KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 18-015

KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 18-015

PM 2 2018-10-10 SLUTLIG BEDÖMNING

Fråga om snedvridning av konkurrensen genom direkttilldelning i strid mot bestämmelserna om upphandling av koncessioner.

En kommun har utan föregående annonserad upphandling tilldelat ett mångmiljonkontrakt avseende parkeringsövervakning m.m. direkt till ett av kommunen minoritetsägt parkeringsbolag.

Falu kommun, Miljö- och samhällsbyggnadsnämnden (nedan Kommunen), beslutade vid samman- träde den 13 december 20171 att godkänna ett sedan tidigare upprättat ettårigt2 avtal (nedan Parke- ringsavtalet) med det huvudsakligen privatägda företaget Falu P AB (nedan FaluP). Avtalet avser tjänster för parkeringsverksamhet på kommunens mark och löper ut den 31 december 2018.

Nämnden beslutade även uppdra åt sin juridiska enhet att lämna rättsutlåtande med anledning av den nya lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner – LUK (se vidare nedan).

Parkeringsavtalet ersätter två i allt väsentligt likalydande avtal om parkeringsverksamhet respek- tive parkeringsövervakning på gatumark, vilka ingicks mellan Kommunen och FaluP i mars 2011 och därefter successivt förlängts.3 Till grund för beslutet att ytterligare förlänga det aktuella avtals- förhållande i ett nytt gemensamt avtal ligger två tjänsteskrivelser från Miljö- och samhälls- byggnadsnämnden.4 Av nämndens protokoll1 framgår att det vid sammanträdet fanns en viss osäkerhet om det föreslagna Parkeringsavtalet är i överensstämmelse med bestämmelserna om upp- handling av koncessioner samt att en minoritet av nämndens ledamöter reserverade sig till förmån för ett avtal med en kortare uppsägningstid på mellan en och tre månader.

FaluP5 är ett av Kommunen, med 49 procent, minoritetsägt bolag, där aktiemajoriteten ägs av Par- kera i Falun ekonomisk förening.6

Av Parkeringsavtalet följer huvudsakligen ett uppdrag till FaluP att svara för parkerings- och trafiksäkerhetsövervakning samt information om parkeringsregler på kommunens gator, allmänna platser samt viss annan mark. Bolaget ska, med egen personal eller en upphandlad entreprenör, utföra parkeringsövervakning enligt lagen om kommunal parkeringsövervakning (1987:24), lagen om felparkeringsavgift (1976:206) samt lagen om kontrollavgift vid olovlig parkering (1984:318). Härutöver ska bolaget, i enlighet med ett mellan Kommunen och övriga delägare tidigare upprättat aktieägaravtal, även verka för att behovet av parkeringsanläggningar i Falun tillfredsställs och till att finansiering ordnas för nya anläggningar samt vara en aktiv part i kommunens planarbete.

Enligt ett utlåtande som Kommunen inhämtat från en extern konsult utgör Parkeringsavtalet en tjänstekoncession som omfattas av upphandlingsskyldighet enligt LUK. Den omständigheten att Kommunen är delägare i bolaget kan enligt utlåtandet inte medföra någon annan bedömning.7

1 Protokoll från Miljö- och samhällsbyggnadsnämndens sammanträde den 13 december 2017, MSN § 153/17.

2 Avtalet förslogs ursprungligen, i förvaltningens tjänsteskrivelse (se fotnot 4), att gälla för en period av tre år, den 1 januari 2017 till och med den 31 december 2019 med treåriga förlängningsperioder, men har senare justerats till att gälla enbart ett år, perioden den 1 januari till och med den 31 december 2018.

3 Se ”Avtal avseende parkeringsövervakning på gatumark” respektive Avtal om parkeringsverksamhet” båda upprättade den 1 mars 2011 mellan Kommunen och FaluP. Avtalen avsåg ursprungligen perioden den 1 januari 2011 till och med den 31 december 2015, men har därefter förlängts för att gälla och med den 31 december 2017.

