JESSIKA VAN DER SLUIJS1

Hur slår villkor om anmälan av ersättningsanspråk mot den skadelidandes …

Hur slår villkor om anmälan av ersättningsanspråk mot den skadelidandes direktkravsrätt vid ansvarsförsäkring?*

JESSIKA VAN DER SLUIJS1

1. Inledning – orientering

Enligt 9 kap. 7 § försäkringsavtalslagen (2005:104) (FAL) har den skade- lidande en direktkravsrätt vid obligatorisk ansvarsförsäkring, vid den försäk- rades konkurs eller om rekonstruktionsplan enligt lagen om företagsrekon- struktion fastställts, om den försäkrade är en upplöst juridisk person samt i fall som följer av 4 kap. 9 § FAL, förutsatt att ersättning inte kan utges av den försäkrade.

Direktkravsrätt vid ansvarsförsäkring har reglerats i lag i snart 100 år. När direktkravsrätten vid ansvarsförsäkring lagstadgades i 1927 års försäkrings- avtalslag (1927:77) (GFAL) var detta en nyhet på så vis att den skadelidande fick en rätt att vid den försäkrades konkurs få rätten till försäkringsersätt- ning överlåten på sig. Så småningom klargjordes i svensk rätt att en frivillig överlåtelse av även en latent fordran på ersättning kunde godtas.2 Ett krav på formell överlåtelse för en direktkravsrätt, dvs. att lagstiftaren uppställde en överlåtelse som villkor, upphörde vid införandet av den numera gällande FAL. Direktkravsrätten enligt FAL bygger, till skillnad från direktkravsrät- ten enligt GFAL alltså inte på en formell överlåtelse, utan direktkravsrätten uppstår utan en sådan rättshandling. Konstruktionen väcker frågan hur man

* Har tidigare publicerats i Uppsatser om ansvarsbegränsande försäkringsvillkor / [ed] Xxxxxx Xxxxxxxxx; Xxxxxx Xxxx; Xxxxxx X. Xxxxxxxxx; Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx; Xxxxxx Xxxxxx; Xxxxxx Xxxxxxxx; Xxxxxxx xxx xxx Xxxxxx; Xxxxxx Xxxxxx, Stockholm: Jure, 2022, s. 194–214.

1 Stort tack till professor Xxxx Xxxxxxx för värdefulla kommentarer på utkast till denna artikel.

2 Se NJA 1993 s. 222, den s.k. Fullwoodcessionen, NJA 2018 s. 301 (NSAB-försäkringen) och NJA 2021 s. 622 (Länna marks fordran).

ska bedöma direktkravsrättens närmare innehåll. Är den härledd från den försäkrades rätt, vilket innebär att invändningar som kan framställas mot den försäkrade också kan framställas mot den skadelidande? Eller är den självständig, vilket innebär att invändningar om sena krav, brott mot säker- hetsföreskrifter, brott mot räddningsplikter eller annat som med framgång skulle kunna framställas mot den försäkrade inte kan framställas mot den skadelidande?

Svaret är att direktkravsrätten enligt FAL utgör en hybrid. Enligt 9 kap. 7 § FAL har den skadelidande en direktkravsrätt ”enligt försäkringsavtalet” samtidigt som det finns bestämmelser i FAL som ger den skadelidande en självständig rätt i vissa fall. Ansvarsförsäkring är inte försäkring till förmån för tredje man men har i praktiken utan tvekan drag av det. Rättsläget är komplext. Komplexiteten kan förklaras av fler omständigheter än det finns plats att redogöra för här.

7 kap. 4 § FAL och 8 kap. 20 § FAL innehåller regler om preskription.3 Sedan FAL:s tillkomst har det diskuterats huruvida dessa bestämmelser ger den skadelidande en självständig direktkravsrätt eller inte, dvs. en rätt som verkar oberoende av preskription av försäkringstagarens anspråk och gjorda påpekanden. I praktiken har sådana frister stor betydelse, och för den skade- lidande kan det vara av avgörande betydelse om denne har en självständig frist inom vilken denne kan anmäla ett anspråk till försäkringsbolaget eller inte. Bestämmelserna uppställer frister för ”den som gör anspråk gällande” och ”den som vill ha försäkringsskydd”, och inte ”den försäkrade”. Rent seman- tiskt innefattar bestämmelserna också en skadelidande med direktkravsrätt. Förarbetena ger ingen närmare vägledning om det är så det är tänkt, eller om det är huvudregeln (dvs. en härledd direktkravsrätt ”enligt försäkrings- avtalet”) som ska gälla. Jag har tidigare förespråkat uppfattningen att formu- leringen ”den som gör anspråk gällande” innefattar den skadelidande med direktkravsrätt.4 Högsta domstolen fastställde i NJA 2017 s. 601 (Cremonas

3 Ibland behandlas anmälningsfristen som en preklusionsfrist, se exempelvis Solna tingsrätts dom 2011-05-10, mål nr T 4885-11, Hovrätten för Västra Sveriges dom 2019-12-05, mål nr T 4481-18 eller Svea hovrätts dom 2021-12-20, mål nr T 9971-19. I försäkringsrätts- liga sammanhang har begreppet kommit att innefatta två regler, bägge i 8:20 FAL; enligt den första regeln kan försäkringsbolaget skriftligen förelägga den försäkrade att väcka talan inom en viss tid. Enligt den andra regeln får i försäkringsavtalet föreskrivas att den som gör gällande ersättning måste anmäla anspråket inom viss tid. Det är alltså fråga om två olika slags förpliktelser där fristerna bestäms på olika sätt.

4 van der Sluijs, Hur påverkas direktkravsrätten av de nya preskriptions- och preklusions- reglerna i FAL?, i Festskrift till Xxxxxx Xxxxxxxxx 90 år (Jure 2016) s. 516. I ett rättsutlå-

ansvarsförsäkring) att 8 kap. 20 § FAL inte tillerkänner den skadelidande en självständig rätt. Detta antologibidrag utgör en rättsvetenskaplig analys av avgörandet.

Den försäkrades skyldighet att anmäla försäkringsfall och försäkrings- anspråk har, förutom i 2017 års HD-fall, varit föremål för prövning i två andra relativt nya avgöranden. I NJA 2013 s. 253 prövades ett preskrip- tionsvillkor i rättsskyddsförsäkring enligt vilket den som har fordran på grund av försäkringen har att framställa anspråk inom ett år efter att han fått kännedom om sin fordran. Högsta domstolen fann att fristen började löpa vid tidpunkten när ombudet anlitades i tvisten vilket fick konsekvensen att fordran var preskriberad.5 I NJA 2019 s. 136, som gällde ersättning på grund av brand i en kiosk, åberopade en försäkringsgivare för sen anmä- lan av ersättningsanspråk av den försäkrade. Högsta domstolen diskuterade skillnaden mellan anmälan av försäkringsfall och anmälan av ersättningsan- språk och konstaterade att försäkringsfall och försäkringsanspråk i allmänhet anmäls till försäkringsgivaren vid ett och samma tillfälle. Det kan dock fin- nas situationer när en anmälan av försäkringsfall inte innehåller tillräckligt med uppgifter för att försäkringsgivaren ska kunna bedöma om det är ett ersättningsanspråk som framställs, och det är upp till försäkringstagaren att klargöra detta. I det aktuella målet borde det ha stått klart för bolaget att försäkringstagaren ville framställa ett ersättningsanspråk.

