Contract
Upphovsrättens konstruktion som en ensamrättighet innebär att upphovsmannen eller dennes rättighetshavare på olika sätt genom avtal kan förfoga över de ekonomiska rättigheter som följer med upphovsrätten. Samma möjligheter tillkommer i princip till upphovsrätten närstående rättighetshavare. Möjlighet att utnyttja ett upphovsrättsligt skyddat verk eller annan prestation kan även föreligga på grund av en i lagen gjord inskränkning, men långt vanligare är att en sådan rätt uppstår till följd av avtal. Utöver rena inskränkningar och individuella avtal kan rätt till användning av ett skyddat verk även grundas på s.k. tvångs- och avtalslicens. Den sistnämnda av dessa former av licenser, dvs. avtalslicensen, är en lösning som är typisk för de nordiska länderna.
I detta kapitel behandlas först vissa generella frågor om hur de svenska reglerna om avtalslicenser förhåller sig till direktivet (avsnitt 8.1). I samma avsnitt övervägs vidare vissa frågor av redaktionell art med anknytning till bestämmelserna om avtalslicenser. Därefter behandlas frågor om avtalslicens för fotokopiering inom myndigheter, företag och organisationer (avsnitt 8.2) och förändringar i den nuvarande bestämmelsen om avtalslicenser på området för kopiering inom utbildnings- väsendet (avsnitt 8.3). Slutligen behandlas frågan om en ny avtalslicens för biblioteks och arkivs nyttjanden (avsnitt 8.4). De ändringar som nu föreslås är inte avsedda att vara uttömmande när det gäller frågor om avtalslicenser. Det har bl.a. från Sveriges Television m.fl. framställts krav på införandet av en avtalslicens för radio- och televisionsföretagens nyttjanden av
275
8.1 Placeringen i URL av bestämmelser med avtalslicenser
8.1.1 Nuvarande ordning
Med avtalslicens avses bestämmelser i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) om att en part kan träffa avtal om användning av verk med en organisation som företräder ett flertal svenska upphovsmän på området och därigenom få rätt att använda också verk av upphovsmän som inte företräds av organisationen. För att avtalslicens skall gälla måste alltså ett avtal ha ingåtts med en organisation som företräder ett flertal svenska upphovsmän på området. De utomstående upphovsmännens intressen tillgodoses genom vissa skyddsregler i lagtexten, t.ex. bestämmelser om rätt till ersättning, möjlighet att meddela förbud mot användning m.m. I dag är det framförallt två organisationer som ingår sådana avtal, nämligen Bonus Presskopia på reprografiområdet och Copyswede på radio- och TV-området.
I URL finns för närvarande bestämmelser om avtalslicens i 13, 26 d, 26 f och 26 i §§. Dessa bestämmelser innehåller, utöver generella regler för avtalslicens (26 i § URL), föreskrifter om framställning av exemplar inom undervisningsverksamhet (13 § URL), användning av litterära och musikaliska verk samt konstverk vid radio- och televisionsutsändningar (26 d § URL) och vidaresändning av sådana sändningar (26 f § URL). Samtliga dessa paragrafer finns i lagens andra kapitel, som innehåller
276
bestämmelser om inskränkningar i upphovsrätten. Genom hänvisningar är vissa av bestämmelserna tillämpliga även för upphovsrätten närstående rättigheter (se 45 § tredje stycket, 46 § andra stycket, 49 § tredje stycket och 49 a § fjärde stycket URL). Utöver bestämmelser om avtalslicens finns i URL även bestämmelser om s.k. tvångslicens. Denna typ av licens innebär att användning av ett skyddat verk kan ske helt utan avtal enligt bestämmelser i lag som innebär att upphovsmannen har rätt till ersättning för utnyttjandet av hans eller hennes verk. Upphovsmannen kan alltså inte vägra att ge tillstånd till nyttjande av hans eller hennes verk. Det finns i URL för närvarande tre sådana bestämmelser, nämligen i 18, 26 a och 47
§§. De avser framställning av samlingsverk för bruk vid undervisning, återgivning av alster av bildkonst, musikaliska verk eller diktverk som ingår i allmänna handlingar och användning av ljudupptagningar vid ljudradio- eller televisionsutsändning eller annat offentligt framförande. Även närstående rättighetshavare omfattas av bestämmelserna i 18 och 26 a §§ URL. Den tvångslicens som finns i 47 § URL gäller inte för upphovsmän.
Avtalslicensen är en nordisk idé och har visat sig fungera väl i praktiken. Den infördes ursprungligen för användning av verk i radio- och televisionsutsändningar (se NJA II 1961 s. 173 ff.).
8.1.2 Överväganden
Bedömning: Direktivet tillåter såväl att
avtalslicensbestämmelser kan behållas som
nuvarande att nya
avtalslicensbestämmelser kan införas.
Förslag: Samtliga bestämmelser om avtalslicenser i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk samlas i ett eget kapitel.
Skälen för förslaget och bedömningen: Andra kapitlet i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) innehåller, som även rubriken till detsamma anger,
277
bestämmelser om inskränkningar i upphovsrätten. I detta kapitel finns bestämmelserna om avtalslicenser.
Artikel 5 i direktivet innehåller, som påpekats tidigare, en bestämmelse som anger de yttre gränserna för vilka inskränkningar medlemsstaterna kan göra i upphovsrätten. Systemet med avtalslicenser har emellertid inte ansetts utgöra inskränkningar i direktivets mening. Frågan diskuterades på nordiskt initiativ under förhandlingarna om direktivet. Resultatet blev att avtalslicenserna ansågs som ett sätt att förvalta rättigheter och inte som en inskränkning i direktivets mening. Om avtalslicenserna hade varit att betrakta som inskränkningar hade direktivets lista på inskränkningar (artikel
5.2 och artikel 5.3) även behövt innehålla bestämmelser om avtalslicenser för att möjliggöra ett bibehållande av de nordiska systemen med avtalslicenser. Eftersom enighet rådde om att avtalslicenserna istället skulle betraktas som ett sätt att förvalta rättigheter angavs istället i stycke 18 i ingressen att direktivet inte skulle påverka bestämmelser i medlemsstaterna när det gäller förvaltning av rättigheter. För tydlighets skull angavs uttryckligen i stycke 18 i ingressen just kollektiva avtalslicenser med utsträckt verkan som exempel på bestämmelser i medlemsstaterna som inte skulle påverkas av direktivet. En avtalslicens är således inte att betrakta som en inskränkning i direktivets mening. Detta innebär dels att nationella avtalslicensbestämmelser kan behållas, dels att nya sådana bestämmelser kan införas.
Även om avtalslicensbestämmelserna i Sverige har betraktats som en modell för utformning av vissa inskränkningsbestämmelser har de vissa framträdande drag som skiljer dem från de egentliga inskränkningarna som behandlas i 2 kap. URL. Avtalslicensmodellen förutsätter ju att avtal först har träffats om användningen av det aktuella verket. Dessutom finns som huvudregel möjlighet för en upphovsman som inte är ansluten till en organisation att förbjuda användning av hans eller hennes verk.
Dagens bestämmelser om avtalslicenser återfinns på olika ställen i 2 kap. URL. Dels finns vissa specifika bestämmelser på
278
Sålunda bör alltså 13, 26 d, 26 f och 26 i §§ URL flyttas till ett
eget kapitel. Bestämmelserna i 26 d § URL (om radio- och TV- företagens utsändning av verk) och 26 f § URL (om vidaresändning av radio- och TV-utsändningar) ändras inte i sak, men byter paragrafnummer. Dessutom bör 26 i § URL följdändras på så sätt att befintliga paragrafbeteckningar byts samtidigt som föreslagna nya avtalslicensbestämmelser tas in.
8.2 Fotokopiering inom myndigheter, företag och organisationer
8.2.1 Nuvarande ordning
Som redovisats i avsnitt 7.4.1 medger gällande rätt att arbetstagare och egna företagare i viss utsträckning för enskilt bruk kopierar sådant material som de har användning för i sitt
279
arbete. Förutom för arbetstagarens eget bruk har det enligt äldre förarbetsuttalanden bl.a. varit möjligt att med stöd av 12 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) även framställa några exemplar åt kollegor (se NJA II 1961 s. 115, 119 och 122).
När det gäller kopiering inom den offentliga förvaltningen, privata företag, organisationer osv. som sker för de anställdas informationsbehov, men under sådana former att 12 § URL inte är tillämplig, så saknas särbestämmelser i svensk rätt. Bestämmelser om en avtalslicens för denna typ av kopiering föreslogs av Upphovsrättsutredningen (se SOU 1988:31 s. 79 ff.). Bakgrunden till förslaget var följande. På området fanns redan i viss utsträckning en kollektiv avtalsbildning. Föreningen Presskopia bildades 1982 av organisationer inom tidnings- och tidskriftsområdet. Vid tiden för utredningens förslag hade föreningen ingått 386 avtal, i vilka rättighetshavarna i viss utsträckning upplät rätten att framställa exemplar och distribuera kopior av upphovsrättsligt skyddat material i tidningar och tidskrifter. Endast redaktionell text av intresse för abonnentens verksamhet fick kopieras. Kopiorna fick distribueras för intern information till anställda och personer med annan särskild anknytning till abonnentens verksamhet. De avtalsslutande organisationerna påtog sig även ett visst, begränsat ansvar avseende krav på ersättning från upphovsmän som inte företräddes av någon av organisationerna. Utredningen konstaterade att den existerande avtalsordningen hade den svagheten att den band endast de avtalsslutande parterna. Utländska upphovsmän omfattades normalt inte och det fanns även svenska upphovsmän som stod utanför. Det begränsade åtagandet avseende krav från utomstående upphovsmän ansågs inte tillräckligt eftersom ett sådant åtagande inte omfattade utländska publikationer eller, i det stora flertalet fall, verk av utländska eller andra utomstående upphovsmän i svenska publikationer. Utredningen argumenterade vidare att sådana åtaganden inte fritar den som kopierar verk av en utomstående från straffrättsligt ansvar (se för det nu anförda SOU 1988:31 s.
89 f.). Utredningen föreslog därför att en avtalslicens skulle
280
införas på området och att denna skulle omfatta kopiering av verk ur tidning eller tidskrift.
I den proposition där förslaget behandlades ansågs att det fanns en beaktansvärd risk för att en stor del av den ersättning som avsåg utländska rättighetshavare inte skulle komma att tillfalla de rättighetshavare vars rättigheter rent faktiskt berördes av kopieringen. Ett alternativ som diskuterades var att låta avtalslicensen endast omfatta svenska tidningar och tidskrifter. Beträffande dessa representerade Föreningen Presskopia nästan alla rättighetshavare. I propositionen uttalades att det knappast torde kunna krävas av den som kopierar ur en tidning eller tidskrift efter avtal med föreningen att han kontrollerar att han inte kopierar en prestation som en oorganiserad rättighetshavare har rätt till. Genom att träffa avtal med föreningen måste, enligt propositionen, användaren, med hänsyn till att föreningen representerar nästan alla rättigheter, anses ha gjort vad som ankommer på honom när det gäller att försäkra sig om att kopieringen ur de aktuella tidningarna och tidskrifterna sker lagligt. En slutsats som därför drogs var att om användaren kopierar en oorganiserad rättighetshavares prestation ur en tidning eller tidskrift som avtalet omfattar och därvid saknar vetskap om att just den prestationen inte omfattas av avtalet, torde det vara uteslutet med straffrättsligt ansvar och skadeståndsansvar. Beträffande den skäliga ersättningen fanns, som nämnts, vissa åtaganden från föreningen. Mot denna bakgrund och i en allmän strävan att vara restriktiv med nya bestämmelser i 2 kap. URL blev bedömningen att utredningens förslag på denna punkt inte borde genomföras (se prop. 1992/93:214 s. 57 f.).
Situationen är alltså alltjämt den att för den aktuella typen av
kopiering är användare hänvisade till att träffa avtal direkt med upphovsmännen eller med organisationer som företräder upphovsmän. Det sistnämnda är den vanliga formen för att skaffa sig en möjlighet till kopiering för informationsbehov inom företag, myndigheter, organisationer m.fl. Efter organisatoriska förändringar har Föreningen Presskopia omvandlats till organisationen Bonus Presskopia. En verksamhet som denna
281
organisation bedriver är just att licensiera den aktuella typen av exemplarframställning. Numera licensieras även kopiering av bilder som utgör redaktionellt material.
I Danmark (§ 14 danska upphovsrättslagen), Finland (13 § finska upphovsrättslagen) Norge (§ 14 norska upphovsrättslagen) och Island (§ 15 a isländska upphovsrättslagen) finns bestämmelser om avtalslicens som täcker institutioners fotokopiering för internt informationsbehov.
8.2.2 Överväganden
Förslag: En ny avtalslicensbestämmelse införs i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, som ger företag, organisationer, riksdagen, beslutande kommunala församlingar och myndigheter rätt att, om avtalslicens gäller, för användning inom sin verksamhet framställa exemplar av vissa typer av verk genom reprografiskt förfarande, dvs. främst fotokopiering. Avtalslicensen skall kunna omfatta fotokopiering av utgivna litterära verk och av konstverk som finns återgivna i anslutning till texten i ett sådant verk. För upphovsmän som inte företräds av de avtalsslutande organisationerna skall gälla skyddsregler i form av rätt att förbjuda exemplarframställning, rätt till samma ersättning och förmåner som tillkommer dem som organisationerna företräder och en rätt till individuell ersättning. Lagen (1980:612) om medling i vissa upphovsrättstvister skall vara tillämplig beträffande bestämmelsen. (42 b § upphovsrättslagen)
Skälen för förslaget: Till att börja med kan konstateras att det finns ett legitimt intresse hos myndigheter, företag, organisationer m.fl. att mot skälig ersättning få kopiera upphovsrättsligt skyddat material för att tillgodose sitt interna behov av information. Det var detta intresse som motiverade att frågan om en avtalslicens för sådan kopiering utreddes under slutet av 1980- och början av 1990-talet. I det här
282
lagstiftningsärendet har ytterligare en faktor tillkommit som motiverar att nu göra nya överväganden rörande frågan. Som konstaterats i avsnitt 7.4.2 medför direktivet att rätten att framställa exemplar för privat bruk kommer att bli snävare än vad som nu är fallet. Bedömningen är att det inte längre kommer att vara möjligt att med stöd av 12 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) framställa kopior åt kollegor på arbetsplatsen.
En del av den kopiering som idag sker på offentliga och privata arbetsplatser sker av eller för anställda under åberopande av 12 § URL. Det är inte uteslutet att denna kopiering redan i dag delvis ligger utanför bestämmelsens tillämpningsområde enligt gällande rätt. Med den begränsning som nu föreslås beträffande 12 § URL när det gäller arbetsplatskopiering förändras rättsläget på så sätt att större delen av denna kopiering kommer att bli förbjuden. Det är möjligt att 12 § URL alltjämt kommer att tillåta sådan kopiering som en enskild arbetstagare eller företagare gör för sin egen räkning, men några garantier för det går inte att ge. Att kunna göra någon eller några kopior för användning i arbetet är förstås i många fall av stor betydelse för att arbetet skall kunna utföras på ett effektivt sätt. Att lösa detta kopieringsbehov på helt individuell basis framstår som svårhanterligt. En del av kopieringsbehovet kan tillgodoses genom de avtal Bonus Presskopia erbjuder, enligt vad som beskrivits i föregående avsnitt. Dessa avtal omfattar emellertid enbart tidningar och tidskrifter och nästan uteslutande svenska sådana. Den kopiering som enligt vad som beskrivits inte längre kommer att rymmas inom 12 § URL avser även kopiering av begränsade avsnitt av facklitteratur av olika slag och kopiering av utländska tidningar och tidskrifter.
Mot denna bakgrund finns skäl att nu införa regler om
avtalslicens för exemplarframställning inom offentlig och privat förvärvsverksamhet. Möjligheten bör vara öppen för samtliga statliga och kommunala organ, dvs. förutom myndigheter även riksdagen och kommunala beslutande församlingar. Vidare bör samtliga företag omfattas oavsett om verksamheten bedrivs i
283
bolagsform eller som enskild firma. Slutligen bör möjligheten stå öppen för alla typer av organisationer.
Kopieringen bör endast få avse sådant material som behövs i verksamheten. Mot bakgrund av vad som ovan anförts rörande behovet av kopieringsmöjlighet bör bestämmelsen omfatta alla typer av utgivna litterära verk och även konstverk som finns återgivna i anslutning till texten i ett sådant verk. Det är givetvis möjligt att i de avtal som träffas begränsa området för kopiering utifrån förutsättningarna i det enskilda fallet. Det är inte möjligt att inom ramen för detta lagstiftningsärende utreda vilka konsekvenser det skulle innebära att låta den aktuella avtalslicensbestämmelsen omfatta digital kopiering. Bestämmelsen bör därför nu begränsas till att avse exemplarframställning genom reprografiskt förfarande. När bestämmelsen varit i kraft en tid bör det utvärderas i vilken omfattning den nya avtalslicensen har tillämpats, hur bestämmelsen i övrigt fungerat i praktiken och om det finns behov av att utvidga avtalslicensbestämmelsen till att avse även digital kopiering. De närmare förutsättningarna för och konsekvenserna av ett utvidgat tillämpningsområde för bestämmelsen får övervägas mer ingående om det framkommer att det föreligger ett behov av en sådan utvidgning.
Vad gäller de farhågor om att en stor del av ersättningen som
avsåg utländska rättighetshavare inte skulle komma att tillfalla dessa rättighetshavare, som framfördes när ett liknande förslag övervägdes tidigare (se prop. 1992/93:214 s. 57 f.), kan följande framhållas. De upphovsrättsliga organisationerna har väl utvecklade system för fördelning av ersättning till utländska rättighetshavare på en rad områden. Exempelvis fördelar STIM (Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå) och SAMI (Svenska Artisters och Musikers Intresseorganisation) sedan lång tid även ersättningar till utländska rättighetshavare. Detsamma gäller för bildområdet genom föreningen BUS (Bildkonst Upphovsrätt i Sverige). Ett annat exempel är den upphovsrättsliga paraplyorganisationen Copyswede som bl.a. träffar avtal på grundval av avtalslicensbestämmelsen i 26 f § URL om vidaresändning av radio- och televisionsprogram i etern
284
eller i kabelnät och även fördelar ersättningar till utländska rättighetshavare. System som tillgodoser utländska och andra utomstående rättighetshavare bör därför kunna etableras även vad gäller en avtalslicensbestämmelse för exemplarframställning av litterära och konstnärliga verk inom företag och organisationer m.m. Ett alternativ till en avtalslicensbestämmelse vore en inskränkning i form av en tvångslicens med stöd av artikel 5.2.a i direktivet. Denna artikel tillåter inskränkningar för fotokopiering m.m. under förutsättning att rättighetshavarna erhåller skälig kompensation. En sådan inskränkning vore emellertid långt mer ingripande för rättighetshavarna än en avtalslicens. För att tillgodose såväl användarnas som rättighetshavarnas behov bör därför istället en ny avtalslicens införas.
För avtalslicensbestämmelserna avseende kopiering för undervisningsändamål (tidigare 13 §, fortsättningsvis 42 c § URL), utsändning i ljudradio och television (tidigare 26 d §, fortsättningsvis 42 e § URL) och vidaresändning av radio- och TV-sändningar (tidigare 26 f §, fortsättningsvis 42 f § URL) gäller vissa skyddsregler för upphovsmännen, varav vissa särskilt gäller sådana upphovsmän som inte företräds av de avtalsslutande organisationerna. För att systemet skall vara acceptabelt bör sådana skyddsregler gälla också för den nya bestämmelsen. En upphovsman bör alltså kunna förbjuda att hans eller hennes verk kopieras. Vidare bör utomstående rättighetshavare vara likställda med dem som organisationerna företräder när det gäller ersättning som lämnas enligt avtalet och förmåner från organisationerna som väsentligen bekostas genom ersättningen. De bör också – oberoende av det sistnämnda – ha rätt att kräva individuell ersättning för utnyttjandet av deras verk. Tidsgränsen för att framställa ett sådant krav bör, som enligt gällande bestämmelser, vara tre år.
Liksom gäller beträffande vissa av de äldre avtalslicensreglerna
bör vidare lagen (1980:612) om medling i vissa upphovsrättstvister vara tillämplig på den nya bestämmelsen. Det innebär att om parterna inte förmår träffa de avtal som krävs
285
för att avtalslicensbestämmelsen skall kunna användas kan vem som helst av parterna begära medling.
8.3 Utvidgning av avtalslicensen inom undervisningsområdet
8.3.1 Nuvarande ordning
Enligt 13 § första stycket lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) får för undervisningsändamål exemplar av utgivna verk framställas genom reprografiskt förfarande och upptagningar av verk som sänds ut i ljudradio eller television göras, om avtalslicens gäller. Exemplaren och upptagningarna får enligt bestämmelsen användas endast i undervisningsverksamhet som omfattas av det avtal som förutsätts för uppkomsten av avtalslicensen. Bakgrunden till bestämmelsen är det kopieringsbehov som finns inom utbildningsväsendet, ett behov som inte kan tillgodoses genom individuella avtal (se prop. 1979/80:132 s. 12).
De avtal som ingås med stöd av 13 § URL kan alltså ges en avtalslicensverkan endast beträffande utgivna verk. Enligt 8 § andra stycket URL anses ett verk utgivet, då exemplar av verket med upphovsmannens samtycke har förts i handeln eller annars har blivit spridda till allmänheten. Det förutsätts alltså att exemplar skall ha framställts och spritts. Det är osäkert om ett verk kan anses utgivet om det endast publicerats i ett nätverk.
Avtalslicensbestämmelsen omfattar vidare endast exemplarframställning genom reprografiskt förfarande. Med uttrycket reprografiskt förfarande avses först och främst all framställning av papperskopior genom fotokopiering. Uttrycket omfattar vidare sådant som framställning av diabilder och mikrofilm. Gemensamt för de skilda metoderna är bl.a. att förlagan återges i faksimil (se SOU 1978:69 s. 65).
Med undervisningsverksamhet avses t.ex. undervisning i grundskola, gymnasieskola, universitet och högskolor, men även undervisning inom kommunal vuxenutbildning och
286
folkhögskolor (a.a. s. 64). I 26 i § andra stycket URL anges vidare att det krävs att avtalet med organisationen har ingåtts av någon som bedriver undervisningsverksamhet i organiserade former för att verket skall få nyttjas med stöd av 13 § URL. Med detta menas att det måste vara fråga om en verksamhet som är av viss varaktighet och som är inriktad på att meddela kunskaper eller färdigheter (prop. 1979/80:132 s. 22).
Om upphovsmannen hos någon av de avtalsslutande parterna har meddelat förbud mot exemplarframställningen gäller inte avtalslicensen (13 § andra stycket URL).
Med stöd av avtalslicensbestämmelsen i 13 § URL har flera avtal för fotokopiering på undervisningsområdet ingåtts mellan upphovsrättsorganisationen Bonus Presskopia å ena sidan och staten, kommuner och landsting å andra sidan (bl.a. det s.k. skolkopieringsavtalet). Genom avtalen täcks reprografiverk- samheten i bl.a. grundskola, gymnasieskola, universitet och högskola.
8.3.2 Överväganden
Förslag: Bestämmelsen om avtalslicens för kopiering för undervisningsändamål utvidgas till att avse offentliggjorda verk. Bestämmelsens begränsning till exemplarframställning genom reprografiskt förfarande tas bort. Exemplar skall alltså få framställas även genom annat än reprografiskt förfarande. Detta medför att det inte längre behöver nämnas särskilt i bestämmelsen att den också omfattar rätt att framställa exemplar i form av upptagningar av verk som sänds ut i radio eller television. (42 c § lagen 1960:729 om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk)
Skälen för förslaget: Som redogjorts för i avsnitt 8.1.2 påverkar inte direktivet bestämmelser i medlemsstaterna när det gäller förvaltning av rättigheter (stycke 18 i direktivets ingress). Som exempel på bestämmelser i medlemsstaterna som inte påverkas av direktivet nämns särskilt kollektiva avtalslicenser med
287
utsträckt verkan. Detta innebär, som tidigare konstaterats, att såväl befintliga nationella avtalslicensbestämmelser kan behållas som nya sådana bestämmelser införas. Direktivet tillåter alltså även en utvidgning av befintliga avtalslicenser.
