесне верности назива се браколом- ство (прељуба), Ж. Xxxxx, (1934), 51. Чини се да развој технике и Интернета доводи у питање традиционални приступ верности. Британка Xxx Xxxxxx је тако затражила развод брака због виртуелног неверства пошто је затекла супруга у загрљају друге жене у виртуелном свету „Second Life“, (компјутерској игри са више од 15 милиона корисника). Вид. „Преварена у виртуелном свету тражи развод“, Извор: Бета, 21. новембар 2008, xxxx://xxx.xxxxxxxx.xx.xx/xxxxx/xxxx/00000.xxxx,00 фебруар 2009.
64 Свето писмо Новог завета наводи прељубу као једини разлог за развод:
„Ко отпусти жену своју, осим за прељубу, и ожени се другом, чини прељубу“. (Мт, 19, 9).
65 „Уопште може се рећи да је неморалан и сраман онај правни посао, чијем се правном признању противи здрави осећај правице и морала.“ Вид. Б. Т. Xxxxxxxxxx, „Да ли је питање моралности уговора правно или фактичко питање“, Правосуђе 19–20/1933, 785.
66 Xxxxx Xxxxxxx, „Брачни уговор“, Xxxxx XXX 5/1995, 521.
67 Вид. Д. Радић, 199.
68 У неким случајевима, суд је одбио захтев за издржавање узимајући у об- зир управо ове аргументе: „У конкретном случају супруга је одржавала ванбрач- не односе са другим мушкарцем што представља разлог за искључење права на издржавање“, вид Рев. 587/90 од 2. 03. 1990. године, Билтен судске праксе Врховног суда 1–2/1990. Према Породичном закону супружник нема право на издржавање ако би прихватање његовог захтева за издржавање представљало очигледну неправду за другог супружника. Вид. чл. 151, ст. 3 ПЗ.
69 Према Општем имовинском законику за Црну Гору – ОИЗ правила благо- наравља и поштења су „она правила обичне љуцкоте и правичности, на покоравање којима Власт у опште не може свагда управо да принуди, али за то народна савјест свагда осуђује оне који та правила преступају“, чл. 785 ОИЗ.
70 „Судија ће бити одјек општих појмова о моралу, он ће у својим одлукама дати израза мишљењу које сам народ има о моралности или неморалности дотичне
Општа граница слободе уговарања се овде усклађује са прак- тикованим моралом који има упориште у свакодневном животу.71 Суд приликом оцене пуноважности брачног уговора мора пре свега водити рачуна о природи и циљевима брака које уговорни завет вер- ности не угрожава. Сматрамо да се везивањем имовинске користи или уштрба за обавезу верности на примерен начин мири аутономија личности са јавним интересом очувања породице и достојанства брака.
2.3. Задирање у правила о родитељству
2.3.1. О рађању
Трошкови рађања и подизања деце везани, пре свега, за њихово образовање, здравствену заштиту, бављење спортом и различитим хобијима, све више одвраћају супружнике од репродукције.72 На- рочито је ово случај код оних брачних другова који имају децу из претходног брака. Ова тенденција је у праву САД довела до погод- би у брачним уговорима којим супружници уређују питање рађања заједничке деце (тзв. future children clauses).73 Право на слободно одлучивање о родитељству је код нас загарантовано Уставом. Сход- но томе супружници се овог права не могу одрећи, али се поставља питање могу ли одговарајућим споразумом уредити начин вршења овог права. Наша правна традиција је у том погледу недвосмислена. Према Xxxxxxx (Законоправилу) светог Саве: „Брак је благослове- на веза између мужа и жене ради потпуне заједнице у свим живот- ним односима између њих која служи као средство за умножавање људског рода“.74 За Xxxxxx „Само заједница којој је циљ полно општење као средство да се имају и добију деца може бити брак“.75
радње... Судија ће овде бити репрезент народнога схватања о моралу“, Ж. Xxxxx (1912), 272.
71 Свако друштво ствара свој морал, тако да морал има временску и простор- ну димензију. Пракса Европског суда за људска права (даље: ЕСЉП) показује да још увек није изграђен „европски концепт морала“, па се „ставови о моралу разликују у зависности од времена и места“. ЕСЉП је изнео ово мишљење утврђујући повреду чл. 10 Европске конвенције о људским правима поводом представке издавача књиге
„Мала црвена читанка“ (The Little Red Schoolbook) која је подстицала младе људе на слободнији приступ сексу (to take a liberal attitude in sexual matters), Handyside v. the United Kingdom (5493/72) [1976] ECHR 5 (Decembar 7, 1976).
72 Вид. Xxxxxxx Xxxxxxx, „Зашто је идеја о рестрикцији абортуса погреш- на“, Правни живот 10/2008, 361.
73 Опширније Xxxxxx X. Sikaitis, „A New Form Of Family Plannig? The Enforce- ability Of No-Child Provisions In Prenuptial Agreements“, Catholic University Law Re- view 54/2004, 335– 372.
74 Нав. према Xxxxxxx Xxxxxxxx, Црквено право, Београд 1929, 126.
75 Ж. Xxxxx (1934), 9.
