BESLUT DEN 10 SEPTEMBER 2020 DNR 25/20 SIDA 1 AV 8
BESLUT DEN 10 SEPTEMBER 2020 DNR 25/20 SIDA 1 AV 8
Anmälare
NN och YY
Motpart
Mäklaren
Saken
Rätt till provision
BESLUT
Mäklaren har inte rätt till provision för förmedlingen av fastigheten XX.
YRKANDEN M.M.
Nämnden har uppfattat parternas yrkanden enligt följande.
NN och YY har i första hand yrkat att nämnden ska förklara att Mäklaren inte har rätt till provision för förmedlingen av fastigheten XX. I andra hand har de yrkat att nämnden ska förklara att provisionen uppgår till 70 000 kr inklusive moms, mot- svarande två procent av köpeskillingen.
Mäklaren har bestridit yrkandena. För egen del har hon yrkat att nämnden ska förklara att hon har rätt till provision och att provisionen uppgår till 84 000 kr in- klusive moms, motsvarande 2,4 procent av köpeskillingen.
Postadress E-post m.m.
First Office Tel: 00-000 000 00, vardagar 10-12
164 40 Kista
BAKGRUND
Den 3 januari 2019 fick Mäklaren uppdrag från NN och YY att förmedla fastighet- en XX.
Två exemplar av uppdragsavtalet har getts in till nämnden. NN och YY har gett in ett exemplar, undertecknat endast av dem, med bland annat följande innehåll.
”Provision skall utgå med:
- % av köpeskillingen.
- Provisionen enligt ovan är inklusive moms.”
I det exemplar av uppdragsavtalet som Mäklaren har gett in, och som är under- tecknat av båda parterna, anges bland annat följande.
”Provision skall utgå med:
- % av köpeskillingen.
- Provisionen enligt ovan är inklusive moms.”
Mäklarens namnteckningar är identiska på de båda avtalsexemplaren. På fråga från nämnden hur detta kommer sig har Mäklaren uppgett följande. Hon skick- ade först ett avtalsutkast för påseende till NN och YY, inte undertecknat av henne och utan angiven provisionssats. Därefter skickade hon ett konkret avtalsförslag. Det skickades i två exemplar, var undertecknade av henne och hade en angiven provisionssats om 2,4 procent. NN och YY undertecknade och returnerade emel- lertid avtalsutkastet utan angiven provisionssats, inte det av henne underteck- nade avtalsförslaget. Efter överenskommelse med XX och YY fyllde hon i en pro- visionssats om 2,4 procent för hand, samtidigt som hon undertecknade avtalet för egen del. Det skedde för att NN och YY inte skulle behöva göra om procedu- ren med att returnera avtalet.
I uppdragsavtalet angavs även följande.
”Rätt till provision föreligger om bindande avtal om överlåtelse träffas mellan säl- jare och köpare och eventuella i avtalet intagna villkor för överlåtelsens fullbordan och bestånd uppfylls. Provisionsrätten är dock oberoende av om det i överlåtelseav- talet föreskrivs att köpebrev skall utfärdas eller överlåtelsen på annat sätt görs be- roende av att köpeskillingen erläggs.”
Fastigheten såldes den 13 augusti 2019 för 3 500 000 kr. I köpekontraktet angavs att köpebrev skulle utfärdas på tillträdesdagen.
I köpekontraktet angavs vidare att en handpenning om 350 000 kr skulle betalas senast den 30 september 2019. Någon handpenning betalades emellertid aldrig.
Den 4 november 2019 uppgav köparen att han inte avsåg att fullfölja köpet.
Den 24 november 2019 ingick XX och YY och köparen ett avtal där parterna kom överens om att köpet var hävt och att köparen senast 20 dagar efter underteck- nandet skulle betala 350 000 kr i skadestånd till NN och YY.
GRUNDER
NN och YY
NN och YY har sammanfattningsvis anfört följande.
Köparen valde att bryta köpekontraktet. De har inte fått någon handpenning eller något skadestånd av köparen.
Eftersom de inte har sålt fastigheten har de inte några pengar och kan inte betala provisionen. De ifrågasätter om Mäklaren har rätt till provision.
