KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 18-006

KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 18-006

PM 2 2018-03-27 SLUTLIG BEDÖMNING

Fråga om snedvridning av konkurrensen genom otillåten direkttilldelning.

En kommun har direkttilldelat ett avtal om taxitransporttjänster till ett uppskattat värde av c:a 21,6 miljoner kronor.

Täby kommun (nedan Kommunen) har den 3 januari 2018 slutit avtal (nedan Avtalet)1 med ett privat företag om köp av persontransporter med turbundna resor för barn och ungdomar med skol- plikt, för personer med funktionsnedsättning och inom äldreomsorgen. Avtalet, som löper under ungefär ett år, gäller leveranser från och med den 1 mars 2018 till och med den 1 mars 2019 utan möjlighet till förlängning. Uppdraget omfattar primärt turbundna transporter (i förväg planerade, schemalagda och återkommande transporter) för behovsprövade resenärer inom områdena skola, funktionsvariation och äldreomsorg. Utöver detta ska den kontrakterade leverantören utföra av Kommunen beställda icke turbundna transporter.2 Ersättning sker med en fast månatlig ersättning om 1,8 miljoner kronor exklusive lagstadgad mervärdesskatt (moms).3

Avtalet har slutits utan föregående annonserad upphandling. Kommunen har i media därvid bland annat uppgivit att ”marknaden kräver en ny upphandlingsmodell för persontransporter” och att Avtalet har tecknats med det privata företaget för att avse perioden fram till dess att en ny upp- handling har genomförts.4 I Kommunens beslut om att teckna Avtalet anges att Kommunen genom- fört en direktupphandling av synnerliga skäl, ”utifrån vikten av att kommunen fortsatt kan leverera persontransporter som är en viktig samhällsfunktion”.5

Det nu aktuella Avtalet har föregåtts av andra direktupphandlade avtal, som avsåg perioden den

3 juli 2017 till och med den 28 februari 2018 (totalt 8 månader).6 Även dessa avtal slöts direkt, utan föregående annonsering,7 eftersom Kommunen dessförinnan hade gjort upprepade försök att upp- handla de aktuella tjänsterna utan att överhuvudtaget få in några anbud. Detta har tidigare utretts av Konkurrenskommissionen i ärende nummer KKO 17-013, och kritiserats bland annat på grund av att Kommunen hade tillämpat en för kort implementeringstid.8

Det sammantagna kontraktsvärdet av Avtalet kan utifrån angivna priser och den aktuella löptiden uppskattas till c:a 21,6 miljoner kronor.

Rättslig reglering

Med offentlig upphandling avses förfarandet till och med tilldelning av ett offentligt kontrakt med ekonomiska villkor som har slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upp- handlande myndigheter och som avser bland annat tillhandahållande av tjänster mot ersättning.

Upphandling av offentliga tjänstekontrakt som har påbörjats efter den 1 januari 2017 regleras genom lagen (2016:1145) om offentlig upphandling - LOU.9 Lagstiftningen är följd av bl.a. kraven på etableringsfrihet och fri rörlighet av varor och tjänster enligt artiklarna 18, 49 och 56 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) samt det s.k. LOU-direktivet (2014/24/EU).10

1 Se ”Avtal Persontransporter” med dnr. BGN 2017/54-69, GVN 2017/27-69 och SON 2017/101-79. Avtalet har beslutats och även undertecknats av kommunstyrelsens ordförande, som ett ”Brådskande ordförandebeslut” – se beslut av den 4 januari 2018, dnr KS 2017/135-05.

2 Se p. 3.1 ”Uppdragets omfattning” i Avtalet. 3 Se p. 3.3 ”Ersättning” i Avtalet.

4 Se xxxxx://xxxxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxx/, hämtad 180326.

5 Se Kommunstyrelsens ordförandes ”Brådskande ordförandebeslut” av den 4 januari 2018, dnr KS 2017/135-05 – jfr. fotnot 1 ovan.

6 Avtal av den 16 och 20 juni samt den 28 juni 2017 avseende perioden den 3 juli t.o.m. den 20 augusti 2017 (etapp 1) respektive den 21 augusti 2017 t.o.m. den 28 februari 2018 (etapp 2). Dessa avtal har enligt vad Kommunen uppgivit i media ett värde motsvarande en helårskostnad på 54 miljoner kronor – se xxxxx://xxxxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxx/, hämtad 180326.