Den försäkrades anmälningsplikter, och även frågan hur de slår mot

tredje man, har tidigare behandlats i den juridiska litteraturen.6 Det aktuella avgörandet har också redan varit föremål för behandling i litteraturen, fast

tande jag skrev 2014 på uppdrag av kärandeparten i målet ”Cremonas ansvarförsäkring” förfäktades denna uppfattning. I övrigt återspeglar denna uppsats inte innehållet i rätts- utlåtandet.

5 I ett tillägg till domen beskriver XxxxX Xxxxxx ombudets rätt som en direktkravsrätt. Högsta domstolen ser dock ombudets rätt som grundat på ett avtal till förmån för tredje man. Tredje mans rätt till rättskyddsförsäkringsersättning behandlas därför inte närmare i denna analys.

6 Se exempelvis Nydrén, Anspråkslös skadeanmälan? i Uppsatser om försäkringsrättsliga principer (Jure 2018) s. 186 ff. eller xxx xxx Xxxxxx, Försäkringsfall och täckningsprinci- perna, i Uppsatser om skadeståndsansvar och ansvarsförsäkring (Jure 2012) s. 250 ff. Flera artiklar på temat har publicerats i samband med att nya preskriptionsregler i FAL trädde i kraft 2015, se van der Sluijs, Hur påverkas direktkravsrätten av de nya preskriptions- och preklusionsreglerna i FAL?, i Festskrift till Xxxxxx Xxxxxxxxx 90 år (Jure 2016) s. 511 ff. samt Xxxxxxxxx, Ny lagstiftning om försäkringspreskription, SvJT 2014 s. 532.

endast helt kort.7 Detta bidrag utgör en fortsättning på de diskussioner som tidigare förts i dessa sammanhang.

2. NJA 2017 s. 601 – Cremonas ansvarsförsäkring

2.1 Bakgrund och underinstanserna

Cremona Construction Consult ingick under 2008 ett projekteringsavtal med Skanska om projektering av bostäder i Norge. Den 26 maj 2009 vars- lade Skanska Cremona om ekonomiska konsekvenser på grund av fel i pro- jekteringen. Den 23 juni 2009 förtydligade Skanska sitt krav mot Cremona. På grund av fel i arbetena hävde Skanska avtalet med Cremona i oktober 2009. Xxxxxxx försattes i konkurs i februari 2010. Den 8 juni 2010 riktade Skanska med stöd av 9 kap. 7 § 1 stycket 2 punkten FAL ett direktkrav mot Cremonas ansvarsförsäkringsgivare, Trygg-Hansa. Trygg-Hansa invände att kravet var prekluderat med stöd av villkor i försäkringsavtalet, enligt vilket den som vill utnyttja försäkringen måste anmäla detta inom sex månader från det att någon gjort gällande ett skadeståndskrav mot den försäkrade, vilket enligt Xxxxx-Hansa var tidpunkten när skadeståndskrav framställdes mot Cremona. Skanska menade att kravet var riktat mot bolaget inom fris- ten, eftersom anmälan skett inom sex månader från konkursen, vilket kan vara den tidigaste tidpunkt som den skadelidande kan ha kännedom om sin fordran.

Tingsrätten konstaterade att den skadelidande enligt 9 kap. 7 § FAL kan kräva ersättning enligt försäkringsavtalet. Utgångspunkten är att den skade- lidande saknar rätt att få ut gottgörelse till ett större belopp än vad avtalet anger. FAL innehåller emellertid ett antal bestämmelser som ger den skade- lidande ett i viss mån självständigt skydd i förhållande till försäkringstaga- ren. Det omtvistade villkoret byggde på 8 kap. 20 § FAL och tingsrätten konstaterade att det var oklart hur bestämmelsen skulle tolkas, men fann att den näraliggande preskriptionsbestämmelsen i rättspraxis och litteratur hade tolkats så att fristen skulle börja löpa från och med den skadelidan- des kännedom. Tingsrättens bedömning var att fristen skulle börja löpa från och med det att den skadelidande fick kännedom om sin fordran, och att skadelidandens kännedom om rätten till direktkravsrätt inträdde i samband

7 Xxxxxxxxx, Försäkringsavtalsrätt (4 u. 2019) s. 436, Xxxxx & Johansson, Svensk rätts- praxis: Avtals- och obligationsrätt 2005–2019 – om förmögenhetsrättsliga förpliktelsers uppkomst, innehåll och avveckling, SvJT 2020 s. 1046.

med konkursen, varför Skanska hade rätt till försäkringsersättning. Hovrät- ten fastställde tingsrättens dom.

2.2 Högsta domstolen

Inledningsvis beskrev Högsta domstolen i domskälen direktkravsrätten som den var utformad i GFAL, dvs. som en konsekvens av en överlåtelse, med följden att försäkringsbolaget hade rätt att framställa samma invändningar mot den skadelidande som mot den försäkrade. Regeln jämförs med den nu gällande direktkravsregleringen i FAL, som inte bygger på en överlåtel- sekonstruktion. Utgångspunkten är enligt Högsta domstolen likväl att den skadelidande får göra gällande den försäkrades rätt enligt försäkringsavtalet som om han hade förvärvat rätten från denne och att försäkringsbolaget å sin sida får göra samma invändningar mot den skadelidande som mot den för- säkrade. Huvudregeln beträffande direktkravsrätt vid den försäkrades kon- kurs är att den skadelidande inte kommer i vare sig bättre eller sämre läge än den försäkrade. Den skadelidande får den rätt till försäkringsersättning som avtalet ger den försäkrade, varken mer eller mindre, om något annat inte följer av lagen eller avtalsvillkoren. Det kan inte av 1 kap. 6 § FAL anses följa att den skadelidande ska ställas bättre än den försäkrade när det gäller anmälningsfrister som regleras i 8 kap. 20 § FAL. Mot bakgrund av den frivilliga ansvarsförsäkringens natur, den obligatoriska ansvarsförsäkringens natur samt FAL:s systematik fann Högsta domstolen att den mest näralig- gande tolkningen är att 8 kap. 20 § FAL inte hindrar att ett villkor av det aktuella slaget verkar även mot en skadelidande tredje man, som efter den försäkrades konkurs gör gällande direktkrav. Skanska hade inte någon rätt till ersättning av Trygg-Hansa.

