Ds 2016:6
Ds 2016:6
Entreprenörsansvar och svenska kollektivavtalsvillkor vid utstationering
Arbetsmarknadsdepartementet
SOU och Ds kan köpas från Wolters Kluwers kundservice. Beställningsadress: Wolters Kluwers kundservice, 106 47 Stockholm Ordertelefon: 08-598 191 90
E-post: xxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxxxx.xx
Webbplats: xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Xxxxxxx Xxxxxx Sverige AB på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.
Svara på remiss – hur och varför
Statsrådsberedningen, SB PM 2003:2 (reviderad 2009-05-02).
En kort handledning för dem som ska svara på remiss.
Häftet är gratis och kan laddas ner som pdf från eller beställas på xxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxx
Omslag: Regeringskansliets standard
Tryck: Elanders Sverige AB, Stockholm 2016
ISBN 978-91-38-24434-0
ISSN 0284-6012
Innehåll
Sammanfattning 5
1 Förslag till lag om ändring i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare 11
2 Ärendet 19
3 Rätt till kollektivavtalsvillkor 21
3.1 Bakgrund och frågeställningar 21
3.1.1 Utstationeringsdirektivet 21
3.1.2 Tillämpningsdirektivet 23
3.1.3 Utstationeringsdirektivets genomförande i
svensk rätt 23
3.1.4 Kort om lagval och domsrätt 25
3.1.5 Frågeställningarna i korthet 28
3.2 Överväganden och förslag 29
3.2.1 Rätt för utstationerade arbetstagare till kollektivavtalsvillkor 29
3.2.2 En domsrättsregel för alla utstationerade arbetstagare för tvister om svenska kollektivavtalsvillkor 37
3.2.3 Vilka kollektivavtalsvillkor som bör omfattas 38
3.3 Tidsfrister 43
4 Entreprenörsansvar 47
4.1 Övergripande överväganden - ett entreprenörsansvar
bör införas 47
4.1.1 Bakgrund 47
4.1.2 Överväganden och förslag 51
4.2 Ett entreprenörsansvar inom bygg- och anläggningsverksamhet 61
4.3 Ett entreprenörsansvar för utstationerade arbetstagare 63
4.4 Ett ansvar i flera led – ansvariga subjekt 65
4.5 Vilken lön entreprenörsansvaret bör omfatta 70
4.6 Ett primärt ansvar 76
4.7 Regressrätt, invändningar m.m 79
4.8 Förfarande och preskription 80
4.9 Rimliga kontrollåtgärder 85
4.10 Avvikelser i kollektivavtal 91
4.11 Ett tänkbart alternativ – tvingande till arbetstagarens
fördel 95
4.12 Bevisfrågor 97
4.13 Behörighet för svensk domstol och tillämplig lag 98
4.14 Ansvar för skatter och avgifter till det allmänna 102
4.15 Förhållandet till lönegaranti 105
4.16 En sammanhållen EU-rättslig prövning 106
5 Gemensamma rättegångsbestämmelser 111
6 Ikraftträdande och behovet av övergångsbestämmelser 117
6.1 Ikraftträdande 117
6.2 Övergångsbestämmelser 117
7 Konsekvensbeskrivning 121
7.1 Problembeskrivning och syftet med de föreslagna ändringarna 121
Ds 2016:6 Innehåll
7.2 Alternativa lösningar 121
7.3 Vilka som berörs av regleringen 122
7.4 Kostnadsmässiga och andra konsekvenser 124
7.4.1 Rätt till kollektivavtalsvillkor 124
7.4.2 Entreprenörsansvar 128
7.4.3 Övrigt 152
7.5 Förslagets förenlighet med EU-rätten och övriga internationella åtaganden 153
7.5.1 Rätt till kollektivavtalsvillkor 153
7.5.2 Entreprenörsansvar 153
7.6 Ikraftträdande och informationsinsatser 154
8 Författningskommentar 155
Bilaga 1 Europaparlamentets och rådets direktiv
2014/67/EU av den 15 maj 2014 175
Bilaga 2 Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG
av den 16 december 1996 197
Utredningen om nya utstationeringsregler har i två betänkanden lämnat förslag på hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/67/EU av den 15 maj 2014 om tillämpning av direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med till- handahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informations- systemet för den inre marknaden (IMI-förordningen), tillämp- ningsdirektivet, ska genomföras i svensk rätt (SOU 2015:13 och SOU 2015:38). I denna promemoria görs kompletterande överväganden och lämnas från utredningen delvis avvikande förslag rörande rätt till kollektivavtalsvillkor, entreprenörsansvar och behörighet för svensk domstol. Övriga delar av utredningens förslag till genomförande av tillämpningsdirektivet berörs inte i denna promemoria. Promemorians förslag, som bedöms vara förenliga med EU-rätten, är i huvudsak följande.