4 Miljö- och samhällsbyggnadsförvaltningen, tjänsteskrivelser, ”Förnyat avtal mellan Falu P AB och Falu kommun/miljö och samhällsbyggnads- nämnden - information”, daterad den 18 oktober 2017 respektive ”Förnyat avtal mellan Falu P AB och Falu kommun/miljö- och samhälls- byggnadsnämnden”, daterad den 21 november 2017, (dnr. MSN 0274/17-514).

5 Falu P AB (FaluP), med organisationsnummer 556783-0632, bildades den 19 maj 2009 och registrerades av Bolagsverket den 26 maj samma år 1972. Nu gällande firma och bolagsordning registrerades samtidigt. Bolaget har till föremål för sin verksamhet att ”… samordna parkeringsverk- samheten i Falu Centrum, med syftet att ge besökare -god tillgång på parkeringsplatser, -enhetliga regler, avgiftssystem och övervakningspolicy,

-bra utmärkning och skyltning till p-platserna. Bolaget skall genom separata avtal med offentliga och privata ägare av p-anläggningar driva dessa i egen regi eller via upphandlad entreprenör. Bolaget skall medverka till att befintliga p-anläggningar utvecklas och att nya p- anläggningar byggs och att sådana åtgärder kan finansieras”. Bolaget ägs med 51 procent av Parkera i Falun, ekonomisk förening (se fotnot nedan) samt med 49 procent av Falu kommun.

6 Parkera i Falun ekonomisk förening, med organisationsnummer 769618-8064, registrerades av Bolagsverket den 19 maj 2008. Nu gällande firma registrerades samtidigt. Gällande stadgar registrerades den 21 samma år. Enligt dessa har förening till ändamål med sin verksamhet att ”… främja och tillvarata medlemmarnas ekonomiska intressen genom att utveckla en tillfredställande och kundorienterad parkeringsverksamhet i Falu Centrum. Föreningens övergripande mål är att medverka till en positiv utveckling av Falu Stadskärna och de olika verksamheter som bedrivs där”. Föreningens medlemmar är i huvudsak centrala Falun verksamma näringsidkare m.fl.

7 Se Xxxxxxxxx & Partners, ”Rättsutlåtande avseende upphandling, Falu P AB” daterat den 20 mars 2018.

Ersättningen enligt Parkeringsavtalet regleras så att FaluP äger rätt till en andel (motsvarande c:a 80 procent)8 av nettointäkterna (dvs. totala intäkter minus avdrag för bolagets kostnader för parke- ringsövervakning)9 som inflyter från betalautomater, kontrollavgifter samt andra betalningar för bolagets tjänster.10 I återstående del fördelas intäkterna till Kommunen samt respektive andra fastig- hetsägare.11 FaluP omsatte under perioden 2015-2017 i genomsnitt c:a 18 miljoner kronor per år.12 Under samma period redovisade FaluP nettobetalningar till Kommunen på i snitt c:a 6 miljoner kronor per år. Parkeringsavtalets s.k. kontraktsvärde kan i vart fall med ledning härav bedömas överskrida värdegränsen för direktupphandling av koncessioner (se vidare nedan).

Rättslig reglering

Med upphandling avses bland annat förfarandet till och med tilldelning av ett kontrakt med ekono- miska villkor som har slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphand- lande myndigheter.

Upphandling som hänför sig till tjänstekoncessioner13 regleras sedan den 1 januari 2017 genom bestämmelser i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner – LUK. Bestämmelserna omfattar skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande myndighet och en leverantör, där ersättningen för tjänsten utgörs av rätten att utnyttja föremålet för avtalet – med eller utan särskild betalning från myndigheten – under förutsättning att den verksamhetsrisk14 som är förenad med kontraktet samtidigt övertas av leverantören (koncessionshavaren).