Referenten, justitierådet Xxxxxxxx, med vilken justitierådet Xxxxxxxxxxxxx

instämde, var skiljaktig och fastställde hovrättens domslut. De skiljaktiga justitieråden inledde med att belysa de systematiska skillnaderna mellan direktkravsrätten enligt GFAL och FAL. Direktkravsregleringen i FAL speg- lar, enligt de skiljaktiga, den moderna synen på förhållandet mellan skade- stånd och försäkring, där skadeståndsskyldighet ses i nära samband med föreliggande försäkringar. Den skadelidande har ett rättsligt skyddat intresse i försäkringen som försäkringsavtalsparterna inte fritt kan disponera över; en ansvarsförsäkring ska vara även till den skadelidandes förmån. Ett direkt- krav enligt FAL kan, enligt de skiljaktiga, inte jämställas med ett förvärv av fordran enligt ett försäkringsavtal.

De skiljaktiga justitieråden konstaterade att 9 kap. 7 § FAL ger den skadelidande en direktkravsrätt ”enligt försäkringsavtalet” men att det finns bestämmelser i FAL som ger den skadelidande en självständig direktkravs- rätt. Ett villkor som regleras av 8 kap. 20 § FAL rör sig uppenbarligen om ett villkor som försvårar den skadelidandes möjlighet att utöva sin rätt till ersättning. I praktiken innebär villkoret att den skadelidande blir väsentligen beroende av skadegörarens intresse av att ta försäkringen i anspråk, dvs. just det som lagstiftningen vill undvika. Det skulle inte vara förenligt med lag- stiftningens grundläggande syfte om villkoret skulle kunna åberopas till den skadelidandes nackdel. Inte heller systematiska skäl talade enligt de skiljak- tiga för att lagen skulle förstås på detta sätt. Slutsatsen var att ett villkor enligt 8 kap. 20 § 2 stycket FAL inte skulle påverka den skadelidandes rätt att rikta direktkrav mot försäkringsbolaget enligt 9 kap. 7 § FAL.

2.3 Analys av domskälen

2.3.1 Direktkravets natur

Under rubriken ”Huvudregeln beträffande direktkravsrätt på grund av den försäkrades konkurs” beskrev Högsta domstolen den skillnad i lagstiftnings- tekniken mellan GFAL och FAL som innebär att direktkravsrätten enligt 95 § GFAL byggde på en överlåtelsemekanism, vilket 9 kap. 7 § FAL inte gör. Högsta domstolen konkluderade i p. 9 att utgångspunkten i FAL likväl är att den skadelidande får göra gällande den försäkrades rätt enligt försäk- ringsavtalet som om han förvärvat rätten från denne, vilket skulle innebära att den skadelidande vid den försäkrades konkurs inte kommer i vare sig bättre eller sämre läge än den försäkrade.

Högsta domstolens resonemang får klassificeras som subrogation. Att direktkravsrätten i FAL skulle bygga på en subrogationstanke finns det inte något explicit stöd för i motiven.8 Motivuttalandena innebär att direktkravet utgör en från försäkringsavtalet härledd rätt, utan att för den delen explicit beskriva det som ett resultat av subrogation.9

8 Uttalandet i prop. 2003/04:150 s. 228 handlar om förutsättningarna för direktkrav, och inte om direktkravsrättens natur. Inte heller uttalandet i specialmotiveringen, på s. 479, innehåller explicit stöd för en subrogationstanke. Här framgår att ”den skadelidande sak- nar alltså rätt på grund av paragrafen att få ut gottgörelse till större belopp eller under andra förutsättningar än vad försäkringsavtalet avser”.

9 I min avhandling Direktkravsrätt vid ansvarsförsäkring (Jure 2006) beskrev jag direkt- kravsrätten som en automatisk direktkravsrätt, till skillnad från de undersökta direkt- kravsbestämmelser som byggde på en överlåtelsemekanism, se s. 77 ff.

Frågan är om det har någon betydelse vilken etikett man sätter på direkt- kravsförhållandet; cession av den försäkrades rätt; automatisk överlåtelse; den skadelidande inträder i den försäkrades rätt; cessio legis, den skade- lidande ställs i samma läge som den försäkrade, eller; den skadelidande ställs i den försäkrades skor. I en färsk avhandling analyseras dessa uttryck och Xxxxxxxx beskriver samtliga uttryck som målande uttryck som inte ska läsas bokstavligt. Att bilderna som de olika uttrycken målar upp kan uppfattas implicera något olika begreppsinnehåll bör inte tillmätas avgörande vikt. I allt väsentligt får uttrycken ha synonyma innebörder.10 Det centrala är alltså att direktkravsrätten FAL är en från den försäkrade härledd rätt, och inte hur den rent tekniskt härleds.

Den av Högsta domstolen uttalade utgångspunkten, som innebär att direktkravsrätten är härledd om inte annat framgår av lag eller avtal, innebär alltså ingen förskjutning av gällande rätt. Den intressanta frågan är huruvida 8 kap. 20 § FAL innehåller ett sådant undantag från huvudregeln, dvs. om ”annat” följer av bestämmelsen eller inte.

Högsta domstolens slutsats, enligt vilken 8 kap. 20 § FAL inte förhindrar försäkringsbolaget att mot en skadelidande åberopa att ett krav framställts för sent, grundas på tre argument: den obligatoriska ansvarsförsäkringens respektive den frivilliga ansvarsförsäkringens natur, FAL:s systematik samt motivuttalanden med anledning av nya regler i FAL.

2.3.2 Obligatorisk ansvarsförsäkring och frivillig ansvarsförsäkring

I p. 11 beskrev Högsta domstolen regleringen av den skadelidandes rätt vid obligatorisk ansvarsförsäkring. Vid obligatorisk ansvarsförsäkring träder den skadelidandes intresse i förgrunden, vilket innebär att det finns anledning att tolka lag och avtal till dennes fördel. Högsta domstolen hänvisade till Carne- giedomen, NJA 2009 s. 355, enligt vilket den skadelidande vid obligatorisk ansvarsförsäkring bör vara mindre beroende av den försäkrades rätt.11 Högsta domstolen fastställde att avtal om obligatorisk ansvarsförsäkring, vilket det var fråga om i det fallet, ska tolkas till den skadelidandes fördel.