Nuvarande avtalslicensbestämmelse i 13 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) innebär att exemplar av utgivna verk får framställas för undervisningsändamål genom reprografiskt förfarande. Med reprografiskt förfarande avses, som beskrivits ovan, främst fotokopiering.
Den tekniska utvecklingen har lett till att många nya kopieringsformer tillkommit. En del av dessa, t.ex. då exemplarframställningen sker med hjälp av en kopiator försedd med minne, betraktas, bl.a. av avtalsparterna i det s.k. skolkopieringsavtalet (se avsnitt 8.3.1), som reprografiskt förfarande trots att ett digitalt moment ingår. Annorlunda är det när det gäller andra former där exemplarframställningen sker uteslutande genom digitalt förfarande, t.ex. då upphovsrättsligt skyddade verk laddas ner via ett nätverk, exempelvis Internet, vid kopiering från ett digitalt lagringsmedium till ett annat eller vid inskanning av en förlaga i pappersform i ett datorminne. Dessa och andra former av digital kopiering omfattas inte av nuvarande avtalslicensbestämmelse i 13 § URL.
De nuvarande bestämmelserna om avtalslicens i 13 § URL har sin grund i att det finns ett behov av en omfattande kopieringsrätt inom undervisningsområdet och att detta behov inte kan tillgodoses genom individuella avtal. Den tekniska utvecklingen har emellertid lett till att en stor del av den önskvärda kopieringen faller utanför avtalslicensområdet. Skolor och högskolor är idag i regel utrustade med goda Internetförbindelser, e-post osv., men någon rätt att framställa exemplar för undervisningsändamål genom digitalt förfarande finns inte, om inte individuella avtal först har träffats med upphovsmannen. Med hänsyn till den teknikanvändning som förekommer i undervisningen är behovet av en sådan kopieringsrätt stort.
288
Från skolhåll har bl.a. starkt påtalats behovet att få möjlighet att kopiera material från Internet. Frågan har länge varit aktuell. Den diskuterades bl.a. redan vid en hearing som Justitiedepartementet anordnade den 11 november 1997 (Ju 1997/3194/L3), där bland annat Svenska Kommunförbundet, Högskoleverket och Stockholms universitet förde fram krav på en utvidgning av avtalslicensen till digital exemplarframställning. Svenska Kommunförbundet har i en skrivelse i detta ärende anfört att det exempelvis upplevs som orimligt att kopiering, inom ramen för avtalslicensen, får ske av t.ex. en artikel som återfinns i en pappersversion av en tidning medan samma artikel inte får kopieras från en nätversion av tidningen. I det angivna fallet hämtar läraren kanske hem artikeln till sin dator och skriver ut den på ett papper som sedan kopieras genom reprografiskt förfarande till ett antal elever. Det kan också hända att läraren hämtar hem ett dokument till sin dator och sedan kopierar det till elevernas datorer. Andra exempel som nämnts av Svenska Kommunförbundet är när en lärare laddar ner material eller skannar in material för att sedan använda materialet i ett intranät, tillgängligt för skolans personal och elever. På grund av begränsningen till reprografiskt förfarande i 13 § URL omfattas inget av dessa fall av dagens avtalslicensbestämmelse och lärarna kan därmed, enligt Svenska Kommunförbundet, inte bedriva undervisningen på ett pedagogiskt och tidsenligt sätt. Om avtalslicensen inte utvidgas menar Svenska Kommunförbundet att det finns risk för att lärarnas förståelse och respekt för upphovsrätten kan komma att minska.
Även flera upphovsmannaorganisationer har i olika
sammanhang ställt sig positiva till en utvidgning av avtalslicensen för att underlätta för skolorna att få tillgång till material och kunna klarera rättigheterna på ett smidigt sätt. Bl.a. har KLYS och Copyswede i en skrivelse i detta ärende anfört att risken annars är stor att en stor del av kopieringen ändå kommer att ske men utan att kopieringen regleras och att den då utgör intrång i upphovsmännens ensamrätt.
En fråga som först måste övervägas är om det verkligen behövs en avtalslicens för att tillgodose skolornas
289
kopieringsbehov. Kan inte behovet istället tillgodoses genom individuella avtal? Den tekniska utvecklingen kommer i framtiden möjligen medföra att rättighetsklarering kan ske på ett förhållandevis enkelt sätt i en on-linemiljö (se avsnitt 10 om tekniska åtgärder). Den lärare som behöver ett exemplar av en artikel i en nättidning skulle i en sådan situation kunna skaffa sig möjlighet att använda densamma direkt via sin dator. I sådant fall skulle alltså kopieringsbehovet relativt enkelt kunna tillgodoses genom individuella avtal. Emellertid har den tekniska utvecklingen och avtalsbildningen på Internet ännu inte nått en sådan nivå. Det kan visserligen hävdas att den tekniska utvecklingen sker i en sådan hastighet att man bör avvakta med lagstiftningsåtgärder. Behovet av kopieringsmöjligheter inom undervisningsområdet är emellertid stort. Det är inte godtagbart att det under en sådan utvecklingsfas är otillåtet att framställa digitala kopior inom undervisningsområdet om inte individuella avtal först har träffats med upphovsmannen. Dessutom går det inte att förutse vilka resultat utvecklingen kommer att leda till. Detta talar för att avtalslicensen i 13 § URL bör utvidgas nu.
Från förläggarhåll har emellertid framförts synpunkter mot en
utvidgning av avtalslicensen i 13 § URL till att även omfatta digital kopiering. Bl.a. har Föreningen Svenska Läromedelsproducenter i en skrivelse i detta ärende fört fram att en utvidgning skulle innebära att stora mängder upphovsrättsligt skyddat material lagrades i nätverk för mer eller mindre allmän åtkomst inom utbildningsväsendet. Följden skulle, enligt Läromedelsproducenterna, kunna bli att lärarna själva ur detta material sammanställde kompendier som ett billigt substitut till de ordinarie läromedlen på skolorna, vilket skulle få stora konsekvenser för den ordinarie läromedelsmarknaden. En ordning som lät skolorna kopiera digitalt skulle även allvarligt fördröja och försvåra utvecklingen av digitala läromedel. Visserligen skulle, enligt Läromedelsproducenterna, en sådan utveckling kunna stävjas inom ramen för avtalslicensen men det skulle ändå i praktiken vara svårt att kontrollera efterlevnaden av avtalet.
290
De farhågor som Läromedelsproducenterna för fram är emellertid förhållanden som avtalsparterna själva skulle kunna reglera i det avtal som bestämmelsen förutsätter. Lagen skulle, precis som är fallet med nuvarande avtalslicensbestämmelser, endast dra upp ramen för vad avtalslicensen får omfatta. Det är sedan avtalsparternas uppgift att närmare komma överens om avtalets omfattning på samma sätt som görs idag i det nuvarande skolkopieringsavtalet på reprografiområdet. Svårigheter att kontrollera efterlevnaden av ett avtal är inte något som talar emot införandet av en avtalslicens. Xxxxxx skäl talar istället för att underlätta för utbildningsväsendet att få till stånd en laglig användning av upphovsrättsligt skyddat material. Det finns ingen anledning att tro att skolor och andra utbildningsanstalter skulle missbruka en sådan möjlighet att kopiera skyddat material digitalt. Tvärtom kan antas och förväntas att de skulle anstränga sig för att uppfylla ett avtal.
En angränsande fråga är om det är möjligt att få en
avtalslicensordning som omfattar digital kopiering att fungera i praktiken. Hur skall det överhuvudtaget gå att identifiera vad som har kopierats och vem som har rätt till ersättningen? Som redan påpekats skulle det vara upp till parterna att närmare bestämma avtalets omfattning. I avtalet skulle parterna närmare få avgränsa såväl vilka typer av verk som skulle omfattas som i vilken omfattning exemplarframställningen skulle få ske. Parterna skulle också kunna ta hänsyn till möjligheten för organisationen att fördela ersättningen för nyttjandet på ett godtagbart sätt, t.ex. genom avtal med utländska systerorganisationer. Eventuella praktiska svårigheter bör därför inte medföra att avtalslicensalternativet utesluts.
Ett annat förhållande som skulle kunna tala mot införandet av en avtalslicens har varit situationen i Danmark. Där infördes för några år sedan bestämmelser om avtalslicens som även omfattar framställning av exemplar i digital form inom undervisningsområdet. Det tog dock fyra år innan det första avtalet enligt uppgift kunde slutas eftersom den danska organisation som företräder rättighetshavarna från början inte inbördes kunde enas om att träffa sådana avtal. Även om
291
förhållandena i Sverige inte är exakt densamma som de i Danmark framgår av vad som hände i Danmark att det finns en risk för att utbildningsväsendets behov av att kunna utföra digital kopiering inte alls eller först efter lång tid kommer att tillgodoses genom en utvidgad avtalslicensbestämmelse.
Ett alternativ som möjligen skulle kunna övervägas är annars att införa en inskränkning för exemplarframställning inom undervisningsområdet. Direktivets artikel 5.2.c tillåter en inskränkning för särskilda fall av exemplarframställning av utbildningsanstalter som är tillgängliga för allmänheten under förutsättning att det sker utan direkt eller indirekt ekonomisk eller kommersiell vinning. Artikeln omfattar såväl exemplarframställning i analog som i digital form. Stor försiktighet bör emellertid iakttas vid överväganden av nya inskränkningar. Den ekonomiska delen av upphovsrätten är en del av rättighetshavarnas förmögenhetstillgångar. Utgångspunkten är att det krävs starka skäl för att gripa in i dessa. Vikten av att vara restriktiv med införandet av nya inskränkningar har också understrukits av riksdagen vid ett flertal tillfällen (se t.ex. Lagutskottets betänkande 2000/01:LU8
s. 16 och där gjorda hänvisningar). Den danska situationen visar dessutom att det går att lösa frågan om digital kopiering inom undervisningsområdet med en avtalslicens.
Sammantaget framstår en utvidgning av avtalslicensbestäm- melsen i 13 § till att även omfatta digital exemplarframställning som den lösning som bäst kan tillgodose såväl behovet inom utbildningsväsendet som rättighetshavarnas intressen. Begräns- ningen till kopiering genom reprografiskt förfarande bör därför tas bort. Detta medför att det inte längre behöver nämnas särskilt att bestämmelsen också omfattar rätt att framställa exemplar i form av upptagningar av verk som sänds ut i radio eller television. Rätten att göra sådana upptagningar kommer istället fortsättningsvis att omfattas av den generella rätten att framställa exemplar om avtalslicens gäller.
Till följd av den osäkerhet som råder om begreppet utgivna verk kan anses omfatta verk som endast publicerats i ett nätverk bör begreppet ändras till offentliggjorda verk för att
292
Enligt nuvarande avtalslicensbestämmelse i 13 § URL gäller vissa skyddsregler för upphovsmännen, bl.a. möjligheten att meddela förbud mot exemplarframställning. Det har framförts synpunkter från Svenska Kommunförbundet att de nuvarande skyddsreglerna bör tas bort om avtalslicensen inom undervisningsområdet utökas till att även omfatta digital kopiering. Enligt Svenska Kommunförbundet skulle ett stort antal meddelade förbud medföra en ohanterlig situation för den enskilda läraren som i varje enskilt fall måste kontrollera om ett verk får kopieras eller inte. Som exempel nämns den avtalslicens som gäller inom radio- och televisionsområdet där t.ex. Sveriges Television meddelat förbud i ett flertal fall. Oro finns att ett växande antal förbud skall försvåra hela avtalslicenskonstruktionen. Mot detta kan anföras skyddsreglernas betydelse för den enskilde upphovsmannen. Genom möjlighet att begära individuell fördelning av ersättning och möjlighet att meddela förbud säkerställs den enskilde upphovsmannens intressen. Erfarenheten av den avtalslicens som redan gäller inom reprografiområdet är inte alls densamma som för avtalslicensen inom radio- och televisionsområdet. Individuella förbud förekommer knappast alls inom reprografiområdet. I en utvidgad bestämmelse bör därför såväl möjligheten att meddela förbud som möjligheten att begära individuell fördelning av ersättning kvarstå.
8.4 Biblioteks och arkivs möjligheter att överföra verk till allmänheten och att sprida exemplar i digital form
8.4.1 Nuvarande ordning
Enligt 16 § URL har vissa arkiv och bibliotek rätt att framställa exemplar av verk, dock inte datorprogram, för vissa särskilda
293
ändamål (se avsnitt 7.9). Framställning av exemplar får ske för bevarande-, kompletterings- eller forskningsändamål (16 § första stycket 1 URL), för utlämning till lånesökande av enskilda artiklar eller korta avsnitt eller av material som av säkerhetsskäl inte bör utlämnas i original (16 § första stycket 2 URL), och för användning i läsapparater (16 § första stycket 3 URL).
För kopiering enligt punkt 1 finns inte någon begränsning i fråga om sättet för mångfaldigande. Kopiering får således ske med valfri teknik. Däremot finns begränsningar för den kopiering som är möjlig enligt punkterna 2 och 3. I bestämmelsens andra stycke anges nämligen att exemplar endast får framställas genom reprografiskt förfarande (16 § andra stycket URL). Med stöd av 16 § URL har biblioteken och arkiven alltså endast rätt att sprida exemplar som framställts genom reprografiskt förfarande till lånesökande (16 § första stycket 2 jämfört med 16 § andra stycket URL).
8.4.2 Överväganden
Förslag: En ny bestämmelse om avtalslicens införs för att underlätta för de bibliotek och arkiv som nämns i 16 § tredje och fjärde styckena lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, att överföra verk, dock inte datorprogram, till lånesökande, såvitt gäller enskilda artiklar, korta avsnitt eller material som av säkerhetsskäl inte bör lämnas ut i original, och att sprida exemplar i digital form som framställts med stöd av 16
§ första stycket 2 till lånesökande. För upphovsmän som inte företräds av de avtalsslutande organisationerna skall gälla skyddsregler i form av rätt att förbjuda exemplarframställning, rätt till samma ersättning och förmåner som tillkommer dem som organisationerna företräder och en rätt till individuell ersättning. Lagen (1980:612) om medling i vissa upphovsrättstvister skall vara tillämplig beträffande bestämmelsen. (42 d § upphovsrättslagen)
294
Skälen för förslaget:
Varken artikel 5.2.c eller artikel 5.4 i direktivet tillåter att bibliotek och arkiv ges möjlighet att överföra material till allmänheten med stöd av en inskränkning. Vidare anges i stycke 40 i ingressen att inskränkningar som tillåter online-leveranser inte bör göras. Istället anges att avtal, som på ett balanserat sätt främjar bibliotekens och arkivens verksamhet, bör uppmuntras. Som redan konstaterats ovan i avsnitt 8.1.2 tillåter direktivet att nya avtalslicensbestämmelser införs.
Som framgår av avsnitt 7.9.2 föreslås nu att 16 § första stycket
2 och andra stycket URL ändras så att det blir möjligt att framställa kopior av visst material i såväl analog som digital form samtidigt som de exemplar som framställs med stöd av första stycket 2 som tidigare endast får spridas till lånesökande i analog form. Med hänsyn härtill finns anledning att överväga om möjligheterna för bibliotek och arkiv att även kunna överföra material till allmänheten och att sprida kopior digitalt, t.ex. genom att lämna ut en diskett, bör underlättas.
Forskare, studenter och andra ur allmänheten som behöver utdrag ur facklitteratur eller kopior av olika tidskriftsartiklar är med nuvarande bestämmelse i princip hänvisade till att beställa det aktuella materialet från ett bibliotek eller ett arkiv varpå biblioteket eller arkivet får kopiera materialet reprografiskt och därefter antingen skicka materialet till dem som behöver materialet eller be dem hämta materialet hos biblioteket eller arkivet. Det tar med denna procedur lång tid att få det efterfrågade materialet och för biblioteken och arkiven innebär det en omfattande administration. I ovannämnda exempel skulle det vara enkelt och effektivt både för biblioteket eller arkivet och för dem som behöver materialet om biblioteket eller arkivet istället hade möjlighet att skicka kopiorna med e-post direkt till allmänheten, särskilt med tanke på att det i 16 § URL föreslås att bibliotekets och arkivets exemplarframställning skall få ske såväl analogt som digitalt. Biblioteket/arkivet har förstås redan idag en möjlighet att skaffa sig rätten att förfoga över materialet genom individuella avtal med rättighetshavarna. Exempel på sådana avtal är när upphovsrättsligt skyddat material finns organiserat i
295
databaser av en part som har rätten att licensiera användningen av materialet. I många andra fall är det emellertid fråga om äldre material med ett stort antal såväl svenska som utländska rättighetshavare inblandade. I dessa fall är det i praktiken ofta omöjligt för biblioteket/arkivet att söka individuella tillstånd. En lösning som skulle kunna tillgodose såväl bibliotekens/arkivens och den lånesökande allmänhetens behov, som rättighets- havarnas intressen är därför att införa en avtalslicens.
Om en avtalslicens införs på det område som nu är i fråga ökar möjligheterna för bibliotek och arkiv att skaffa sig rättigheter att överföra och sprida sådant material som får kopieras med stöd av 16 § URL. Detta gynnar allmänheten, eftersom det underlättar möjligheten att på ett enkelt och snabbt sätt kunna få ta del av materialet. Samtidigt ges upphovsmännen, genom det avtal som krävs, såväl möjlighet till ersättning som möjlighet att närmare avgränsa vad som får överföras och spridas digitalt.
Mot denna bakgrund föreslås de bibliotek och arkiv som avses i 16 § tredje och fjärde styckena URL, dvs. de statliga och kommunala arkivmyndigheterna, Statens ljud- och bildarkiv, de vetenskapliga bibliotek och fackbibliotek som drivs av det allmänna, folkbiblioteken samt de arkiv och bibliotek som regeringen i enskilda fall beslutar om, få möjlighet att med stöd av avtalslicens till allmänheten överföra enskilda artiklar, korta avsnitt eller material som av säkerhetsskäl inte bör lämnas ut i original samt sprida exemplar som framställts med stöd av 16 § första stycket 2 URL. Avtalslicensen bör utformas på liknande sätt som flertalet övriga avtalslicenser enligt upphovsrättslagen. Sålunda bör en hänvisning göras till 42 a § URL (tidigare 26 i § URL), där de gemensamma ramarna för avtalslicenserna ges. För avtalslicensbestämmelserna avseende kopiering för undervisningsändamål (tidigare 13 §, fortsättningsvis 42 c § URL) och vidaresändning av radio- och TV-sändningar (tidigare 26 f §, fortsättningsvis 42 f § URL) gäller vissa skyddsregler för upphovsmännen, t.ex. möjligheten att meddela förbud mot kopiering respektive utsändning. För att systemet med avtalslicens på biblioteks- och arkivområdet skall vara acceptabelt bör skyddsregler även gälla här. Samma slutsats har
296
dragits för den föreslagna avtalslicensen inom företagskopieringen m.m. (se avsnitt 8.2.2). Vidare bör lagen (1980:612) om medling i vissa upphovsrättstvister vara tillämplig på den nya bestämmelsen på samma sätt som gäller beträffande de nämnda äldre avtalslicensbestämmelserna liksom för den föreslagna avtalslicensen inom företagskopiering (se vidare avsnitt 8.2.2).
297
9.1 Ensamrättigheter för utövande konstnärer, framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder samt radio- och televisionsföretag
9.1.1 Nuvarande ordning
Grundläggande bestämmelser om skydd för utövande konstnärer finns i 45 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL). Enligt första stycket 1 får en utövande konstnärs framförande av ett litterärt eller konstnärligt verk inte utan hans eller hennes samtycke tas upp på en grammofonskiva, en film eller annan anordning, genom vilken det kan återges. Inte heller får det utan sådant samtycke sändas ut i ljudradio eller television eller göras tillgängligt för allmänheten genom direkt överföring, vilket framgår av första stycket 2. I paragrafens andra stycke föreskrivs att ett framförande som tagits upp på en anordning som avses i första stycket 1 inte utan konstnärens samtycke får föras över från en sådan anordning till en annan eller göras tillgängligt för allmänheten. Kravet på samtycke gäller enligt huvudregeln till dess 50 år har förflutit efter det år då framförandet skedde. Har upptagningen av framförandet getts ut eller offentliggjorts inom 50 år från framförandet gäller kravet på samtycke i stället till dess 50 år har förflutit efter det år då upptagningen först gavs ut eller offentliggjordes.
Bestämmelser om skydd för framställare av upptagningar av
ljud eller rörliga bilder, dvs. skiv- och filmproducenter, finns i 46
§ URL. Där anges att en grammofonskiva, en film eller en annan anordning på vilken ljud eller rörliga bilder har tagits upp inte utan framställarens samtycke får eftergöras eller göras tillgänglig för allmänheten. Kravet på samtycke gäller till dess 50 år har förflutit efter det år upptagningen gjordes. Om upptagningen har getts ut eller offentliggjorts inom 50 år från upptagningen
299
gäller kravet på samtycke till dess 50 år förflutit efter det år då upptagningen först gavs ut eller offentliggjordes. I bestämmelsen anges att som eftergörande anses även att upptagningen förs över från en av de angivna anordningarna till en annan sådan anordning.
I 48 § URL finns bestämmelser om skydd för radio- och televisionsföretag. Där föreskrivs att en ljudradio- eller televisionsutsändning inte utan radio- eller televisionsföretagets samtycke får tas upp på en anordning genom vilken den kan återges (första stycket 1). En utsändning får inte heller utan företagets samtycke återutsändas eller återges för allmänheten på platser där allmänheten har tillträde mot inträdesavgift (första stycket 2). Av andra stycket följer vidare att en utsändning som tagits upp på en anordning genom vilken den kan återges inte utan sändarföretagets samtycke får föras över från en sådan anordning till en annan. Denna rätt gäller till dess 50 år har förflutit efter det år då utsändningen ägde rum. Anordningarna får inte heller utan företagets samtycke spridas till allmänheten förrän samma tid har förflutit.
De närstående rättigheterna i 45, 46 och 48 §§ är utformade som förbudsrättigheter och inte som exklusiva ensamrättigheter. I förarbetena till 45 § URL uttalades rörande denna bestämmelse att det i praktiken dock var fråga om en ensamrätt och att ett avtal om att få ta upp en utövande konstnärs framföranden också framstod som en överlåtelse (NJA II 1961 s. 302). Även för fonogramframställare och producenter av filmupptagningar gällde redan från början att de i praktiken erhöll en rättighet som de kunde förfoga över genom avtal, t.ex. genom att tillåta kopiering av grammofonskivor mot vederlag eller genom att helt överlåta rättigheterna enligt bestämmelsen (NJA II 1961 s. 306). Radio- och televisionsföretagens förbudsrätt är utformad på likartat sätt som de övriga gruppernas.
När det gäller innehållet i de närstående rättigheterna är den principiella utgångspunkten för svensk del att de olika grupperna på det upphovsrättsliga området så långt som möjligt skall behandlas lika och att de närstående rättighetshavarnas intressen inte är mindre skyddsvärda (prop. 1994/95:58 s. 34). Den rätt till
300
framställning av exemplar som tillkommer närstående rättighetshavare enligt 45, 46 och 48 §§ URL har dock inte samma språkliga utformning som motsvarande rätt för upphovsmän. För utövande konstnärer och radio- och televisionsföretag används uttrycket ”föras över från en sådan anordning till en annan” (45 § andra stycket och 48 § andra stycket URL). För framställare av ljud- eller bildupptagningar används uttrycket ”eftergöra” (46 § första stycket URL). Såvitt gäller det förstnämnda uttrycket framhölls i motiven att det valts för att täcka alla förekommande fall av kopiering (NJA II 1961 s. 301). Beträffande uttrycket ”eftergöra” i 46 § URL, anges i lagtexten att såsom eftergörande även anses att upptagningen överförs från en anordning till en annan. Av motiven framgår att avsikten är att skyddet skall omfatta såväl rent mekaniskt eftergörande som användande av t.ex. elektromagnetiska metoder, med hjälp av vilka överföring sker till upptagningsmedier av olika slag, såsom band, tråd, film. Det framgår vidare att överföringen kan ske successivt från medium till medium i obegränsad utsträckning. (NJA II 1961 s. 306). Det föreligger alltså inte några sakliga skillnader såvitt gäller möjligheten att kontrollera exemplarframställning mellan å ena sidan de utövande konstnärerna och radio- och televisionsföretagen och å andra sidan framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder. I jämförelse med upphovsmännens exemplarframställningsrätt enligt 2 § URL så är rättigheten nästan lika omfattande. En betydande skillnad är dock att de närstående rättighetshavarna saknar skyddet mot efterlikning, bearbetning och dylikt (se prop. 1994/95:58 s. 34).