Једна од најважнијих функција брака је подизање деце.76 Брак допри- носи друштву као целини и природно је окружење за остваривање права на родитељство. Инсистирање супружника на браку без деце или са ограниченим бројем деце је, по правилу, резултат њихове не- спремности да психолошки и економски улажу у потомство. Xxxxx, суд при оцени пуноважности неког уговора мора водити рачуна не само о потребама појединаца, него и о општим интересима. Јавни интерес за рађањем и подизањем деце је на језгровит начин форму- лисан у СГЗ: „Уговори брачни, који би се на зло и штету деце клони- ли, немају силе и важности“ (чл. 788) Другим речима, јавни интерес за браком се, пре свега, огледа у рађању и васпитању деце од којих се очекује да постану корисни чланови друштва.77
Расправа на ову осетљиву тему не допушта јединствен одго- вор, па је потребно направити одређену разлику између уговарања стерилизације (трајно лишење права на родитељство) и контрацепције (привремено лишење права на родитељство). Уговарање трајног (неповратног) лишење права на родитељство вређа јавни интерес78 и као такво не производи правно дејство.79 С друге стране, када је стицање неког имовинског права условљено коришћењем средста- ва за контрацепцију, која не угрожавају здравље корисника, такво уговарање се може разумети као споразумно уређење начина вршења личног права партнера које не вређа нужно јавни интерес.80 Ако се коришћење средстава за контрацепцију у неким случајевима чак препоручује ради заштите репродуктивног здравља, зашто би онда било супротно јавном поретку на овај начин планирати породицу.81 Отуд би се под „уговорно планирање породице“ могла подвести и лично-имовинска погодба, по којој је пропуштање коришћења кон- трацептивних средстава раскидни услов, тако да страна која својим нечињењем доведе до остварења услова губи одређено имовинско право.
76 У том смислу и једна одлука америчког суда, да је такво уговарање ни- штаво јер је стицање потомства примарна сврха брака (marriage exists primarily for begetting offspring). Height v. Height 187 N.Y.S.2d 260 (Sup. Ct. 1959).
77 Вид. Xxxxx Xxxxxxxx, „Reviewing Premarital Agreements to Protect the State’s Interest in Marriage“, Virginia Law Review 91/2005, 555.
78 Упориште за такав став се релативно лако налази у разлозима хуманости. Према Брачним правилима Српске православне цркве, за развод је крива жена која хотимице побаци свој плод или трајно спречава своје оплођење. Вид: чл. 94. Брач- них правила СПЦ.
79 Вид. J. Sikaitis, 365.
80 „Право на слободно родитељство подразумева рађање здравог и жељеног потомства“, Xxxxx Xxxxxxx, „Право на прекид трудноће“, Правни живот 9/1995, 112, фн. 30.
81 О планирању породице као свесној, промишљеној и слободној активности човека, С. Xxxxx (1998), 130–137.
Није тешко замислити ни споразум у коме супружници везују одређене имовинске последице за трајну немогућност добијања деце
– стерилитет (impotentia generandi) или xxxxx xxxxx – ерективну дисфункцију (impotentia coeundi).82
Насупрот споразуму којим супружници прихватају обавезу уздржавања од репродукције, налазе се споразуми који забрањују прекид трудноће или искључују могућност коришћења средстава за контрацепцију.
У савременој правној књижевности доминира становиште да је само жена законом овлашћена да одлучи о томе да ли ће трудноћу изнети до краја или не.83 „Право на абортус је део корпуса репро- дуктивних права и слобода, и по својим обележјима је лично, дис- позитивно, неотуђиво, и неимовинско право које припада искључиво трудници“.84 Xxxx, неки аутори одредбе закона којим је устоличено искључиво право жене да одлучује о прекиду трудноће сматрају пол- ном дискриминацијом.85 Очеви су лишени права да одлучују о судби- ни свог нерођеног детета, а да им се, с друге стране, намеће одговор- ност по рођењу.86 Законодавац, дакле, даје примат биолошком факту
82 Занимљива је Xxxxxxxxxx белешка ради припреме Закона о браку Црне Горе: „Импотенција ако се догоди да, са увјерењем доктора, не може човјек бити са женом и од вјенчања пошто прођу 3 године, xxxxxxxx је развод брака. Био је случај назад 10 година у Његушима да је жена 7 година стајала са домаћином и по уверењу докторовом била је ђевојка“. Вид. Xxxxxx Xxxxxxxx, „Богишићеве припреме за За- кон о браку у Црној Гори“, Анали ПФБ 4/1958, 476.
83 Вид. чл. 2 Закона о поступку прекида трудноће у здравственим устано- вама, Службени гласник РС, бр. 16/95 и 101/05 – др. закон. Овакав приступ је у складу са документима ОУН који говоре о праву жене да одлучује о свом репродук- тивном здрављу на коме је засновано и право жене да одлучује о абортусу. Вид. и Декларацију УН од 5. марта 2005. године.
84 Xxxxxx Xxxxxxxx, „Европски суд за људска права у заштити репродуктив- них права“, Правни живот 10/2007, 328. У правној науци се наводе: медицинске, еугеничке, кривичне и социјалне индикације за абортус, С. Xxxxx (1998), 178–182. Побачај ни према брачним правилима СПЦ није хотимичан кад се изврши на основу одлуке лекарске комисије у сврху очувања живота матере, Xxxxx Xxxxx, Црквено право, Београд 1999, 295.
85 Ако се не дозволи мушкарцу да одлучује о побачају, тиме је угрожено његово право на репродукцију, вид. Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, „Ускраћивање права муш- карцу на учествовање у планирању породице“, Правни живот 10/2008, 335. Ово питање је постављено и пред ЕСЉП, у случају у коме је муж покушао да спречи прекид трудноће своје супруге уз тврдњу да је тиме повређено право фетуса на жи- вот. По схватању Суда чл. 2. Европске конвенције није примењив и на фетус. „То би значило да је сваки абортус забрањен, па чак и ако је трудноћа ризична по живот труднице, а не може се тврдити да нерођени живот (фетус) има већу вредност у односу на живот труднице.“ Вид. Paton v. United Kingdom, Аpp. No. 8416/78 (1980), Eur. Comm. H.R., 3 E.H.R.R. 408.