När det gäller den frivilliga ansvarsförsäkringens natur skriver Xxxxxx dom- stolen i p. 12 att ansvarsförsäkring skyddar den försäkrade mot ekonomiska

10 Unnersjö, Regress – Begreppet regressrätt och solidarregress (Jure 2021) s. 251 f.

11 Paradoxalt nog tolkades avtalet till nackdel för den skadelidande, eftersom ett preskrip- tionsavstående i förhållande till den försäkrade inte gällde till förmån för den skade- lidande.

följder av ansvar men också indirekt den skadelidandes rätt till skadestånd. När ansvarsförsäkring är frivillig är skadelidanden dock inte garanterad något skydd. Det behöver inte föreligga någon försäkring över huvud taget och om försäkring finns, så är det försäkringstagaren som förfogar över försäkringen. Det senare uttalandet, som innebär att försäkringstagaren förfogar över försäkringen, är formellt riktigt, men kan möjligen anses ge uttryck för ett lite omodernt och fyrkantigt synsätt på ansvarsförsäkringen. I praktiken är det inte ovanligt att avtalsparter åtar sig att ansvarsförsäkra sig. Sådana vill- kor finns exempelvis i diverse standardavtal.12 Avtalen innehåller dessutom bestämmelser som ålägger den försäkrade att årligen uppvisa bevisning om att sådan försäkring finns. En potentiellt skadelidande kan även på andra sätt söka försäkra sig om att den potentiellt skadevållande parten ansvarsförsäk- rat sig och det är inte ovanligt att aktörer i sin marknadsföring uppger att ansvarsförsäkring finns.13 Från den skadelidandes sida kan det alltså ha varit ett krav att avtalsparten har ansvarsförsäkring för att denne över huvud taget varit intresserad av att ingå avtal. Ansvarsförsäkring som en försäkringstagare tecknat i syfte att leva upp till en avtalsförpliktelse utgör inte någon obliga- torisk ansvarsförsäkring i FAL:s mening, men kan inte heller anses utgöra ett slags ”bonusskydd”. Och ett alldeles särskilt starkt intresse av ansvarsförsäk- ringen har den skadelidande vid den försäkrades konkurs. Sammantaget ger Högsta domstolens skäl i denna del möjligen uttryck för en något föråldrad

syn på ansvarsförsäkringens funktion.

2.3.3 FAL:s systematik

Gällande FAL:s systematik skrev Högsta domstolen i p. 19 att formuleringen i 8 kap. 20 § FAL om att ”den som gör gällande anspråk” inte bara omfattar försäkringstagaren utan visserligen innefattar även den skadelidande, men att det som talade emot en tolkning om en mera självständig rätt för skadelidan-

12 Se exempelvis 5 kap. 22 § AB 04, 5 kap. 23 § ABT 06, ABK 09 9–13 §§, § 17.1 ABIK 20 (Allmänna bestämmelser för industrikonsultuppdrag – Utgivet av Innovationsföretagen 2020), § 17.1 ABP 20 (1 Allmänna bestämmelser för konsultuppdrag vid produktutveck- ling – Utgivet av Innovationsföretagen 2020), § 16.1 ABPR 20 (Allmänna bestämmelser för konsultuppdrag vid produktionsutveckling – Utgivet av Innovationsföretagen 2020). AMA AF 12 innehåller ingen bestämmelse om ansvarsförsäkringsplikt, men däremot en rekommendation att teckna en byggherreansvarsförsäkring för miljöskada. Gällande byggherreansvarsförsäkring se vidare Ullman, Fastighetsförsäkring – Frågor och svar om försäkringsskydd och annan företagsförsäkring (Svensk Byggtjänst 2021) s. 187 ff.

13 Ett förhållande som utgör en grund för direktkravsrätt i finska FAL.

den var är att bestämmelsen är placerad i ett kapitel som i övrigt inte reglerar tredje mans rätt.

Högsta domstolens påstående om systematiken stämmer inte. Bestäm- melsen återfinns i 8 kap. FAL, dvs. det kapitel som reglerar företagsförsäk- ring. Kapitlet innehåller en lång rad hänvisningar till andra kapitel i FAL (som alternativ till att upprepa dem) men också särskilda regler som träffar endast företagsförsäkring. I 8 kap. XXX finns flera hänvisningar till bestäm- melser som ger den skadelidande en självständig direktkravsrätt. 8 kap. 19 § FAL hänvisar till 7 kap. 2 § FAL, enligt vilken den försäkrades sena anmälan av försäkringsfall inte får innebära att den skadelidandes ersättning påver- kas, samt till 7 kap. 3 § FAL, enligt vilken den försäkrades försummelser vid skaderegleringen inte kan åberopas mot den skadelidande. 8 kap. innehåller därmed, som jag ser det, regler om innehållet i den skadelidandes direkt- kravsrätt.

2.3.4 Motivuttalanden med anledning av nya regler i FAL

Samtidigt som Cremonamålet processades i domstolarna pågick ett lagstift- ningsärende som gällde ändring av bl.a. preskriptionsreglerna i FAL. Den 1 januari 2015 trädde de nya reglerna i kraft. Bakgrunden var att preskrip- tionsreglerna i FAL i allt väsentligt överensstämde med reglerna i GFAL och att det fanns ett behov av en reform. Framför allt var det kännedomsrekvisitet i preskriptionsregeln i GFAL som behövde ses över.14

Den skadelidandes potentiellt utsatta position uppmärksammades både i departementspromemorian och i propositionen.15 Regeringen valde trots det att inte se över den skadelidandes skydd, eftersom det inte låg inom uppdraget, samt att nyttan och konsekvenserna av en sådan reform inte var tillräckligt belysta i lagstiftningsärendet.16 Icke desto mindre gjordes i propositionen ett uttalande som förtydligade innehållet i den skadelidandes direktkravsrätt vid konkurs enligt 9 kap. 7 § 1 stycket 2 punkten FAL. Av författningskommentaren, som visserligen gäller preskription enligt 7 kap. 4 § FAL, framgår att den skadelidande vid konkurs ”i praktiken [kan] sägas ha övertagit den försäkrades rätt till ersättning i dessa fall och bör inte komma i vare sig bättre eller sämre sits än den försäkrade”.17 Högsta domstolen hän-

14 Prop. 2012/13:168 s. 20.

15 Ds 2010:11 s. 43 samt s. 86, prop. 2012/13:168 s. 37.

16 Prop. 2012/13:168 s. 37.

17 Prop. 2012/13:168 s. 59. Kursiveringarna är mina.

visade till uttalandet och skrev i p. 21 att 8 kap. 20 § FAL har fått en annan lydelse. Domstolen konstaterade att lydelsen inte var tillämplig i förevarande mål, men anförde att ”lagändringen synes bygga på samma uppfattning som redovisats här, dvs. att villkor om anmälningsfrist kan göras gällande även mot skadelidande tredje man om inte annat anges i lag”.

Det faktum att lagstiftaren vid lagändringen 2013 medvetet hade avstått från att utvidga möjligheterna till direktkrav i denna situation talade alltså för majoritetens lösning.18 Möjligen kan det vara så att timingen hade bety- delse för hur frågan till slut landade i Högsta domstolen.