Den aktuella lagstiftningen utgår från de grundläggande principer om bland annat likabehandling och öppenhet (transparens) som ytterst följer av kraven på etableringsfrihet och fri rörlighet av varor och tjänster enligt (numera) artiklarna 18, 49 och 56 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) samt enligt det s.k. LUK-direktivet (2014/23/EU).15

Kommunala myndigheter och beslutande församlingar samt kommunala sammanslutningar utgör sådana upphandlande myndigheter som obligatoriskt har att följa lagens och direktivets bestäm- melser.16 Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller tjänster.17 Med koncessions- havare avses en leverantör som har tilldelats en koncession.18

Att kommunal parkringsverksamhet innefattar upphandlingspliktig tjänstekoncession fastställdes av EU-domstolen redan 2005, i målet Parking Brixen (C-458/03) där19 domstolen bland annat uttalade följande ”att inte alls infordra anbud vid tilldelningen av en sådan koncession […] är emellertid varken förenligt med kraven [på etableringsfrihet och fri rörlighet av tjänster] eller principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn”.

8 Parkeringsavtalet anger inte någon fast procentsats. Uppgiften om att bolaget äger tillgodogöra sig 80 procent av nettointäkterna härrör från motsvarande tidigare avtal mellan Kommunen och FaluP avseende parkeringsövervakning på gatumark respektive parkeringsverksamhet(se fotnot ovan).

9 Av de totala intäkter som FaluP erhåller för parkeringsverksamheten ska avräknas en procentandel för egen administration och gemensamma utvecklingsinsatser. Storleken på detta avdrag beslutas av bolagets styrelse.

10 Kommunen ska dock erhålla hela nettointäkten (dvs. intäkten minus avdrag för kostnad för administrationsavgift) från influtna felparkeringsavgifter.

11 Andelen ska beräknas utifrån det antal avgiftsbelagda parkeringsplatser respektive fastighetsägare upplåter i förhållande till det totala antalet avgiftsbelagda parkeringsplatser verksamheten omfattar.

12 Nettomsättningen i FaluP har under perioden 2015-2017 uppgått till 15,368 Mkr. (2015), 17,683 Mkr. (2016), och 21,022 Mkr. (2017), vilket ger en genomsnittlig omsättning på 18,024 Mkr.

13 Tjänstekoncession definieras enligt 1 kap. 9 § LUK som ett kontrakt varigenom en upphandlande myndighet anförtror till en leverantör (koncessionshavaren) tillhandahållandet och förvaltningen av andra tjänster än sådana som utgör rena byggentreprenadarbeten enligt förteckning i Bilaga 1 till LUK.

14 Med verksamhetsrisk avses här efterfrågerisk eller utbudsrisk eller båda – se 1 kap. 22 § LUK.

15 Se EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner.

16 Se 1 kap. 21 § LUK (motsvarande artikel 6 i direktivet).

17 Se 1 kap. 16 § LUK (leverantörsbegreppet motsvaras av ekonomisk aktör i artikel 5 i direktivet). Med leverantör avses också grupper av leverantörer.

18 Se 1 kap. 15 § LUK (motsvarande artikel 5 i direktivet).

19 EU-domstolens dom av den 13 oktober 2005 i målet Parking Brixen (C-458/03) EU:C:2005:605, särskilt punkterna 43 och 50.

Med hänvisning härtill anger särskilt de svenska lagförarbetena från 2016 just drift av parkerings- plats där koncessionshavaren får ersättning från de som använder parkeringsplatsen som exempel på en koncession som omfattas av regleringen i LUK.20 En dylik upphandling ska om värdet under- stiger tröskelvärdet 47,750 miljoner kronor21 handläggas enligt bestämmelserna i 15 kap. LUK.22 Härförinnan skulle de unionsrättsliga principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn iakttas på motsvarande anskaffningar.23