86 „После рођења дете је правно везано за оба родитеља. Зашто би било другачије пре рођења?“, З. Xxxxxxx (1995б), 117, фн.53.
да је дете у утроби мајке,87 у односу на уставну норму, по којој су родитељи (отац и мајка) субјекти права на слободно родитељство.88 Очева права су нешто сигурнија у поступку вештачке оплодње, где он може повући своју сагласност до тренутка имплантације ембрио- на у тело жене.89 Тим поводом, ЕСЉП је недвосмислено потврдио да појам приватног живота обухвата и право на личну аутономију, која се манифестује у праву сваке личности да успостави и развија одно- се са другим људским бићима, те да то право у себи садржи како право да се буде родитељ, тако и право да се лиши родитељства.90 Чини се да је посебну заштиту мајке могуће ускладити са правом детета на живот од самог зачећа, само превентивним и систематским деловањем. Ако је неки народ суочен са претњом биолошког нестан- ка, разумљиво је ангажовање цркава и верских заједница усмерено на развој свести о томе да је живот „божији дар“. Међутим, држа- ва је та која кроз едукацију у погледу планирања породице, развој система здравствене заштите и одговарајуће мере економске помоћи младим родитељима, мора створати услове да остваривање права на родитељство буде заиста резултат слободне воље субјекта овог пра- ва, а не последица економских и других друштвених фактора.
На основу свега наведеног може се закључити да је недопу- штен и не може имати било каква правна дејства уговор у коме се нека имовинска корист или уштрб везује за одрицање од права на прекид трудноће или коришћења средстава за контрацепцију.91 Овак- во уговарање вређа равноправност полова, јер је улога жене по при- роди таква да само она може изнети трудноћу и порођај.
87 „Може се са сигурношћу рећи да је дете у мајчиној утроби потпуно одвојен организам, који је мајци дат на привремено обитавање у њеној утроби ради исхра- не“, Xxxxx Xxxxxxx, Једном за цео живот, Београд 2007, 59.
88 „Свако има право да слободно одлучи о рађању деце. Република Србија подстиче родитеље да се одлуче на рађање деце и помаже им у томе“, чл. 63, ст. 1 и ст. 2. Устава РС.
89 Вид. Xxxxx v. The United Kingdom, Аpp. No. 6339/05 од 7. марта 2006. го- дине. У овом случају, Xxxx се обратила xxxxxxx Xxxxx (Xxxxx), која је суочена са медицинском индикацијом одстранила јајнике, претходно започевши поступак in vitro оплодње са тадашњим партнером. Нешто касније пар се разишао па је партнер повукао своју сагласност на оплодњу. Xxxxxxxx је, и поред тога, супротно британ- ском Закону о хуманој фертилизацији и ембриологији захтевала да ускладиштене ембрионе, искористи за зачеће. ЕСЉП је нашао да упркос специфичним животним околностима xxxxxxx Xxxxx – право на породични живот загарантовано чл. 8 Ев- ропске конвенције о људским правима није јаче од права њеног партнера да своју сагласност повуче.
90 Xxxxxx Xxxxxxx, „Право на поштовање породичног живота у пракси Ев- ропског суда за људска права“, НПЗ 2006, 106.
91 „Уговор закључен под немогућим одложним условом је ништав, а немогућ раскидни услов се сматра непостојећим“, чл. 75, ст. 2 ЗОО.
2.3.2. О поверавању и издржавању заједничке деце
Ако оставимо по страни „рат око заједничке имовине“, старатељство над малолетном децом је, по правилу, главна тема брачних спорова. Недостатак добре воље да се „заостали рачуни“ из партнерског односа јасно разлуче од родитељског односа често доводи до злоупотребе деце у поступку развода.92 „Родитељи се не могу одрећи родитељског права, нити га уговором пренети на дру- го лице. Сваки споразум који би се тицао постојања самог права и обавеза био би ништав“.93 Ипак, родитељи који не живе заједно могу постићи споразум о заједничком или самосталном вршењу родитељског права.94 Овде је реч о преносу вршења права, а не о уступању права као таквог.95 У јеку економске кризе није тешко за- мислити ситуацију у којој један родитељ у замену за уговорену корист уступа другом вршење родитељског права. Стога, сваки споразум о вршењу родитељског права мора бити прихваћен од стране суда који ex officio цени и његову ништавост.96 Ако најбољи интерес детета (best interests of the child) то налаже, суд је овлашћен да измени спо- разум супружника.97 При оцени једног уговора не испитује се само садржина уговорног односа, већ и његово дејство на трећа лица.98 Једно од права детета је право на личне односе са родитељима.99 Из тог разлога не производи дејство ни уговор по коме супружник на
92 Опширније о овој врсти ривалитета између родитеља вид. Xxxxxxx Xxxxx,
„Развод као породична транзиција – Дисфункција или нормативни процес“, Правни живот 10/2008, 536.
93 Xxxxx Xxxxxxx, „Уговорно вршење родитељског права“, Правни живот 10/2008, 237. С друге стране, у САД су релативно честе и извесно се не проти- ве јавном поретку одредбе брачног уговора којим се за случај развода супружника уређује поверавање и поступање са породичним љубимцима. (тзв. pet clauses), J. Hoffman, 104.
94 З. Xxxxxxx (2008), 240.
95 З. Xxxxxxx (2008), 244.