3 Konsekvenser

3.1 Avgörandets relevans

Den 1 januari 2015 fick 8 kap. 20 § FAL en ny lydelse. I avgörandet gällde den tidigare lydelsen. En fråga är därför om avgörandet har bärighet även på den nya lydelsen. Enligt den tidigare 8 kap. 20 § 2 stycket FAL gäller att det i försäkringsavtalet får föreskrivas att den som gör gällande anspråk på försäkringsersättning måste anmäla detta inom viss tid, som dock inte får understiga sex månader från det att han har fått kännedom om sin fordran. Enligt nuvarande lagrum (dvs. 8 kap. 20 § 3 stycket FAL) gäller att i för- säkringsavtalet får föreskrivas att den som gör gällande anspråk på försäk- ringsersättning eller annat försäkringsskydd måste anmäla detta inom viss tid. Fristen får inte vara kortare än ett år från tidpunkten för inträdet av det förhållande som enligt försäkringsavtalet berättigar till försäkringsskyddet. Den nya regeln innehåller alltså dels en ny utgångspunkt för fristen, näm- ligen tidpunkten när det förhållande som enligt försäkringsavtalet berätti- gar till försäkringsskydd inträdde, samt en längre frist. Kännedomsrekvisitet slopades. Den för direktkravsproblemet avgörande formuleringen ”den som gör gällande anspråk” är oförändrad. Om 8 kap. 20 § FAL i dess tidigare lydelse inte ansågs innefatta en självständig frist för den skadelidande, så gör inte heller 8 kap. 20 § FAL i dess nuvarande lydelse det. Avgörandet är alltså vägledande för tolkningen av 8 kap. 20 § FAL även i dess nuvarande lydelse.

Enligt 9 kap. 7 § 1 stycket 2 punkten FAL har den skadelidande också

en direktkravsrätt om en rekonstruktionsplan har fastställts, och även direkt- kravsrätten enligt 9 kap. 7 § 2 stycket FAL förutsätter att obestånd hos ska-

18 Xxxxxxxxx, Försäkringsavtalsrätt (4 u. 2019) s. 436.

devållaren kan fastställas. Även i dessa fall torde huvudregeln gälla – dvs. att den skadelidande inte kan få en bättre rätt än vad den försäkrade har.

Enligt 9 kap. 7 § 1 stycket 3 punkten FAL har den skadelidande en direktkravsrätt förutsatt att den försäkrade är en juridisk person som numera är upplöst. Om skadeståndsanspråket uppstår när det ansvariga företaget är en upplöst juridisk person finns det inte längre någon annan att rikta skade- ståndskravet emot än ansvarsförsäkringsgivaren. Det finns alltså i sådana fall ingen skadevållare som kan ha brustit i en anmälningsplikt. Frågan är vilka frister som då gäller i förhållande till den skadelidande. Vid ansvarsförsäkring börjar fristen att löpa när skadevållaren tar emot ett krav. Eftersom det alltid är försäkringsgivaren som är den förste att ta emot ett krav i dessa situationer är det möjligt att villkoret om anmälningsfrist inte kan aktualiseras i dessa fall. Man kan även tänka sig en situation där ett krav först framställs mot en skadevållande juridisk person som därefter upplöses, med följd att en direktkravsrätt uppstår. En sådan situation liknar en konkurssituation, och avgörandet har relevans för dessa fall.

3.2 Illusorisk direktkravsrätt

Den praktiska konsekvensen av avgörandet är att Cremonas anmälningsfrist löpt ut vid tidpunkten för direktkravsrättens uppkomst, dvs. vid konkursut- brottet. Cremona-domen innebär alltså att en skadelidande kan hamna i ett slags limbo. Om skada inträffar, och den skadelidande befarar att skadevål- laren inte kommer att utbetala skadeståndet, kan denne inte själv anmäla skadan till ansvarsförsäkringsgivaren. En sådan möjlighet inträder först i det ögonblick den skadelidande har en direktkravsrätt, dvs. vid konkursutbrot- tet. Om den skadelidande anmäler skadan tidigare avvisas kravet av försäk- ringsbolaget. Den skadelidande måste invänta tidpunkten för konkursut- brottet, och då kan det vara för sent att anmäla kravet till försäkringsbolaget. Ett annorlunda sätt att uttrycka det ovan sagda är att FAL tillåter att bolagen uppställer villkor som kan göra den skadelidandes direktkravsrätt vid konkurs illusorisk. Denna konsekvens lyftes också fram av de skiljaktiga justitieråden. I norsk rätt har ett annat slags villkor, en s.k. pay-to-be-paid- klausul, tidigare underkänts precis med det argumentet att det inte tilläts begränsa den skadelidandes rätt på ett sådant sätt att den blev illusorisk. Pay- to-be-paid-klausulen, som återfanns i P&I-försäkring (sjöförsäkringsavtal), innebar att en ansvarsförsäkring täckte endast ett skadestånd som redan var utbetalat till den skadelidande. I svensk rätt har en sådan uttrycklig klausul

inte varit föremål för prövning, men däremot frågan om en sådan princip skulle gälla trots avsaknaden av ett sådant villkor. I ND 1996 s. 1 (Hovrätten för Västra Sverige) fastslogs att en sådan princip måste underkännas enligt svensk rätt. Hovrätten ansåg att det var ologiskt att medge en direktkravsrätt i FAL för att sedan tillåta försäkringsbolaget att stoppa en sådan rätt genom en pay-to-be-paid-klausul.

I sammanhanget kan nämnas även NJA 2009 s. 408, där en maskin- hall brann ner till grunden. Den försäkrade begärde att försäkringsgivaren i första hand skulle ombesörja återuppförandet av byggnaden och i andra hand utbetala ersättning så att han själv skulle kunna återuppföra byggna- den. Försäkringsgivaren bestred betalningsskyldighet och hänvisade till ett villkor i försäkringsavtalet enligt vilket sådan del av försäkringsersättningen som den försäkrade har rätt till först när försäkrad egendom återställs eller återanskaffas, ska betalas senast en månad efter det att den försäkrade visat att så skett. Högsta domstolen fann att en sådan skadereglering innebär att den försäkrade i praktiken saknar möjlighet att få den rätt till ersättning från för- säkringen som försäkringsgivaren i och för sig har vitsordat, och att resultatet av tillämpningen skulle bli uppenbart oskäligt mot den försäkrade. Villkoret kunde därför jämkas enligt 36 § AvtL och prövningen härom återförvisades till hovrätten. Avgörandet skiljer sig från Cremona-fallet på så sätt att det här gällde en rätt till ersättning enligt ett avtalsvillkor som i praktiken blev oåt- komlig för den försäkrade genom ett annat avtalsvillkor i samma försäkrings- avtal, vilket motiverade jämkning av avtalet. Avgörandet har paralleller med Cremona-fallet eftersom det i bägge fall handlar om att ställa två bestäm- melser i samma regelverk emot varandra; I maskinhallsfallet handlade det om ett villkor i ett avtal som gjorde en rätt enligt ett annat villkor i samma avtal illusorisk (vilket underkändes av Högsta domstolen), medan det i Cremo- nafallet handlade om en regel i FAL, som tillåts göra en rätt enligt en annan regel i FAL illusorisk (vilket godkändes av Högsta domstolen).