Angående provisionens storlek: De uppfattade att provisionen var två procent, men Mäklaren har hävdat att den uppgår till 2,4 procent.
Mäklaren
Mäklaren har sammanfattningsvis anfört följande.
Fastigheten såldes genom ett ovillkorat köpekontrakt. I uppdragsavtalet angavs att hon hade rätt till provision om bindande överlåtelseavtal träffades mellan säl- jare och köpare och eventuella villkor för överlåtelsens fullbordan och bestånd blev uppfyllda. Det angavs vidare att provisionsrätten var oberoende av om kö- pebrev skulle utfärdas eller om överlåtelsen på annat sätt gjordes beroende av att köpeskillingen betalades.
Handpenningen betalades inte och köpet hävdes. Om NN och XX har fått ersätt- ning enligt hävningsavtalet vet hon inte, men oavsett vilket blev fastigheten såld och hon har rätt till provision.
NN och YY och köparen hade en överenskommelse vid sidan om hävningsavtalet, men vad den innebär har hon inte fått information om. Hon vet bara att hon inte fått betalt och att NN och YY inte kräver att få betalt av köparen.
Hon tyckte synd om XX och YY på grund av den uppkomna situationen och sänkte därför sin provision från 2,4 procent till två procent under förutsättning att provisionsfakturan betalades i tid. Det framgår av fakturan. Eftersom fakturan inte betalades i tid, gäller nu fakturabeloppet om 84 000 kr plus dröjsmålsränta från förfallodagen den 25 december 2019.
Efter hävningen erbjöd hon sig att försöka förmedla fastigheten på nytt då hon hade en ny intressent, men det ville inte NN och YY.
NN och YY har bland annat genmält följande:
De har flera gånger försökt få betalt av köparen. De har pratat med köparens hustru, som har uppgett att hon måste resa till Spanien, Dubai eller Turkiet för att kunna göra en överföring, men det kommer alltid något i vägen. Köparen talar enbart spanska och de har ingen kontakt med honom.
De har tagit fram uppgifter på Ratsit som visar att köparen har en årlig inkomst på 269 948 kr och ett kapital på en krona. Köparens fru har betalningsanmärkningar, en lön på 92 988 kr och ett kapital på minus 28 809 kr.
De har också kontaktat en advokat och diskuterat sina möjligheter. Beskedet från advokaten var att om de väcker talan mot köparen kommer det att ta lång tid och att det inte är sannolikt att de får några pengar eftersom det inte finns några.
De träffade ett "gentlemen´s agreement" med köparen om att han skulle betala det högsta av beloppen 100 000 kr eller 10 000 euro till deras konto i England. Det skulle täcka den förlust de kunde förutse om köparen tog över fastigheten i januari 2020.
De har anlitat en mäklarfirma i Höganäs för omförsäljning av fastigheten.
Mäklaren har bland annat genmält följande:
Det ”gentlemen´s agreement” som NN oh YY haft med köparna som de nu skriver om är samma avtal som de tidigare inte ville upplysa henne om och som de kom överens om i samband med hävningsavtalet.
Det fanns således ett hävningsavtal med ersättning om 350 000 kr och vid sidan
om ett ”gentlemens´s agreement” där 100 000 kr skulle betalas till säljarnas
konto i England och med övertagande av fastigheten i januari 2020. Det sist- nämnda avtalet har varit hemligt för henne fram tills nu.
NN och YY har genmält:
Köparna skulle betala handpenningen och erbjöd sig också att betala ytterligare 100 000 kr i ett ”gentlemen´s agreement”. Det skulle vara en kompensation, per- sonligen såg de det som en ursäkt.
De har inte fått några pengar från köparen.
Mäklaren har genmält:
Hon hävdar att NN och XX fått både 350 000 kr enligt hävningsavtalet och utöver det 100 000 kr i förhöjd köpeskilling enligt det hemliga ”gentlemen´s agreement”.
I övrigt hänvisar hon till att hon har rätt till provision enligt förmedlingsuppdra- get, men även på grund av XX och YY:s svikliga förfarande, vilket också anges i förmedlingsuppdraget. Båda kriterierna för provision är uppfyllda.