Rätt till kollektivavtalsvillkor
Enligt förslaget ska en utstationerad arbetstagare ha rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av, oavsett om arbetstagaren är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen eller inte. Detta ska gälla för den tid som en utstationering pågår eller har pågått och för arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på. Med denna rätt ska följa de skyldigheter som är kopplade till villkoren.
Ett avtal ska vara ogiltigt i den mån det upphäver eller in- skränker en utstationerad arbetstagares rätt till kollektiv- avtalsvillkor.
Rätten till kollektivavtalsvillkor ska gälla oavsett vilken lag som annars gäller.
Utstationerade arbetstagares rätt till villkor enligt svenska kollektivavtal ska gälla samtliga arbets- och anställningsvillkor enligt kollektivavtalet utan begränsning till sådana villkor som får krävas med stöd av stridsåtgärder enligt 5 a § första stycket eller 5 b § första stycket lagen (1999:678) om utstationering av arbetsta- gare, utstationeringslagen.
I mål om utstationerade arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt svenska kollektivavtal ska de preskript- ionsbestämmelser gälla som skulle ha tillämpats om talan avsett en inhemsk arbetstagare. Vid tillämpningen av preskriptionsbestäm- melserna i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet ska 66 § andra stycket vara tillämpligt när den utstationerade arbets- tagaren inte är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorgan- isationen.
Entreprenörsansvar
Ett entreprenörsansvar ska införas
I artikel 12 i tillämpningsdirektivet behandlas vad som kan betecknas som ett entreprenörsansvar, nämligen, något förenklat, att en entreprenör (uppdragsgivare) kan hållas ansvarig för lön till en arbetstagare hos en underentreprenör. Av artikel 12.2 i tillämp- ningsdirektivet följer att det ska införas ett entreprenörsansvar i byggbranschen. I artikel 12.6 i tillämpningsdirektivet ges en möj- lighet att i stället för ett entreprenörsansvar vidta andra lämpliga åtgärder.
Det ska enligt förslaget införas ett entreprenörsansvar. Möjlig- heten i tillämpningsdirektivet att i stället för ett entreprenörsansvar vidta andra lämpliga åtgärder ska alltså inte användas.
Utformningen av entreprenörsansvaret
Förslaget till ett entreprenörsansvar innebär i huvudsak följande.
Om en arbetsgivare som anlitas som underentreprenör för att genomföra ett entreprenadavtal inte betalar lön till en utstationerad
arbetstagare, ska arbetsgivarens uppdragsgivare och uppdragsgivare i tidigare led solidariskt ansvara för den lön som arbetsgivaren skulle ha betalat. Entreprenörsansvaret ska bara gälla näringsidkare. Entreprenörsansvaret ska gälla inom bygg- och anläggningsverk- samhet och det ska bara gälla i förhållande till utstationerade ar- betstagare.
Entreprenörsansvaret ska gälla lön för arbete i underentrepre- naden. Det ska vara fråga om sådan lön som den utstationerade arbetstagaren har rätt till enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av. Lönen ska avse tid som en utstationering pågår eller har pågått och arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på. Entreprenörsansvaret ska vidare gälla sådan lön som arbetsgivaren inte betalat på löne- fordrans förfallodag och arbetstagaren inte fått ersättning för på annat sätt.