96 Занимљива је Xxxxxxxxxx белешка у погледу поверавања деце у тадашњој Црној Гори: „Што се дјеце тиче, она обично остају код оца, а ако је дијете при сиси, онда му се одређује дио очинства за издржавање“, вид. Т. Xxxxxxxx, 477. О супротној склоности савремених судова да, у случају развода родитеља, децу поверавају мајкама, Xxxxx Xxxxxxxx, „Поверавање деце на чување и васпитање после развода брака и принцип једнакости родитеља“, Xxxxx XXX 3/90, 327–332.
97 Тако у праву САД, вид. Xxxxxxxx v. Xxxxxxxx, 860 So.2d 1069 (Fla. 1st DCA 2003); Xxxxxxxxx x. Xxxxxxxxx, 674 So.2d 937 (Fla. 4th DCA 1996); Xxxxxxx v. Ken- nedy, 583 So.2d 415 (Fla. 5th DCA 1991). У српском праву споразуми о заједничком или самосталном вршењу родитељског права могу призводити дејство само ако суд процени да су у најбољем интересу детета, чл. 76–78 ПЗ.
98 Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, „Слобода уговарања и јавни поредак“, Архив за правне и друштвене науке 3/1968, 393.
99 Тако Конвенција о правима детета предвиђа право детета које је одвојено од једног или оба родитеља да редовно одржава личне и непосреде контакте с оба
чијој је страни кривица за развод губи право на личне контакте са дететом.100
Ништава је и одредба уговора којом се искључује обавеза издржавања детета.101 Уговорници, такође, не могу фиксирати висину издржавања на којe ће дете имати право.102 Суд би на захтев супруж- ника коме је дете поверено или самог детета могао изменити дејства таквог уговора.103 „Приликом оцене предлога брачних другова за споразумни развод брака у делу који се односи на издржавање мало- летне деце, суд може испитивати чињенице и спроводити доказни поступак ради оцене да ли је такав споразум у интересу малолетне деце. Суд утврђује укупан износ средстава потребан за издржавање малолетне деце предлагача, материјалне могућности оба родитеља и њихов радни статус јер од свих ових чињеница зависи да ли је спо- разум о висини накнаде за издржавање малолетне деце, у њиховом интересу“.104 Право детета на издржавање не може бити погођено уговором његових родитеља. „Ако је поверилац издржавања дете, висина издржавања треба да омогући најмање такав ниво живот- ног стандарда за дете какав ужива родитељ дужник издржавања“.105 Може се закључити да у погледу споразума којим се дира у права детета на издржавање или личне односе са родитељима у нашем пра- ву и праву САД постоји својеврсни конзензус да је такво уговарање ништаво и у супротности са јавним поретком. 106
родитеља, осим ако је то супротно интересима детета. Вид. чл. 9, ст. 3 Конвенције о правима детета (1989) и чл. 61 ПЗ.
100 У случају Mengal v. Mengal, суд је оценио да је противна јавном порет- ку одредба предбрачног уговора, по којој син, из претходног брака, једног од су- пружника неће живети са супружницима. Вид. Mengal v. Mengal, 108 N.Y.S.2d 992, 995–96 (1951).
101 Норме о издржавању детета (child support) имају императивну природу и у праву САД. Вид. § 7.06 ALI Principles и § 3(b) Uniform Premerital Agreement Act (UPAA).
102 Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx X. Xxxx, „Antenuptial Agereements, Drafting Marriage Contracts in Florida“, Ch. 2, The Florida Bar, 2006, 18.
103 Тако је, на пример, у једном случају из америчке судске праксе, суд огла- сио ништавим предбрачни уговор којим се ограничава (на $300) висина издржавања за дете, чије је признање део споразума уговорника да се венчају и одмах потом раздвоје (arrangement to marry and then immediately separate). Прихватајући захтев за издржавање по тужби за раставу од стола и постеље, суд је објаснио да јавни поредак вређа то што су супружници уговорили да занемарују дужности за чије остварење друштво има јасан интерес. Вид. Xxxxxxxx v. Xxxxx, (1939) 189 SC 497, 1 SE2d 784.
104 Решење Окружног суда у Београду, Гж. 5107/03 од 12. 6. 2003. године, Параграф. нет.
105 Чл. 162, ст. 3 ПЗ.
106 Provisions in a prenuptial agreement purporting to affect the rights of the par- ties’ children are void as against public policy. Provisions limiting child support are un-
2.3.3. О верском васпитању
Религијски идентитет је од нарочитог значаја за породични жи- вот. У савременом праву верска разноликост није брачна сметња,107 тако да брачни другови задржавају своју духовну независност и индивидуалност.108 Чак и ако млада и младожења постигну дого- вор о промени вере ради закључења брака према црквеном обреду, то обично нема негативну конотацију као „верско преубеђивање“ (прозелитизам),109 већ се такав појединачни прелазак из једне вере у другу посматра као последица слободе вероисповести.110
Религија има важну улогу и за вршење родитељског права, јер снажно утиче на формирање вредносних ставова код деце.111 По правилу, родитељи деле задовољство и одговорност у погледу вер- ског образовања и васпитања заједничке деце.112 Религијско уверење родитеља може одлучујуће утицати на живот и здравље детета. По- знато је, на пример, да Xxxxxxxx сведоци одбијају трансфузију крви, чак и по цену живота.113 Сматрамо да се суд, у таквом случају, мора
enforceable, as are provisions that seek to dictate the custody of a child or a parenting schedule unless the disposition is also in the best interests of the child, J. Fields, 426
107 Према Брачним правилима СПЦ, два лица различите вере не могу склопи- ти брак, док је разлика у вероисповести отклоњива брачна сметња, Д. Xxxxx, 284.