Vid koncessionsupphandling under tröskelvärdet föreligger det som huvudregel en obligatorisk skyldighet för den upphandlande myndigheten att publicera en förhandsannons om upphandlingen i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig.24 Direktupphandling, utan sådan föregående annonsering, tillåts dock ske om värdet av koncessionen understiger c:a 2,287 miljoner kronor (motsvarande 5 procent av gällande tröskelvärde) eller om det finns synnerliga skäl.25 Direkt- upphandling kan även komma ifråga om:

- det föreligger synnerlig brådska beroende på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutsägas av upphandlande myndigheten,

- det har vid en annonserad upphandling inte lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud,

- syftet med koncessionen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller konstnärlig prestation,

- eller det på grund av tekniska skäl eller på grund av ensamrätt inte finns någon konkurrens.26

Analogivis med bestämmelserna om offentlig upphandling kan undantag på grund av synnerliga skäl eller synnerlig brådska endast komma ifråga vid extraordinära situationer. För att ett sådant undantag överhuvudtaget ska kunna komma ifråga bör anskaffningen framstå som absolut nöd- vändig. Det måste vidare röra sig om en brådskande anskaffning av stor samhällsekonomisk betydelse eller av viktig medicinsk art.27 Det ska även framstå som uppenbart att kontrakt omedel- bart måste komma till stånd för att det inte annars ska uppstå mycket allvarliga konsekvenser för människors hälsa.28

Det som kan rättfärdiga undantaget måste vidare bero på yttre förhållanden, dvs. omständigheter som ligger utanför det område som den upphandlande myndigheten har kunnat förutse eller påver- ka. Till exempel kan egenförvållad brådska, till följd av bristande planering hos myndigheten, inte medföra möjlighet till undantag. I kravet på oförutsebarhet ligger att förhållandena närmast ska ha karaktären av force majeure.29

Lagens bestämmelser behöver dock inte tillämpas på kontrakt som tilldelas en fristående juridisk person som utför mer än 80 procent av sin verksamhet gemensamt med den upphandlade myn- digheten om den samtidigt står under myndighetens kontroll30 och inte har några privata ägare.

20 Prop. 2015/16:195, del 2, s. 1305, se även s. 947.

21 Under 2017 gällande tröskelvärde för upphandling av koncessioner - se regeringens tillkännagivande (2017:223) om tröskelvärden vid offentlig upphandling samt 5 kap. 1 § LUK.

22 Se 15 kap. 1 § LUK.

23 För EU-domstolens avgörande om de grundläggande principernas tillämpning på tjänstekoncessioner se Parking Brixen (C-458/03) EU:C:2005:605, p. 50.

24 Se 15 kap. 5 § LUK.

25 Se 15 kap. 6 § LUK.

26 Se 15 kap. 6 § jämförd med 8 kap. 3-5 §§ LUK.

27 Se Kammarrätten i Göteborgs dom av den 28 oktober 2011 i mål nr 7469--7472-11, som dock avsåg en tillämpning av bestämmelserna om offentlig upphandling (LOU).

28 I rättspraxis har exempelvis uteblivna livsmedelsleveranser till skolor, förskolor och servicehus ansetts vara av brådskade natur - se Kammar- rätten i Göteborgs dom av den 29 februari 2012 i mål nr. 1446--1452-12. I lagförarbetena anges även att möjlighet till extra förmånliga köp på auktion samt särskilt personrelaterade behov av hälso- och sjukvårdstjänster kan anses medföra synnerliga skäl – se prop. 2001/02:142, s. 99 samt prop. 2006/07:128, s. 429; jfr. även Konkurrensverkets beslut av den 26 maj 2010 i ärende nr. 430/2009.

29 Se bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls dom av den 26 augusti 2015 i mål 3209-14, som dock avsåg en tillämpning av bestämmelserna om offentlig upphandling (LOU).

30 Med kontroll avses att den upphandlande myndigheten ska ha ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd som själv kontrolleras på samma sätt av myndigheten.