3.3 Senare underrättspraxis

Efter avgörandet NJA 2017 s. 601 har frågan om hur ett villkor om anmälan av försäkringsfall slår mot en skadelidande med direktkravsrätt på grund av konkurs prövats i flera mål.

I ett hovrättsmål från 2019 riktade en fastighetsägare i september 2014 ett skadeståndskrav mot en pizzeria på grund av en brand som skadade fastig-

heten.19 Fem dagar senare riktade fastighetsägaren ett anspråk mot pizzerians ansvarsförsäkringsgivare. Försäkringsgivaren avvisade kravet på grund av att den skadelidande saknade direktkravsrätt. I september 2015 försattes piz- zerian i konkurs på fastighetsägarens begäran, ett knappt år efter branden. Fastighetsägaren framställde därefter ett nytt krav mot försäkringsgivaren, som invände att kravet var prekluderat med stöd av ett försäkringsvillkor enligt vilket anspråk mot försäkringsbolaget måste anmälas till bolaget inom 6 månader från det att den försäkrade fick kännedom om skadeståndskravet. Tingsrätten, vars dom fastställdes av hovrätten, konstaterade att direktkravs- rätten uppkom genom konkursen. Tingsrätten fann att Högsta domstolen i avgörandet NJA 2017 s. 601 klargjort att direktkravsrätten enligt nämnda bestämmelse är härledd från den försäkrades rätt och att den skadelidande inte ska komma i vare sig bättre eller sämre läge än den försäkrade. Detta gällde även när rätten till försäkringsersättning hade begränsats genom sådana villkor som avses i 8 kap. 20 § försäkringsavtalslagen. Eftersom den försäkrades rätt till försäkringsersättning hade prekluderats innan den skade- lidandes direktkravsrätt hade uppkommit, innebar det att inte heller den skadelidande hade rätt till ersättning ur försäkringen.

I ett mål från Stockholms tingsrätt 2017 hade en bank i september 2011 krävt en fastighetsmäklare på skadestånd för vårdslös värdering av fastighet.20 Banken överlät sin skadeståndsfordran på ett förvaltningsbolag. I februari 2014 meddelades tredskodom mot mäklaren och i oktober 2014 försattes mäklaren i konkurs. Därefter riktade förvaltningsbolaget ett krav mot mäkla- rens ansvarsförsäkringsgivare. Tingsrätten dömde till försäkringsgivarens för- del. Fastighetsmäklare har en ansvarsförsäkringsplikt, men just detta ansvar täcktes inte av den obligatoriska ansvarsförsäkringen, utan av ett moment i ansvarsförsäkringen som faller utanför den obligatoriska delen av försäk- ringen. Förvaltningsbolagets direktkravsrätt grundades därför på mäklarens konkurs enligt 9 kap. 7 § 1 stycket 2 punkten FAL och inte på att det var fråga om obligatorisk ansvarsförsäkring enligt 9 kap. 7 § 1 stycket 1 punk- ten. Tingsrätten hänvisade till NJA 2017 s. 601 och konstaterade att den skadelidande vid den försäkrades konkurs inte ska komma i bättre eller sämre läge än den försäkrade. Det var inte visat att mäklaren hade tagit försäkringen i anspråk under försäkringstiden och vid konkursutbrottet i oktober 2014 var det för sent att anmäla skadorna till försäkringen.

19 Hovrätten för Västra Sveriges dom 2019-12-05, mål nr T 4481-18.

20 Stockholms tingsrätts dom 2017-09-01, mål nr T 4606-16.

I ett mål från Svea hovrätt 2021 åberopade försäkringsgivaren preklusion mot den skadelidande.21 I målet hade en fastighetsägare anlitat en entrepre- nör för takarbeten. I september 2015 hävde fastighetsägaren avtalet på grund av fel och dröjsmål i entreprenaden. I hävningsskriften meddelade fastighets- ägaren att den skulle återkomma till entreprenören med krav på ersättning för merkostnader och annat skadestånd. I december 2015 inleddes en tvist mellan parterna och i maj 2016 meddelades tredskodom enligt vilken entre- prenören ålades skadeståndsskyldighet. En dryg vecka dessförinnan, i april 2016, hade fastighetsägaren anmält försäkringsfall till ansvarsförsäkringsgi- varen, som avvisade kravet på grund av att direktkravsrätt saknades. Entre- prenören försattes i konkurs i slutet av november 2016 och en dryg vecka senare framställde fastighetsägaren på nytt ett krav mot försäkringsgivaren. Försäkringsgivaren avvisade kravet på grund av att skadeståndskrav enligt försäkringsvillkoren ska anmälas till bolaget snarast, och om skadestånds- kravet inte anmälts inom ett år efter det att den som vill nyttja försäkringen mottagit kravet, är försäkringsgivaren fri från ersättningsskyldighet. Hovrät- ten konstaterade att Högsta domstolen i NJA 2017 s. 601 klargjort att den skadelidande i princip är bunden av en mellan den försäkrade och försäk- ringsbolaget avtalad preklusionsfrist. Det rådde alltså inget tvivel om att för- säkringsbolaget i och för sig kunde åberopa preklusionsfristen mot fastighets- ägaren. Hovrätten behandlade sedan frågan om när ett skadeståndskrav ska anses ha framställts mot den försäkrade. Hovrätten inledde med att fastställa att det åligger försäkringsgivaren att föra bevisning om tidpunkten för när skadelidande framställt sitt krav. Den bevisning som försäkringsgivaren hade lagt fram utgjordes av fastighetsägarens skrift till entreprenören i september 2015. Hovrätten konstaterade att skrivelsen i grunden utgjorde ett bestri- dande av betalningsansvar på grund av brister i entreprenaden. I skrivelsen nämndes inga belopp och i skrivelsen framställdes inga konkreta krav mot entreprenören. Däri angavs endast att fastighetsägaren avsåg att återkomma med ett krav. Även vittnesmål talade för att skrivelsen skulle uppfattas på detta sätt. Försäkringsgivaren hade därför inte visat att fristen hade börjat löpa i samband med skrivelsen i september 2015, och preklusion hade där- med inte inträtt.