108 Једнакост грађана пред брачним законом може се осигурати на један једини начин, а то је лаицизирањем брака. Вид. Xxxxx Xxxxxx, „Брачна правила појединих цркава“, Архив за правне и друштвене науке XXVIII, 1/1934, 59.
109 О праву на јавно манифестовање верских осећања које подразумева и
„агитовање“ за своју веру у односу на право на очување постојећег верског уверења, Xxxx Xxxxxxxxx, „Верска слобода и њена злоупотреба – историјски и актуелни правни аспекти“, Xxxxx XXX, 4–6/1998, 350–353.
110 Право на слободу мисли, савести и xxxxxxxxxxxxx помиње и чл. 18 Међународног пакта о грађанским и политичким правима (1966). Ипак, чини се да постоји злоупотреба слободе исповедања вере у ситуацији, када је припаднику секте забрањено да полно општи са супружником који није припадник секте, па се на тај начин– „препреденом методом уцене и супружник утерује у секту“. Опширније Бла- xx X. Xxxxxxxx, „Слобода вероисповести и породица“, Правни живот 9/1997, 644.
111 Одлучујући је утицај вере на образовање морала, па самим тим и породице као заједнице утемељене на моралним начелима, Б. В. Xxxxxxxx (1997), 652.
112 Конвенција о правима детета прописује да ће државе уговорнице поштова- ти право детета на слободу мисли, савести и вероисповести, као и право и обавезу родитеља да дете у томе усмеравају, на начин који је у складу са његовим развојним способностима. Вид. чл. 14 Конвенције о правима детета (1989).
113 Ова околност је руководила неке судове код доношења одлуке о поверавању детета. Тако је у једном случају Општински суд у Великој Плани донео одлуку да се дете додели оцу на основу мишљења Центра за социјални рад. У образложењу мишљења да се дете повери оцу се наводи да „следбеници Xxxxxx не смеју да дају нити да приме туђу крв, па би мајка, ако детету буде потребна трансфузија, могла његов живот да доведе у опасност“, „За Центар за социјални рад Xxxxxxxx сведоци непо- добни за родитељство“ Данас, 16/08/2007, Београд, xxxx://xxx.xxxxx.xx/xxxxx/xxxxxxx/
приклонити ставу да родитељ који из верских уверења одбија меди- цинску индиковану интервенцију у погледу детета злоупотребљава родитељско право.114 „Здравље и живот детета родитељ не сме жртво- вати ниједном свом интересу или уверењу“.115 Слобода родитеља да одлучују о властитом лечењу је неограничена, али је слобода одлучивања о лечењу деце ограничена интересима детета.116 Одлука родитеља којом се одбија предложена медицинска мера нема правну снагу ако испољавање њихове верске слободе угрожава претежнији друштвени интерес – очување живота и здравља детета.117 Ако је пацијент дете које није стекло способност да доноси одлуке о при- станку на лекарску интервенцију, сагласност његовог законског за- ступника мења одговарајућа судска одлука.118 Хитна медицинска
za_centar_za_socijalni_rad_jehovini_svedoci_nepodobni_za_roditeljstvo.3.html?news_ id=119460, 24. мај 2012. Расправа о утицају верског опредељења родитеља на од- луку о поверавању деце је вођена и пред ЕСЉП: „Ценећи интересе деце, Врховни суд Аустрије је размотрио какве би последице по њихов друштвени живот могла имати повезаност с једном одређеном верском мањином и опасност коју представља тотално одбацивање трансфузије крви карактеристично за подносиоца представке, и то не само трансфузије крви њој, већ – у одсуству судског налога – и њеној деци; другачије речено, узете су у обзир могуће негативне последице њене припадности верској заједници Јеховиних сведока.“
ЕСЉП стога прихвата тврдњу да је дошло до разлике у третману и да та разлика почива на разлозима вероисповести; тај закључак је подржан и тоном и формулацијама образложења пресуде Врховног суда у вези с практичним последи- цама вероисповести подносиоца представке. Таква разлика у третману је дискрими- наторна с обзиром да за њу нема „објективног и разумног оправдања“, то јест, она није оправдана „легитимним циљем“ па самим тим не постоји „оправдани однос пропорционалности између примењених средстава и циља чијем се остварењу те- жило.“
ЕСЉП је закључио (с пет гласова према четири гласа) да је прекршен чл. 8 (право на поштовање породичног живота) у вези са чланом 14 Конвенције; који гласи: „Уживање права и слобода предвиђених у овој Конвенцији обезбеђује се без дискриминације по било ком основу, као што су пол, раса, боја коже, језик, верои- сповест, политичко или друго мишљење, национално или социјално порекло, веза с неком националном мањином, имовно стање, рођење или други статус“. Вид.. Hoff- mann v Austria, 17 E.H.R.R. 293. (1994); Аpp. No. 12875/87.
114 Xxxx Xxxxx, „Злоупотреба родитељског права у контексту права детета на лечење“, Правни живот 10/2008, 461.
115 Xxxxx Xxxxxxx, „Непристајање на лечење деце из верских побуда“, Правни живот 9/2001, 88.
116 Ј. Xxxxxxx (2001), 92.
117 Када надлежни здравствени радник сматра да законски заступник пацијента не поступа у најбољем интересу детета или лица лишеног пословне спо- собности дужан је да о томе одмах обавести орган старатељства, чл. 35, ст. 2 Закона о здравственој заштити, Службени гласник РС, 107/05.