Vad slutligen gäller tillgängliggörande för allmänheten har de
utövande konstnärerna, fonogramframställarna och producenter av filmupptagningar samma grundbefogenheter som upphovsmännen. Radio- och televisionsföretagen har inte riktigt lika omfattande rättigheter i denna del. De kan endast kontrollera återutsändning, återgivande för allmänheten på platser där allmänheten har tillträde mot inträdesavgift samt spridning till allmänheten av upptagningar av utsändningen.
301
9.1.2 Överväganden
Förslag: Rättigheterna för utövande konstnärer, framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder samt radio- och televisionsföretag utformas som exklusiva ensamrättigheter. Rätten att framställa exemplar av upptagningar skall för dessa kategorier av närstående rättighetshavare fortsättningsvis ha samma innehåll som upphovsmännens exemplarframställningsrätt avseende verk, och således innefatta även ett skydd mot bearbetning och liknande. Förutom att det anges att ensamrätten bl.a. innefattar en rätt att framställa exemplar av de aktuella upptagningarna införs i dessa bestämmelser en hänvisning till 2 § andra stycket lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.
I 45 § upphovsrättslagen anges uttryckligen att rätten avseende tillgängliggörande för allmänheten omfattar såväl den utövande konstnärens framförande, som upptagningar av framförandet. I bestämmelserna avseende utövande konstnärer (45 §) samt framställare av upptagningar av ljud- och rörliga bilder (46 §) tas även in en hänvisning till 2 § tredje och fjärde stycket upphovsrättslagen, dvs. definitionen av innehållet i begreppet tillgängliggörande för allmänheten.
Radio- och televisionsföretags ensamrätt utvidgas till att även omfatta rätten att tillåta att en upptagning av utsändningen på trådbunden eller trådlös väg överförs till allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till upptagningen från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer (tillhandahållande på begäran). Denna del av ensamrätten skall tidsmässigt gälla lika länge som övriga delar av radio- och TV-företags ensamrätt, dvs. till dess att 50 år har förflutit efter det år då utsändningen ägde rum.
I de fall då en ljudupptagning som skyddas enligt 46 § upphovsrättslagen har såväl getts ut som offentliggjorts inom 50 år från upptagningen skall skyddstidens längd räknas från utgången av det år då upptagningen första gången gavs ut. (45, 46 och 48 §§ upphovsrättslagen)
302
Bedömning: Svensk rätt uppfyller redan direktivets krav på en ensamrätt till tillhandahållande på begäran av upptagningar såvitt gäller utövande konstnärers, fonogramframställares och framställare av rörliga bilders prestationer (jfr dock avsnitt 9.2 om inskränkningar i de närstående rättigheterna).
Skälen för förslaget och bedömningen
Allmänna utgångspunkter
Direktivet innehåller bestämmelser om ensamrättigheter även för vissa närstående rättighetshavare. De närstående rättighets- havare vars rättigheter regleras i direktivet är de utövande konstnärerna, fonogramframställarna, framställarna av de första upptagningarna av filmer, samt radio- och televisionsföretagen. Bestämmelserna finns i artikel 2 och 3.2 i direktivet.
I artikel 2 anges att medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt till framställning av exemplar för utövande konstnärer när det gäller upptagningar av deras framföranden (artikel 2.b), för fonogramframställare av deras fonogram (artikel 2.c), för framställarna av de första upptagningarna av filmer av original och kopior av deras filmer (artikel 2.d) och för radio- och televisionsföretag av upptagningar av deras utsändningar (artikel 2.e). Precis som för upphovsmännen anges i artikel 2 att såväl direkt som indirekt och tillfälligt eller permanent mångfaldig- ande, dvs. exemplarframställning, skall ingå i ensamrätten och att denna skall omfatta mångfaldigande oavsett metod och form och oavsett om det sker helt eller delvis.
I artikel 3.2 regleras vilken ensamrätt som medlemsstaterna måste ge de närstående rättighetshavarna när det gäller att göra prestationer tillgängliga för allmänheten. Denna ensamrätt är snävare än den rätt till överföring till allmänheten som direktivet föreskriver för upphovsmän. För de närstående rättighetshavarna omfattar ensamrätten endast tillgängliggörande för allmänheten, på trådbunden eller trådlös väg, på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till de prestationer som avses från en plats och vid en tidpunkt de själva väljer. Med ett engelskt uttryck kallas detta ofta tillhandahållande ”on-demand”. Här benämns det fortsätt-
303
ningsvis tillhandahållande på begäran. Ensamrätt till tillhanda- hållande på begäran skall enligt direktivet ges till utövande konstnärer avseende upptagningar av deras framförande (artikel 3.2.a), till fonogramframställare avseende deras fonogram (artikel 3.2.b), till framställarna av de första upptagningarna av filmer avseende originalet och kopior av deras filmer (artikel 3.2.c) och till radio- och televisionsföretag avseende upptagningar av deras sändningar, trådöverförda såväl som luftburna, inklusive kabel- och satellitsändningar (artikel 3.2.d). De förfoganden som avses är förfoganden som förutsätter en interaktivitet mellan den som initierar överföringen och den som är mottagare av densamma. Artikel 3.2 behandlas i stycke 24 i ingressen till direktivet. Där anges att rätten som avses i artikeln bör anses omfatta alla åtgärder varigenom de skyddade prestationerna görs tillgängliga för allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån tillgängliggörandet sker och att den inte omfattar några andra åtgärder. Motsvarande skrivning finns, som redovisats närmare i avsnitt 6, i stycke 23 i direktivets ingress beträffande upphovsmännens ensamrätt till överföring till allmänheten. Detta innebär alltså att tillhandahållande på begäran omfattar en del av de förfoganden som inryms i rätten till överföring till allmänheten men inte samtliga sådana förfoganden. Däremot inryms samtliga förfoganden som kan betecknas som tillhandahållande på begäran inom begreppet överföring till allmänheten. Rubriken till artikel 3 är uppdelad i två delar: Rätten till överföring av verk till allmänheten och rätten att göra andra alster tillgängliga för allmänheten. Detta uttryckssätt har valts för att man velat understryka att de närstående rättighetshavarna endast får en del av de rättigheter som upphovsmännen får. Det är alltså inte fråga om någon väsensskild rättighet för de närstående rättighetshavarna utan det är en typ av rättighet som också, såvitt avser verk, utgör en del av upphovsrätten. De typer av förfoganden som efter de i avsnitt 6 föreslagna ändringarna kommer att betecknas som offentligt framförande eller offentlig visning kommer inte i några fall att anses utgöra tillhandahållande på begäran.
304
Exklusiva ensamrättigheter för närstående rättighetshavare?
Som nämnts i avsnitt 9.1.1 är den principiella utgångspunkten för svensk del att de olika grupperna på det upphovsrättsliga området så långt som möjligt skall behandlas lika och att de närstående rättighetshavarnas intressen inte är mindre skydds- värda (prop. 1994/95:58 s. 34). I samma avsnitt har även redogjorts för det förhållandet att även om de närstående rättig- heterna i 45, 46 och 48 §§ lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) har uttryckts som en förbudsrätt i lagtexten så fungerar de i praktiken som ensamrättigheter. För de två ytterligare grupperna av närstående rättighetshavare, framställare av sammanställningar och fotografer, uttrycks rättigheterna redan i gällande svensk rätt som ensamrättigheter (49 och 49 a §§ URL). Direktivet anger i artikel 2 och 3.2 rättigheterna för de utövande konstnärerna, fonogramframställarna, framställarna av de första upptagningarna av filmer och radio- och televisionsföretagen som ensamrättigheter. Med beaktande av samtliga dessa omständligheter bör en ändring nu göras i svensk rätt så att samtliga närstående rättighetshavare fortsättningsvis ges exklusiva ensamrättigheter. Bestämmelserna avseende utövande konstnärer, fonogramframställare, producenter av rörliga bilder samt radio- och televisionsföretag bör således ändras så att det där anges att dessa grupper får en uteslutande rätt att förfoga över sina prestationer i vissa avseenden.
Närstående rättighetshavares ensamrätt att framställa exemplar
Som framgår av avsnitt 9.1.1 om gällande rätt har de utövande konstnärerna, fonogramframställarna, producenter av rörliga bilder, samt radio- och televisionsföretagen nästan lika omfattande rättigheter vad gäller möjligheten att kontrollera exemplarframställning avseende upptagningar av sina prestationer som upphovsmännen i förhållande till sina verk. En skillnad föreligger dock i att dessa närstående rättighetshavare
305
saknar det skydd mot efterlikning, bearbetning och dylikt som upphovsmännen har (se prop. 1994/95:58 s. 34). Ett sådant skydd har däremot framställare av databaser och fotografer (49 och 49 a §§ URL).
Direktivet föreskriver att för de upptagningar som nu är aktuella skall exemplarframställningsrätten omfatta ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfällig eller permanent mångfaldigande oavsett metod och form, helt eller delvis. Det innebär att det inte är förenligt med direktivet att endast ge det mer begränsade skydd avseende exemplarframställning som dagens bestämmelser ger de nu aktuella närstående rättighets- havarna. Skyddet måste således utvidgas till att gälla även exempelvis bearbetade exemplar av upptagningarna i fråga. Ändringen bör genomföras på så sätt att det anges att ensamrätten bl.a. innefattar en rätt att framställa exemplar av upptagningarna i fråga. Dessutom bör en hänvisning tas in i dessa bestämmelser till 2 § andra stycket URL, där direktivets definition av exemplarframställning enligt förslaget i avsnitt 6 skall tas in. Det utvidgade skyddet avseende exemplar- framställning kommer endast att gälla i förhållande till upptagningar av de aktuella närstående rättighetshavarnas prestationer. Något skydd mot att t.ex. en utövande konstnärs framförande imiteras/efterliknas av en annan person gäller inte enligt direktivet och bör inte heller av andra skäl införas.
Närstående rättighetshavares ensamrätt till tillhandahållande på begäran
Direktivet innehåller, som framgått tidigare, föreskrifter om att närstående rättighetshavare har en rätt att tillhandahålla upptagningar av sina prestationer på begäran. På samma sätt som rätten för upphovsmän till överföring till allmänheten är det här endast fråga om distansöverföringar (se stycke 24 i ingressen till direktivet).
För utövande konstnärer gäller enligt svensk rätt att ett framförande som har tagits upp på en grammofonskiva, en film
306
eller en annan anordning, genom vilken det kan återges, inte utan dennes samtycke får göras tillgängligt för allmänheten (45 § andra stycket URL).
På motsvarande sätt gäller för framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder att en grammofonskiva, en film eller annan anordning på vilken ljud eller rörliga bilder har tagits upp inte utan samtycke får göras tillgänglig för allmänheten (46 § första stycket URL).
Denna grundbefogenhet tillkom vid införlivandet med svensk rätt av direktiv 92/100/EEG av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området (se prop. 1994/95:58 s. 32 ff.). I motiven till ändringen framhölls att den innebar att utövande konstnärer, fonogramframställare och producenter av filmupptagningar då skulle få samma grund- befogenheter som upphovsmän, bortsett från skyddet mot efterlikning, bearbetning och dylikt (a. prop. s. 34). Svensk rätt ger således redan utövande konstnärer och framställare av ljud- och bildupptagningar en rätt att göra sina prestationer tillgängliga för allmänheten. Inom detta begrepp ryms de förfog- anden som direktivets artikel 3.2 anger att de aktuella närstående rättighetshavarna skall kunna kontrollera. Någon utvidgning av ensamrätten i denna del behövs därför inte i 45 och 46 §§ URL. Mot bakgrund av att bestämmelserna nu föreslås bli utformade som exklusiva ensamrättigheter finns det dock anledning att ta in en hänvisning till 2 § tredje och fjärde stycket URL i dessa bestämmelser. Där framgår den närmare innebörden av begreppet tillgängliggörande för allmänheten. Detta innebär förstås att de ändringar som nu föreslås inom ramen för begreppet tillgängliggörande för allmänheten för upphovsmännen kommer att gälla på motsvarande sätt för de utövande konstnärerna samt för framställare av upptagningar av ljud och rörliga bilder.
I 45 § URL bör på likartat sätt som idag anges att rätten
avseende tillgängliggörande för allmänheten omfattar såväl fram- förandet, som upptagningar av framförandet. Ordalydelsen bör dock anpassas till att rättigheten nu uttrycks som en exklusiv
307
ensamrätt. Med framförandet avses därvid endast den utövande konstnärens eget ”liveframförande” och bestämmelsen ger således liksom tidigare inte något skydd mot att t.ex. en imitatörs framförande av samma verk görs tillgängligt för allmänheten. Rätten att kontrollera tillgängliggörande för allmänheten av upptagningar av framförandet kommer på grund av den utvidgade exemplarframställningsrätten att omfatta även t.ex. spridning av bearbetade versioner av en upptagning av framförandet. Behovet av ändringar i 47 § URL till följd av artikel 3.2 redogörs för i nästa avsnitt (avsnitt 9.2).
Radio- och televisionsföretag har enligt gällande svensk rätt inte någon sådan befogenhet som avses i artikel 3.2. (Det kan särskilt anmärkas att rätten enligt 48 § första stycket 2 URL att kontrollera återgivning av utsändningen på platser där allmänheten har tillträde mot inträdesavgift inte avser distansöverföringar utan i stället ett förfogande som enligt den nya strukturen i 2 § URL kommer att utgöra offentligt framförande.) Svensk rätt måste således anpassas till direktivet på denna punkt. En modell för att uppfylla direktivets krav är att radio- och televisionsföretag ges en ensamrätt att tillhandahålla upptagningar av sina utsändningar på begäran (dvs. till enskilda från en plats och vid en tidpunkt som dessa själva väljer). En annan är att ge företagen en rätt att göra upptagningar av sändningarna tillgängliga för allmänheten. Den sistnämnda lösningen går längre än vad direktivet kräver. En sådan ändring kräver en mer djupgående analys än vad som är möjligt inom ramen för detta lagstiftningsärende. I detta sammanhang bör därför svensk rätt endast ändras i den utsträckning som är nödvändigt för att uppfylla direktivet. En ny grundbefogenhet för radio- och televisionsföretag bör därför införas, av innebörd att de får en ensamrätt att tillåta att en upptagning av en utsändning på trådbunden eller trådlös väg överförs till allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till upptagningen från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. Exempel på sådana förfoganden som faller under den nya befogenheten är när ett inspelat TV-program eller ett radioprogram läggs ut på Internet på ett sådant sätt att enskilda
308
själva kan välja när de skall ta del av det. Den nya rättigheten bör i tiden gälla lika länge som de redan existerande rättigheterna enligt 48 § URL, dvs. till utgången av femtionde året efter det år då utsändningen ägde rum.
48 § URL bör i samband med de nu föreslagna ändringarna struktureras om. Radio- och televisionsföretagens ensamrättigheter bör återfinnas i en numrerad lista i bestämmelsens första stycke. Nuvarande första stycket 1 bör stå kvar på samma plats. I första stycket 2 bör ensamrätten att framställa exemplar av upptagningar av utsändningar placeras. Rätten att sprida exemplar av sådana upptagningar bör placeras i första stycket 3. Rättigheterna i nuvarande första stycket 2 bör komma därefter, dvs. i första stycket 4. Den nya rätten att tillhandahålla upptagningar av utsändningar på begäran bör slutligen placeras i första stycket 5.
Beräkningen av skyddstidens längd för ljudupptagningar
Skyddstidens längd för utövande konstnärer, fonogramfram- ställare, producenter av rörliga bilder och radio- och televisionsföretag regleras i artikel 3 i rådets direktiv 93/98/EEG av den 29 oktober 1993 om harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter. De svenska bestämmelserna i 45, 46 och 48 §§ har såvitt gäller skyddstidens längd anpassats till skyddstidsdirektivets bestämmelser på den punkten.
För fonogramframställare gäller enligt artikel 3.2 i skyddstidsdirektivet att rättigheterna skall löpa ut 50 år efter upptagningen. Om upptagningen ges ut eller offentliggörs under denna tid skall rättigheterna dock enligt artikeln löpa ut 50 år efter den dag då verket först gavs ut eller offentliggjordes, beroende på vilken dag som kommer först. Genom artikel 11.2 i det nu aktuella direktivet har artikel 3.2 i skyddstidsdirektivet ändrats något. Bakgrunden till ändringen är att skyddstidens längd för fonogramframställare är något annorlunda angiven i artikel 17.2 i WIPO Performances and Phonograms Treaty
309
(WPPT) än i artikel 3.2 i skyddstidsdirektivet. Skillnaden består i att om ett fonogram har getts ut skall skyddstiden alltid räknas från den tidpunkten och inte, som enligt artikel 3.2 i dess ursprungliga lydelse i skyddstidsdirektivet, från den första tidpunkten av offentliggörande eller utgivning. Artikel 11.2 i det aktuella direktivet ändrar artikel 3.2 i skyddstidsdirektivet just på det sättet. Den svenska bestämmelsen i 46 § URL måste därför ändras på motsvarande sätt såvitt gäller fonogramframställarna. Bestämmelserna om skyddstidens längd för övriga närstående rättighetshavare i skyddstidsdirektivet kvarstår oförändrade. Det innebär att det inte finns någon möjlighet att ändra utgångspunkten för beräkningen av skyddstidens längd för dessa andra närstående rättighetshavare på motsvarande sätt. Det innebär bl.a. att olika regler kommer att gälla för producenter av upptagningar av ljud och producenter av upptagningar av rörliga bilder, trots att dessa båda kategoriers rättigheter regleras i samma paragraf i URL (46 § URL).
9.2 Inskränkningar
9.2.1 Nuvarande ordning
Bestämmelserna om närstående rättigheter är uppbyggda på så sätt att det genom hänvisning till bestämmelser i 2 kap. lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) görs vissa inskränkningar i de rättigheter som tillkommer de närstående rättighetshavarna (se 45 §, tredje stycket, 46 § andra stycket, 48 § tredje stycket, 49 § tredje stycket och 49 a § fjärde stycket URL). När det gäller framställare av databaser och fotografer ingår bland dessa hänvisningar även en hänvisning till 19 § URL, som behandlar konsumtion av spridningsrätt. Det innebär alltså att för dessa båda kategorier av närstående rättighetshavare har hittills gällt en princip om global konsumtion av spridningsrätten, dvs. att när ett exemplar av en skyddad prestation har förts ut på marknaden med rättighetshavarens tillstånd får exemplaret spridas vidare utan
310
tillstånd oavsett var i världen det först förts ut på marknaden. För de utövande konstnärerna, framställare av upptagningar av ljud och rörliga bilder, samt radio- och televisionsföretagen innehåller i stället 45, 46 och 48 §§ särregler om konsumtion av spridningsrätten (se 45 § fjärde och femte stycket, 46 § tredje och fjärde stycket samt 48 § fjärde stycket URL). För de alster som skyddas i dessa paragrafer gäller en princip om regional konsumtion av spridningsrätten. Det innebär att ett exemplar av ett skyddat alster endast får spridas vidare fritt i fall då exemplaret med rättighetshavarens samtycke har överlåtits inom det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet. När det gäller utövande konstnärer och framställare av upptagningar av ljud och rörliga bilder finns vidare bestämmelser om att konsumtion av spridningsrätten inte ger rätt att tillhandahålla allmänheten exemplar av en upptagning genom uthyrning eller andra jämförliga rättshandlingar eller exemplar av en film eller annan anordning på vilken rörliga bilder tagits upp genom utlåning.
De rättigheter som utövande konstnärer samt framställare av
upptagningar av ljud och rörliga bilder har i fråga om att göra upptagningar tillgängliga för allmänheten är vidare begränsade genom en särskild bestämmelse i 47 § URL. Denna bestämmelse är utformad som en tvångslicens och ger en rätt att använda ljudupptagningar vid ljudradio- eller televisionsutsändningar eller vid andra offentliga framföranden. När en ljudupptagning används behövs alltså inte tillstånd vare sig från framställaren eller från de utövande konstnärerna (t.ex. musiker och sångare) vars framförande finns på upptagningen. Däremot har framställaren samt de utövande konstnärer vars framförande finns på upptagningen rätt till ersättning. Bestämmelsen ger motsvarande rätt till användning respektive ersättning vid samtidig och oförändrad återutsändning (vidaresändning) till allmänheten trådlöst eller genom kabel av en trådlös ljudradio- eller TV-utsändning. Vad gäller sådan vidaresändning innehåller bestämmelsen även regler om hur kravet på ersättning får göras gällande. Även 47 § URL innehåller slutligen hänvisningar till några av inskränkningsbestämmelserna i 2 kap. URL.
311
9.2.2 Överväganden
Förslag: I bestämmelserna om närstående rättigheter för utövande konstnärer, framställare av upptagningar för ljud eller rörliga bilder, radio- och televisionsföretag samt fotografer tas in hänvisningar även till den nya bestämmelsen i 11 a § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, om framställning av s.k. tillfälliga exemplar och till 17 § om framställning av exemplar åt personer med funktionshinder.
I bestämmelserna om närstående rättigheter för framställare av sammanställningar och fotografer görs hänvisningar till det nya förbudet mot användande av olovliga förlagor vid kopiering för privat bruk i 12 § fjärde stycket upphovsrättslagen. Det nya förbudet mot användande av olovliga förlagor vid kopiering för privat bruk skall också gälla för övriga närstående rättighetshavare, vilket lagtekniskt löses genom att dessa bestämmelser fortsätter att hänvisa till 12 § upphovsrättslagen i dess helhet.
Hänvisningar görs till de gemensamma bestämmelserna om avtalslicenser, dvs. 42 a § upphovsrättslagen (tidigare 26 i § upphovsrättslagen) i bestämmelserna om närstående rättigheter för utövande konstnärer samt framställare av upptagningar för ljud eller rörliga bilder. I bestämmelserna om närstående rättigheter för framställare av sammanställningar och fotografer görs hänvisningar till hela det nya kapitlet om avtalslicenser, dvs. 3 a kap. upphovsrättslagen. Det innebär att även de nya avtalslicensbestämmelserna om exemplarframställning genom reprografiskt förfarande inom företag, organisationer m.fl. av litterära verk och av konstverk som finns återgivna i anslutning till texten i ett sådant verk (42 b § upphovsrättslagen) respektive om vissa biblioteks och arkivs rätt att till allmänheten överföra och sprida verk i form av enskilda artiklar, kortare avsnitt eller material som av säkerhetsskäl inte bör lämnas ut i original (42 d §
312
upphovsrättslagen) blir tillämpliga även för dessa grupper av närstående rättighetshavare. Den senare av dessa nya bestämmelser om avtalslicens, dvs. den avseende bibliotek och arkiv (42 d § upphovsrättslagen), skall vidare tillämpas på de rättigheter som innehas av utövande konstnärer och framställare av upptagningar av ljud och rörliga bilder. De enda ytterligare förändringar vad gäller hänvisningar till bestämmelser om inskränkningar och om avtalslicens i 45, 46 och 48 §§ upphovsrättslagen som görs är de redaktionella ändringar som måste göras på grund av att vissa av inskränkningsbestämmelserna och bestämmelserna om avtalslicens får annan numrering.
