BESLUT DEN 9 SEPTEMBER 2021 DNR 27/21 SIDA 1 AV 6
BESLUT DEN 9 SEPTEMBER 2021 DNR 27/21 SIDA 1 AV 6
Anmälare
NN och YY
Ombud:
Advokaten S.K.
Motpart
Mäklaren
Vad saken gäller
Rätt till provision, nedsättning av provision
BESLUT
Nämnden avslår NN:s och YY:s krav.
YRKANDE M.M.
NN och XX har begärt att Mäklaren ska betala 56 750 kr. Mäklaren har motsatt sig att betala.
BAKGRUND
Mäklaren har haft uppdrag att förmedla en fastighet i Småstaden som ägdes av NN och YY (”NN-YY”).
Postadress E-post m.m.
First Office Tel: 00-000 000 00, vardagar 10-12
164 40 Kista
Fastigheten såldes först för 750 000 kr, men köparen fullföljde inte köpet. NN-YY hävde då avtalet och lät sälja om fastigheten till en ny köpare för 830 000 kr.
Mäklaren tillgodogjorde sig provision för båda försäljningarna, vilket NN-YY har invänt mot. De har begärt att Mäklaren ska återbetala provisionen för omförsälj- ningen.
Nämnden kommer först att återge det som parterna har anfört. Under rubriken ”Nämndens bedömning” kommer nämnden att förklara varför den anser att Mäk- laren inte är betalningsskyldig.
VAD PARTERNA HAR ANFÖRT NN-YY
I oktober 2020 ingick de och Mäklaren ett uppdragsavtal enligt vilket Mäklaren åtog sig att förmedla försäljning av NN-YY:s fastighet.
Köpekontrakt ingicks i oktober 2020. Med anledning av att köparen inte medver- kade till köpets fullföljd, och således gjorde sig skyldig till ett väsentligt avtals- brott, hävde de köpeavtalet den 24 november 2020.
För försäljningen tillgodogjorde sig Mäklaren ett arvode om 52 250 kr.
Efter att de hävt köpeavtalet fick Mäklaren fortsatt förtroende att biträda dem med förmedlingsuppdraget. I samband med det tecknades inget nytt uppdragsav- tal. Inte heller upplystes de, varken skriftligen eller muntligen, om att ytterligare arvode skulle begäras med anledning av det fortsatta förmedlingsuppdraget. Inte förrän ett nytt köpeavtal ingåtts med nya köpare, upplyste Mäklaren dem om att han avsåg att kräva dem på ytterligare arvode.
Nytt köpeavtal ingicks i januari 2021 och handpenningen om 83 000 kr inbetala- des till Mäklarens klientmedelskonto. Av de 83 000 kr har 26 250 kr utbetalats till dem. Mäklaren innehåller således 56 750 kr av köpeskillingen.
Mäklaren har varken ingått ett nytt uppdragsavtal med dem inför det fortsatta förmedlingsuppdraget eller i övrigt upplyst dem om att de skulle behöva betala ytterligare arvode. Mäklaren har i korrespondens mellan parterna fört ett reso- nemang som huvudsakligen bygger på att han, trots frånvaron av uppdragsavtal eller information om att ytterligare arvode skulle begäras, ändå har rätt till ytter-
ligare arvode eftersom försäljningarna krävt mycket arbete samt att de varit på- frestande att ha som klienter.
Att tydligt informera om arvode före uppdragets påbörjande är en grundläggande och väsentlig skyldighet för mäklare och följer av god fastighetsmäklarsed. Upp- dragsavtal ska ingås före varje förmedlingsuppdrag. Mäklaren har brustit i ovan- nämnda skyldigheter. De har inte ingått något avtal enligt vilket de är skyldiga att betala ytterligare arvode.
Eventuella oklarheter kring arvodesfrågan ska under alla förhållanden läggas Mäklaren till last i dennes egenskap av näringsidkare. Det hade ålegat Mäklaren att i egenskap av professionell uppdragstagare i förhållande till två konsumenter tydligt redogöra för arvodesfrågan, vilket inte skett. Fastighetsmäklarinspektion- en har i ett flertal beslut understrukit vikten av att ett skriftligt uppdragsavtal all- tid ingås innan förmedlingsåtgärder vidtas samt att det alltid åligger mäklaren att tydligt informera om sin avsikt att kräva arvode.