118 Тако је у једном случају британски суд одобрио медицинску интервенцију у погледу десетогодишње девојчице, болесне од леукемије, чији су родитељи одбијали
мера у складу са лекарском етиком и начелима медицинске науке, може предузети и на основу конзилијарног налаза.
С тим у вези, поставља се питање да ли је пуноважан споразум родитеља којим се један од њих обавезује на нечињење (уздржаност) у праву да децу подиже у складу са својим верским убеђењем? Ако је по својој слободној вољи могуће прихватити другу веру, не постоје правне препреке за споразум по коме се један или оба родитеља обавезују да неће вршити верски утицај на децу. Родитељи се, у овом случају, не одричу своје вере нити религијских уверења, већ једног овлашћења да своје учење преносе на заједничку децу.119 У пракси нису ретки договори о уздржавању родитеља од било каквог религијског утицаја на дете, све док оно не достигне одговарајућу психичку зрелост да самостално одлучи о верском опредељењу.120 Изгледа да код таквог споразума, али и у случају када један родитељ добровољно препушта верско васпитање заједничке деце другом родитељу, уговорници заснивају квазинатуралну облигацију коју правни поредак трпи али је могуће само добровољно извршити.121 Санкција за неизвршење је посредна и огледа се у могућности развода.122
трансфузију из религијских разлога, Re R (a Minor Blood Transfusion) [1993] 2 F.L.R. 757, [1993] 2 F. C. R. 544.
119 „Родитељи и законски стараоци имају право да својој деци обезбеде верско и морално образовање у складу са својим уверењима“, чл. 43, ст. 5 Устава РС и чл. 71, ст. 2. ПЗ.
120 Ови, као и неформални споразуми родитеља да једно дете крсте у једној, нпр. православној цркви, а друго дете у складу са верским правилима друге, нпр. католичке цркве се појављују у пракси, код тзв. „мешовитих“ бракова. Став СПЦ је да се деца из мешовитог брака морају крстити у православној вери ако је један од родитеља православне вере. „Противан уговор родитеља о крштењу деце нема никакве важности за Православну Цркву“, Д. Xxxxx, 298.
121 Тако је у једном случају, амерички суд (Pennsylvania Superior Court) одбио извршење одредбе предбрачног уговора о начину верског васпитања заједничке деце (refused to enforce a verbal provision of a prenuptial agreement stipulating the religious upbringing of children from the marriage), Zummo v. Zummo, 574 A.2d 1130 (Pa. Super. Ct. 1990). Међутим, суд у Њу Јорку је случају Xxxxx x. Xxxxx прихватио уговор који је наметао обавезу одгајања деце у католичкој вери, Xxxxx x. Xxxxx, 34 NYS 100 (Fam. Ct. 1942); На сличан начин је поступљено и код неких споразума о престанку брака (separation or divorce agreements), Xxxxxxxx v. Xxxxxxxx, 520 N.Y.S.2d 197, (App. Div. 1987) и Mester v. Mester, 296 N.Y.S.2d 193 (Sup. Ct. 1969). Опширнију расправу о бројним случајевима у којим су судови у САД сматрали клаузуле о верском васпитању деце допуштеним или супротно ништавим, те критеријумима којим су се при том руководили, вид. Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx, „The Enforceability of Religious Upbringing Agreements“, Xxxx Xxxxxxxx Law Review 25/1992, 655; Xxxxxxx Xxxxxxxx, „A Deal is a Deal: Antenuptial Agreements Regarding the Religious Upbringing Agreements Should be Enforceable“, Duke Law Journal 47/1998, 971.
122 Суд мора задржати „неутралност“ у односу на овај споразум и у случају развода. Код доношења одлуке о поверавању детета, не сме дати предност једном
3. ЗАКЉУЧНА РАЗМАТРАЊА
Подела имовине стечене у браку на једнаке делове има и сим- боличан значај, јер је у складу са библијским учењем „и биће двоје једно тело“.123 Ипак, могућност избора у погледу уређења имовин- ских односа супружника доноси нови квалитет у наше породично право. Приликом нормирања законодавац пред собом има слику про- сечне породице, што у неким ситуацијама води деоби брачне текови- не која се не може баш назвати правичном. Брачни уговор допушта да се правила о расподели заједничке имовине скроје по мери кон- кретних супружника. У брак се често путује са одушевљењем, а сти- же у разочарење, па је боље имовинске односе уредити док постоји хармонија, него у условима поремећености брачних односа. Наша јавност је недовољно информисана о могућности закључења брачног уговора. Такво уговaрање се и даље сматра авангардом – забавом за богате и славне, што, на неки начин, спутава овај институт да добије ширу примену и у потпуности заживи у српском праву.
Слобода уговарања је и у овом случају ограничена. Правни поредак одриче дејство уговору који није човечан (људски).124 Један правни посао не може бити ваљан ако није поштен и закључен у доброј вери.125 Судија врши контролу усклађености брачног уговора са јавним поретком и моралом.126 Он, дакле, штити јавни поредак по службеној дужности,127 и даје оцену, да ли је садржина одређеног брачног уговора у складу са моралним схватањима средине или пак изазива колективну моралну осуду.128
верском убеђењу наспрам другог, већ искључиво мора водити рачуна о најбољем интересу детета.
123 „...И биће двоје једно тело. Тако да нису више двоје него једно тело; а што је бог саставио човек да не раставља“. (Мт., XIX, 9).