I tvångslicensen i 47 § upphovsrättslagen anges att tvångslicensen gäller användning av ljudupptagningar vid offentliga framföranden och vid överföring till allmänheten utom i fall då överföringen sker på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till ljudupptagningen från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. Vidare tas i denna bestämmelse alla hänvisningar till bestämmelser i 2 kap. upphovsrättslagen bort utom hänvisningen till 11 § andra stycket upphovsrättslagen. Övriga hänvisningar behöver inte anges i
47 § upphovsrättslagen eftersom de redan återfinns i de bestämmelser som reglerar ensamrättigheter för de aktuella närstående rättighetshavarna, dvs. 45 och 46 §§ upphovsrättslagen. I övrigt görs endast redaktionella ändringar i 47 § upphovsrättslagen. (45–49 a § upphovsrättslagen)
Skälen för förslaget
Hänvisningar till 11 a § upphovsrättslagen
I artikel 5.1 i direktivet föreskrivs en obligatorisk inskränkning i ensamrätten till exemplarframställning när det gäller s.k. tillfälliga kopior. Artikelns närmare innehåll har behandlats i avsnitt 7.3. Artikel 5.1. avser såväl verk som alster. Med alster
313
avses enligt direktivet upptagningar av utövande konstnärers framföranden, fonogramframställares fonogram, original och kopior av de första upptagningarna av filmer samt upptagningar av radio- och televisionsföretags utsändningar. Den inskränkning i ensamrätten till exemplarframställning som nu föreslås i 11 a § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) måste således enligt direktivet göras tillämplig även för de nu angivna närstående rättighetshavarna.
Fotografer som inte skyddas av upphovsrätt behandlas sedan tidigare i det närmaste likadant som upphovsmän såväl i fråga om rättigheter som beträffande inskränkningar. 11 a § URL bör mot denna bakgrund göras tillämplig även på fotografier skyddade enligt 49 a § URL.
I artikel 1.2 i direktivet anges att med undantag av de fall som anges i artikel 11 skall direktivet inte på något sätt påverka befintliga gemenskapsbestämmelser om bl.a. det rättsliga skyddet för databaser (artikel 1.2.e). Rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser innehåller varken krav på eller ger utrymme för någon inskränkning motsvarande den i artikel 5.1 i det nu aktuella direktivet. Det är mot denna bakgrund inte möjligt att låta 11 a § URL bli tillämplig på sådana databaser, dvs. sammanställningar, som skyddas enligt 49 § URL. I samband med antagandet av rådets gemensamma ståndpunkt av den 28 september 2000 (EGT C 344, 1.12.2000, s. 1) uttalade kommissionen att den hade för avsikt att noga följa den fortsatta utvecklingen och vara beredd att vid behov föreslå de ändringar som kan behövas i äldre direktiv med anledning av erfarenheterna från tillämpningen av det nya direktivet. Kommissionen uttalade vidare att den i detta sammanhang särskilt skulle uppmärksamma frågan om ett behov av ett undantag motsvarande det i artikel 5.1 även avseende datorprogram och databaser (se bilagan till protokollet från det nämnda rådsmötet, dokument 11375/00 ADD 1 PI 53 CULTURE 52).
314
Hänvisningar till 12 § upphovsrättslagen
Hänvisningar till 12 § URL eller delar av denna bestämmelse finns såvitt gäller alla grupper av närstående rättighetshavare. 45, 46 och 48 §§ URL hänvisar till 12 § URL i dess helhet. 49 och 49 a §§ URL hänvisar däremot bara till delar av 12 § URL. Såvitt gäller 49 § URL hänvisas till första och andra styckena i bestämmelsen om kopiering för enskilt bruk och i 49 a § URL hänvisas endast till första stycket i denna bestämmelse. I detta lagstiftningsärende föreslås att det skall införas ett förbud mot att kopiera för privat bruk i fall då den förlaga som används är olovlig, dvs. om förlagan har framställts eller gjorts tillgänglig för allmänheten i strid mot 2 § URL (se avsnitt 7.4). Behovet av denna lagändring gör sig även gällande såvitt gäller samtliga närstående rättighetshavare. För utövande konstnärer, framställare av upptagningar av ljud och rörliga bilder samt radio och televisionsföretagen bör detta lösas lagtekniskt genom att 45, 46 och 48 §§ URL fortsätter att hänvisa till 12 § URL i dess helhet även efter lagändringen av den senare paragrafen. När det gäller framställare av sammanställningar och fotografer bör en hänvisning tas in till det förslagna fjärde stycket i 12 § i 49 och 49 a §§ URL.
Hänvisningar till 17 § upphovsrättslagen
I avsnitt 7.10 har föreslagits ett antal ändringar i 17 § URL. Till att börja med föreslås att var och en på annat sätt än genom ljudupptagning skall få framställa och sprida exemplar av bl.a. offentliggjorda alster av bildkonst till personer med funktionshinder som annars inte kan ta del av verket. Som anförts i det nämnda avsnittet har i olika sammanhang framkommit att det finns ett stort behov av att kunna anpassa bilder för användning av personer med funktionshinder. Exempelvis har påtalats att läroböcker för yngre studenter ofta är baserade på bildmaterial och att studerande som på grund av ett rörelsehinder inte kan bläddra i en bok, har behov av digitala
315
exemplar även av bilder för att via förstoringsprogram kunna se både texter och bilder på datorns bildskärm. Detta behov gör sig förstås gällande inte bara såvitt avser upphovsrättsligt skyddade alster av bildkonst utan i lika hög grad för fotografiska bilder. I bestämmelsen om fotografiska bilder i 49 a § URL bör därför en hänvisning tas in till 17 §. Därigenom kommer även dessa bilder att omfattas av inskränkningen.
Vidare föreslås att det i 17 § URL skall föras in en bestämmelse som ger de bibliotek och organisationer som regeringen beslutar i enskilda fall rätt att framställa exemplar av filmverk och verk som sänds ut i ljudradio eller television, samt rätt att sprida och överföra exemplaren, till döva och hörselskadade som annars inte kan ta del av verket. När det gäller dessa typer av verk förekommer vanligen också närstående rättigheter för utövande konstnärer, producenter av upptagningar av ljud och rörliga bilder samt radio- och televisionsföretag. För att bestämmelsen skall kunna användas i de fall som är angelägna behövs därför hänvisningar till den i de aktuella bestämmelserna om närstående rättigheter, dvs. 45, 46 och 48 §§ URL. Sådana hänvisningar bör därför tas in där.
Konsumtion av spridningsrätten för framställare av sammanställningar och fotografer
I avsnitt 7.11 har föreslagits att regional (EES-vid) konsumtion skall gälla för spridningsrätten avseende samtliga verk, liksom för samtliga objekt som omfattas av närstående rättigheter. De närmare skälen för detta utvecklas i det avsnittet. För de utövande konstnärerna, framställare av upptagningar av ljud och rörliga bilder samt radio- och TV-företagen finns redan bestämmelser om regional konsumtion i de paragrafer som reglerar dessa rättigheter, dvs. 45, 46 och 48 §§. För framställare av sammanställningar och fotografer regleras frågan om konsum- tion av spridningsrätten genom att bestämmelserna hänvisar till 19 § URL, som behandlar den frågan. När 19 § URL nu ändras till att föreskriva regional konsumtion kommer regional
316
konsumtion att gälla även för framställare av sammanställningar och fotografer.
Hänvisningar till bestämmelser om avtalslicenser
I 45 och 46 §§ URL har tidigare inte funnits någon hänvisning till de gemensamma bestämmelserna om avtalslicenser i 26 i § URL trots att vissa av de specifika avtalslicensbestämmelserna har varit tillämpliga (13 och 26 f §§). Eftersom de specifika avtalslicensbestämmelserna innehåller hänvisningar till 26 i § URL torde den senare paragrafen ändå ha gällt trots avsaknaden av uttryckliga hänvisningar i 45 och 46 §§ URL. Att något annat skulle ha varit avsikten framgår i vart fall inte av förarbetena till den lagändring som innebar att man bröt ut de generella bestämmelserna om avtalslicenser från de specifika avtals- licensbestämmelserna och placerade dem i 26 i § URL (se prop. 1992/93:214). Uttryckliga hänvisningar till 26 i § URL har däremot funnits i 49 och 49 a §§ URL. Systemet har alltså inte varit konsekvent utformat. Bestämmelserna om avtalslicenser föreslås nu bli placerade i ett särskilt kapitel, 3 a kap. URL (se närmare avsnitt 8). I samband därmed föreslås att de gemen- samma bestämmelserna om avtalslicenser som tidigare åter- funnits i 26 i § URL skall placeras i den inledande paragrafen i 3 a kap. URL, i 42 a §. Det framstår som lämpligt att i detta sammanhang införa hänvisningar till den paragrafen i samtliga bestämmelser om närstående rättigheter beträffande vilka någon eller några avtalslicensbestämmelser är tillämpliga, dvs. 45, 46, 49 och 49 a §§ URL.
När det gäller de avtalslicenser som tidigare återfanns i 13,
26 d och 26 f §§ URL föreslås de nu bli placerade i 42 c, 42 e och 42 f §§ URL. Hänvisningar till dessa bestämmelser bör göras i samma utsträckning som tidigare. Det föreslås vidare att det skall införas två nya bestämmelser om avtalslicens i URL. Den ena av dessa (42 d § URL) avser exemplarframställning genom reprografiskt förfarande inom företag, organisationer m.fl. av litterära verk och av konstverk som finns återgivna i anslutning
317
till texten i ett sådant verk. Hänvisning till denna bestämmelse bör göras i bestämmelserna om framställare av sammanställningar och om fotografer (49 och 49 a §§ URL). Övriga närstående rättighetshavares rättigheter är sådana att bestämmelsen inte blir aktuell för dessa.
Den andra nya avtalslicensbestämmelse som föreslås är 42 d § URL. Enligt denna skall bibliotek och arkiv, om avtalslicens gäller, få överföra verk i form av enskilda artiklar, kortare avsnitt eller material som av säkerhetsskäl inte bör lämnas ut i original till allmänheten samt sprida sådant material i digital form till allmänheten. Bestämmelsen är avsedd att komplettera 16 § URL. Bibliotekens och arkivens behov av att kunna överföra och sprida material av den aktuella typen till allmänheten torde kunna avse samtliga prestationer skyddade av närstående rättigheter. Vad gäller radio- och televisionsföretagen torde det dock inte föreligga något behov av just avtalslicenskonstruktionen eftersom dessa aktörer är så få och så lätt identifierbara att individuella avtal bör kunna träffas med dem. Hänvisning till den nya bestämmelsen bör därför för de närstående rättighetshavarnas del tas in i samtliga bestämmelser om närstående rättigheter utom 48 § URL, dvs. i 45, 46, 49 och
49 a §§ URL. För framställare av sammanställningar och fotografer kommer därmed hela 3 a kap. URL att vara tillämpligt.
Tvångslicensen i 47 § upphovsrättslagen
Tvångslicensen i 47 § URL ger i dag en rätt att mot ersättning använda ljudupptagningar vid offentliga framföranden oavsett typ, inklusive vid ljudradio- och televisionsutsändningar. Ljudfilm berörs inte av bestämmelsen. Begreppet offentligt framförande har i 47 § URL samma betydelse som i övrigt i den gällande lydelsen av URL, dvs. begreppet innefattar även en stor andel av sådana distansöverföringar som med direktivets ordalydelse benämns överföring till allmänheten. Av avsnitt 6 framgår att begreppet överföring till allmänheten nu föreslås bli
318
infört som ett underbegrepp till tillgängliggörande för allmänheten. För att uppnå att 47 § URL har kvar samma tillämpningsområde som idag skulle det vara nödvändigt att ange att tvångslicensen även omfattar överföring till allmänheten av ljudupptagningar. Som nämnts i avsnitt 9.1 framgår dock av artikel 3.2 i direktivet att medlemsstaterna på grund av direktivet är skyldiga att ge bl.a. utövande konstnärer och fonogram- framställare en ensamrätt att beträffande upptagningar av framföranden eller av fonogram tillåta eller förbjuda tillgängliggörande för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer, dvs. tillhandahållande på begäran. Artikel 5 ger inte utrymme för en inskränkning i denna del av ensamrätten som motsvarar dagens 47 § URL. På grund av detta måste tvångs- licensen begränsas när det gäller tillhandahållande på begäran så att sådana åtgärder inte omfattas av bestämmelsen. Direktivet kräver dock inte mer långtgående ändringar i tvångslicensens omfattning än den nu nämnda. Ändringen bör begränsas till det som nu är nödvändigt. Mot denna bakgrund bör 47 § URL ändras på så sätt att bestämmelsen, förutom offentliga framföranden, anges omfatta överföring till allmänheten utom i fall då överföringen sker på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till ljudupptagningarna från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. Alla distansöverföringar till allmänheten av ljudupptagningar kommer således att omfattas av tvångslicensen utom sådana interaktiva former av tillhandahållande på begäran som direktivet ger en ensamrätt till.
47 § URL var ursprungligen inte en bestämmelse om
tvångslicens utan en bestämmelse som gav vissa närstående rättighetshavare en särskild typ av ersättningsrätt. Den ändrades till en bestämmelse om tvångslicens i samband med att de utövande konstnärerna och fonogramframställarna fick en ensamrätt att göra sina upptagningar tillgängliga för allmänheten (SFS 1995:447). Vid denna ändring lät man hänvisningarna till vissa av bestämmelserna i 2 kap. URL kvarstå. Tidigare hade dessa hänvisningar huvudsakligen haft innebörden att ersättning trots bestämmelsen i 47 § URL inte skulle utgå i fall då en av de
319
nämnda inskränkningarna var tillämplig. Eftersom 47 § URL nu inte längre föreskriver en rättighet utan i stället utgör en inskränkning i rättigheterna enligt 45 och 46 §§ URL och eftersom dessa senare bestämmelser innehåller hänvisningar till de inskränkningar som anges i 47 § URL behövs inte hänvisningarna i 47 § URL, utom i ett fall. Det fall som avses är hänvisningen till 11 § andra stycket URL om krav på angivande av källa och om förbud mot ändring av verk eller prestationer. Övriga hänvisningar bör därför tas bort ur paragrafen.
320
10 Rättsligt skydd för tekniska åtgärder och elektronisk information om rättighetsförvaltning
I kapitlet behandlas genomförandet av artiklarna 6 och 7 i direktivet. Artikel 6 innehåller bestämmelser om rättsligt skydd för effektiva tekniska åtgärder. I anslutning till behandlingen av dessa frågor redovisas även regleringen av snarlika frågor på andra områden. Artikel 7 innehåller bestämmelser om skydd för elektronisk information om rättighetsförvaltning.
10.1 Nuvarande ordning
Bestämmelser om skydd för tekniska åtgärder som avser att hindra olovlig användning av upphovsrättsligt skyddade verk finns i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) endast när det gäller datorprogram. I 57 a § föreskrivs att den som i annat fall än som avses i 53 § säljer, hyr ut eller för försäljning, uthyrning eller annat förvärvssyfte innehar ett hjälpmedel som är avsett endast för att underlätta olovligt borttagande eller kringgående av en anordning som anbringats för att skydda ett datorprogram mot olovlig exemplarframställning, döms till böter eller fängelse i högst sex månader. Bestämmelsen är en följd av artikel 7.1.c i direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram. Endast omsättning eller innehav i kommersiellt syfte av sådana hjälpmedel är otillåten. Ett privat innehav utan något kommersiellt syfte täcks inte av bestämmelsen. (Se prop. 1992/93:48 s. 136). Användning av ett sådant hjälpmedel kan emellertid utgöra ett led i ett upphovsrättsintrång enligt 53 §
321
URL. Likaså kan innehav vara straffbart såsom ett led i förberedelse till upphovsrättsintrång. I fall då 53 § URL är tillämplig kan ansvar endast komma ifråga enligt den bestämmelsen. Detta framgår uttryckligen av lagtexten i 57 a § URL.
Ett hjälpmedel för att kringgå eller ta bort en kopieringsspärr som skyddar ett datorprogram utgörs vanligen av särskilda datorprogram som kan ta bort eller eliminera effekten av kopieringsspärrar (se a. prop. s. 135). Det kan emellertid också vara fråga om olika former av handledningar, t.ex. en tryckt handbok eller en demonstrationsvideo. Tryckta skrifter, filmer, videogram och ljudupptagningar samt andra tekniska upptagningar kan endast bli föremål för rättsliga åtgärder på grund av sitt innehåll om så medges enligt tryckfrihets- förordningen (TF) eller yttrandefrihetsgrundlagen (YGL), se 1 kap. 3 § TF och i 1 kap. 4 § YGL. Det undantag för upphovs- rätten som finns i 1 kap. 8 § TF och 1 kap. 12 § YGL omfattar inte 57 a § URL (prop. 1992/93:48 s. 137). Det finns inte heller någon annan bestämmelse i dessa grundlagar som medger rättsliga åtgärder i fall som avses i 57 a § URL. Det är således inte möjligt att tillämpa denna bestämmelse om hjälpmedlet utgör tryckt skrift enligt TF eller medium som omfattas av YGL (se a. prop. s. 137).
Utanför den upphovsrättsliga regleringen finns liknande
bestämmelser i lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning (avkodningslagen). Dessa bestämmelser avser att ge rättsligt skydd för tekniska åtgärder som vidtagits för att hindra obehörig tillgång till vissa tjänster. Med tjänst avses enligt 2 § i den lagen vissa angivna tjänster om tjänsten är föremål för villkorad tillgång och tillhandahålls mot betalning. De tjänster som avses är till att börja med ljudradio- eller televisionsutsändningar som är riktade till allmänheten och varje annan tjänst som utförs elektroniskt, på distans och på begäran av mottagaren. Man har emellertid även velat ge skydd åt tjänsteleverantörer som tillhandahåller villkorad tillgång men som inte samtidigt tillhandahåller själva innehållet i tjänsten (se prop. 1999/2000:49 s. 10). Det har därför föreskrivits att även
322
tillhandahållandet av villkorad tillgång till en tjänst skall anses som en tjänst i sig i lagens mening. Som exempel på tjänster som omfattas av den nu behandlade lagen kan, utöver radio- och televisionsutsändningar (dvs. betal-TV och betalradio), nämnas sådant som beställvideo (video on demand), ”music on demand”, elektronisk utgivning och ett stort urval andra online-tjänster (a. prop. s. 10).
Med avkodningsutrustning avses enligt 4 § avkodningslagen utrustning eller programvara som utformats eller anpassats för att göra en tjänst som omfattas av lagen tillgänglig i tolkningsbar form. Enligt 5 § får avkodningsutrustning inte yrkesmässigt eller annars i förvärvssyfte tillverkas, importeras, distribueras, säljas, hyras ut, innehas, installeras, underhållas eller bytas ut i syfte att göra en tjänst som omfattas av lagen tillgänglig i tolkningsbar form utan tjänsteleverantörens godkännande. Den som på annat sätt än genom import uppsåtligen bryter mot den nämnda paragrafen döms till böter eller fängelse i högst två år, vilket framgår av 6 §. För import av olovlig avkodningsutrustning kan straff enligt lagen (2000:1225) om straff för smuggling komma ifråga. Marknadsföring av olaglig avkodningsutrustning är förbjudet enligt marknadsföringslagen (1995:450) (se a. prop. s.
13 med hänvisning till Marknadsdomstolens beslut MD 1996:22).
Även i förarbetena till avkodningslagen (prop. 1999/2000:49) behandlades frågan om relationen till grundlagsbestämmelserna i yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) och då särskilt frågan huruvida avkodningsutrustning i vissa fall kunde anses utgöra en sådan teknisk upptagning som sedan den 1 januari 1999 skyddas enligt YGL. De fall som diskuterades var programvara som utformats eller anpassats för att göra en skyddad tjänst åtkomlig utan tjänsteleverantörens godkännande och som vanligtvis tillhandahålls på CD-ROM, diskett eller online via t.ex. Internet. Frågan var om YGL:s skydd för produktion, spridning och innehav av informationsbärare utgjorde ett hinder mot lagbestämmelser som förbjuder vissa förfaranden med avkodningsutrustning. Det konstaterades att huvudsyftet med YGL är att säkerställa friheten att yttra sig i massmedier som ett
323
medel för den fria åsiktsbildningen i samhället. Således var det massmedial användning av de angivna teknikerna som omfattas av YGL. När det gällde den aktuella programvaran sades därefter att grunden i den är programkoden. Därefter gjordes analysen att programkoden knappast kan anses utgöra ett meddelande eller en uppgift som är avsedd för spridning till andra i den bemärkelse som avses i YGL. En teknisk upptagning som innehåller programvara avsedd för olaglig avkodning kunde därför inte anses vara en sådan teknisk upptagning som omfattas av YGL. I den mån en sådan teknisk upptagning också innehåller uppgifter som kan omfattas av grundlagsskydd torde det, ansåg man, vara möjligt att göra en åtskillnad i straffrättsligt hänseende som leder till att olika straff- och processrättsliga regler kan komma att gälla för olika ”sekvenser” i tekniska upptagningar av nu aktuellt slag. (Se för det nu anförda prop. 1999/2000:49 s. 15 f.)
Det finns idag inte några särskilda bestämmelser som rör
elektronisk information om rättighetsförvaltning. I någon utsträckning kan dock bestämmelserna i 3 § och 11 § andra stycket URL vara av intresse. Enligt 3 § URL har upphovs- mannen en ideell rätt att få sitt namn angivet i den omfattning och på det sätt god sed kräver när exemplar av ett verk framställs eller verket görs tillgängligt för allmänheten. Av 11 § andra stycket URL följer att när ett verk återges offentligt med stöd av 2 kap. URL skall även källan anges i den omfattning och på det sätt god sed kräver. Enligt samma bestämmelse får verket i dessa fall inte heller ändras i större omfattning än användningen kräver.
Den som begår intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter döms, enligt 53 § URL, om det sker uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, till böter eller fängelse i högst två år. Till samma straff döms, enligt samma bestämmelse, den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet vidtar åtgärder som strider mot en testamentarisk föreskrift enligt 41 § andra stycket URL eller mot bestämmelsen om titelskydd i 50 § URL.
324
10.2 Överväganden
10.2.1 Införande av regler om skydd för tekniska åtgärder och elektronisk information om rättighetsförvaltning
Förslag: Bestämmelser om rättsligt skydd för tekniska åtgärder och elektronisk information om rättighetsförvaltning införs i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Merparten av dessa bestämmelser placeras i ett nytt 6 a kapitel i denna lag.
Skälen för förslaget: Den snabba och omfattande utvecklingen av den digitala tekniken har, som anförts tidigare, på ett genomgripande sätt kommit att påverka upphovsrätten. En mycket påtaglig konsekvens av denna utveckling är de ökade möjligheterna att utnyttja upphovsrättsligt skyddade verk och prestationer som skyddas som närstående rättigheter. T.ex. är det enkelt att mycket snabbt skapa digitala kopior av skyddade verk och prestationer och utan tidsåtgång överföra dem till allmänheten via globala nätverk som Internet. På detta sätt kan miljoner människor på olika ställen i världen på ett ögonblick få tillgång till kopior som är av samma, eller nästan samma, kvalitet som originalet.
Den digitala utvecklingen har emellertid inte bara skapat ökade förutsättningar att utnyttja upphovsrättsligt skyddade verk och prestationer som skyddas av närstående rättigheter. Den har också gett större möjligheter att kontrollera utnyttjandet, möjligheter som med största sannolikhet kommer att utvecklas ytterligare framöver. I ingressen till direktivet sägs bl.a. att den tekniska utvecklingen kommer att ge rättsinne- havarna möjlighet att tillämpa tekniska åtgärder som utformats för att förhindra eller begränsa handlingar som inte är godkända
325
av en upphovsman eller en närstående rättighetshavare (stycke 47). Som exempel på tekniska åtgärder kan nämnas olika former av tekniska hinder för åtkomst till ett verk eller hinder för kopiering av ett verk, t.ex. kopieringsspärrar. Samtidigt som användningen av tekniska åtgärder ger ökade möjligheter för rättighetshavarna att hindra olovlig användning finns det alltid de som försöker, och lyckas, kringgå de tekniska åtgärderna. Eftersom sådan verksamhet redan förekommer har rättsliga regleringar börjat införas i olika länder för att förhindra detta (jfr även artikel 11 i WIPO Copyright Treaty, WCT, och artikel 18 i WIPO Performances and Phonograms Treaty, WPPT). Om olika rättsliga regleringar upprättas i de skilda medlemsstaterna inom EU kan det leda till att den inre marknaden inte fungerar. I stycke 47 i ingressen dras därför slutsatsen att en harmonisering av rättsliga regler till skydd för tekniska åtgärder bör åstadkommas. Mot denna bakgrund har i direktivet tagits in bestämmelser om att rättsligt skydd skall ges för sådana tekniska åtgärder som en upphovsman eller en innehavare av närstående rättigheter använt för att kontrollera användningen av sitt verk eller sin skyddade prestation. Bestämmelserna finns intagna i artikel 6 i direktivet.