21 Svea hovrätts dom 2021-12-20, mål nr T 9971-19. Målet har fått prövningstillstånd i Högsta domstolen.

4. Nordisk rätt och PEICL

En översiktlig analys av rättsläget i de övriga nordiska länderna samt rätts- läget enligt Principles of European Insurance Contract Law (PEICL) visar att endast Danmark har en reglering som liknar den svenska, såvitt avser försäkringsbolagens möjligheter att åberopa den försäkrades underlåten- het att anmäla ersättningsanspråk mot den skadelidande med direktkravs- rätt på grund av konkurs. Enligt 95 § 1 stycket danska forsikringsaftaleloven (DaFAL) har en skadelidande en direktkravsrätt när skadeståndsskyldigheten är fastslagen. Enligt 2 stycket har den skadelidande en direktkravsrätt också vid den försäkrades konkurs, tvångsackord eller skuldsanering. Anmälnings- plikten regleras i 21 § DaFAL. Av bestämmelsen framgår att när försäkrings- fall inträffat ska den försäkrade utan dröjsmål meddela försäkringsbolaget härom, om han vill framställa ett krav. Av litteraturen framgår att den skade- lidande inte har en bättre rätt än den försäkrade, och att de försäkringsrätts- liga invändningarna kan åberopas också mot den skadelidande.22

Norska forsikringsavtaleloven (1989-06-16 nr 69) (NoFAL) ger i § 7-6 den skadelidande en generell direktkravsrätt vid ansvarsförsäkring. Direkt- kravsrätten förutsätter alltså inte exempelvis konkurs hos den skadelidande. Av § 7-6 4 stycket NoFAL framgår vilka invändningar som kan framställas av bolaget mot den skadelidande. Av andra meningen följer att försäkrings- bolaget kan göra gällande sina invändningar mot den försäkrade, om inte invändningarna knyter an till den försäkrades förhållande efter det att försäk- ringsfallet inträffat. Enligt motiven avses därmed anmälningsplikten, men även skyldighet ett medverka vid skadereglering och räddningsplikten.23 Den försäkrades sena anmälan kan alltså inte åberopas mot den skadelidande.

Isländska lög um vátryggingarsamninga (30/2004) (IsFAL) tillerkänner enligt § 44 i likhet med norsk rätt den skadelidande en generell direkt- kravsrätt. Enligt § 44 4 stycket IsFAL får försäkringsgivaren inte framställa invändningar mot den skadelidande som är relaterade till den försäkrades handlande efter det att försäkringsfallet inträffat.

Enligt 68 § finska försäkringsavtalslagen (543/1994) (FiFAL) har den skadelidande en direktkravsrätt vid obligatorisk ansvarsförsäkring, vid den

22 Xxxxxxxxxxx, Om skadelidtes mulighed for at rette sit erstatningskrav mod skadevol- derens P&I assurandør i medfør af FAL § 95, stk. 1, NFT 4/1998 s. 369 f., Kjærgaard, Privatansvarsforsikring i et erstatningsertlig perspektiv (Jurist- og Økonomforbundet 1999) s. 294.

23 NOU 1987:24 s. 160.

försäkrades konkurs eller insolvens samt om ansvarsförsäkring nämnts i sam- band med marknadsföring. 73 § FiFAL reglerar anmälningsplikten. Ersätt- ningsanspråk som grundar sig på försäkringsavtal ska riktas till försäkrings- givaren inom ett år efter det att den som söker ersättning fått kännedom om försäkringen, försäkringsfallet och den skadepåföljd som föranletts av försäkringsfallet. Med framläggande av ersättningsanspråk jämställs anmälan om försäkringsfallet. Om något anspråk inte läggs fram inom den tiden för- lorar den som söker ersättning sin rätt därtill. Av doktrinen framgår att den skadelidande har en självständig rätt i detta avseende.24 Regeln är tvingande enligt 3 § FiFAL. Det är alltså den skadelidandes kännedom om olika för- hållanden som utgör utgångspunkten för anmälningsfristen enligt finsk rätt och den försäkrades sena anmälan kan inte åberopas mot den skadelidande. I PEICL samlas reglerna om direktkrav vid ansvarsförsäkring i ett sepa-

rat kapitel, kapitel 15. Artikel 15:101(1) reglerar dels under vilka förutsätt- ningar den skadelidande har en direktkravsrätt. En direktkravsrätt medges vid obligatorisk ansvarsförsäkring, om den försäkrade är insolvent, har lik- viderats eller avvecklats, om den skadelidande lidit personskada samt om skadeståndsregler uppställer krav på direktkrav. Artikel 15:101(2) reglerar vilka invändningar som bolaget kan framställa mot den skadelidande.25 Av första punkten följer att bolaget inte kan framställa invändningar mot den skadelidande vid obligatorisk ansvarsförsäkring. Av andra punkten framgår att försäkringsgivaren inte kan framställa några invändningar som grundas på den försäkrades eller försäkringstagarens handlande efter skadan.26 Av kommentaren framgår att man ansett att det annars kan uppstå ett s.k. moral hazard-problem med att den försäkrade hindrar den skadelidandes krav. För det fall den försäkrade eller försäkringstagaren uppträtt försumligt kan bola- get ha en regressrätt mot dessa.27

Enligt norsk, isländsk och finsk rätt samt PEICL kan alltså en för sen anmälan av den försäkrade inte åberopas mot den skadelidande med direkt- kravsrätt, vilket är möjligt enligt svensk och dansk rätt. Den danska lösningen

24 Karhu, The injured party’s right of direct action under the Finnish insurance contracts act, Scandinavian Institute of Marine Law Yearbook 2005 s. 199, Xxxxx-Xxxxxxx, Prere- quisites for the Victim’s Direct Claim Against a Liability Insurer According to the Finnish Insurance Contract Act, Scandinavian Studies in Law vol. 64 (2018) s. 126.

25 En fylligare beskrivning av PEICLs direktkravsreglering finns i Norio-Timonen, a.a.

s. 115 ff.

26 För den svenska översättningen se Basedow m.fl., Principles of European insurance Con- tract Law, Xxxx Xxxxxxx KG (2016) s. 823.

27 Basedow m.fl., a.a. s. 304.

kan ses i ljuset av att Danmark är det enda nordiska land som har bevarat sin ursprungliga försäkringsavtalslag, som alternativ till att ersätta den med en ny. Ungefär samtidigt som GFAL trädde i kraft i Sverige, dvs. 1927, trädde i princip likalydande försäkringsavtalslagar i kraft i Norge, Finland, Danmark och Sverige. Norge, Finland och Sverige har infört nya, reformerade försäk- ringsavtalslagar (No 1990, SF 1995 respektive SE 2005) – alla strukturerade på olika sätt och alla med en förstärkt direktkravsrätt jämfört med tidigare. Högsta domstolens avgörande får anses ansluta sig till den (traditionella) danska linjen, snarare än den (mera moderna) norska, isländska och finska linjen eller den som följer av PEICL. Högsta domstolens klargörande av den skadelidandes position speglar ett traditionellt synsätt på ansvarsförsäkring- ens funktion och roll, och utgör också en bekräftelse av att principen om avtalets subjektiva begränsning står stark enligt svensk rätt.