Mäklaren
Han har utfört uppdraget enligt uppdragsavtalet samt överenskommelser mellan parterna.
Han anser sig ha rätt till arvode för det köp som hävdes, detta som en del av ska- deståndet. Det finns inskrivet i genomläst, godkänt samt signerat i kontraktet.
För omförsäljningen anser han sig ha rätt till normalt arvode enligt uppdragsavta- let.
Efter hävningen ville säljaren att han skulle fortsätta med befintligt uppdragsavtal och med en "nystart" samt prissänkning. Han breddade marknadsföringen och hittade nya kunder, hade visningar och fick nya bud. Köpeskillingen översteg sa- lupriset med 180 000 kr och köpeskillingen i första försäljningen med 80 000 kr.
NN-YY har i huvudsak tillagt följande:
Att Mäklaren har rätt till arvode för det första köpekontraktet har de inte ifråga- satt. Ytterligare ersättning enligt det enda uppdragsavtal som ingåtts kan inte göras gällande, eftersom uppdragsavtalet gällde för den första försäljningen.
Vad Mäklaren anfört om sitt arbete med att få fastigheten försåld på nytt innebär enbart sedvanligt mäklararbete och grundar inte rätt till ytterligare ersättning eftersom parterna inte avtalat om detta. De har varken ingått ytterligare upp-
dragsavtal eller informerats om att ytterligare provision skulle debiteras. Än mindre har de accepterat detta.
Av Mäklarens egna uppgifter framgår att parterna inte träffade något nytt upp- dragsavtal och att Mäklaren inte informerade dem om att han avsåg att kräva ytterligare arvode. Dessa är alltså ostridiga. Vid sådant förhållande ska FRN bifalla deras yrkande.
NÄMNDENS BEDÖMNING
Rätt till provision
Nämnden har kommit fram till att Mäklaren har rätt till provision för båda för- säljningarna och att han därför inte är återbetalningsskyldig. Skälen till det är föl- jande.
Köparens kontraktsbrott med åtföljande hävning påverkar i regel inte mäklarens rätt till provision. Mäklaren bär, brukar det sägas, avslutsrisken men inte fullgö- relserisken. Det betyder att mäklaren normalt har rätt till provision redan när det finns ett definitivt bindande köpekontrakt.1
Mäklaren hade med andra ord rätt till provision för det första köpet, det som hävdes. Det är parterna för övrigt helt överens om. Frågan är om han även hade rätt till provision för omförsäljningen.
Traditionellt har det ansetts att en mäklare har rätt till ytterligare en provision om han förmedlar fastigheten till en ny köpare efter en hävning av det första köpet. I rättsfallet NJA 2010 s. 58 (p. 12-13) uttalade HD dock följande.
” … mäklaren [har normalt] rätt till provision även om uppdragsgivaren och dennes motpart avtalat att en överlåtelse ska kunna hävas vid kontraktsbrott … Det anförda innebär inte att en mäklare utan vidare ska vara berättigad till ännu en provision vid omförsäljning efter hävning av den första överlåtelsen.”
Situationen med provision vid omförsäljning var inte aktuell i rättsfallet, men HD ansåg ändå att frågan var så pass viktig att den ägnades det ovan citerade utta- landet. Samtidigt gav HD inte några ledtrådar till hur uttalandet skulle förstås: när har en mäklare rätt till provision vid en omförsäljning och när har han det inte?
1 I konsumentförhållanden kan mäklaren dock gå miste om provisionen om köparen inte har betalat nå- gon handpenning, se NJA 1986 s. 146 och FRN 25/20.
Det enda rättsfallet säger är att mäklaren ”inte utan vidare” har rätt till provision
i ett sådant fall.
I Juridisk Tidskrift 2010-11 s. 461 f. skriver Xxxx Xxxxxxx, med fotnoterna uteläm- nade, följande om rättsfallet.