7 Dessa avtal har slutits mellan Kommunen och ett annat företag än det som nu ska utföra de aktuella taxitransporttjänsterna under perioden den 1 mars 2018 t.o.m. den 1 mars 2019.

8 Se Konkurrenskommissionens utredningspromemoria av den 11 oktober 2017, med bedömning i ärende nr. KKO 17-013.

9 ÄLOU har i sin tur ersatt den ännu äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, sedan ikraftträdandet den 1 januari 2008.

10 EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV 2014/24/EU, av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.

Den aktuella lagstiftningen är generellt tillämplig på alla åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att anskaffa tjänster genom tilldelning av kontrakt.11

Kommunala myndigheter och beslutande församlingar samt kommunala sammanslutningar utgör enligt legaldefinitionen i 1 kap. 22 § LOU sådana upphandlande myndigheter som obligatoriskt har att iaktta lagens bestämmelser.12

En upphandling som avser landtransport, däribland passagerartransport på väg för särskilda ända- mål (CPV 60130000-8)13 ska om det samlade kontraktsvärdet14 överstiger det vid varje tidpunkt gällande tröskelvärdet handläggas enligt de på XXX-xxxxxxxxxx grundade bestämmelserna i 1-18 kap. LOU. Det aktuella tröskelvärdet uppgår för närvarande (2018) till 2.096.097 kronor. Under 2017 uppgick motsvarande tröskelvärde till 1.910.323 kronor.15

Som huvudregel ska upphandling genomföras i ett annonserat förfarande. Ett s.k. förhandlat för- farande utan föregående annonsering, där den upphandlande myndigheten tillåts vända sig direkt till vissa leverantörer, får förekomma endast undantagsvis vid vissa särskilt angivna förutsättningar.

Syftet med reglerna om offentlig upphandling är bland annat att säkerställa den lagliga efterlev- naden av EUF-fördragets bestämmelser om etableringsfrihet och rörlighet mellan medlemsstaterna. Det har därför angivits ett antal unionsrättsligt grundade principer som oavsett upphandlings- förfarande ska iakttas vid offentlig upphandling. Däribland principerna om likabehandling och

icke-diskriminering samt öppenhet (transparens).16

Av dessa principer följer att alla leverantörer ska behandlas likvärdigt och ges lika möjlighet till sådan insyn, att de i konkurrens med andra leverantörer kan lämna anbud utifrån samma villkor. Vissa leverantörer eller grupper av leverantörer får inte ensidigt gynnas, utan samtliga på mark- naden verksamma leverantörer ska ges samma relevanta information vid samma tillfälle.17 Undan- tag från kravet på annonsering av tjänster vars värde överstiger tröskelvärdet föreligger dock vid följande förutsättningar.18

- det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering,

- det har vid en annonserad upphandling inte lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud,

- syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation,

- det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, eller

- det som ska anskaffas skyddas av ensamrätt och därför endast kan tillhandahållas av en viss leverantör19

- upphandlingen gäller vissa nödvändiga och brådskande kompletterande tjänster, eller

11 Se 1 kap. 2 § jämförd med 2 kap. 13 § LOU se även 2 kap. 12 § LOU.

12 På motsvarande sätt utgör enligt 1 kap. 16 § LOU företag som på marknaden tillhandahåller aktuella tjänster leverantörer som ska lämnas möj- lighet att delta med anbud eller intresseanmälan att lämna anbud (s.k. anbudsansökan).

13 CPV, eller Common Procurement Vocabulary, har fastställts som ett gemensamt klassifikationssystem inom Europeiska Unionen (EU- kommissionen, GD XV/B/4). CPV klassificerar ca 6.000 varor och tjänster. – se 4 kap. 19 § LOU samt Europeiska parlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), numera i delvis ändrad lydelse sedan 2008.

14 Om ett tjänstekontrakt upphandlas utan att något totalpris anges ska enligt 3 kap. 12 § LOU det s.k. kontraktsvärdet vara det uppskattade totala värdet av tjänsterna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader.

15 Gällande tröskelvärden för kommunal upphandling av varor och tjänster inom den s.k. klassiska sektorn - se regeringens tillkännagivanden i SFS 2018:34 och 2017:223.