5. Hantering

Vad kan en skadelidande då göra för att undvika att hamna i situationen att en rätt till försäkringsersättning anmälts för sent redan vid den tidpunkt som denne erhåller en direktkravsrätt? Det viktigaste är att den skadelidande inte förhåller sig passiv, utan aktivt verkar för att den försäkrade anmäler ett mottaget skadeståndsanspråk till försäkringsgivaren, alternativt aktivt verkar för att snabbt försätta den försäkrade i konkurs. Xxxxxxxxx lyfter möjligheten att den skadelidande anmäler skadan på den ansvariges vägnar, något som ju i regel bör vara också till dennes fördel; verkan av en sådan anmälan torde få bedömas enligt regler om tjänster utan uppdrag, s.k. negotiorum gestio. I vart fall om den försäkrade i efterhand godkänner anmälan, bör den få en sådan rättsverkan.28 Det ovan refererade hovrättsavgörandet från 2021 (tak- arbetena) kan kanske tjäna som inspiration; i det fallet hade de skadelidande mot den försäkrade skadevållaren ”flaggat” för ett skadeståndsanspråk, utan att för den delen framställa ett tydligt skadeståndskrav. Modellen förutsätter att den skadelidande lyckas kommunicera med den skadevållande försäk- ringshavaren på ett sådant sätt att den skadelidande undviker invändningar om för sen reklamation, och samtidigt undviker att trigga en anmälningsfrist för den försäkrade. Här gäller det alltså att hålla tungan rätt i mun eftersom

28 Bengtsson, Ny lagstiftning om försäkringspreskription, SvJT 2014 s. 539 f. Se även NJA 2007 s. 9 där ett preskriptionsavbrott för annans räkning ratihaberades innan preskrip- tionsinvändningen gjordes av gäldenären.

meddelanden av olika slag får olika rättsliga konsekvenser. Att navigera i detta normlandskap blir ingen enkel sak för de flesta skadelidarkategorier.29 Frister om anmälan av försäkringsanspråk föreskrivs i försäkringsvillko- ren. Det är upp till försäkringsavtalsparterna att inom FAL:s ramar utforma anmälningsfristerna. Som beskrivits i avsnitt 2.3.2. ovan är det vanligt före- kommande att standardavtal ålägger en part att teckna ansvarsförsäkring. Här finns en möjlighet för de potentiellt skadelidande att agera proaktivt

– genom att i standardavtalen kräva ansvarsförsäkringar med en självstän- dig anmälningsfrist för skadelidande med direktkravsrätt. Samma möjlighet föreligger troligen för branschorganisationer som upphandlar försäkringar för sina medlemmar.

6. Avslutande synpunkter

Avgörandet NJA 2017 s. 601 är välkommet på så sätt att vi idag har svaret på en praktiskt viktig fråga som länge varit oklar och omdiskuterad. Den skadelidandes direktkravsrätt vid ansvarsförsäkring har fått fastare konturer. Högsta domstolens argument om ansvarsförsäkringens natur framstår för- visso som lite ”retro”, och argumentet om FAL:s systematik stämmer enligt min uppfattning inte, men lagstiftaren hade, enligt Högsta domstolen, i när- tid förtydligat att den skadelidandes direktkravsrätt vid konkurs är härledd med följd att den skadelidande inte hamnar i vare sig bättre eller sämre sits än den försäkrade.

Därmed är inte sagt att vi idag har en bra ordning. Jag hade gärna sett att de skiljaktigas uppfattning fått majoritetsstöd. En ordning som tillåter att en direktkravsrätt kan göras illusorisk på det här sättet är ingen bra ord- ning. För både skadelidande och försäkrade måste ordningen framstå som ologisk och obegriplig. Ordningen skapar osunda incitament eftersom den främjar vag och otydlig kommunikation mellan den skadelidande och ska-

29 Jfr NJA 2020 s. 115 där en försäkringstagare efter upptäckten att dennes kor var för- svunna kontaktade sitt försäkringsbolag för att ställa frågor om sin försäkring, men utan att formellt skicka in en blankett om anmälan av försäkringsfall. Försäkringstagaren gjorde också en polisanmälan, som triggade en utredning som mynnade ut i att det förelåg ett försök till försäkringsbedrägeri. Under förundersökningens gång, men innan tingsrätten prövat åtalet, sade försäkringsgivaren upp försäkringarna. Samtalet till försäkringsbolaget verkar alltså ha varit tillräckligt för att en utredning om försäkringsbedrägeri drogs igång, trots att en skriftlig anmälan om försäkringsfall inte skickats in. Föremål för prövning i Högsta domstolen var försäkringsbolagets skadeståndsskyldighet mot försäkringstagaren på grund av uppsägningen.

devållaren gällande skadeståndsansvaret (vilket indirekt torde få en negativ påverkan också på försäkringsbolagens skadereglering), samt aktivt verkande för snabba konkurser.

Avgörandet speglar en traditionell syn på ansvarsförsäkringens roll, samt ett fyrkantigt förhållningssätt till principen om avtalets subjektiva begräns- ning – synsätt som känns igen som engelska snarare än som nordiska. Syn- sättet ligger inte heller i linje med regleringen i övriga nordiska länder (med undantag för Danmark) eller med regleringen i PEICL. Vi har idag ett rätts- läge som ”stämmer mindre väl med den strävan som i övrigt präglar FAL att stärka den skadelidandes ställning vid dessa försäkringar”, för att citera Xxxxxx Xxxxxxxxx.30

Före den 1 januari 2015 kunde en anmälningsfrist om 6 månader före- skrivas i avtalet. Efter den 1 januari 2015 har fristen förlängts till ett år. Från det att ett skadeståndsanspråk framställts mot den försäkrade har den skadelidande alltså ett år på sig att konstatera betalningsoförmåga hos skade- vållaren, utreda skadevållarens ansvarsförsäkringar och de anmälningsfrister som gäller, samt försätta skadevållaren i konkurs. I två av fallen i avsnitt 3.3. gällde en sexmånadersfrist, men i ett fall gällde en ettårsfrist. Framtiden får utvisa om den förlängda fristen i praktiken kommer att vara tillräcklig för att skadelidande typiskt sett ska hinna framställa krav, eller om vi i framtiden kommer att ha ett stort antal fall där direktkravsrätten är illusorisk. Klart är att frågan från och med nu är ett lagstiftarproblem, och inte ett problem för Högsta domstolen.

30 Ds 2021:11 s. 69.