Sådana tilldelningar anses nämligen innefatta interna upphandlingar, som är undantagna från regleringen i LUK.31

Enligt den s.k. försiktighetsprincipen ska förekommande undantagsmöjligheter alltid tolkas restriktivt32 och det ankommer på den upphandlande myndigheten att bevisa att sådana särskilda omständigheter som motiverar undantaget faktiskt föreligger. 33

Om en upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller mot någon annan bestämmelse i LUK kan en skadelidande leverantör ansöka hos allmän förvaltnings- domstol om att upphandlingen ska rättas eller att den ska göras om.34 I fall avtal redan uppkommit kan rätten istället besluta att avtalet är ogiltigt, om det har slutits utan föregående annonsering och något undantag från kravet på annonsering inte visas föreligga.35 Om det kan motiveras av tvin- gande hänsyn till ett allmänintresse ska rätten dock besluta att avtalet får bestå, trots att förutsätt- ningarna för ogiltighet annars är uppfyllda.36

Vid sådan utgång ska Konkurrensverket, i särskild ordning, föra talan i allmän förvaltnings- domstol om att den upphandlande myndigheten ska betala en särskild upphandlingsskadeavgift, på lägst 10.000 och högst 10 miljoner kronor.37 Avgiften får dock inte överstiga tio procent av det aktuella kontraktsvärdet.38 Enligt den rättspraxis som hittills utvecklats kring upphandlingsskade- avgifter vid offentlig upphandling har avgiften som regel kommit att bestämmas till omkring sju procent av kontraktsvärdet,39 men en individuell bedömning ska alltid ske med beaktande av samtliga relevanta omständigheter.40

Yttrande

Kommunen har i ett yttrande över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet bl.a. anfört att Kommunen i juli 2018 annonserat en upphandling avseende parkeringssam- ordning och övervakning med öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling

- LOU.41 Utvärdering pågår för närvarande och tilldelningsbeslut kommer att publiceras inom 1-2 veckor.

Preliminär bedömning

Konkurrenskommissionen är en oberoende expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen.

31 Se 3 kap. 13 och 14 § LUK.

32 Se bl.a. EU-domstolens dom i kommissionen mot Italien (C‑157/06) EU:C:2008:530, p. 23 samt där noterad praxis.

33 EU-domstolens dom i det ovan angivna målet Kommissionen mot Italien II (C-57/94) p. 24.

34 Se 16 kap. 4-6 § LUK.

35 Se 16 kap. 13 § LUK. Enligt 16 kap. 16 § samma lag får rätten även förordna att ett avtal inte får fullgöras till dess att något annat har bestämts (interimistiskt förbud) men får avstå från detta om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

36 Se 16 kap. 14 § LUK.

37 Se 17 kap. 2 jämförd med 1 § LUK.

38 Se 17 kap. 4 § LUK. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt samma kapitel. 5 § särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. Av bestämmelsen framgår att i ringa fall ska någon avgift inte beslutas och att avgiften får efterges vid synnerliga skäl. Ett upprepat beteende från den upphandlande myndigheten kan bedömas som en försvårande omständighet som motiverar ett högre straffvärde - se bland annat Förvaltningsrätten i Stockholms dom av den 10 december 2015 i mål nr. 13345-15.

39 Se bl.a. Kammarrätten i Stockholm mål nr 5426-12, 5427-12 respektive 5452-12, Kammarrätten i Göteborg mål nr 7009-12, Kammarrätten i Stockholm mål nr 1305-12, Förvaltningsrätten i Linköping mål nr 1785-13, Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr 1271-12, 1273-12 och 1281- 12, Förvaltningsrätten i Växjö mål nr 286-12, Förvaltningsrätten i Luleå mål nr 2166-11, Förvaltningsrätten i Göteborg mål nr 13115-12, Förvaltningsrätten i Falun mål nr 2643-12, Förvaltningsrätten i Stockholm, mål nr 2916-13, 22373-12, 2922-13 och 2987-13.