16 Se 4 kap, 1 § LOU. De grundläggande principer som här åsyftas följer numera av avdelning IV i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt

- FEUF - tidigare EG-fördragets art. 28–30 och 43–55 EG. Angående de grundläggande principernas innebörd, se bl.a. prop. 2006/07:128, s. 132 samt prop. 2015/16:195, avsnitt 9.1 (s. 426 ff.) och specialmotiveringen till 4 kap 1 § LOU (s. 972 f.).

17 Se prop. 2006/07:128, s 132, samt EU-domstolens domar i Succhi di Frutta (C-496/99), EU:C:2004:236, pp. 108‒111, SIAC Construction

(C-19/00) EU:C:2001:553, p. 42 och i Cartiera dell’Adda (C-42/13) EU:C:2014:2345, p. 44, se även domstolens avgörande i Connexxion Taxi

(C-171/15) EU:C:2016:948, pp. 39 och 40.

18 Se 6 kap. 12–19 §§ LOU.

19 Undantag på grund av tekniska skäl eller ensamrätt kan enligt 6 kap. 14 § andra stycket LOU endast komma ifråga om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.

- upphandlingen gäller nya tjänster som står i överensstämmelse med tidigare upphandlade tjänster från samma leverantör där omfattningen av möjligen tillkommande tjänster framgår av upphandlingsdokumenten och har lagts till grund för värdeberäkningen av denna upphandling.20

Undantagen för synnerliga skäl och synnerlig brådska avser extraordinära situationer. För att sådant undantag överhuvudtaget ska kunna komma ifråga måste det framstå som absolut nödvän- digt att omedelbart tilldela kontraktet. Det måste enligt praxis i så fall röra sig om en unik situa- tion21 eller ett brådskande behov av stor samhällsekonomisk betydelse eller av viktig medicinsk art.22 Det ska även framstå som uppenbart att kontraktet omedelbart måste komma till stånd för att det inte annars ska uppstå mycket allvarliga konsekvenser för människors hälsa.23

Omständigheterna som kan rättfärdiga synnerlig brådska måste vidare bero på yttre förhållanden, dvs. saker som ligger utanför det område som den upphandlande myndigheten har kunnat förutse eller påverka. Egenförvållad brådska hos den upphandlande myndigheten, som kan ha uppkommit till följd av exempelvis myndighetens bristande planering, grundar exempelvis inte möjlighet till undantag, utan i kravet på oförutsebarhet ligger närmast att förhållandena ska ha karaktären av force majeure.24

Tidsnöden måste även vara sådan att det inte har varit objektivt möjligt att hålla tidsfristen vid annonserat förfarande. Enligt nuvarande bestämmelser kan ett annonserat förfarande genomföras med en svarstid på omkring en månad (30 dagar).25 Därtill ska läggas den tid som behövs för an- budsutvärdering och implementering (avtalsförberedande åtgärder hos leverantören) som i före- varande fall hade kunnat genomföras på c:a fyra månader.

Från vägledande rättspraxis kan nämnas referatsfallet HFD 2017 ref. 66. Där hade Högsta förvaltningsdomstolen att pröva om en nystartad statlig myndighet (Statens servicecenter) haft laglig undantagsgrund för att direkttilldela kontrakt avseende konsulttjänster som behövdes för att få myndigheten funktionsduglig vid den tidpunkt regeringen utsatt för att myndigheten skulle påbörja sin verksamhet. Den hos myndigheten således uppkomna brådskan berodde således på den snäva tidsram som regeringen hade satt upp. Högsta förvaltningsdomstolen fann att enbart det förhållandet att regeringens hade satt genomförandet och starten av den nya myndigheten under press inte i sig kan anses utgöra någon sådan oförutsedd omständighet som berättigar till avsteg från de krav lagen ställer på hur en offentlig upphandling av viss omfattning ska gå till. Det hade heller inte framkommit att den av regeringen beslutade tidsramen i sig kunde motiveras av omständigheter som inte hade kunnat förutses. Enligt domstolen saknades det därför tillräckliga förutsättningar för att tillämpa undantagsbestämmelsen för direkttilldelning på grund av synnerlig brådska.