I ingressen till direktivet konstateras vidare att eftersom den
tekniska utvecklingen underlättar överföring av verk och prestationer kommer det att krävas att rättighetshavarna bättre kan identifiera verk, prestationer, upphovsmän och andra rättighetshavare, samt att de lämnar information om villkoren för användningen av verket eller prestationen (stycke 55). Syftet med detta är enligt samma stycke att underlätta förvaltningen av de rättigheter som är knutna till verket eller prestationen. I detta ingresstycke dras därför slutsatsen att rättighetshavarna bör uppmuntras att använda märkning som, utöver den angivna informationen, bl.a. innehåller uppgifter om deras tillstånd när verk eller andra prestationer läggs ut på nätverk.
Precis som för de tekniska åtgärderna finns emellertid en risk för olaglig verksamhet som syftar till att avlägsna eller ändra den till verket knutna elektroniska informationen om förvaltningen av rättigheterna eller till att på olika sätt göra exemplar av verk
326
m.m. från vilka denna information har avlägsnats utan tillstånd, tillgängliga för allmänheten (stycke 56 i ingressen till direktivet). Även på denna punkt kan olika rättsliga regleringar i de skilda medlemsstaterna inom EU leda till att den inre marknaden inte fungerar. I stycke 56 i ingressen dras slutsatsen att ett harmoniserat rättsligt skydd mot varje sådan verksamhet bör upprättas. I direktivet har därför tagits in bestämmelser om rättsligt skydd för elektronisk information om rättighetsförvaltning. Bestämmelserna finns i artikel 7 i direktivet.
Direktivet ställer således krav på att medlemsstaterna inför regler om rättsligt skydd för tekniska åtgärder och för information om rättighetsförvaltning i sin nationella lagstiftning. Sådana regler är nödvändiga för att ge upphovsmännen och innehavarna av närstående rättigheter användbara instrument att förvalta sina rättigheter i en digital omgivning. I avsnitt 7.4 och
7.5 har utvecklats skäl för att individuell rättighetsförvaltning bör uppmuntras. För att det skall bli möjligt att uppnå den önskade utvecklingen mot ökad individuell rättighetsförvaltning blir det än viktigare att se till att rättighetshavarna får de rättsliga förutsättningar som behövs för att kunna utveckla och satsa på tekniskt skydd för sina verk och prestationer. Regler om rättsligt skydd för tekniska åtgärder och information om rättighets- förvaltning är också ett viktigt inslag i kampen mot piratkopie- ring.
Vid genomförandet av direktivets regler om rättsligt skydd för tekniska åtgärder finns det anledning att också beakta relationen till yttrande- och informationsintresset. En aspekt av detta, som behandlas närmare i det följande, är att dessa regler inte bör utformas så att de skyddar även sådant som inte är upphovsrättsligt relevant. En annan aspekt gäller en fråga som Sverige bevakade redan under direktivförhandlingarna, nämligen att skyddet för tekniska åtgärder inte får hindra sådan arkiveringsverksamhet som bedrivs av det allmänna för att bevara det samtida kulturarvet. Sådan verksamhet kan t.ex. bestå i att samtliga svenska webbplatser på Internet sparas i ett offentligt digitalt arkiv. I artikel 9 i direktivet anges att direktivet inte
327
påverkar bl.a. bestämmelser om deponeringsskyldighet enligt lag. Sverige uttalade i samband med antagandet av rådets gemensamma ståndpunkt att detta uttryck bl.a. avser nationella system enligt vilka utvalda myndigheter får kringgå tekniska åtgärder när de i nationellt intresse laddar ner verk eller annat material från digitala nätverk i arkiveringgsyfte, se bilaga till rådsprotokollet vid det ministerråd där gemensam ståndpunkt antogs, dok. 11375/00 PI 53 CULTURE 52 CODEC 659
ADD. 1. Det är alltså helt klart att direktivets regler inte hindrar kringgående av tekniska åtgärder i sådana situationer.
Vad gäller upphovsrättsligt skyddade verk finns regler av likartad typ idag endast avseende datorprogram och då vad gäller kommersiell hantering av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder till skydd för datorprogram (57 a § URL, jfr. avsnitt 10.1). Det finns inte några regler av denna karaktär såvitt avser tekniska åtgärder till skydd för andra typer av upphovsrättsligt skyddade verk eller för prestationer skyddade av närstående rättigheter. Vad gäller information om rättighetsförvaltning finns inte några regler vare sig för upphovsmän eller för närstående rättighetshavare.
Det rättsliga skydd för tekniska åtgärder och information om rättighetsförvaltning som direktivet behandlar är av upphovs- rättslig karaktär, även om bestämmelserna inte förutsätter att något upphovsrättsintrång skett för att de skall vara tillämpliga. Dessa bestämmelser förser rättighetshavarna med vissa medel för att på ett effektivt sätt förvalta sina rättigheter i en digital miljö och är på så sätt direkt förknippade med det upphovsrättsliga skyddet. Det är därför lämpligt att, precis som skett med den nämnda bestämmelsen avseende datorprogram, införa bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder och för information om rättighetsförvaltning i URL.
Direktivets bestämmelser i artikel 6 och 7 är relativt omfattande. Att genomföra dessa enbart genom en eller flera nya sanktionsbestämmelser i 7 kap. URL skulle ge en svåröverskådlig lagstiftning. Reglerna kan göras tydligare och mer lättförståeliga om de delas upp i dels handlingsregler, som placeras i ett särskilt kapitel i URL, dels sanktionsbestämmelser som placeras i 7 kap.
328
URL. Ett nytt kapitel bör därför införas i URL med handlingsregler avseende rättsligt skydd för tekniska åtgärder och information om rättighetsförvaltning. Detta bör placeras omedelbart före 7 kap. URL och benämnas 6 a kap. URL. Hur reglerna närmare bör utformas behandlas i det följande.
10.2.2 Skydd för tekniska åtgärder
Förslag: En definition av direktivets begrepp ”teknisk åtgärd” tas in i en inledande bestämmelse i det nya kapitlet om rättsligt skydd för tekniska åtgärder och information om rättighetsförvaltning i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Definitionen formuleras så att det tydligt framgår att direktivets krav på att de tekniska åtgärderna skall vara effektiva ligger redan i begreppet teknisk åtgärd. Vidare tydliggörs att de tekniska åtgärderna måste vara ägnade att förhindra eller begränsa upphovsrättsligt relevanta förfoganden, dvs. exemplarframställning eller tillgängliggörande för allmänheten.
Bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder skall omfatta alla typer av upphovsrättsligt skyddade verk utom datorprogram. De skall vidare omfatta samtliga prestationer som skyddas av närstående rättigheter. Bestämmelserna skall inte vara tillämpliga vid tillhandahållande av allmänna handlingar enligt 2 kap. tryckfrihetsförordningen, vid sådan användning i rättsvårdens eller den allmänna säkerhetens intresse som avses i 26 b § andra stycket upphovsrättslagen, eller vid kryptografisk forskning. De skall inte heller vara tillämpliga när det gäller sådana tekniska åtgärder eller arrangemang som används i samband med sådana villkorade tjänster i form av ljudradio- eller televisionsutsändningar som avses i 2 § 1 lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning. Det införs ett förbud mot kringgående av tekniska åtgärder utan upphovsmannens eller dennes rättsinnehavares samtycke. Förbudet skall innebära att det inte är tillåtet att
329
kringgå en digital eller analog spärr som uteslutande hindrar eller begränsar exemplarframställning av ett upphovsrättsligt skyddat verk eller en prestation skyddad av närstående rättigheter, att dekryptera ett datorprogram som uteslutande hindrar eller begränsar tillgängliggörande för allmänheten av ett upphovsrättsligt skyddat verk eller en prestation skyddad av närstående rättigheter eller kringgå en annan teknisk åtgärd som uteslutande hindrar eller begränsar sådant tillgängliggörande. En teknisk åtgärd som skyddar ett verk som görs tillgängligt för allmänheten elektroniskt och på distans genom en tjänst som är föremål för villkorad tillgång och tillhandahålls mot betalning skall dock ha skydd även om åtgärden också skyddar den villkorade tjänsten.
Vidare införs ett förbud mot olika typer av hantering i förvärvssyfte av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder. Det skall därvid vara förbjudet att tillverka, importera, sprida, sälja, hyra ut eller inneha i förvärvssyfte sådana anordningar, produkter eller komponenter som marknadsförs eller utannonseras i syfte att kringgå en teknisk åtgärd. Detsamma skall gälla beträffande sådana anordningar
m.m. som endast har ett begränsat intresse från förvärvssynpunkt eller ett begränsat förvärvsmässigt användningsområde utöver att kringgå en teknisk åtgärd. Förbudet gäller också avseende anordningar m.m. som huvudsakligen är utformade, konstruerade, anpassade eller framtagna i syfte att möjliggöra eller underlätta kringgående av en teknisk åtgärd. Slutligen skall förbudet gälla på motsvarande sätt beträffande tillhandahållande av tjänster. Bedömning: Ett förbud mot att marknadsföra den aktuella typen av anordningar m.m. eller tjänster, som direktivet föreskriver, kommer att gälla enligt marknadsföringslagen (1995:445) och ett sådant förbud behöver därför inte införas i upphovsrättslagen. (52 b–e och h §§ upphovsrättslagen)
330
Skälen för förslaget och bedömningen
Vad är en teknisk åtgärd?
Enligt artikel 6.1 i direktivet skall medlemsstaterna ge tillfredsställande rättsligt skydd mot kringgående av effektiva tekniska åtgärder. Av artikel 6.2 följer att medlemsstaterna också skall ge tillfredsställande skydd mot all slags kommersiell hantering av hjälpmedel för kringgående av effektiva tekniska åtgärder. Skyddsföremålet enligt direktivet är således effektiva tekniska åtgärder. Vad som utgör en teknisk åtgärd respektive en effektiv teknisk åtgärd anges i artikel 6.3 i direktivet.
Av denna bestämmelse framgår att en teknisk åtgärd i direktivets mening är varje teknik, anordning eller komponent som har utformats till att vid normalt bruk förhindra eller begränsa handlingar med avseende på verk eller prestationer som inte är tillåtna av innehavaren av upphovsrätt eller av närstående rättigheter eller av sådan rätt av sitt eget slag som skall skyddas enligt kapitel III i direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser (databasdirektivet). I stycke 48 sägs bl.a. att ett rättsligt skydd bör ges för tekniska åtgärder som effektivt begränsar åtgärder som inte är godkända av innehavarna av någon upphovsrätt, till upphovsrätten närstående rättighet eller rätt av sitt eget slag angående databaser. Åtgärden måste alltså ha vidtagits i syfte att skydda upphovsrätten till ett verk eller rätten till en prestation skyddad av närstående rättigheter. Det måste finnas ett tydligt samband mellan den tekniska åtgärd som vidtagits (t.ex. en kopieringsspärr eller en åtkomstkontroll av något slag) och den aktuella upphovsrätten eller närstående rättigheten. Det innebär i sin tur att den tekniska åtgärden måste fungera så att den på något sätt hindrar eller begränsar möjligheten att vidta upphovsrättsligt relevanta förfoganden med verket eller prestationen. Med andra ord måste åtgärdens funktion vara att hindra eller begränsa exemplarframställning eller tillgängliggörande för allmänheten av det skyddade verket eller prestationen. Detta följer av att det endast är sådana förfoganden (handlingar) som en innehavare av upphovsrätt eller
331
närstående rättigheter har möjlighet att kontrollera (tillåta eller förbjuda). Ett exempel på en teknisk åtgärd i direktivets mening är en kopieringsspärr på en DVD- eller CD-skiva. Andra exempel på vad som utgör en teknisk åtgärd är datorprogram som används för att kryptera ett verk som mot betalning tillhandahålls på Internet, för att hindra att detta kopieras eller görs tillgängligt för allmänheten. Ett exempel på en företeelse som inte kan anses som en teknisk åtgärd i direktivets mening är sådana regionkoder som används på DVD-filmer för att dela upp marknaden för filmverk geografiskt och tidsmässigt. Det enda relevanta förfogande som sådana koder skulle kunna anses vara kopplade till är spridning av filmverken i fråga. Regionkoderna hindrar dock inte spridningen avseende de fysiska exemplaren av verket, de hindrar endast att man tittar på filmerna i vissa DVD- spelare. Den relevanta upphovsrättsliga åtgärden, att sprida filmerna, kan äga rum helt utan hinder av regionkoderna, och regionkoderna utgör därför inte sådana tekniska åtgärder som skall skyddas. Regionkoderna omfattas alltså inte av skyddet för tekniska åtgärder enligt direktivet.
Direktivet definierar i artikel 6.3 när tekniska åtgärder skall
anses vara effektiva. Så är fallet om användningen av ett skyddat verk eller annat alster (dvs. en prestation som skyddas enligt reglerna för närstående rättighetshavare) kontrolleras av rättig- hetshavarna genom en åtkomstkontroll eller skyddsprocess, t.ex. kryptering, kodning eller annan omvandling av verket eller alstret eller en kontrollmekanism för kopiering om processen uppfyller skyddsändamålet. En teknisk åtgärd får alltså inte vara alltför enkelt utformad utan måste fylla en reell funktion. Samtidigt kan man förstås inte för rättsligt skydd kräva att en teknisk åtgärd är så effektiv att det är helt omöjligt att kringgå den. Då skulle reglerna om rättsligt skydd inte behövas. Den exakta gränsen avseende när en teknisk åtgärd är så lätt att kringgå att rättsligt skydd inte kan ges blir en fråga för rättspraxis och ytterst för EG-domstolen.
Det finns behov av att ta in en definition av vad som utgör skyddsföremålet för reglerna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och
332
konstnärliga verk (URL). Frågan är hur denna bör utformas. Direktivets definitioner är otydliga på vissa punkter. Detta kan kanske särskilt sägas gälla definitionen av begreppet effektiv, som egentligen inte ger särskilt mycket mer vägledning för tillämpningen av reglerna än vad redan användningen av ordet ”effektiv” gör. Vad som avses i direktivet är helt enkelt att en teknisk åtgärd måste vara verkningsfull i åtminstone någon utsträckning för att få rättsligt skydd. När det gäller definitionen av begreppet teknisk åtgärd kan det, som påpekats ovan, enbart vara tekniska åtgärder som skyddar upphovsrättsligt relevanta förfoganden som avses eftersom det endast är sådana som rättighetshavarna har möjlighet att tillåta eller förbjuda. Detta bör därför tydligt framgå av definitionen av begreppet tekniska åtgärder i lagtexten. I stället för att ordagrant skriva in direktivets definitioner bör alltså definitionerna skrivas tydligare med uppnående av samma effekt som direktivet.
Direktivets modell är, som framgått, att bygga upp
definitionen av skyddsföremålet i två steg, dvs. först ange vad som är en teknisk åtgärd och därefter vad som avses med en effektiv sådan. Frågan är om det är den lämpligaste modellen. Ett tänkbart alternativ är att lägga in kravet på effektivitet eller verkan redan i definitionen av vad som utgör en teknisk åtgärd. Lagtexten skulle då endast behöva behandla tekniska åtgärder och man kan undvika användningen av det mer otympliga begreppet effektiva tekniska åtgärder. Det blir också helt klart att lagtexten uteslutande handlar om skyddade tekniska åtgärder och aldrig om några andra tekniska åtgärder. Skäl talar alltså för att bygga upp definitionen i endast ett steg, där kravet på att den tekniska åtgärder skall vara verkningsfull (effektiv) läggs in redan i definitionen av vad som utgör en teknisk åtgärd.
Som nämnts ovan behöver vidare kopplingen till upphovs- rättsligt relevanta förfoganden tydliggöras. Detta kan lämpligen åstadkommas genom en annan formulering av det som avses med direktivets skrivning ”förhindra eller begränsa handlingar, med avseende på verk eller andra alster, som inte är tillåtna av” rättighetshavarna. För att tydligare beskriva kopplingen till
333
upphovsrätten bör begreppen ”exemplarframställning” och ”tillgängliggörande för allmänheten” ingå i definitionen.
Med beaktande av det nu anförda bör hela definitionen formuleras enligt följande (vad gäller närstående rättigheter, se nästa avsnitt). ”Med teknisk åtgärd avses varje verkningsfull teknik, anordning eller komponent som har utformats till att vid normalt bruk förhindra eller begränsa exemplarframställning eller tillgängliggörande för allmänheten av ett upphovsrättsligt skyddat verk utan samtycke från upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare.”
Bestämmelsernas tillämpningsområde
Direktivet är i princip tillämpligt på alla typer av verk. Av artikel
1.2 framgår dock att direktivet inte skall påverka befintliga gemenskapsbestämmelser på vissa områden. Ett område där tidigare bestämmelser finns är datorprogram (artikel 1.2.a) i form av direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram (datorprogramdirektivet). Ett annat är databaser (artikel 1.2.e) som regleras i direktiv 96/9/EG av den
11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser (databasdirektivet). Innebörden av artikel 1.2 i det nya direktivet är dock inte att dessa typer av verk helt undantas från det nya direktivets tillämpningsområde. I stället gäller att i den utsträckning som de tidigare EG-direktiven avseende dessa typer av verk innehåller likartade bestämmelser som det nya direktivet så är det de äldre bestämmelserna som skall gälla. Finns det inte några bestämmelser alls i tidigare direktiv gäller det nya direktivets bestämmelser.
Databasdirektivet innehåller inte några bestämmelser om rättsligt skydd för tekniska åtgärder. Det gör däremot datorprogramdirektivet. Artikel 7.1.c i datorprogramdirektivet har i svensk rätt genomförts i 57 a § URL (se vidare avsnitt 10.1 om gällande rätt). Utgångspunkten är därför att de nya reglerna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder skall gälla alla verk (inklusive databaser) utom datorprogram. Situationen vad gäller
334
datorprogrammen utvecklas mer i stycke 50 i ingressen, där det bl.a. anges att ett harmoniserat rättsligt skydd för tekniska åtgärder inte skall påverka skyddsbestämmelserna i dator- programdirektivet och i synnerhet inte bör omfatta sådana tekniska åtgärder som används i samband med datorprogram som behandlas uteslutande i det direktivet. I samma ingresstycke anges vidare att skyddet inte bör hämma eller förhindra utveckling eller användning av några vägar för att kringgå en teknisk åtgärd som behövs för att möjliggöra handlingar som utförts i enlighet med bestämmelserna i artikel 5.3 eller 6 i datorprogramdirektivet. I artikel 5.3 i detta direktiv ges den som har rätt att använda en kopia av ett program en rätt att också undersöka eller prova programmets funktion för att utröna de idéer och principer som ligger bakom programmets olika detaljer. Artikel 6 i datorprogramdirektivet behandlar s.k. reverse engineering eller dekompilering. Enligt den bestämmelsen har den som har rätt att använda ett datorprogram också rätt att återge eller översätta ett programs kod i den omfattning som behövs för att åstadkomma att programmet skall kunna samverka med andra program. I svensk rätt återfinns bestäm- melser motsvarande artikel 5.3 och 6 i datorprogramdirektivet i
26 g § fjärde stycket och 26 h § URL. Genom stycke 50 i
ingressen till det nu aktuella direktivet görs alltså helt klart att det nya direktivets bestämmelser om rättsligt skydd för tekniska åtgärder inte är tillämpliga på datorprogram. För dessa bör i stället 57 a § URL gälla oförändrad.
När det gäller närstående rättigheter är direktivets bestämmelser om tekniska åtgärder tillämpliga på alla ”enligt lag föreskrivna till upphovsrätten närstående rättigheter” (artikel 6.3). Därutöver nämner direktivet även rätten av sitt eget slag enligt databasdirektivet, som enligt svensk rätt behandlas som en närstående rättighet. Vid genomförande i svensk rätt av bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder bör dessa således göras tillämpliga på samtliga närstående rättigheter. Det som nu redovisats har tagit sikte på vad som primärt utgör bestämmelsernas tillämpningsområde, dvs. vilka verk och närstående rättigheter som bör omfattas av bestämmelserna. Det
335
finns emellertid anledning att också göra överväganden rörande begränsningar i vissa hänseenden av bestämmelsernas tillämpningsområde. I 26 b § första stycket URL anges att allmänna handlingar oavsett upphovsrätten skall tillhandahållas enligt 2 kap. tryckfrihetsförordningen. Reglerna i 2 kap. tryckfrihetsförordningen ger allmänheten rätt att ta del av en allmän handling på plats men även att mot avgift få en kopia av den allmänna handlingen. Det finns inte några hinder i URL mot den exemplarframställning och det tillgängliggörande för allmänheten av verk som kan förekomma i samband med att allmänheten får ta del av allmänna handlingar (jfr dock 8 kap. 27 § sekretesslagen, 1980:100). Under direktivförhandlingarna var det, som närmare utvecklats i avsnitt 7.18 ovan, en starkt prioriterad fråga för Sverige att direktivet inte fick lägga hinder i vägen för ett bevarande av den svenska handlingsoffentligheten. Slutresultatet blev att det i artikel 9 i direktivet anges att direktivet inte påverkar bestämmelser om bl.a. tillgång till allmänna handlingar. I stycke 60 i direktivets ingress anges att det skydd som föreskrivs i direktivet inte bör påverka bl.a. nationella bestämmelser om tillgång till allmänna handlingar, som kan påverka skyddet av upphovsrätt eller närstående rättigheter. Det är inte uteslutet att det skulle kunna förekomma att något som ges in till en myndighet och blir en allmän handling skyddas av tekniska åtgärder, t.ex. på så sätt att det inte går att skriva ut en kopia av en text som finns på en anordning av något slag. Om bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder skulle gälla även i förhållande till allmänna handlingar skulle det bl.a. innebära att det blev förbjudet för myndigheter att kringgå tekniska åtgärder. Även i fall då en myndighet känner till och har tillgång till hjälpmedel för att framställa en kopia av en allmän handling skulle det inte vara tillåtet på grund av reglerna om rättsligt skydd mot kringgående av tekniska åtgärder. Det kan ifrågasättas om detta är förenligt med de svenska grundlagsfästa reglerna om handlingsoffentlighet. Eftersom det är klart uttalat att direktivet inte skall påverka regler om tillgång till allmänna handlingar är det inte nödvändigt att låta reglerna om skydd för tekniska åtgärder få denna effekt.
336
Reglernas tillämpningsområde bör därför begränsas på denna punkt.
I stycke 51 i ingressen till direktivet sägs vidare att tillämpligheten av det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder inte påverkar allmän ordning enligt artikel 5 i direktivet eller allmän säkerhet. Artikel 5.3.e i direktivet ger medlemsstaterna möjlighet att göra inskränkningar i ensamrätterna till exemplarfram- ställning och överföring till allmänheten bl.a. för användning i den allmänna säkerhetens intresse eller för att garantera ett korrekt genomförande av ett administrativt eller rättsligt förfarande. Som behandlats i avsnitt 7.18 innebär denna bestämmelse i direktivet att det är möjligt att bibehålla den svenska bestämmelsen i 26 b § andra stycket URL om användning av verk i rättsvårdens eller den allmänna säkerhetens intresse. Det vore inte rimligt om det vid sådan användning inte skulle vara tillåtet att kringgå en teknisk åtgärd, t.ex. inom ramen för en polisutredning eller en rättegång. Mot bakgrund av vad som anges i stycke 51 i ingressen till direktivet kan direktivet inte heller anses kräva att så sker. Reglerna i 26 b § andra stycket URL bör därför ges företräde framför bestämmelserna om skydd för tekniska åtgärder.