124 Према Лукићу морал се садржински најбоље може одредити појмом чо- вештво (или чојство), на основу чега би се могла пронаћи одговарајућа српска реч за морал (рецимо човечност, чојственост, чојственица, чојковање, чојствовање или људскост, људскоћа и слично), Р. Xxxxx, 111.
125 Према Општем имовинском законику за Црну Гору: „ништав је уговор који би се углавио о нечем што ... је забрањено законом, или је противно поштењу и благонарављу“, чл. 513 ОИЗ.
126 „Предмет уговора може бити све што није законом забрањено и што није противно јавном поретку и моралу“, чл. 22 Скице за Законик о облигацијама и уго- ворима. Xxxxxxxxxxxxxx користи синтагму „јавни поредак и морал“ и када говори: о ништавости уговора због предмета (чл. 25, ст. 1 Скице), о дозвољености основа уговорне обавезе (чл. 31, ст. 1 Скице) и недозвољеној побуди за закључење уговора (чл. 32, ст. 2 Скице за Законик о облигацијама и уговорима).
127 Јавни поредак је синтеза друштвених интереса која омогућава смислено разумевање мноштва законских норми, Д. Xxxxxxxxxx, 396.
128 „Правни поредак не може штитити посао, који се противи моралном схватању друштва“, Xxxx Xxxxxx, „Уговори противни праву и моралу“, Наша за- конитост 1–2/1957, 108.
Уговорно везивање имовинских последица за личне односе супружника, по правилу, вређа јавни интерес.129 Међутим, санкција ништавости не погађа нужно сва лично-имовинска уговарања у бра- ку. Тако, на пример, споразуми супружника којим се нека имовин- ска корист или губитак везује за брачну верност (fidelity clause),130 за учесталост сексуалних односа (intimacy clause), 131 или коришћење средстава за контрацепцију као начин планирања породице (no diaper clause),132 чини се улазе у поље породичне аутономије и неприкос- новене брачне интиме. Ако овим уговарањем није угрожена равно- правност супружника нити право на слободно родитељство, настају квази-натуралне облигације, које правни поредак трпи, али не могу бити принудно извршене. Друго је питање, да ли се такве погодбе, које се у праву САД честе у брачним уговорима, могу и у нашем позитивном праву појавити као споредни елементи (accidentalia negotii) у неком брачном уговору? Према чл. 188, ст. 2 ПЗ брачни уговор је она сагласност двају воља која „искључује законски режим заједничке имовине“. Ипак, ову норму би требало системски тума- чити, пре свега у вези са чл. 188, ст. 1 ПЗ,133 по коме „супружници своје имовинске односе могу уредити брачним уговором“. Другим речима, брачни уговор, у српском праву, треба разумети као дого- вор о имовини којим супружници прецизирају однос заједничке и посебних имовина, али могу једновремено уредити и нека друга
129 Тако и Породични закон Руске Федерације, изричито предвиђа ниш- тавост одредби брачног уговора којим се ограничава правна и пословна спо- собност супружника, њихова могућност обраћања суду за заштиту права, ре- гулишу лични неимовински односи супружника (личные неимущественные отношения между супругами), њихова права и обавезе у погледу деце; одред- бе којим се ограничава право радно неспособног супруга да добије издржавање и друге одредбе које доводе једног супружника у крајње неповољан положај (в крайне неблагоприятное положение) или су противне основним принципима по- родичног права. Вид. чл. 44, ст. 2 у вези са чл. 42, ст. 3 ПЗРФ.
130 Верује се да је Xxxxxx Xxxx Xxxx (Xxxxxxxxx Xxxx-Xxxxx) унела такву одред- бу у брачни уговор са Xxxxx Xxxxxxxx (Xxxxxxx Xxxxxxx), вид. „With This Ring (and This Contract), I Thee Wed“, New York, xxxx://xxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx/00000/ index2.html, 24. мај 2012.
131 Вид. S. Xxxxx, „Conditional Love“, Times Publications, xxxx://xxx. xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxx00-xxxxxxx0.xxx, 24. мај 2012.
132 Вид.: J. Xxxxxxx, XXXXxxxx.xxx, March 21, 2006, xxxx://xxxxx.xxx. com/2006/03/16/pf/prenup_moneymag_0604/index.htm, 8. јун 2010.
133 При том узимајући у обзир чл. 29, ст. 2 ПЗ: „Супружници могу, под усло- вима одређеним овим законом, своје имовинске односе уредити брачним угово- ром“, али и чл. 171 ПЗ „Имовина коју су супружници стекли радом у току трајања заједнице живота у браку представља њихову заједничку имовину. Супружници могу брачним уговором другачије уредити своје имовинске односе.“ При томе, фра- зу да се брачним уговором „искључује законски режим заједничке имовине“ треба читати тако да се овде вољом уговорника мењају диспозитивна законска правила о имовинским фондовима супружника.