Enligt den s.k. försiktighetsprincipen i EU-domstolens fasta praxis26 ska vidare möjligheten till un- dantag från de regler som avser att säkerställa effektiviteten av de unionsrättsliga rättigheterna vid offentlig upphandling tolkas restriktivt.27

20 Se 3 kap. 18 § LOU.

21 I lagförarbetena anges även att möjlighet till extra förmånliga köp på auktion samt särskilt personrelaterade behov av hälso- och sjukvårdstjänster kan anses medföra synnerliga skäl – se prop. 2001/02:142, s. 99 samt prop. 2006/07:128, s. 429; jfr. även Konkurrensverkets beslut av den 26 maj 2010 i ärende nr. 430/2009.

22 Se Kammarrätten i Göteborgs dom av den 28 oktober 2011 i mål nr 7469--7472-11.

23 I rättspraxis har exempelvis uteblivna livsmedelsleveranser till skolor, förskolor och servicehus ansetts vara av brådskade natur - se Kammarrätten i Göteborgs dom av den 29 februari 2012 i mål nr. 1446--1452-12. I lagförarbetena anges även att möjlighet till extra förmånliga köp på auktion samt särskilt personrelaterade behov av hälso- och sjukvårdstjänster kan anses medföra synnerliga skäl – se prop. 2001/02:142, s. 99 samt prop. 2006/07:128, s. 429; jfr. även Konkurrensverkets beslut av den 26 maj 2010 i ärende nr. 430/2009.

24 Se bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls dom av den 26 augusti 2015 i mål 3209-14.

25 Se 11 kap. 2 § jämförd med 6 § punkten 1 LOU, enligt vilken tiden för en annonserat förfarande, där anbuden får skickas in elektroniskt, kan kortas ned till minst 30 dagar. Vid en tidigare genomför förhandsannonsering eller vid en sådan tidsbrist att ett påskyndat förfarande kan tillämpas kan enligt 11 kap. 5 § eller 10 § LOU denna tid kortas ned ytterligare till minst 15 dagar.

26 Från senare rättspraxis se EU-domstolens dom i kommissionen mot Italien (C‑157/06) EU:C:2008:530, p. 23.

27 Avseende kravet på restriktiv tolkning, se EU-domstolens avgöranden i kommissionen mot Spanien (C–71/92) EU:C:1993:890, Kommissionen mot Spanien II (C-328/92) EU:C:1994:178 och Kommissionen mot Italien II (C-57/94) EU:C:1995:150.

Det ankommer vidare på den som åberopar ett undantag att bevisa att de särskilda omständigheter som motiverar undantaget faktiskt föreligger.28

När det gäller otillåten direkttilldelning har bland annat EU-domstolen uttalat att detta utgör den ”allvarligaste överträdelsen av unionslagstiftningen om offentlig upphandling som en upp- handlande myndighet kan begå”.29

Om en upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller mot någon annan upphandlingsrättslig bestämmelse kan en skadelidande leverantör ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att upphandlingen ska rättas eller att den ska göras om.30

I fall där avtal redan uppkommit kan rätten istället besluta att avtalet är ogiltigt, för det fall att avtalet har slutits utan föregående annonsering och något undantag från kravet på annonsering inte visas föreligga.31 Om det kan motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska rätten dock besluta att avtalet får bestå, trots att förutsättningarna för ogiltighet annars är uppfyllda. 32 Vid sådan utgång ska Konkurrensverket, i särskild ordning, föra talan i allmän förvaltningsdomstol om att den upphandlande myndigheten ska betala en särskild upphandlingsskadeavgift33 på upp till tio procent av kontraktsvärdet, dock lägst 10.000 och högst 10 miljoner kronor.34 Verket får även i andra fall av otillåten direkttilldelning föra sådan talan.35 I rättspraxis har upphandlingsskade- avgifter som regel kommit att bestämmas till omkring sju procent av kontraktsvärdet,36 men en individuell bedömning ska alltid ske med beaktande av samtliga relevanta omständigheter.37

Yttrande

Kommunen har beretts tillfälle att yttra sig över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet, utan att inom anvisad tid inkomma med något svar.

Slutlig bedömning

Konkurrenskommissionen är en oberoende expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen.