Entreprenörsansvaret ska vara primärt på så sätt att arbetstaga- ren ska kunna rikta krav mot en entreprenör högre upp i en entre- prenadkedja utan att först ha försökt få betalt av arbetsgivaren.
Bestämmelserna om entreprenörsansvar ska gälla oavsett vilken lag som annars gäller.
Regressrätt
Det följer av allmänna fordringsrättsliga principer att en uppdrags- givare, mot vilken krav om entreprenörsansvar framställs av en arbetstagare, har regressrätt mot arbetsgivaren och mot övriga uppdragsgivare som omfattas av entreprenörsansvaret. En arbets- givares eller en uppdragsgivares regressansvar som kan ha aktuali- serats genom att någon fullgör sitt entreprenörsansvar ska också omfatta skatt och avgifter till det allmänna.
Förfarande och preskription
En uppdragsgivares entreprenörsansvar ska upphöra om inte denne får ett skriftligt krav om ansvaret inom tre månader från det att arbetstagarens lön förföll till betalning. Entreprenörsansvaret ska även upphöra om talan om sådant ansvar inte väcks inom tolv månader från det att lönen förföll till betalning.
En uppdragsgivares regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon som omfattas av entreprenörsansvaret fullgör mer än sin andel av arbetstagarens anspråk ska upphöra om inte talan om sådant ansvar väcks inom 24 månader från det att anspråket fullgjordes.
En uppdragsgivare som ett krav om entreprenörsansvar har framställts mot ska så snart som möjligt och senast inom två veckor från det att uppdragsgivaren fick kravet underrätta övriga uppdragsgivare som omfattas av entreprenörsansvaret. Om uppdragsgivaren inte gör detta ska den inte ha någon regressrätt mot den eller de uppdragsgivare som inte har underrättats.
Rimliga kontrollåtgärder
En uppdragsgivare som har vidtagit rimliga kontrollåtgärder och som inte inser eller har skälig anledning att anta att arbetsgivaren underlåter att fullgöra sin skyldighet att betala lön, ska inte vara ansvarig enligt entreprenörsansvaret och ska inte heller ha något sådant regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon som omfattas av entreprenörsansvaret fullgör mer än sin andel av arbetstagarens anspråk.
Avvikelser i kollektivavtal
I promemorian föreslås att ett avtal ska vara ogiltigt i den mån det avviker från reglerna om entreprenörsansvar, men att det ska vara möjligt att avvika från reglerna genom kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation, om det är förenligt med tillämpningsdirektivet.
I promemorian presenteras också ett tänkbart alternativt förslag, nämligen en ordning där avtal är ogiltiga i den mån de upphäver eller inskränker en utstationerad arbetstagares rättigheter enligt reglerna om entreprenörsansvar eller är oförenliga med tillämpningsdirektivet.
Förhållande till annan lagstiftning
I promemorian görs bedömningen att förslaget om entreprenörs- ansvar inte föranleder några författningsändringar när det gäller ansvar för skatter och avgifter till det allmänna eller reglerna om lönegaranti.
Behörighet för svensk domstol
Det föreslås att det ska regleras särskilt att svensk domstol är behörig i mål om utstationerade arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt svenska kollektivavtal och i mål om utstationerade arbetstagares krav om entreprenörsansvar.
Gemensamma rättegångsbestämmelser
Mål om utstationerade arbetstagares rätt till arbets- och anställ- ningsvillkor enligt svenska kollektivavtal ska handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.
Mål om utstationerade arbetstagares krav om entreprenörsansvar ska handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister, om tvisten är en arbetstvist, och i annat fall enligt rättegångsbalkens bestämmelser om tvistemål där förlikning om saken är tillåten.