I stycke 48 i ingressen anges att det rättsliga skyddet bl.a. inte
får hindra kryptografisk forskning. Även detta område bör uttryckligen undantas från bestämmelsernas tillämpnings- område.
En särskild fråga gäller förhållandet till bestämmelserna i lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning (avkodningslagen). Vid en jämförelse av skyddsföremålet enligt avkodningslagen respektive direktivets bestämmelser om rättsligt skydd för tekniska åtgärder kan följande sägas. Avkodningslagen skyddar, som redovisats i avsnitt 10.1, vissa tjänster som är föremål för villkorad tillgång och tillhandahålls mot betalning. De mest betydande av dessa är ljudradio- eller TV-sändningar som är riktade till allmänheten och andra tjänster som utförs elektroniskt, på distans och på begäran av mottagaren (dvs. on-demandtjänster). Varken innehållet i sändningen eller on-demandtjänsterna eller de programbärande signalerna i en
337
radio- eller TV-sändning är föremål för skydd enligt avkodningslagen, utan det är själva den villkorade tjänsten som sådan som skyddas. Samtidigt kan förstås innehållet i de levererade tjänsterna vara skyddat av upphovsrätt eller närstående rättigheter eller de programbärande signalerna vara skyddade enligt bestämmelsen om radio- och TV-företags rättigheter i 48 § URL.
Artikel 9 i det nu aktuella direktivet anger att direktivet inte påverkar bestämmelser om villkorad tillgång (se även stycke 60 i ingressen till direktivet). Med bestämmelser om villkorad tillgång avses sådana bestämmelser som regleras i avkodnings- lagen och i det direktiv som den lagen bl.a. baseras på (direktiv 98/84/EG av den 20 november 1998 om det rättsliga skyddet för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång). Det nu aktuella direktivet är alltså inte avsett att påverka utformningen av den typ av bestämmelser som finns i avkodningslagen.
När det gäller radio- och televisionsutsändningarna torde den kryptering av signalen som används för att skydda den villkorade tjänsten normalt enbart vara inriktad på att hindra enskilda från att ta del av den skyddade tjänsten, dvs. sändningen, utan att betala särskilt för detta. Det tillgängliggörande för allmänheten som sker i detta fall sker redan i och med själva utsändningen. Om någon obehörig dekrypterar signalen gör den personen det för att själv få del av sändningen och de däri ingående verken och inte för att i sin tur göra sändningen och verken tillgängliga för allmänheten. Att själv ta del av ett verk eller en prestation skyddad av närstående rättigheter utgör inte ett upphovsrättsligt relevant förfogande. Kryptering av radio- och televisionsutsändningar torde alltså vanligen inte ha till syfte att hindra exemplarframställning av programinnehåll eller signal eller att hindra obehöriga personer från att i sin tur tillgängliggöra programmen eller signalerna för allmänheten. Det är alltså i dessa fall som regel inte fråga om sådana tekniska åtgärder som avses i direktivet. Mot denna bakgrund bör det klargöras i URL att det nya kapitlet om skydd för tekniska åtgärder inte är tillämpligt på tekniska åtgärder och arrangemang som används i samband med sådana villkorade tjänster i form av
338
ljudradio- eller televisionsutsändningar som avses i 2 § 1 avkodningslagen. I dessa fall bör i stället endast avkodningslagens bestämmelser tillämpas.
Situationen är en annan när det gäller on-demandtjänster som innebär att material skyddat av upphovsrätt eller närstående rättigheter tillhandahålls mot betalning. När sådana skyddas med kryptering eller liknande medel torde syftet i minst lika hög utsträckning vara att hindra eller begränsa exemplarframställning eller nya tillgängliggöranden för allmänheten av det upphovsrättsligt skyddade materialet, som att skydda leverantören av betaltjänsten. I dessa fall är det alltså normalt så att krypteringen eller det liknande förfarandet utgör en teknisk åtgärd i det nu aktuella direktivets mening, samtidigt som tjänsten att tillhandahålla det skyddade materialet mot betalning utgör en skyddad tjänst enligt direktiv 98/84/EG. I dessa situationer måste alltså de nya bestämmelserna i URL vara tillämpliga för att det nu aktuella direktivet skall bli korrekt genomfört.
Lagtekniskt bör den lösningen väljas att definitionen av tekniska åtgärder anges vara tillämplig beträffande upphovs- rättsligt skyddade verk. Därefter bör i en av de inledande bestämmelserna i kapitlet anges att datorprogram inte omfattas av bestämmelserna om skydd för tekniska åtgärder. I samma bestämmelse bör anges att dessa bestämmelser inte heller är tillämpliga vid tillhandahållande av allmänna handlingar enligt 2 kap. tryckfrihetsförordningen, vid sådan användning i rättsvårdens eller den allmänna säkerhetens intresse som avses i 26 b § andra stycket URL eller vid kryptografisk forskning. I bestämmelsen bör också anges att bestämmelserna om skydd för tekniska åtgärder inte heller är tillämpliga såvitt gäller tekniska åtgärder eller arrangemang som används i samband med sådana villkorade tjänster i form av ljudradio- eller televisions- utsändningar som avses i 2 § 1 avkodningslagen. Sist i det nya kapitlet bör slutligen en särskild bestämmelse införas, där det anges att bestämmelserna om skydd för tekniska åtgärder är tillämpliga även i relation till närstående rättigheter.
339
Förbud mot kringgående av tekniska åtgärder
I artikel 6.1 i direktivet föreskrivs att medlemsstaterna skall ge tillfredsställande rättsligt skydd mot kringgående av tekniska åtgärder om personen som utför kringgåendet känner till eller har skälig anledning att anta att han eller hon utför en sådan handling. I avsnitt 10.2.1 har konstaterats att reglerna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder bör delas upp i handlingsregler och sanktionsregler. Det bör därför införas ett förbud mot kringgående av tekniska åtgärder i det nya kapitel 6 a URL.
Som utvecklats närmare i föregående avsnitt är det endast sådana tekniska åtgärder som utformats till att förhindra eller begränsa exemplarframställning eller tillgängliggörande för allmänheten som åtnjuter rättsligt skydd. Det finns därigenom en koppling till upphovsrättsligt relevanta förfoganden. Direktivet ställer däremot inte upp något krav på att det skall ske ett upphovsrättsintrång eller ens finnas ett syfte att begå eller underlätta upphovsrättsintrång för att det skall vara fråga om ett kringgående av en teknisk åtgärd. Exempel på sådant som utgör kringgående är kringgående av digitala eller analoga kopieringsspärrar, dekryptering av ett datorprogram som skyddar mot tillgänggliggörande för allmänheten av ett upphovs- rättsligt skyddat verk, eller att ta bort, förstöra, manipulera eller på annat sätt kringgå andra tekniska åtgärder som förhindrar tillgängliggörande för allmänheten av ett sådant verk.
Förbudet mot kringgående bör till att börja med avse att utan samtycke från upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare kringgå en digital eller analog spärr som hindrar eller begränsar framställning av exemplar av ett upphovsrättsligt skyddat verk. En annan typ av åtgärd som inte bör vara tillåten är att dekryptera ett datorprogram som hindrar eller begränsar tillgängliggörande för allmänheten av ett upphovsrättsligt skyddat verk. Det kan dock förekomma andra typer av tekniska åtgärder som hindrar eller begränsar tillgängliggörande för allmänheten av upphovsrättsligt skyddade verk. Förbudet bör
340
därför även avse situationen att någon kringgår en annan teknisk åtgärd som hindrar eller begränsar sådant tillgängliggörande.
Det kan förekomma att en teknisk spärr innehåller såväl ett skydd mot upphovsrättsligt relevanta förfoganden, som skydd avseende sådant som inte är upphovsrättsligt relevant. T.ex. kan en teknisk spärr innehålla såväl en kopieringsspärr (upphovsrättsligt relevant) och en regionkod (inte upphovsrättsligt relevant). Det har också förekommit uppgifter om att vissa kopieringsspärrar på CD-skivor också hindrat att man lyssnar på skivan, vanligen i dator men ibland även i CD- spelare. Det utgör inte ett upphovsrättsligt relevant förfogande att enbart lyssna på eller titta på ett upphovsrättsligt skyddat verk. Om ett kringgående av spärren i dylika fall skulle förbjudas innebär det att rättighetshavarna får ett mer långtgående skydd än som avsetts i direktivet. Detta skydd skulle dessutom i vissa delar sakna koppling till upphovsrätten. Rättighetshavarna är de som har möjlighet att styra de tekniska åtgärdernas utformning. De kan således välja att låta en spärr vara begränsad till att avse just sådant som är upphovsrättsligt relevant. Direktivet kräver att ett tillfredsställande rättsligt skydd ges mot kringgående. Mot bakgrund av vad som anförs om rättighetshavarnas valmöjlig- heter vid utformningen av tekniska åtgärder måste kravet på ett tillfredsställande rättsligt skydd anses uppfyllt om man som huvudregel ger sådant skydd endast avseende sådana tekniska åtgärder som uteslutande hindrar eller begränsar exemplarfram- ställning eller tillgängliggörande för allmänheten av upphovs- rättsligt skyddade verk. Ett fall kräver dock en annan lösning. Det rör sig om sådana tekniska åtgärder som skyddar upphovs- rättsligt skyddade verk eller prestationer skyddade av närstående rättigheter som görs tillgängliga för allmänheten elektroniskt, på distans och på begäran av mottagaren genom en tjänst som är föremål för villkorad tillgång och tillhandahålls mot betalning (jfr 2 § 2 avkodningslagen). Ett exempel på ett sådant fall är när ett filmverk tillhandahålls på begäran, enligt avtalsvillkor och mot betalning via Internet. Tidigare i detta avsnitt har konstaterats att tekniska åtgärder i dessa fall vanligen både syftar till att skydda den villkorade tjänsten – dvs. att man bara får titta
341
på filmen om man träffar avtal om det och betalar för det – och till att skydda verket eller prestationen mot exemplarfram- ställning och nya tillgängliggöranden för allmänheten. Att den tekniska åtgärden i detta fall även skyddar den villkorade tjänsten, kan inte få hindra att den tekniska åtgärden får skydd. Om skydd inte gavs i sådana fall skulle direktivets syfte att skydda verk i informationssamhället inte uppnås. Det bör därför föreskrivas att en teknisk åtgärd som skyddar ett verk som görs tillgängligt för allmänheten elektroniskt, på distans och på begäran av mottagaren genom en tjänst som är föremål för villkorad tillgång och tillhandahålls mot betalning skall skyddas även om åtgärden också skyddar den villkorade tjänsten.
Vilka sanktioner ett kringgående bör leda till behandlas i avsnitt 10.2.5 om sanktioner. I det sammanhanget behandlas även frågan om vilken kännedom en person måste ha haft rörande det förhållandet att han eller hon kringgått en teknisk åtgärd för att sanktionerna skall kunna tillämpas.
Till skillnad från vad som gäller beträffande hantering av avkodningsutrustning enligt 5 § avkodningslagen och beträffande hantering av hjälpmedel för kringgående av datorprogram enligt 57 a § URL är artikel 6.1 i direktivet inte begränsat till gärningar som sker yrkesmässigt eller annars i förvärvssyfte. Även kringgående som utförs av privatpersoner omfattas således. Denna lösning valdes i direktivet eftersom det bedömdes att skyddet annars riskerade att bli verkningslöst. Förbudet mot kringgående bör således, i enlighet med direktivets krav, gälla även för privatpersoner.
I stycke 48 i direktivets ingress anges att rättsligt skydd bör ges för tekniska åtgärder som effektivt begränsar åtgärder som inte är godkända av rättighetshavarna, utan att dock hindra den elektroniska utrustningens normala funktion eller den tekniska utvecklingen av den. Denna skrivning i ingressen har sin bakgrund i ett problem som beskrivits av tillverkare och leverantörer av hemelektronik. Från dessa har det funnits en oro bl.a. för att tekniska åtgärder skall utformas så att de stör den normala funktionen eller signalkvaliteten på apparater som används av konsumenter. Ett exempel som nämnts är att en
342
teknisk åtgärd på en DVD-film stör uppspelningsfunktionen på en DVD-spelare. Det har ifrågasatts huruvida ett förbud mot kringgående av tekniska åtgärder skulle hindra att en tillverkare anpassar apparaten så att störningen hindras, om denna anpassning samtidigt gör den tekniska åtgärden verkningslös. Skulle den tekniska åtgärden i ett sådant fall helt hindra uppspelning av DVD-filmen innebär redan lagtextens krav på att den tekniska åtgärden uteslutande skall hindra eller begränsa upphovsrättsligt relevanta förfoganden att den tekniska åtgärden inte får skydd och därmed kan kringgås. Frågeställningen gäller alltså enbart det fallet att den tekniska åtgärden stör uppspelningsfunktionen och att tillverkaren när denne anpassar apparaten för att uppspelning skall kunna ske på normalt sätt också åstadkommer att den tekniska åtgärden inte fungerar. Xxxxxxx direktivets bestämmelser om tekniska åtgärder tillverkaren från detta? Av det citerade stycket i ingressen framgår att detta inte varit avsikten med direktivet. Direktivets skrivning om att elektronisk utrustnings normala funktion inte skall hindras av tekniska åtgärder måste beaktas vid bedömn- ingen av om en handling utgör ett kringgående eller inte. En rimlig utgångspunkt är att det inte är fråga om ett kringgående att anpassa en apparat, vars användning har ett kommersiellt intresse utöver att kringgå, eller som har ett kommersiellt användningsområde av betydande art utöver att kringgå, så att den fungerar för detta andra ändamål även om en bieffekt av anpassningen är att de tekniska åtgärderna störs på något sätt. Samtidigt är det förstås inte acceptabelt att medvetet bygga in system för kringgående av tekniska åtgärder i denna typ av apparater. Exakt var gränsen går, dvs. när en åtgärd skall anses utgöra ett kringgående, blir en fråga för rättstillämpningen och i sista hand EG-domstolen.
343
Förbud mot hantering i förvärvssyfte av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder
I artikel 6.2 i direktivet åläggs medlemsstaterna att införa ett tillfredsställande rättsligt skydd mot kommersiell hantering av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder. Hjälpmedlen i fråga är anordningar, produkter, komponenter eller tillhanda- hållande av tjänster som (a) marknadsförs eller utannonseras i syfte att kringgå, eller (b) endast har ett begränsat kommersiellt intresse eller användningsområde av betydande art utöver att kringgå, eller (c) huvudsakligen är utformade, konstruerade, anpassade eller framtagna i syfte att möjliggöra eller underlätta kringgående av en teknisk åtgärd. Innebörden av vad som angetts i artikel 2.2.a och 2.2.c är tydlig även i den svenska språkversionen av direktivet. Innebörden av artikel 2.2.b är mer oklar. I den engelska språkversionen av direktivet anges i denna del ”have only a limited commercially significant purpose or use other than to circumvent”. I den danska språkversionen anges ”kun i begrænset omfang har andet kommercielt formål eller anden kommerciel anvendelse en omgåelse af”. Med tolkningshjälp från dessa språkversionen av direktivet kan innehållet i artikel 2.2.b på svenska uttryckas tydligare om det anges att det är fråga om anordningar etc. som endast har ett begränsat kommersiellt betydelsefullt syfte eller användnings- området utöver att kringgå en teknisk åtgärd. Den hantering som direktivet föreskriver skydd mot är tillverkning, import, spridning, försäljning, uthyrning, marknadsföring i försäljnings- eller uthyrningssyfte eller innehav i kommersiellt syfte.
Till större delen finns idag inte någon svensk lagstiftning som
hanterar de frågor som behandlas i artikel 6.2. På ett område finns dock redan relevant lagstiftning i form av marknadsföringslagen (1995:450). I marknadsföringslagen ställs krav på att marknadsföringen skall stämma överens med god marknadsföringssed. Med god marknadsföringssed avses god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter (3 § marknadsföringslagen). En viktig princip på detta
344
område är den s.k. lagstridighetsprincipen, som innebär att marknadsföringen måste vara laglig, dvs. inte strida mot annan lag eller kunna leda till lagbrott (se prop. 1994/95:123 s. 43). Med stöd av lagstridighetsprincipen har Marknadsdomstolen förbjudit marknadsföring av s.k. piratdekodrar (MD 1996:22, jfr. prop. 1999/2000:49 s. 13). Det innebär att om ett förbud mot försäljning m.m. av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder införs i URL så kommer marknadsföring av sådana hjälpmedel att vara förbjuden redan på grund av marknadsföringslagen. Det är därför inte nödvändigt att i URL införa ett förbud mot marknadsföring i försäljnings- eller uthyrningssyfte av sådana hjälpmedel som anges i direktivet.
I övrigt bör ett förbud införas mot sådan hantering som anges i direktivet av den typ av anordningar m.m. som där räknas upp, samt mot tillhandahållande av sådana tjänster, införas i URL. I stället för det i direktivet använda begreppet ”kommersiellt” bör dock det i URL redan använda uttrycket ”förvärvssyfte” samt det besläktade uttrycket ”förvärvsmässigt” användas. Som exempel på den aktuella typen av anordningar kan nämnas datorprogram för avkodning av krypterade verk på Internet eller anordningar för kringgående av kopieringsspärrar på t.ex. CD- skivor. Som exempel på tjänster kan nämnas tillhandahållande av tjänster för installering av förbjudna anordningar eller programvaror. Frågan om vilken sanktion som skall följa om någon bryter mot ett sådant förbud behandlas nedan i avsnitt 10.2.5.
Liksom vid införandet av 57 a § URL respektive avkodningslagen uppkommer även i detta lagstiftningsärende frågor kring relationen mellan bestämmelserna om skydd för tekniska åtgärder och tryckfrihetsförordningen (TF) respektive yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Det stora flertalet av de hjälpmedel som nu kommer att förbjudas torde utgöras av olika former av tekniska anordningar, såsom programvara. Det finns inte anledning att nu göra någon annan analys beträffande huruvida informationsbärare av sådan programvara och likartade tekniska åtgärder omfattas av YGL:s bestämmelser än den som gjordes i förarbetena till avkodningslagen (prop. 1999/2000:49
345
s. 15 f.). Det innebär alltså att i normalfallet kan en teknisk upptagning som t.ex. innehåller programvara avsedd att kringgå en teknisk åtgärd inte anses vara en sådan teknisk upptagning som omfattas av YGL. I den mån den tekniska upptagningen även innehåller grundlagsskyddade uppgifter bör det vara möjligt att göra en åtskillnad mellan dessa uppgifter och de som inte är grundlagsskyddade så att olika rättsliga regler gäller för dessa olika delar av upptagningen. Precis som konstaterades i förarbetena till 57 a § URL (prop. 1992/93:48 s. 137) kan det dock även, om än betydligt mer sällan, förekomma att ett hjälpmedel utgörs av t.ex. en handledning i tryckt form eller i form av en demonstrationsvideo eller liknande. I dessa fall är det tydligt fråga om ett meddelande eller en uppgift som lämnas inom ramen för yttrandefriheten. Det innebär att samma analys måste göras beträffande dessa fall som i förarbetena till 57 a § URL (a. prop. a. s.). Slutsatsen blir alltså att TF:s och YGL:s regler har företräde i dylika fall.
I föregående avsnitt redovisades viss problematik rörande fall
då tekniska åtgärder stör den normala funktionen hos apparater inom området för hemelektronik. Frågan har väckts från leverantörs- och tillverkarhåll om det skulle kunna anses som ett kringgående av den tekniska åtgärden om en apparat i ett sådant fall anpassas för att undvika störningen om man då också blockerar den tekniska åtgärden, dvs. gör så att den tekniska åtgärden, t.ex. en kopieringsspärr, inte längre fungerar. Denna problematik, som behandlats i föregående avsnitt om förbud mot kringgående av tekniska åtgärder, är aktuell också i relation till förbudet mot försäljning m.m. av hjälpmedel för kringgående. Strider det t.ex. mot förbudet att sälja en inspelningsbar DVD- spelare som justerats för att undvika störning från en viss typ av tekniska åtgärder vid uppspelning av DVD-film om denna justering också medför att den tekniska åtgärden, t.ex. en kopieringsspärr, slås ut? Ganska ofta torde man i ett sådant fall kunna konstatera att produkten i fråga inte uppfyller något av de kriterier som innebär att försäljningen är förbjuden. För att försäljningen skall vara tillåten får produkten till att börja med inte marknadsföras eller utannonseras i syfte att kringgå en
346
teknisk åtgärd. I det givna exemplet kan vidare konstateras att produkten har ett kommersiellt betydelsefullt såväl syfte som användningsområde utöver att kringgå en teknisk åtgärd. Slutligen krävs att produkten inte är huvudsakligen utformad, konstruerad, anpassad eller framtagen i syfte att möjliggöra eller underlätta ett kringgående av en teknisk åtgärd. Också det medför att DVD-spelaren inte träffas av reglerna om tekniska åtgärder. Den anpassning som gjorts hade ju inte huvudsakligen gjorts för att möjliggöra eller underlätta ett kringgående av den tekniska åtgärden. Huvudsyftet var i stället att möjliggöra apparatens normala funktion vid uppspelning av DVD-filmer. Även i detta fall får förstås rättspraxis dra upp de närmare gränserna och då i ljuset av uttalandet i stycke 48 i ingressen om att tekniska åtgärder inte skall hindra elektronisk utrustnings normala funktion.
En annan fråga som påtalats av hemelektronikbranschen är huruvida direktivet skulle medföra skyldigheter för tillverkare av apparater att bygga in varje tänkbart tekniskt skyddssystem i apparaterna så snart någon begär detta. Även denna fråga behandlas i stycke 48 i ingressen till direktivet. Där anges att det rättsliga skyddet inte innebär någon skyldighet att utforma anordningar, produkter, komponenter eller tjänster så att de motsvarar en teknisk åtgärd så länge som en sådan anordning, produkt, komponent eller tjänst inte på annat sätt omfattas av förbudet i artikel 6. Någon skyldighet att bygga in tekniska skyddssystem på begäran föreligger alltså inte, vilket också framgår redan av bestämmelsens konstruktion som den nu har föreslagits.
10.2.3 Begränsningar i skyddet för tekniska åtgärder
Förslag: Ett utnyttjande av ett verk eller en prestation som är tillåtet enligt vissa av inskränkningarna i 2 kap. lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk skall kunna genomföras på det sätt som anges i aktuell inskränkningsbestämmelse utan hinder av att verket skyddas av
347
en teknisk åtgärd. De inskränkningar som avses är bestämmelserna om arkiv och biblioteks exemplarframställning
m.m. (16 § upphovsrättslagen), förfoganden till förmån för personer med funktionshinder (17 § upphovsrättslagen), återgivning av vad som framförs i offentliga debatter samt av innehållet i allmänna handlingar m.m. (26 och 26 a §§ upphovsrättslagen) samt efemära upptagningar (26 e § upphovsrättslagen). Om sådant utnyttjande hindras av en teknisk åtgärd får en domstol på yrkande av den berättigade användaren förelägga upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare vid vite att möjliggöra för användaren att utnyttja verket eller prestationen. Om tekniska åtgärder används när denna typ av utnyttjande genomförs skyddas även dessa mot kringgående på samma sätt som andra tekniska åtgärder. Rätten att använda ett verk eller en prestation och att få ett vitesföreläggande skall inte gälla i fall då den berättigade användaren av verket eller prestationen fått tillgång till sitt exemplar av verket eller prestationen från en plats och vid en tidpunkt som han eller hon själva valt och därvid träffat avtal om hur verket eller prestationen får användas. (52 f § upphovsrättslagen)
Skälen för förslaget
Allmänna utgångspunkter
I artikel 6.4 i direktivet finns bestämmelser om vissa begränsningar i skyddet för tekniska åtgärder. Där anges till att börja med att trots det rättsliga skyddet mot kringgående av tekniska åtgärder skall medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att rättsinnehavarna gör det möjligt att utnyttja vissa inskränkningar. Sådant säkerställande skall bara avse situationen att det saknas frivilliga åtgärder från rättighets- havarnas sida, inbegripet avtal mellan rättighetshavare och andra berörda parter. Säkerställandet skall ske till förmån för personer som enligt nationell lagstiftning har rätt att utnyttja undantag
348
eller inskränkningar enligt vissa artiklar i direktivet, om en sådan person har laglig tillgång till verket eller prestationen i fråga. De aktuella artiklarna är 5.2.a (exemplarframställning på papper genom fotokopiering), 5.2.c (exemplarframställning av bibliotek, utbildningsanstalter, museer eller arkiv), 5.2.d (efemära upptagningar), 5.2.e (sociala institutioners mångfaldigande av radio- och TV-utsändningar), 5.3.a (användning i illustrativt syfte inom undervisning eller vetenskaplig forskning), 5.3.b (användning för personer med funktionshinder), och 5.3.e (användning för vissa allmänna intressen). Den rättsliga möjligheten till ingripande mot tekniska åtgärder skall endast sträcka sig så långt som behövs för att sådana undantag eller inskränkningar skall kunna utnyttjas.