брачно-имовинска питања, на пример, угасити обавезу враћања
„вредних“ поклона у случају развода или поништења брака.134
Ако се прихвати становиште да се дејства правног посла у српском праву могу везати за услов или рок,135 настаје дилема да ли се одређени начин уживања неког личног добра може уговорити као будућа неизвесна околност од чијег наступања или ненаступања за- висе дејства брачног уговора и да ли на овај начин лично-имовинске погодбе супружника посредно могу добити судску заштиту. Побу- де које су уговорници имали, на пример, жеља супружника да са- чува брак или да његова деца одрасту у бицефалној породици не морају, саме по себи, бити супротне моралу, те да је начин њиховог остварења правно недопуштен. Суд, стога, мора ценити друштве- ну прихватљивост таквих лично-имовинских погодби in concreto, одмеравајући породичне околности под којима је одређени уговор сачињен, с једне стране, и јавне интересе који заслужују заштиту, с друге стране.136 Брачни уговор не може негирати вредности на којим почива једна правно организована заједница.137 Уговорени услов, и у овом случају, мора бити: разумљив, могућ,138 допуштен и
134 „Враћају се поклони чија је вредност несразмерно велика у односу на вредност заједничке имовине супружника, а које су супружници учинили један другом у току трајања заједничког живота у браку“, чл. 190, ст. 2 ПЗ. Тако и Сло- xxxxx Xxxxx, „Предмет брачног уговора“, Правни живот 10/2009, 902. Сматрамо да брачним уговором (на једном месту) супружници могу стипулисати и начин управљања и располагања заједничком имовином, а по потреби и друге одредбе ради лакше и „правичније“ расподеле имовине: нпр. уговорити права прече купо- вине или заснивање личних службености. Тако и Xxxxx Xxxxxx, Брачно имовински уговор, Нови Сад 2008, 118–123. Изгледа да се, и поред норми о трајању издржавања (чл. 163 ПЗ), у брачни уговор може унети и погодба по којој један супружник, по престанку брака, има право на новчану ренту (на период дужи од пет година без обзира да ли ради и да ли постоје оправдани разлози који га спречавају да ради). На пример, један супружник препусти удео у заједничком (двочланом) привредном друштву другом супружнику, с тим да му стицалац удела у наредних десет година, сваке године исплаћује 20 % од укупне добити компаније.
135 Према Породичном закону Руске Федерације, права и обавезе утврђене брачним уговором могу бити везане за рок или за наступање, односно ненаступање, одређеног услова, чл. 42, ст. 2. ПЗРФ.
136 „Појам неморалних уговора је обележен већим степеном релативности него што је то нпр. случај са противзаконитим уговорима“, С. Xxxxxxx (1966), 198.
137 Нa пример, за брачне уговоре у шпанском праву важи правило да су ни- штава уговорања супротна закону и моралу или она која нарушавају равноправност супружника. чл. 1328 ШГЗ. У холандском праву одредбе брачног уговора не могу бити супротне императивним нормама, добрим обичајима и јавном поретку, чл. 1: 121 (1) ХГЗ. Поре тога, уговорници не могу искључити права која произилазе из родитељства и права која по закону припадају супружнику оставиоца. Вид. чл. 1: 121 (3) ХГЗ.
138 С тим да је уговор закључен под немогућим одложним условом је ништав, а немогућ раскидни услов сматра се непостојећим, чл. 75, ст. 2 ЗОО.
моралан.139 Ако је одређени начин уживања неког личног добра будућа неизвесна околност од чијег наступања или ненаступања за- висе дејства брачног уговора, суд ће такву модификацију правног по- сла ценити с обзиром на природу и сврху брака, водећи рачуна о оп- штим ограничењима слободе уговарања и уставним начелима равно- правности супружника, заштите породице, мајке и интереса детета.140 Иако се брачни уговор тиче имовине, његово тумачење не може бити искључиво имовинско, зато што се уговорне стране већ налазе у лич- ном односу. Емотивна веза претходи имовинском уговарању, па је
„лична нота“ инхерентна брачном уговору. Одредбе брачног уговора треба посматрати кроз призму друштвене солидарности, при чему је доборобит породице примерен етички путоказ.
Xxxxx Xxxxx, LL.M.
Assistant Lecturer
University of Belgrade Faculty of Law
ONE WHO GIVES A XXXXX TO ENTER THE MARRIAGE, PAYS A FORTUNE TO EXIT
Summary
Family Law of 2005 has reintroduced to the Serbian legal sys- tem the rule that existed in the Serbian Civil Code (1844) which enables spouses, prospective spouses and extramarital partners to agree on their actual and future property relations according to their needs.
The author points out to two possible approaches to the issue of validity of marital (nuptial) agreement. According to the first (older) con- ception, a marital agreement is void by its sole nature. It is against public policy and good usages since it allegedly leads to commercialization of marriage, it encourages the divorce and destroys the equity of spouses (general nullity). According to the second (lawful) standpoint, a marital agreement is not void (per se). Its potential nullity should be judged on case by case basis. Consequently, the contractual distribution of marital property is generally permitted by the Law, but this does not preclude the
139 Нарочиту врсту забрањених услова представљају неморални услови, такви услови који својом садржином или природом вређају моралне обзире, о којим право води рачуна. Вид. Xxxxx Xxxxxxxx, Грађанско право, Београд 1927, 257.
140 Чл. 62 и чл. 66 Устава РС.
court from finding that the contract at hand is null and void (nullity in concreto).
The author analyses from the Serbian law perspective the specific terms of marital agreements whose validity and enforceability are often disputed in the United States case-law, e.g. fidelity clause and intimacy clause. One could claim that the nature of these promises is hybrid, since they combine spouses’ personal rights and duties with proprietary conse- quences. In that context, author expressly identifies as null and void, by reason of public policy, provisions by which parties agree to permanently waive their reproductive rights, as well as the clauses by which parents, for their religious belief, restrict indicated medical intervention on their mutual children.
Given that marital agreement is the contract between loved ones, the court should interpret it with special caution. Private law here is inter- twined with public interest. Hence, the attention of the court in evaluation of validity of marital agreements should be on the higher level than in the case of other contracts. The court must protect the basic human values, essence of marital relations and pay utmost regard to the best interests of children.
Key words: Marital (Nuptial) Agreements. – Nullity. – Lifestyle clauses.
– Religious Upbringing of Children. – Contract between Loved Ones.