”HD:s inskott om att mäklaren inte nödvändigtvis ska vara berättigad till en andra provision vid en omförsäljning väcker några funderingar. Resonemanget är så kort- hugget att man inte kan dra någon direkt slutsats, men frågan är om inte HD än en gång beaktat rättsfiguren obehörig vinst. Möjligen tänkte sig HD en situation där uppdragsgivaren själv utan mäklarens biträde säljer till någon annan spekulant som mäklaren anvisat under den föregående budgivningen. I denna situation skulle man kunna resonera så att mäklaren genom den första provisionen redan fått betalt för sitt arbete med att anskaffa spekulanter, och att det ligger utanför mäklarens infly- tande att bestämma vem som uppdragsgivaren slutligen väljer att ingå avtal med. Att det i mellantiden förekommit en provisionsgrundande överlåtelse innebär inte att den senare överlåtelsen ska anses sakna samband med den första. Om den se- nare överlåtelsen givit högre köpeskilling är det möjligt att en tilläggsprovision ska utgå. Man kan också tänka sig att försäljning sker till någon som mäklaren inte anvi- sat men att detta sker under en tid när mäklaren enligt uppdragsavtalet fortfarande har ensamrätt. I denna situation kan man resonera så att det första uppdragsavtalet avslutats, och att uppdragsperioden därmed förfallit i förtid. Möjligen avsåg HD nå- got mera. Det kan av uttryckssättet inte uteslutas att mäklaren inte skulle vara be- rättigad till provision trots att han biträtt vid en senare försäljning. Det vore logiskt svårt att komma därhän att mäklaren skulle ha rätt till betalning för det först ut- förda uppdraget, men inte för senare arbete. Mäklaren torde knappast kunna anses vara skyldig att biträda vid en senare försäljning, och det vore märkligt om mäklaren inte skulle vara berättigad till ersättning för arbete som denne frivilligt åtagit sig.”
I detta fall har NN-YY inte anfört någon särskild omständighet som skulle kunna medföra att Mäklaren inte hade rätt till provision för omförsäljningen. Nämnden anser därför att huvudregeln ska tillämpas, det vill säga att Mäklaren även hade rätt till provision för omförsäljningen.
Nämnden tillägger att en säljare normalt går skadelös i den aktuella situationen. Den ytterligare provisionskostnad som uppkommer på grund av hävningen och omförsäljningen blir den kontraktsbrytande köparen skyldig att ersätta säljaren för, under förutsättning att säljaren lider en skada i samband med omförsäljning- en. I detta fall blev köpeskillingen 80 000 kr högre vid omförsäljningen. Om NN-YY trots det led en skada har inte blivit utrett i ärendet. Det saknar också betydelse för bedömningen.
Nedsättning av provisionen
NN-YY har även, som nämnden uppfattat det, gjort gällande att provisionen ska nedsättas till noll på grund av att något nytt uppdragsavtal inte ingicks inför om- försäljningen och att Mäklaren inte heller på annat sätt upplyste dem om att han avsåg att kräva ytterligare en provision.
Något krav på att teckna ett nytt uppdragsavtal eller lämna sådan information som NN-YY efterlyser har inte uppställts i doktrin eller praxis. Nämnden anser inte heller att det finns anledning att införa ett sådant krav. Ett skäl till det har antytts ovan: säljaren kan hålla sig skadelös genom att kräva skadestånd av den kontraktsbrytande köparen. På så sätt blir säljaren endast att skyldig att betala en provision
På nämndens vägnar:
Xxxxx Xxxxxxx
INFORMATION
I beslutet har deltagit: professor Xxxxx Xxxxxxx, ordf, Xxxx Xxxxx, Villaägarnas Riksför- bund, Xxxxx Xxxxxxx, Sveriges Konsumenter, Xxxxxxx Xxxxxx, Konsumentvägledarnas före- ning, Xxxxx Xxxxxxxx, fastighetsmäklare, Xxx Xxxxxx, fastighetsmäklare och Xxx Xxxxxxxx, fastighetsmäklare. Ärendet har föredragits av jur kand Xxxxxx Xxxxx. Nämndens beslut är enhälligt.
Beslutet kan inte överklagas. Omprövning av beslutet kan endast ske under de förut- sättningar som anges i 17 § i nämndens stadgar. Den som har begärt ersättning av en fastighetsmäklare och är missnöjd med beslutet kan väcka talan i allmän domstol.