NÄMNDENS BEDÖMNING
Om köpebrevsvillkor, handpenning och mäklarprovision
I rättsfallet NJA 1986 s. 146 slog Högsta domstolen (HD) fast att om det i ett kö- pekontrakt föreskrivs att köpebrev ska utfärdas (köpebrevsvillkor), har mäklaren som utgångspunkt inte rätt till provision om köparen inte betalar köpeskillingen. HD grundade sitt ställningstagande på att en föreskrift om att köpebrev ska ut- färdas innebär att köpets fullbordan eller bestånd har gjorts beroende av att kö- peskillingen betalas, se 4 kap. 5 § jordabalken. Enligt HD skulle ett köpebrevsvill- kor behandlas som ett s.k. svävarvillkor, det vill säga att köpets fullbordan eller bestånd (giltighet) hålls svävande till dess köpeskillingen betalas. Om ett svävar- villkor inte uppfylls har mäklaren sedan gammalt inte rätt till provision.
Att ett köpebrevsvillkor inte uppfylls hade även kunnat beskrivas i termer av kon- traktsbrott – detta eftersom köparen är skyldig att betala köpeskillingen. Med ett sådant synsätt skulle mäklaren ha rätt till provision. Traditionellt har det nämligen ansetts att köparens kontraktsbrott inte påverkar provisionsrätten.
HD valde emellertid att betrakta underlåten betalning när det finns ett kö- pebrevsvillkor som ett fall av svävande köp och inte som ett fall av kontrakts- brott. Skälet för detta ställningstagande var att fastigheter ofta säljs av en privat-
person med ”ringa eller ingen erfarenhet av fastighetsaffärer”. För en privatper- son kunde det leda till ett ”lika överraskande som obehagligt resultat” om mäkla- ren skulle ha rätt till provision, trots att köparen inte hade betalat köpeskillingen.
Kan säljaren och mäklaren träffa avtal om att mäklaren ska ha rätt till provision, även om köparen inte betalar köpeskillingen och köpebrevsvillkoret därmed inte blir uppfyllt? I den frågan uttalade HD följande.
”Om [mäklarens] rätt att få provision trots att köpeskillingen inte erläggs är bero- ende av avtal därom med säljaren/uppdragsgivaren kan man räkna med att mäkla- ren normalt söker utverka ett sådant avtal. I varje fall (kursiverat här) om köparen i köpekontraktet ålagts att betala handpenning vid köpekontraktets undertecknande och denna är så tilltagen att den kan antas täcka förutom annan säljarens skada även mäklarprovisionen, synes ett avtal mellan säljaren och mäklaren, uttryckligt el- ler konkludent, om att mäklaren skall ha rätt till provision, så snart köparen betalat handpenningen, även ur konsumentsynpunkt vara godtagbart.”
Mäklare tar regelmässigt in avtal om rätt till provision, även om köpeskillingen inte betalas och köpebrevsvillkoret inte blir uppfyllt. Så skedde även i detta fall, se ovan under rubriken ”Bakgrund”.
HD ansåg alltså att det var godtagbart med ett avtal som anger att mäklaren har rätt till provision även om köpeskillingen inte betalas, ”i varje fall” om köparen i köpekontraktet ålagts att betala en handpenning vid köpekontraktets underteck- nande och att handpenningen kan antas täcka säljarens skada, inklusive provis- ionskostnaden. HD:s domskäl (”i varje fall”) kan förstås som att det även därutö- ver kunde finnas fall där avtal om provision var godtagbara. Men om det fanns några sådana fall, och vilka förutsättningarna för detta i så fall var, avslöjades inte i rättsfallet.
Enligt nämndens uppfattning har en mäklare rätt till provision endast under de förutsättningar som anges i rättsfallet, om säljaren är en privatperson.1 Några preciseringar av den regeln bör dock göras.
En uppfattning som framförts är att mäklaren bör ha rätt till provision redan om köparen har ålagts att betala en tillräcklig handpenning, även om någon hand- penning inte betalas. Nämnden delar inte den uppfattningen. Skyddet för säljaren motiverar att handpenningen rent faktiskt betalas för att mäklaren ska ha rätt till
1 Att den princip som lades fast i NJA 1986 s. 146 inte gäller i kommersiella förhållanden framgår av ett senare rättsfall, NJA 2010 s. 58.
provision. HD uttalade för övrigt att mäklaren kan förbehålla sig rätt till provision
”så snart köparen betalat handpenningen”.