I artikel 6.4, fjärde stycket anges att de nu redovisade bestämmelserna om begränsningar i det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder inte skall tillämpas på verk och prestationer som gjorts tillgängliga för allmänheten i enlighet med överens- komna avtalsvillkor på ett sätt som gör att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
Av de nu beskrivna bestämmelserna framgår att lagstiftaren, utom i de nyssnämnda avtalssituationerna, om det behövs skall säkerställa att de angivna inskränkningarna kan användas om inte rättighetshavarna frivilligt ser till att så kan ske. Därutöver finns i artikel 6.4, andra stycket en bestämmelse som ger medlems- staterna rätt men inte skyldighet att vidta sådana åtgärder när det gäller personer som har rätt att utnyttja inskränkningen enligt artikel 5.2.b, dvs. kopiering för privat bruk. Detta får ske om rättighetshavarna inte redan möjliggjort mångfaldigande för privat bruk i den mån som behövs för att undantaget eller inskränkningen i fråga skall kunna utnyttjas och i enlighet med bestämmelserna i artikel 5.2.b och 5.5 (den s.k. trestegsregeln, se avsnitt 7.1). I artikel 6.4, andra stycket anges slutligen att rättighetshavarna inte därigenom får hindras från att i enlighet med dessa bestämmelser vidta lämpliga åtgärder vad avser antalet exemplar vid kopieringen. Det innebär alltså att även om en medlemsstat väljer att ge en rätt att få möjlighet till kopiering för
349
privat bruk utan hinder av användning av tekniska åtgärder så har rättighetshavaren kvar rätten att kontrollera antal sådana kopior.
De frågor som behandlas i artikel 6.4 tas även upp i stycke 51 i ingressen till direktivet. Där sägs att medlemsstaterna bör främja frivilliga åtgärder från rättighetshavarnas sida, inbegripet ingående och genomförande av avtal mellan rättighetshavare och andra berörda parter, så att syftet med vissa undantag eller inskränkningar enligt nationell lagstiftning skall kunna uppnås i enlighet med direktivet. I stycket anges vidare att i avsaknad av sådana frivilliga åtgärder eller avtal inom rimlig tid bör medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att se till att rättighetshavarna ger de personer som har rätt till sådana undantag eller inskränkningar lämpliga möjligheter att utnyttja dessa, genom att ändra en genomförd teknisk åtgärd eller på annat sätt. Slutligen anförs i stycket att för att förhindra missbruk av sådana åtgärder som vidtagits av rättighetshavarna, bl.a. inom ramen för avtal, eller av medlemsstaterna, bör alla tekniska åtgärder som används vid genomförandet av sådana åtgärder åtnjuta rättsligt skydd. Den sist refererade meningen knyter an till tredje stycket i artikel 6.4. Där erinras om att även sådana tekniska åtgärder som används vid frivilliga avtal om säkerställande av användning enligt vissa inskränknings- bestämmelser eller vid uppfyllande av sådana bestämmelser om säkerställande av användning enligt inskränkningsbestämmelser som medlemsstaterna föreskrivit skall åtnjuta skydd mot kringgående enligt artikel 6.1.
I det följande kommer att övervägas i vilken utsträckning
direktivet ställer krav på bestämmelser i svensk rätt för genomförande av artikel 6.4, hur sådana bestämmelser bör vara utformade och huruvida det bör införas liknande bestämmelser för att säkerställa en rätt att kopiera för privat bruk i fall då tekniska åtgärder annars hindrar detta.
350
Bör det införas regler om säkerställande av rätt att utnyttja andra inskränkningsbestämmelser än bestämmelsen om kopiering för privat bruk?
Till att börja med måste en analys göras av i vilka fall direktivet ställer krav på Sverige att ställa rättsmedel till förfogande till säkerställande av att vissa inskränkningar kan utnyttjas. Som nämnts i föregående avsnitt säger direktivet till att börja med att det är ”i avsaknad av frivilliga åtgärder från rättsinnehavarnas sida” som medlemsstaterna måste vidta lämpliga åtgärder (artikel
6.4 stycke 1). Detta skulle möjligen kunna uppfattas som att regler om säkerställande av möjlighet att använda inskränkningar inte skulle behöva införas samtidigt som direktivet i övrigt. Direktivet skulle i så fall medge att man avvaktar utvecklingen för att se om rättighetshavarna själva tar initiativ till att tillåta sådan användning eller om det annars bildas avtalspraxis på området. För en sådan tolkning talar i viss mån stycke 51, där det anges att ”i avsaknad av sådana frivilliga åtgärder eller avtal inom rimlig tid bör medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att se till att rättsinnehavarna ger de personer som har rätt till sådana undantag eller inskränkningar lämpliga möjligheter att utnyttja dessa”. Direktivet tycks alltså ge vissa möjligheter att i ett första läge helt underlåta att genomföra artikel 6.4. Samtidigt säger direktivet att frivilliga åtgärder eller avtal måste komma till stånd inom rimlig tid. Sker inte detta måste medlemsstaterna gripa in. Lagstiftningsprocessen i Sverige är relativt utdragen tidsmässigt. Skulle man avvakta med införandet av möjlighet att vidta rättsliga åtgärder till dess att det klarläggs att frivilliga åtgärder eller avtal inte kommer till stånd inom rimlig tid så tar det därefter ytterligare minst ett år innan lagstiftning kan finnas på plats för att åtgärda problemet. Utgångspunkten är förstås att frivilliga avtal och överenskommelser kommer att komma till stånd i Sverige. Om detta emellertid inte skulle ske inom rimlig tid och rättsliga remedier saknas, kan det ifrågasättas om svensk rätt då skulle vara förenlig med direktivet. Även det förhållandet att det första stycket av artikel 6.4 stadgar att medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder talar för att man inte kan avvakta
351
med lagstiftning. Mot denna bakgrund bör det redan nu införas regler i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) som hanterar situationen att frivilliga överenskommelser inte nås. Frågan om det har gått rimlig tid för uppnående av sådana överenskommelser får beaktas inom ramen för de rättsregler som således bör föreslås.
Vilka av bestämmelserna i artikel 6.4 första stycket i direktivet är aktuella för svensk del?
Tidigare i detta avsnitt har redovisats vilka artiklar i direktivet som genom artikel 6.4 kan sägas ha företräde framför tekniska åtgärder. Upplägget i direktivet är att endast om nationell lagstiftning ger rätt att utnyttja ett undantag eller en inskränkning enligt de uppräknade artiklarna, föreligger en skyldighet för medlemsstaterna att i den mån som behövs säkerställa att användning enligt undantaget eller inskränkningen i fråga kan ske. En förutsättning är att den person som har rätt att utnyttja inskränkningen har laglig tillgång till det skyddade verket eller den skyddade prestationen.
En genomgång måste alltså göras av vilka av inskränkningarna i den svenska lagen som berörs. Till att börja med saknas, med beaktande av de förslag till ändringar av URL som nu läggs fram, svenska inskränkningsbestämmelser motsvarande artiklarna 5.2.a (exemplarframställning på papper genom fotokopiering) och
5.2.e (sociala institutioners mångfaldigande av radio- och TV- utsändningar). Vad därefter gäller artikel 5.2.c (exemplarfram- ställning av bibliotek, utbildningsanstalter, museer eller arkiv) utgör den grunden för den svenska bestämmelsen i 16 § URL om exemplarframställning inom vissa arkiv och bibliotek. Artikel
5.2.d (efemära upptagningar) utgör grunden för 26 e § URL om efemära upptagningar. Artikel 5.3.a (användning i illustrativt syfte inom undervisning eller vetenskaplig forskning) utgör grunden för 14 § URL om lärares och elevers upptagningar av egna framföranden av verk, för 18 § URL om framställning av samlingsverk för användning vid undervisning och för 23 § första
352
stycket 1 URL om återgivning av konstverk i anslutning till texten i en vetenskaplig framställning. Artikel 5.3.b (användning för personer med funktionshinder) utgör grunden för 17 § URL om användning av verk av personer med funktionshinder. Slutligen utgör artikel 5.3.e (användning för vissa allmänna intressen) den huvudsakliga grunden för 26 och 26 a §§ URL om återgivning av vad som framförs i offentliga debatter samt av innehållet i allmänna handlingar m.m. (26 b § URL har behandlats redan tidigare, se avsnitt 10.2.2). När det gäller de nu uppräknade bestämmelserna kan konstateras att 14 § URL endast behandlar rätten att göra upptagningar av lärares och elevers egna framföranden av verk. Det kan i dessa fall inte bli aktuellt att en teknisk åtgärd hindrar exemplarframställningen. Något säkerställande av inskränkningen i 14 § URL gentemot tekniska åtgärder behövs därför inte. Det är vidare osannolikt att det kommer att finnas något beaktansvärt behov av att säkerställa användning gentemot tekniska åtgärder när det gäller samlingsverk för undervisning (18 § URL) och återgivning av konstverk i anslutning till texten i en vetenskaplig framställning (23 § första stycket 1 URL). När det gäller övriga uppräknade bestämmelser, dvs. 16, 17, 26 , 26 a och 26 e §§ URL, är det mer troligt att det kan förekomma tillfällen när en teknisk åtgärd skulle kunna hindra utövandet av inskränkningen i fråga. I fråga om dessa bestämmelser bör således till att börja med föreskrivas att den som på grund av bestämmelserna får utnyttja ett upphovsrättsligt skyddat verk skall ha rätt att använda ett verk som denne lagligen innehar eller har tillgång till på sätt som anges i aktuell bestämmelse utan hinder av att verket skyddas av en teknisk åtgärd. Dessutom bör det införas regler som säkerställer att respektive inskränkning kan utnyttjas om detta ändå hindras av en teknisk åtgärd.
Vilken typ av rättsregler bör införas?
Nästa fråga är vilken typ av rättsregler som bör införas. Såväl av artikel 6.4 första stycket, som av stycke 51 i ingressen framgår
353
att det som skall säkerställas är att rättighetshavarna gör det möjligt för de berörda personerna att utnyttja inskränkningar. Det innebär att det inte är förenligt med direktivet att låta dessa personer få rätt att på egen hand kringgå tekniska åtgärder. En sådan ordning vore inte heller lämplig eftersom det då skulle skapas en legal marknad för sådana hjälpmedel som artikel 6.2 förbjuder. Det skulle i sin tur medföra att det blev svårt att beivra tillverkning, import m.m. av sådana hjälpmedel eftersom det skulle vara svårt att motbevisa påståenden om att dessa endast skulle användas för lagligt bruk. Det bör alltså inte införas regler som ger de berättigade personerna rätt att själva kringgå tekniska åtgärder. I stället bör det införas regler som ger dem ett rättsmedel mot rättighetshavarna i fall då en teknisk åtgärd hindrar sådan användning som avses i aktuell inskränknings- bestämmelse. Det som bör eftersträvas är möjlighet till fullgörande av rätten att utnyttja verket på visst sätt. Regler om straffrättsliga sanktioner eller skadestånd framstår inte som särskilt lämpade för att uppnå detta syfte. Med beaktande av direktivets konstruktion ligger det i stället närmast till hands att införa en möjlighet att begära ett vitesföreläggande mot en rättighetshavare som inte frivilligt ser till att berättigade personer kan utnyttja de aktuella inskränkningarna. En sådan bestämmelse bör därför införas. I samband med en prövning av om ett vitesföreläggande skall meddelas finns utrymme att också beakta den tidigare nämnda omständigheten huruvida det gått så lång tid att det kan konstateras att frivilliga åtgärder eller avtal inte kommit till stånd inom rimlig tid eller om man bör avvakta detta ännu en tid.
I stycke fyra i artikel 6.4 anges att rätten till utnyttjande trots
tekniska åtgärder inte skall tillämpas på verk och prestationer som gjorts tillgängliga för allmänheten i enlighet med överenskomna avtalsvillkor på ett sätt som gör att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. Det innebär alltså att om en person som i och för sig är berättigad att använda ett verk enligt någon av de angivna paragraferna har fått tillgång till sitt exemplar av verket från en plats och vid en tidpunkt som han eller hon själv valt och därvid
354
träffat avtal om hur verket får användas så kan de tekniska åtgärder som eventuellt använts inte angripas. I en sådan situation får den berättigade användaren alltså lösa frågan om användning av verket avtalsvägen. Det bör införas en bestämmelse som klargör att man inte kan få ett vitesföre- läggande i sådana situationer.
Bör det införas en möjlighet till vitesföreläggande till säkerställande av inskränkningen avseende kopiering för privat bruk?
I andra stycket i artikel 6.4 öppnas, som nämnts tidigare, för en möjlighet till regler om säkerställande av utnyttjande även av inskränkningar avseende kopiering för privat bruk. I detta fall säger dock direktivet att medlemsstaterna får vidta sådana åtgärder, inte att de skall göra det. Dessutom anges för detta fall att rättighetshavarna har rätt att med hjälp av en teknisk åtgärd begränsa hur stort antal exemplar som får framställas. Precis som för de tidigare behandlade inskränkningsbestämmelserna gäller även att det inte är möjligt att ingripa mot tekniska åtgärder i fall då verk eller prestationer gjorts tillgängliga för allmänheten i enlighet med överenskomna avtalsvillkor på ett sätt som gör att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer (artikel 6.4 fjärde stycket).
Av det anförda framgår att det inte finns någon skyldighet att införa möjligheter att ingripa i fall då tekniska åtgärder hindrar kopiering för privat bruk. Frågan är då om en sådan möjlighet ändå borde införas. Det kan till att börja med konstateras att det torde vara betydligt vanligare att en teknisk åtgärd hindrar kopiering för privat bruk än att den hindrar utnyttjande av någon av de inskränkningsbestämmelser som diskuterats tidigare i detta avsnitt. Orsaken till detta är förstås att det är relativt vanligt att människor vill framställa kopior för privat bruk, kanske särskilt i den digitala miljön. Samtidigt blir det allt vanligare att digitala kopior av verk och prestationer, framför allt musik och filmverk, läggs ut på globala nätverk som Internet utan tillstånd. Att lägga ut verk på detta sätt är förstås inte tillåtet enligt reglerna om
355
kopiering för privat bruk, varken vad avser exemplarfram- ställningen eller överföringen till allmänheten. Det finns inte heller några andra regler i URL som tillåter denna typ av förfoganden. Att rättighetshavarna på olika sätt försöker hindra denna utveckling är således både förståeligt och berättigat. Ett sätt att hindra att verk och prestationer läggs ut på Internet utan tillstånd är att lägga in kopieringsspärrar på CD-skivor och DVD-skivor med film så att digital kopiering förhindras. En effekt av detta är dock att det också många gånger fråntar enskilda möjligheten inte bara att lägga ut verk på Internet utan också att överhuvudtaget kopiera digitalt för privat bruk.
Inskränkningsbestämmelsen om kopiering för privat bruk (12 § URL) är dispositiv. Det är alltså möjligt att avtala bort tillämpningen av bestämmelsen helt eller delvis i samband med t.ex. försäljning eller uthyrning av ett exemplar av ett verk. Man kan därför inte tala om någon absolut rättighet för enskilda att kopiera för privat bruk. Å andra sidan kan konstateras att det vid t.ex. försäljning av CD-skivor med musik ofta inte träffas någon överenskommelse om att kopiering för privat bruk inte får ske trots att det sedan visar sig att det finns en kopieringsspärr som hindrar sådan kopiering. Ur konsumenträttslig synvinkel är det inte acceptabelt om det inte framgår att det finns en kopieringsspärr på ett exemplar av ett skyddat verk eller en skyddad prestation. Att underlåta tydlig märkning om detta måste betraktas som ett brott mot marknadsföringslagen (1995:450). Detta är emellertid en annan fråga än frågan huruvida möjlighet till vitesföreläggande för att genomföra kopiering för privat bruk bör införas. Möjligheten att kopiera för privat bruk är inte lika skyddsvärd som de tidigare behandlade inskränkningsbestämmelserna, t.ex. inskränkningen till förmån för människor med funktionshinder. För personer med funktionshinder är det många gånger helt avgörande att de kan framställa en digital kopia av ett verk för att de över huvud taget skall kunna ta del av verket, t.ex. med hjälp av en talsyntes eller punktskriftsdisplay. Ett motsvarande grundläggande behov av att kunna utnyttja en inskränkning för att alls kunna ta del av ett verk gäller inte såvitt avser kopiering för privat bruk. Den
356
digitala tekniken har dessutom medfört att kopiering för privat bruk är betydligt mer ingripande för rättighetshavarna idag än vad denna typ av kopiering var vid lagens tillkomst. Att införa en möjlighet till vitesföreläggande för var och en som köpt t.ex. en CD-skiva med kopieringsspärr blir väldigt långtgående. Samtidigt måste förstås den elektroniska utrustningens utveckling beaktas. Denna har bl.a. medfört att allt fler använder sådant som bärbara MP3-spelare i stället för bärbara kassettbandspelare (freestyle) eller bärbara CD-spelare. Det är naturligtvis inte önskvärt att denna utveckling hämmas av att det t.ex. allt oftare, på grund av de kopieringsspärrar som används på CD-skivor för att förhindra att musik läggs ut på Internet utan tillstånd, blir omöjligt att ladda ner t.o.m. ett enda exemplar av den CD-skiva man köpt i sin bärbara MP3-spelare. Användandet av tekniska åtgärder befinner sig emellertid ännu bara i början av sin utveckling, liksom den elektroniska handeln med exemplar av verk och prestationer. Det finns därför goda möjligheter att det på sikt utvecklas bra möjligheter att göra ett begränsat antal kopior från t.ex. en CD-skiva trots att den innehåller en spärr som förhindrar att musiken läggs ut på Internet. Det är också möjligt att det utvecklas olika prisbilder beroende av om man får göra ett visst antal kopior eller inte, eller olika produkter eller tjänster för att kunna spela musik t.ex. på sin MP3-spelare eller sin hemdator. I sammanhanget kan för övrigt anmärkas att kopieringsspärrar inte hindrar att man kopierar en CD-skiva genom att bränna en exakt kopia av den eller genom att spela in den på kassettband. Det förekommer också redan nu att kopieringsspärrade CD-skivor innehåller en möjlighet att göra t.ex. en kopia till en MP3-spelare. Kopieringsspärrar hindrar alltså inte all typ av kopiering för privat bruk. Mot bakgrund av det anförda bör det inte nu ges någon möjlighet till vitesföreläggande i fall då tekniska åtgärder hindrar kopiering för privat bruk. Den fortsatta utvecklingen bör dock följas noggrant. Skulle det visa sig att rimliga avtalslösningar inte kommer till stånd och att situationen för konsumenterna därmed blir orimlig får frågan övervägas på nytt.
357
Rättsligt skydd för tekniska åtgärder som används i samband med att en rättighetshavare möjliggör rätt att utnyttja inskränkning- sbestämmelser
I artikel 6.4, tredje stycket erinras om att även sådana tekniska åtgärder som tillämpas i samband med att en rättighetshavare frivilligt eller till följd av en rättslig åtgärd beslutad av en medlemsstat tillåter utnyttjande enligt en inskränknings- bestämmelse, skall åtnjuta rättsligt skydd enligt artikel 6.1. Det rättsliga skyddet enligt artikel 6.1 är skydd mot kringgående av tekniska åtgärder. Skrivningen i artikel 6.4 tredje stycket måste betraktas just som en erinran om vad som ändå gäller. Artikel 6.1 innehåller inte några undantag för den angivna typen av tekniska åtgärder. Xxxxx särskild rättsregel utöver den som föreslås till genomförande av artikel 6.1 är inte nödvändig för dessa fall.
10.2.4 Skydd för elektronisk information om rättighetsförvaltning
Förslag: En definition av direktivets begrepp ”information om rättighetsförvaltning” tas in i en inledande bestämmelse i det nya kapitlet om skydd för tekniska åtgärder och information om rättighetsförvaltning i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.
Ett förbud införs mot att utan samtycke från upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare avlägsna eller ändra elektronisk information om rättighetsförvaltning avseende ett upphovsrättsligt skyddat verk. Vidare förbjuds spridning, import i spridningssyfte samt överföring till allmänheten av ett upphovsrättsligt skyddat verk eller ett exemplar därav om sådan information har avlägsnats eller ändrats olovligen avseende verket eller exemplaret. I båda fallen krävs för att förbudet skall gälla att den åtgärd som vidtas orsakar, möjliggör, underlättar eller döljer ett intrång i en rättighet som skyddas enligt upphovsrättslagen.
358
Bestämmelserna om rättsligt skydd för elektronisk information om rättighetsförvaltning skall omfatta alla typer av upphovsrättsligt skyddade verk och samtliga alster som skyddas som närstående rättigheter. (52 b, g och h §§ upphovsrättslagen)
Skälen för förslaget
Vad är information om rättighetsförvaltning?
Enligt artikel 7.1 i direktivet skall medlemsstaterna ge tillfreds- ställande rättsligt skydd mot vissa handlingar som riktas mot information om rättighetsförvaltning om dessa utförs av personer med vetskap om att detta sker utan tillstånd. Bland dessa handlingar återfinns till att börja med att avlägsna eller ändra elektronisk information om rättighetsförvaltning (artikel 7.1.a). Vidare omfattas spridning, import i spridningssyfte, utsändning i radio eller television samt överföring och tillgängliggörande för allmänheten av verk eller prestationer skyddade av närstående rättigheter från vilka elektronisk information om rättighetsförvaltning har avlägsnats eller ändrats utan tillstånd (artikel 7.1.b). Skyddsföremålet enligt direktivet i denna del är således elektronisk information om rättighetsförvalt- ning. Vad som avses med detta anges i artikel 7.2 i direktivet.
Artikel 7.2 första stycket ger en definition av begreppet information om rättighetsförvaltning. Där anges att därmed avses all information som lämnas av rättighetshavare i syfte att identifiera ett verk eller en prestation som avses i det aktuella direktivet eller omfattas av rätten av sitt eget slag enligt direktiv 96/9/EG om rättsligt skydd för databaser (databasdirektivet), eller information om villkoren för användning av verket eller prestationen liksom eventuella nummer eller koder som uttrycker sådan information. Vidare anges att någon av dessa uppgifter måste vara kopplad till en kopia av verket eller prestationen eller framträda i samband med överföring till allmänheten av det. Som redan nämnts är det endast elektronisk information om rättighetsförvaltning som skyddas enligt artikel
7.1. Ett exempel på ett fall då elektronisk information framträder i samband med överföring till allmänheten av ett verk är sådan
359
elektronisk information som framträder i anslutning till en musikfil på Internet. När det gäller elektronisk information som är kopplad till en kopia av verket kan det t.ex. röra sig om fall då sådan information finns på en DVD-skiva med en upptagning av ett filmverk eller ett på ett exemplar i form av en e-bok av ett litterärt verk. Informationen kan t.ex. vara uppgifter om verkets titel och andra uppgifter som identifierar verket, och uppgifter om vem som är upphovsman, om vilka de utövande konstnärerna är, och om vem som producerat upptagningen eller innehar andra närstående rättigheter. Det kan också vara information om villkoren för att använda verket eller prestationen. (Jfr stycke 55 i ingressen). Sådan information får alltså inte ändras eller tas bort enligt direktivet.