40 Se HFD 2015 ref. 69.

41 Den annons Kommunen hänvisar till är ett meddelande om upphandling som införts i EUT och TED: ”Sverige-Ludvika: Parkeringsförvaltning: 2018/S 132 -300644 - Meddelande om upphandling Tjänster”. Annonsen skickades den 10 juli och publicerades den 12 juli 2018 utifrån en tillämpning av det s.k. LOU-direktivet (2014/24/EU). Som upphandlande myndighet anges Ludvika kommun.

Kommunen är såsom upphandlande myndighet skyldig att iaktta LUK och de unionsrättsliga principer som ytterst följer av EUF-fördraget. Av utredningen i ärendet framgår att Kommunen beslutat tilldela Parkeringsavtalet direkt till FaluP utan föregående upphandling. Eftersom FaluP har en privat ägare i form av Xxxxxxx i Falun ekonomisk förening föreligger det inte någon grund till undantag för intern upphandling. Parkeringsavtalet avser vidare ett sådant värde att det som huvudregel omfattas av obligatorisk annonseringsskyldighet enligt LUK.

Fråga uppkommer därmed om det har förelegat skäl för Kommunen att göra undantag från den i lag föreskrivna annonseringsskyldigheten. I fråga om synnerlig brådska kan det överhuvudtaget sättas ifråga om behovet av kommunal parkeringsövervakning är av så brådskande natur att aktuell kontraktsskrivning inte har kunnat avvakta genomförandet av en annonserad upphandling.

I vart fall är den eventuella brådska som kan ha förelegat ytterst självförvållad av Kommunen, och medför därmed inte undantag enligt LUK. Det föreligger heller inte några tekniska eller konst- närliga skäl eller någon ensamrätt som gör att Kommunen inte har behövt annonsera upphand- lingen. Grund för undantag från annonseringskravet i LUK kan därmed inte anses föreligga.

Det har sedan 2005 stått klart att avtal om drift av parkeringsplatser m.m. där koncessionshavaren får sin ersättning från dem som använder parkeringsplatsen utgör upphandlingspliktiga tjänste- koncessioner. Detta framhålls även i lagförarbetena till LUK, som särskilt anger parkeringstjänster som exempel på en upphandlingspliktig koncession.

LUK trädde i kraft den 1 januari 2017 och omfattar alla koncessionsupphandlingar som har på- börjats efter detta datum. Det är mot denna bakgrund märkligt att Kommunen, drygt elva månader efter lagens ikraftträdande, tydligen inte har haft den aktuella upphandlingsskyldigheten klar för sig, utan ansett sig behöva inhämta ett särskilt rättsutlåtande för att konstatera detta uppenbara faktum.

Såvitt framgår av Xxxxx- och samhällsbyggnadsnämndens protokoll har lagligheten av att direkt- upphandla Parkeringsavtalet tydligen diskuterats vid nämndens sammanträde i december 2017, där lagligheten av det aktuella förfarandet sattes ifråga. Vid detta förhållande borde nämnden ha avvak- tat vidare avtalsskrivning och istället påbörjat ett annonserat upphandlingsförfarande, genom infordran av anbud från även andra parkeringsföretag än FaluP. De aktuella upphandlingsbestäm- melserna i LUK är nämligen, lika lite som Kommunens egna parkeringsbestämmelser, några rekommendationer som den som är föremål för regelverket fritt får förhålla sig till. Det finns sammantaget anledning att rikta kritik mot Kommunen för överträdelse av upphandlingsbestäm- melserna på ett sätt som har snedvridit eller riskerar att snedvrida konkurrensen. Den omstän- digheten att Kommunen numera har påbörjat en annonserad upphandling för att ersätta det olag- ligen direktupphandlade avtal, som löper ut den 31 december 2018, kan inte medföra någon annan bedömning. Det kan även noteras att förfarandet har annonserats som en tjänsteupphandling enligt XXX trots att det tidigare konstaterats röra sig om en tjänstekoncession enligt LUK. I förlängningen riskerar detta medföra att avtalet kan komma att förklaras ogiltigt med stöd av 16 kap. 13 § LUK.