En annan sak är att om en tillräcklig handpenning ska betalas först en tid efter köpekontraktets undertecknande – och den faktiskt betalas – bör mäklaren ha rätt till provision, även om köparen senare inte betalar slutlikviden. Nämnden delar alltså inte Konsumentverkets uppfattning (ärende 2015/521) att rätt till provision förutsätter inte bara att köparen betalar handpenning, utan därutöver också att köparen har ålagts att erlägga handpenningen senast några dagar efter avtalsslutet. Konsumentverkets synsätt kan medföra tillämpningsproblem och leda till att den kontraktsbrytande köparen – utan nackdel för säljaren – gynnas framför en mäklare som kontraktsenligt fullföljt sitt uppdrag. (Om mäklaren inte skulle ha rätt till provision, slipper ju köparen att betala skadestånd till säljaren avseende provisionskostnaden.) Enligt nämnden krävs endast att handpenningen betalas för att mäklaren ska ha rätt till provision, inte att det sker vid en viss tid- punkt. En mäklare bör visserligen verka för att handpenningen betalas redan i samband med avtalsslutet, eller åtminstone en kortare tid därefter, men om så inte sker bör det inte påverka mäklarens rätt till provision, så länge som hand- penningen faktiskt betalas.
En mäklare kan vidare ha rätt till provision även om handpenningen i det kon- kreta fallet inte skulle täcka säljarens totala skada. Enligt HD:s domskäl räcker det att handpenningen är så väl tilltagen att den ”kan antas” täcka skadan. Den be- dömningen görs vid tidpunkten för avtalsslutet.
Bedömningen i detta fall
I detta fall skulle handpenningen betalas ungefär 1,5 månader efter köpet. Det är ostridigt att någon handpenning aldrig betalades.
Mot NN och YY:s förnekande är det inte visat att något skadestånd enligt häv- ningsavtalet eller ersättning enligt ”gentlemen´s agreement” har betalats.
Vidare har det inte visats att NN och XX skulle ha eftergett sin skadeståndsfordran mot köparen eller att de på annat sätt agerat illojalt eller svikligt mot Mäklaren.
Av nu anförda skäl bör bestämmelsen i uppdragsavtalet om att provisionsrätten var oberoende av om betalning skedde och köpebrev utfärdades lämnas utan avseende i detta fall. Mäklaren har därmed inte rätt till provision.
Övrigt
Eftersom nämnden har kommit fram till att Mäklaren inte har rätt till provision, behöver nämnden inte gå in på frågan om den avtalade provisionen uppgick till 70 000 kr (två procent) eller 84 000 kr (2,4 procent). Nämnden vill dock påpeka att enligt 9 § 1 st. fastighetsmäklarlagen får en mäklare inte åberopa ett muntligt avtalsvillkor, i de fall där säljaren är konsument. Det innebär att provisionen i detta fall skulle ha uppgått till 70 000 kr, om rätt till provision hade funnits.
På nämndens vägnar:
Xxxxx Xxxxxxx
INFORMATION
I beslutet har deltagit: professor Xxxxx Xxxxxxx, ordf, Xxx Xxxxxxxx, Villaägarnas Riksför- bund, Xxxxx Xxxxxxx, Sveriges Konsumenter, Xxxxxxx Xxxxxx, Konsumentvägledarnas före- ning, Xxxxx Xxxxxxxx, fastighetsmäklare, Xxx Xxxxxx, fastighetsmäklare och Xxx Xxxxxxxx, fastighetsmäklare. Ärendet har föredragits av jur kand Xxxxxx Xxxxx. Nämndens beslut är enhälligt.
Beslutet kan inte överklagas. Omprövning av beslutet kan endast ske under de förut- sättningar som anges i 17 § i nämndens stadgar. Den som har begärt ersättning av en fastighetsmäklare och är missnöjd med beslutet kan väcka talan i allmän domstol.