Liksom var fallet i fråga om begreppet effektiv teknisk åtgärd (se avsnitt 10.2.2) finns det behov av att ta in en definition av begreppet information om rättighetsförvaltning i den svenska lagtexten. I artikel 7.2 har angetts att det är fråga om information som lämnats av rättighetshavare i syfte att identifiera ett verk eller en prestation, upphovsmannen eller andra rättighetshavare, information om villkoren för användning av verket eller prestationen, liksom eventuella nummer eller koder som uttrycker sådan information. Detta bör uttryckas på ett något mer kortfattat sätt, vilket kan ske genom att ange att det är fråga om all information, oavsett form, som syftar till att identifiera verket eller prestationen eller till att upplysa om villkor för användning av det. Vidare bör förutsättningen i artikel 7.2 andra stycket, dvs. att uppgifterna skall vara kopplade till en kopia av, eller framträda i samband med överföring till allmänheten av ett verk eller en prestation, tas in i definitionen. Slutligen bör klargöras att informationen skall ha lämnats av upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare. Hela definitionen bör då formuleras enligt följande. ”Med information om rättighetsförvaltning avses all information, oavsett form, som är kopplad till ett exemplar av ett upphovsrättsligt skyddat verk eller framträder i samband med överföring till allmänheten av ett sådant verk och som syftar till att identifiera verket eller till att upplysa om villkor för användning av verket. Informationen skall ha lämnats av
360
upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare.” Denna definition bör placeras i samma inledande bestämmelse som definitionen av begreppet teknisk åtgärd.
Bestämmelsernas tillämpningsområde
Som redovisats i avsnitt 10.2.2 är direktivet i princip tillämpligt på alla typer av verk, men i artikel 1.2 har angivits att direktivet inte skall påverka befintliga gemenskapsbestämmelser på vissa områden. Tidigare bestämmelser finns avseende datorprogram (artikel 1.2.a) i form av direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram (datorprogramdirektivet) och databaser (artikel 1.2.e), som regleras i direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser (databasdirek- tivet). Innebörden av artikel 1.2 i det nya direktivet är dock, som redan har framhållits, inte att dessa typer av verk helt undantas från det nya direktivets tillämpningsområde. I stället gäller att i den utsträckning som de tidigare EG-direktiven avseende dessa typer av verk innehåller likartade bestämmelser som det nya direktivet så är det de äldre bestämmelserna som skall gälla. Finns det inte några bestämmelser alls i tidigare direktiv gäller det nya direktivets bestämmelser.
Varken datorprogramdirektivet eller databasdirektivet
innehåller några bestämmelser om rättsligt skydd för information om rättighetsförvaltning. De nya reglerna om sådant rättsligt skydd bör således till att börja med gälla oavsett vilken typ av upphovsrättsligt skyddat verk som informationen avser, dvs. även när den avser databaser och datorprogram.
När det gäller närstående rättigheter är direktivets bestämmelser om information om rättighetsförvaltning tillämpliga på alla ”alster som avses i detta direktiv eller omfattas av den rätt av sitt eget slag som föreskrivs i kapitel III” i databasdirektivet (artikel 7.2). Det innebär att direktivet kräver att bestämmelserna görs tillämpliga för utövande konstnärer, fonogramframställare, framställare av upptagningar av rörliga bilder, radio- och TV-företag och databasframställare. Foto-
361
grafers närstående rättigheter omfattas däremot inte av den aktuella bestämmelsen i direktivet. Samma behov av skydd för information föreligger emellertid även såvitt gäller fotografer. Det finns inte någon saklig anledning att behandla den gruppen av närstående rättighetshavare annorlunda på denna punkt. Vid genomförande i svensk rätt av bestämmelserna om rättsligt skydd för information om rättighetsförvaltning bör dessa således göras tillämpliga på samtliga närstående rättigheter.
Lagtekniskt bör den lösningen väljas att definitionen av information om rättighetsförvaltning anges avse upphovsrättsligt skyddade verk. I avsnitt 10.2.2 har föreslagits att det i en bestämmelse sist i det nya kapitlet skall anges att bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder är tillämpliga även i relation till närstående rättigheter. Av samma bestämmelse bör även framgå att bestämmelserna om information om rättighetsförvaltning är tillämpliga på närstående rättigheter.
Förbud mot att avlägsna eller ändra elektronisk information om rättighetsförvaltning
I artikel 7.1.a i direktivet föreskrivs att medlemsstaterna skall ge tillfredsställande rättsligt skydd mot handlingar som innebär att en person avlägsnar eller ändrar elektronisk information om rättighetsförvaltning. Artikel 7.1.b behandlar situationen att elektronisk information om rättighetsförvaltning har avlägsnats från eller ändrats beträffande ett upphovsrättsligt skyddat verk eller en prestation skyddad av närstående rättigheter eller exemplar av sådana verk eller prestationer. Medlemsstaterna skall enligt denna bestämmelse ge ett tillfredsställande rättligt skydd mot att sådana verk och prestationer (eller exemplar därav) sprids, importeras i spridningssyfte, sänds ut i radio eller television, överförs till allmänheten eller görs tillgängliga för allmänheten. Av andra stycket i artikel 7.1 framgår att i båda fallen är en förutsättning för skyddet att den person som vidtar en handling av det aktuella slaget vet eller har skälig anledning att
362
anta att han eller hon genom sitt handlande orsakar, möjliggör, underlättar eller döljer intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter.
För att genomföra artikel 7 i svensk rätt bör det införas ett förbud i upphovsrättslagen när det gäller sådana åtgärder som anges i artikeln. Av det anförda framgår att det är elektronisk information om rättighetsförvaltning som skall skyddas. Förbudet bör således endast avse elektronisk information om rättighetsförvaltning.
Förbudet bör till att börja med gälla åtgärder som innebär att någon utan upphovsmannens eller dennes rättsinnehavares samtycke avlägsnar eller ändrar elektronisk information om rättighetsförvaltning avseende ett upphovsrättsligt skyddat verk eller en prestation skyddad av närstående rättigheter. När det gäller hantering av verk och prestationer eller exemplar därav som ändrats i detta hänseende anges i direktivet att spridning, import i spridningssyfte, utsändning i radio eller television, överföring till allmänheten eller tillgängliggörande för allmänheten skall hindras. När det gäller utsändning i radio eller television är det en typ av förfogande som enligt det förslag som nu läggs fram kommer att ingå i det nya begreppet överföring till allmänheten (se avsnitt 6.2). Det finns därför inte någon anledning att särskilt nämna radio- och televisionsutsändning i den svenska bestämmelsen om elektronisk rättighetsförvaltning. Beträffande den sist uppräknade typen av förfogande, tillgängliggörande för allmänheten, kan direktivet inte tolkas på annat sätt än att vad som avses är sådana tillgängliggöranden på begäran som anges i artikel 3.2 såvitt gäller närstående rättighetshavare och i artikel 3.1 som en del av överföringsrätten såvitt gäller upphovsmän. Som utvecklats närmare i avsnitt 8.1 och som framgår av stycke 23 och 24 i ingressen till direktivet avses med uttrycket i artikel 3.1 och 3.2 endast distansöver- föringar. Det finns inte någon anledning att anta att uttrycket ”göra tillgängligt för allmänheten” har någon mer vidsträckt betydelse i artikel 7.1 än i artikel 3.1 och 3.2. Det är mot denna bakgrund inte nödvändigt att särskilt ange tillgängliggörande för allmänheten bland de åtgärder som förbjuds utan det är
363
tillräckligt att använda uttrycket överföring till allmänheten. Förbudet när det gäller att förfoga över verk och prestationer eller exemplar därav som ändrats vad avser elektronisk information om rättighetsförvaltning bör således avse spridning, import i spridningssyfte och överföring till allmänheten.
Som angetts inledningsvis är enligt direktivet en förutsättning för förbuden att personen i fråga vet eller har skälig anledning att anta att hans eller hennes agerande orsakar, möjliggör, underlättar eller döljer intrång i en upphovsrätt eller i närstående rättigheter. Detta måste uppfattas som dels ett krav på att åtgärden skall medföra någon av de angivna effekterna, dels ett krav på viss kännedom om detta hos personen i fråga. I förbudsbestämmelsen bör anges att förbudet endast gäller om åtgärden som vidtas orsakar, möjliggör, underlättar eller döljer ett intrång. Frågan om vilken kännedom som personen som vidtar åtgärden måste ha haft behandlas i avsnitt 10.2.5 om sanktioner.
10.2.5 Sanktioner m.m.
Förslag: Den som, i annat fall än som avses i 53 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot förbudet mot olika typer av kommersiell hantering av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder skall dömas till böter eller fängelse i högst sex månader. Till samma straff skall den dömas som, i annat fall än som avses i 53 § upphovsrättslagen, uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot förbudet att avlägsna eller ändra elektronisk information om rättighetsförvaltning eller mot förbudet att sprida, importera i spridningssyfte eller överföra till allmänheten verk eller prestationer eller exemplar därav beträffande vilka sådan information har avlägsnats eller ändrats. Den som, i annat fall än som avses i 53 § upphovsrättslagen, uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot förbudet att kringgå tekniska åtgärder
364
skall dömas till böter. Bestämmelserna placeras i en ny paragraf i upphovsrättslagen, 57 b §.
Vad gäller förbudet mot kringgående av tekniska åtgärder införs en särskild åtalsregel av innebörd att sådant brott får åtalas av åklagare endast om åtal är påkallat ur allmän synpunkt. För den nya straffbestämmelsen i övrigt skall samma åtalsregler gälla som annars enligt upphovsrättslagen, dvs. brottet får åtalas av åklagare endast om målsägande anger brottet till åtal eller åtal är påkallat ur allmän synpunkt. (57 b och 59 §§ upphovsrättslagen)
Skälen för förslaget
Sanktioner avseende de nya förbudsbestämmelserna
I såväl artikel 6 som artikel 7 i direktivet anges att medlems- staterna skall ge tillfredsställande rättsligt skydd mot utförandet av de handlingar som anges i artiklarna. Som redovisats i avsnitt
10.2.2 ovan finns i artikel 7.1.c i direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram (datorprogramdirektivet) en bestämmelse som liknar artikel 6 i det nu aktuella direktivet. Artikel 7.1.c i datorprogramdirektivet föreskriver att medlemsstaterna skall besluta om lämpliga åtgärder mot personer som utför en åtgärd som innebär omsättning eller innehav för kommersiella ändamål av varje hjälpmedel vars enda syfte är att underlätta att en teknisk anordning som har anbringats för att skydda ett datorprogram avlägsnas eller kringgås utan tillstånd. Den bestämmelsen genomfördes i svensk rätt genom införandet av 57 a § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL), som straffbelägger sådana förfaranden som anges i artikel 7.1.c i datorprogramdirektivet. I det fallet ansågs alltså en straffsanktion utgöra en lämplig åtgärd.
Sådan hantering av hjälpmedel för kringgående som behandlas i artikel 6.2 och i en av de nu föreslagna nya förbuds- bestämmelserna motsvarar i det närmaste helt de förfaranden som straffbeläggs i 57 a § URL. Det är därför motiverat att straffsanktionera detta förbud och att i det sammanhanget införa samma straffskala som i 57 a § URL, dvs. böter eller fängelse i
365
högst sex månader. Precis som uttalades i förarbetena till införandet av 57 a § URL bör normalstraffet vara böter men det kan i det enskilda fallet förekomma försvårande omständigheter som motiverar ett fängelsestraff (prop. 1992/93:48 s. 136).
När det gäller elektronisk information om rättighets- förvaltning innebär såväl artikel 7 som den nu föreslagna förbudsbestämmelsen att den handling som utförs skall orsaka, möjliggöra, underlätta eller dölja intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter. Det innebär att det är fråga om förfaranden som ligger mycket nära upphovsrättsintrång. Det framstår därför som väl motiverat att straffsanktionera även detta förbud. Vad gäller straffskalans utformning är det även i detta fall rimligt att normalstraffet är böter. Man kan dock även här tänka sig fall då det på grund av försvårande omständigheter är motiverat med fängelsestraff. Straffskalan bör därför även i dessa fall vara böter eller fängelse i högst sex månader.
Förslaget avseende förbud mot kringgående av tekniska åtgärder skiljer sig i viss utsträckning från de andra föreslagna nya förbudsbestämmelserna genom att i större utsträckning gripa in i den privata sfären. Förbudet gäller inte bara i kommersiell verksamhet utan även privatpersoner och det krävs inte att ett kringgående sker i syfte att begå eller underlätta upphovsrättsintrång. Någon direkt jämförbar straffsanktionerad bestämmelse finns inte sedan tidigare i URL. Frågan är hur förbudet bör sanktioneras för att uppnå den effekt som direktivet föreskriver, dvs. ett tillfredsställande rättsligt skydd.
För att det rättsliga skyddet skall kunna betecknas som effektivt bör krävas att det verkar i avhållande riktning såväl för mindre som mer allvarliga fall av kringgående. Som exempel på mindre allvarliga fall kan nämnas när en privatperson vid ett enstaka tillfälle kringgår en teknisk åtgärd. Som ett mer allvarligt fall framstår exempelvis när kringgående sätts i system, t.ex. inom ramen för en kommersiell verksamhet. När det gäller kringgående som sker endast en eller några få gånger så skulle en skadeståndssanktion ge så låga skadestånd att det knappast alls skulle verka i avhållande riktning. Likaså skulle för de fallen ett vitesförbud inte få någon märkbar verkan eftersom den
366
sanktionen endast skulle hindra fortsatta kringgåenden. Enbart möjlighet till skadeståndssanktion eller vitesförbud framstår alltså inte som tillräckligt effektiva sanktioner mot kringgående.
De tänkbara sanktioner som då återstår är en straffsanktion eller en sanktionsavgift som drivs in som en civilrättslig fordran av rättighetshavaren. Båda dessa typer av sanktioner kan förväntas ha avhållande effekt. Om man jämför dem kan till att börja med konstateras att en straffsanktion ger en tydligare signal om att samhället inte accepterar det förbjudna beteendet. Samtidigt måste man beakta att polisens och åklagarväsendets resurser bör koncentreras på sådan verksamhet som genom omfattning, regelbundenhet m.m. kan leda till mer allvarliga skadeverkningar. Denna aspekt skulle kunna tillgodoses genom att en särskild åtalsregel införs. En sådan åtalsregel skulle kunna vara att det alltid krävs att åtal är påkallat från allmän synpunkt för att åklagare skall få åtala brottet. Det skulle alltså inte, som i övrigt enligt URL, vara tillräckligt att målsäganden anger brottet till åtal. En sanktionsavgift skulle ge rättighetshavarna en enklare möjlighet till sanktion mot kringgående. Det skulle inte ställas upp krav på något särskilt subjektivt rekvisit och inte heller krävas lika mycket i bevishänseende som i brottmål. Det förhållandet att sanktionen skulle vara lättillgänglig medför samtidigt en risk för att ett oönskat stort antal nya ärenden mot enskilda skulle initieras. En annan nackdel är att en sanktionsavgift, som skulle anges till ett visst normerat belopp, är en mer onyanserad sanktion än straffsanktionen. En sanktionsavgift skulle därmed riskera att inte bli en tillräckligt nyanserad och effektiv sanktion, särskilt vad gäller allvarligare fall av kringgåenden.
Det finns således skäl för och emot båda dessa typer av
sanktioner. Vid en samlad bedömning och med beaktande av att sanktionsavgifter inte förekommer inom upphovsrätten sedan tidigare bör nu ändå föreslås en straffsanktion också för dessa fall. Med hänsyn till brottets straffvärde torde straffskalan kunna stanna vid böter. När bestämmelsen varit i kraft en tid bör en utvärdering av den ske. Frågan om utformningen av den nämnda åtalsregeln behandlas sist i detta avsnitt.
367
Förhållandet till 53 § upphovsrättslagen
Kringgående av en teknisk åtgärd kan i vissa fall utgöra ett led i ett fullbordat brott mot 53 § URL eller försök eller förberedelse till ett sådant brott. När det gäller den hantering av hjälpmedel för kringgående som nu föreslås bli förbjuden så kan sådana gärningar i många fall utgöra medverkan till fullbordat brott mot 53 § URL eller medverkan till försök eller förberedelse till sådant brott. Även gärningar som utgör överträdelser av det nya förbudet till skydd för elektronisk information om rättighets- förvaltning kan utgöra fullbordat brott mot 53 § URL, försök eller förberedelse till sådant brott eller medverkan till något av dessa. I linje med vad som gäller enligt 57 a § URL bör i dessa fall ansvar endast komma i fråga enligt 53 § URL (jfr prop. 1992/93:48 s. 137). Det förhållandet att gärningen även innebär en överträdelse av förbuden till skydd för tekniska åtgärder eller elektronisk information om rättighetsförvaltning är därvid en omständighet som bör beaktas som försvårande vid straffmätningen. Detta innebär alltså att en överträdelse av de nu föreslagna nya förbuden till skydd för tekniska åtgärder respektive elektronisk information om rättighetsförvaltning kommer att kunna straffas antingen enligt 53 § URL eller enligt den föreslagna nya straffbestämmelsen (under förutsättning att övriga rekvisit är uppfyllda). Direktivets krav på tillfredsställande rättsligt skydd är därmed uppfyllt.
Subjektiva rekvisit
I artikel 6.1 i direktivet anges att tillfredsställande rättsligt skydd skall ges mot kringgående av tekniska åtgärder om personen som utför kringgåendet känner till eller har skälig anledning att anta att han eller hon utför en sådan handling. Någon motsvarande skrivning finns inte i artikel 6.2 som behandlar hantering av hjälpmedel för kringgående. I artikel 7 anges att det tillfredsställande rättsliga skyddet skall gälla om den person som avlägsnar eller ändrar elektronisk information eller gör verk eller
368
prestationer eller exemplar därav som ändrats med avseende på elektronisk information tillgängliga för allmänheten har vetskap om att handlingen utförs utan tillstånd och vet eller har skälig anledning att anta att han därigenom orsakar, möjliggör, underlättar eller döljer ett intrång.
Till att börja med är det helt klart att alla uppsåtliga gärningar bör straffbeläggas för att uppfylla direktivets krav. Även i fall då uppsåt inte föreligger kan emellertid en person ha skälig anledning att anta något. T.ex. kan en person medvetet undvika att ta reda på om det han eller hon tänker göra utgör ett kringgående av en teknisk åtgärd. För att genomföra direktivet på ett korrekt sätt bör därför även grov oaktsamhet straffbeläggas när det gäller straffbestämmelserna avseende sådana handlingar som behandlas i artikel 6.1 och artikel 7. Det framstår vidare som lika straffvärt att av grov oaktsamhet överträda förbudet mot hantering av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder. Även den straffbestämmelsen bör således som subjektivt rekvisit ha uppsåt eller grov oaktsamhet.
Åtalsregler m.m.
I avsnitt 10.1 om gällande rätt har redovisats att enligt 59 § URL gäller den generella regeln att brott som avses i URL får åtalas av åklagare endast om målsäganden anger brottet till åtal eller åtal är påkallat från allmän synpunkt. Som utvecklats närmare tidigare i detta avsnitt skiljer sig förbudet och straffbestämmelsen avseende kringgående av tekniska åtgärder från såväl tidigare existerande straffbestämmelser som från övriga nu föreslagna nya bestämmelser genom att dessa bestämmelser på ett annat sätt griper in i den personliga sfären. Man kan tänka sig många olika typer av överträdelser av dessa bestämmelser, från ett enstaka kringgående som utförs av en privatperson och där det inte är fråga om uppsåt utan om grov oaktsamhet, till uppsåtliga och omfattande fall av kringgående som sker i en kommersiell verksamhet. Det är inte rimligt att ställa det allmännas resurser till förfogande för samtliga dessa situationer. Mot denna
369
bakgrund bör det, som redan påpekats i föregående delavsnitt, för denna straffbestämmelse införas en annan åtalsbestämmelse än den som hittills gällt för hela URL. Den bör ha innebörden att dessa brott endast får åtalas av åklagare om det är påkallat från allmän synpunkt. Tänkbara sådana fall kan t.ex. vara att kringgående utförs systematiskt eller att det utförs som ett led i en yrkesmässig verksamhet. Det finns i detta sammanhang anledning att erinra om att det förstås finns möjlighet att få en straffsanktion utdömd även i fall då åtal inte är påkallat ur allmän synpunkt. Detta kan ske genom att målsäganden driver saken som enskilt åtal.
När det gäller de övriga nu föreslagna nya straff- bestämmelserna saknas anledning att föreskriva någon annan åtalsregel än den som gäller för övriga brott enligt URL.
Bestämmelserna i 54–56 §§ URL om ersättningsskyldighet, inlösen och förstörelse av egendom, liksom bestämmelsen om beslag enligt 59 § URL förutsätter att det föreligger ett intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter. Som utvecklats tidigare i detta avsnitt kan de handlingar avseende tekniska åtgärder eller elektronisk information om rättighetsförvaltning som nu föreslås blir förbjudna ibland vara att bedöma enligt 53 § URL. I sådana fall är förstås de angivna bestämmelserna om ersättningsskyldighet m.m. direkt tillämpliga. De är däremot inte tillämpliga i fall då de nu föreslagna straffbestämmelserna skall tillämpas.
Frågan är då om särbestämmelser behövs. Det kan till att börja med konstateras att hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder i många fall kommer att kunna förverkas med stöd av 36 kap. 3 § brottsbalken eftersom det är fråga om föremål som knappast har någon legitim användning (jfr. prop. 1992/93:48 s. 137). I fall då legitim användning saknas kommer samma bestämmelse kunna användas beträffande hjälpmedel för att ta bort eller ändra elektronisk information om rättighetsförvaltning. 36 kap. 3 § brottsbalken bör också ofta kunna tillämpas beträffande exemplar av verk från vilka elektronisk information om rättighetsförvaltning har tagits bort eller ändrats. Något behov av särskilda bestämmelser om
370
förverkande föreligger därför inte. Att beslag får ske för att säkra egendomen framgår av 27 kap. 14 a § rättegångsbalken. Något behov av bestämmelser motsvarande dem som i övrigt finns i 55 och 56 §§ URL finns inte heller.
Det saknas anledning att göra någon annan bedömning vad gäller behovet av en särskild ersättningsrätt än den som gjordes vid införandet av 57 a § URL. Då konstaterades att det inte fanns något sådant behov (prop. 1992/93:48 s. 137). I stället får frågan om ersättning prövas enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer.
371
11 Direktivets artikel 8 om sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder
11.1 Nuvarande ordning
Enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) skyddas upphovsmannens ensamrätt till sitt verk genom ett system av olika sanktioner av såväl straff- som civilrättslig karaktär. Den som begår intrång i ensamrätten exempelvis genom att utan upphovsmannens samtycke kopiera och sälja hans verk kan därför drabbas av påföljder i form av t.ex. straff och skadestånd. En domstol kan vidare förordna om åtgärder för att förebygga fortsatt intrång.
Straffansvar
I 53 § URL föreskrivs att den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet gör intrång i upphovsrätten straffas med böter eller fängelse i högst två år. Straffbestämmelsen i fråga gäller också vid handlande i strid med sådana föreskrifter i testamente som anges i 41 § andra stycket URL eller mot det s.k. titelskyddet enligt 50
§ URL och vid import i spridningssyfte av exemplar av verk, där exemplaren framställts utomlands under sådana omständigheter att en sådan framställning här skulle varit straffbar. Enligt 53 § andra stycket URL skall dock den som för sitt enskilda bruk kopierar ett datorprogram eller i digital form kopierar en sammanställning i digital form under vissa närmare angivna förutsättningar inte dömas till ansvar.
För försök eller förberedelse till brott mot 53 § URL döms till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken. Eftersom fängelse är föreskrivet för brott mot 53 § URL, är även medverkan till sådant brott straffbart enligt 23 kap. 4 § första stycket brottsbalken.