Kommunen är som upphandlande myndighet skyldig att i sin verksamhet följa upphandlingsbe- stämmelserna i LOU. Såvitt framgår av utredningen har Kommunen slutit ett avtal om köp av taxitransporttjänster till ett uppskattat värde av c:a 21,6 miljoner kronor. Upphandlingslagens direk- tivstyrda bestämmelser är därför tillämpliga på förfarandet, varvid upphandlingen som huvudregel

28 Avseende bevisbördans placering, se EU-domstolens avgöranden i Kommissionen mot Italien (C-199/85), Kommissionen mot Spanien II

(C-328/92) EU:C:1994:178 och Kommissionen mot Italien II (C-57/94) EU:C:1995:150. Från senare praxis, se även domstolens avgöranden i de förenade målen Bockhorn-Braunschweig (C-20/01 och C-28/01) EU:C:2003:220 och Stadt Halle (C-26/03) EU:C:2005:5, p. 46.

29 Se bl.a. EU-domstolens dom i Stadt Halle (C‑26/03) EU:C:2005:5, p 37, i framförallt engelsk eller tysk språkversion; se även skäl 13 till Europaparlamentets och Rådets direktiv (2007/66/EG) av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling.

30 Se 20 kap. 4-6 § LOU.

31 Se 20 kap. 13 § LOU. Enligt 20 kap. 16 § XXX får rätten även förordna att ett avtal inte får fullgöras till dess att något annat har bestämts (interimistiskt förbud) men får avstå från detta om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

32 Se 20 kap. 14 § LOU. Möjligheten att låta avtalet bestå ska enligt lagförarbetena tillämpas endast vid exceptionella omständigheter och bevisbördan för dessa omständigheter åvilar den upphandlande myndigheten – se prop. 2009/10:180 del 1 s. 139.

33 Se 21 kap. 2 jämförd med 1 § LOU.

34 Se 21 kap. 4 § LOU. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt samma kapitel. 5 § särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. Av bestämmelsen framgår att i ringa fall ska någon avgift inte beslutas och at avgiften får efterges vid synnerliga skäl. Ett upprepat beteende från den upphandlande myndigheten kan bedömas som en försvårande omständighet som motiverar ett högre straffvärde - se bland annat Förvaltningsrätten i Stockholms dom av den 10 december 2015 i mål nr. 13345-15.

35 Se 21 kap. 1 § punkten 3 LOU.

36 Se exempelvis Kammarrätten i Stockholms mål nr. 1305-12, 5426-12 och 5452-12, Kammarrätten i Göteborgs mål nr 7009-12 Förvaltningsrätten i Stockholms mål nr 1281-12, 2916-13, 22373-12, 2922-13 och 2987-13, Förvaltningsrätten i Göteborgs mål nr 13115-12, Förvaltningsrätten i Faluns mål nr 2643-12, Förvaltningsrättens i Växjö mål nr 286-12 och Förvaltningsrättens i Luleå mål nr 2166-11.

37 Se HFD 2015 ref. 69.

måste annonseras så att alla leverantörer på den aktuella marknaden ges möjlighet att komma ifråga för att lämna anbud.

Lagen tillåter i vissa undantagsfall att en upphandlande myndighet genomför ett så kallat för- handlat förfarande utan föregående annonsering. Myndigheten får på så sätt direkttilldela ett avtal om det föreligger ett omedelbart behov och det exempelvis har uppkommit en synnerlig brådska som inte har orsakats av myndigheten själv. Kommunen har anfört synnerliga skäl som skäl till att avtalet inte annonserats. Konkurrenskommissionen ifrågasätter visserligen inte att det kan varit absolut nödvändigt för Kommunen att tillgodose sitt behov av färdtjänst- och skolresor. Den bråd- ska som ligger i att Kommunen har behövt ersätta sitt tidigare direktupphandlade avtal är emellertid självförvållad. Kommunen har nämligen sedan i vart fall juli 2017 känt till att detta avtal skulle komma löpa ut i februari 2018, och har således haft god tid på sig för att kunna genomföra ett förhandlat förfarande med föregående annonsering.

Undantaget för synnerlig brådska är därmed inte tillämpligt. Kommunen har inte heller haft någon annan laglig grund för att täcka sitt behov aktuella tjänster genom ett nytt direktupphandlat kontrakt. Kommunen har därmed åsidosatt sina skyldigheter enligt XXX och det bakomliggande EU-direktivet på ett sätt som riskerat snedvrida konkurrensen på den aktuella marknaden för taxitransporttjänster. Eftersom det aktuella förfarandet ingår som ett led i ett sedan tidigare bristfälligt upphandlingsbeteende finns det anledning att rikta allvarlig kritik mot Kommunen, som även riskerar att få betala upphandlingsskadeavgift med uppskattningsvis 1,6 miljoner kronor.