När målet rör en arbetstagares krav ska talan få föras vid tingsrätten i ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
De föreslagna ändringarna i utstationeringslagen ska träda i kraft så snart som möjligt.
Vid pågående utstationering ska bestämmelsen i 5 c § om rätt för utstationerade arbetstagare till arbets- och anställningsvillkor enligt svenska kollektivavtal tillämpas för tid från och med ikraftträdandet.
Bestämmelserna i 7 a–g §§ om entreprenörsansvar ska inte til- lämpas på fordringar till följd av entreprenadavtal som den
ursprungliga beställaren av entreprenaden har ingått före ikraftträd- andet.
1 Förslag till lag om ändring i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare
Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare
dels att 21 § ska ha följande lydelse,
dels att rubriken närmast efter 9 a § ska sättas närmast före 21 §,
dels att det ska införas tio nya paragrafer, 5 c, 7 a–7 g, 22 och 23 §§, och närmast före 7 a § en ny rubrik av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 5 c §
En utstationerad arbetstagare har rätt till arbets- och anställ- ningsvillkor enligt ett kollektiv- avtal som arbetsgivaren i förhål- lande till en svensk arbetstagar- organisation är bunden av, oavsett om arbetstagaren är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen eller inte. Detta gäller för den tid som
1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/67/EU av den 15 maj 2014 om tillämpning av direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen), i den ursprungliga lydelsen.
en utstationering pågår eller har pågått och för arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på. Med denna rätt följer de skyldigheter som är kopplade till villkoren.
Ett avtal är ogiltigt i den mån det upphäver eller inskränker en utstationerad arbetstagares rättig- heter enligt första stycket.
Bestämmelserna i första och andra styckena gäller oavsett vilken lag som annars gäller.
Entreprenörsansvar
7 a §
Entreprenörsansvar enligt 7 b–7 g §§ gäller inom bygg- och anläggningsverksamhet där bygg- nader eller anläggningar uppförs, sätts i stånd, underhålls, byggs om eller rivs.
Bestämmelserna i första stycket och 7 b–7 g §§ gäller oav- sett vilken lag som annars gäller.
7 b §
Om en arbetsgivare som an- litas som underentreprenör för att genomföra ett entreprenadavtal inte betalar lön till en utstation- erad arbetstagare, ansvarar ar- betsgivarens uppdragsgivare och uppdragsgivare i tidigare led, ifall de är näringsidkare, solidariskt för den lön som arbetsgivaren skulle ha betalat (entreprenörs- ansvar).
Entreprenörsansvaret gäller lön för arbete i underentreprena- den som den utstationerade ar- betstagaren har rätt till enligt 5 c §, men som arbetsgivaren inte betalat på lönefordrans förfallo- dag och arbetstagaren inte fått ersättning för på annat sätt.
7 c §
En uppdragsgivares entrepre- nörsansvar upphör om inte denne får ett skriftligt krav om ansvaret inom tre månader från det att arbetstagarens lön förföll till be- talning. Entreprenörsansvaret upphör även om talan om sådant ansvar inte väcks inom tolv må- nader från det att lönen förföll till betalning.
En uppdragsgivares regress- ansvar som kan ha aktualiserats genom att någon som omfattas av entreprenörsansvaret fullgör mer än sin andel av arbetstagarens anspråk upphör om inte talan om sådant ansvar väcks inom 24 månader från det att anspråket fullgjordes.
7 d §
En uppdragsgivare som ett krav om entreprenörsansvar har framställts mot ska så snart som möjligt och senast inom två veckor från det att uppdrags- givaren fick kravet underrätta övriga uppdragsgivare som omfattas av entreprenörsansvaret.
Om uppdragsgivaren inte gör detta har den inte någon regress- rätt mot den eller de uppdragsgi- vare som inte har underrättats.
7 e §
En arbetsgivares eller en upp- dragsgivares regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon fullgör sitt entreprenörs- ansvar omfattar också skatt och avgifter till det allmänna.
7 f §
En uppdragsgivare som har vidtagit rimliga kontrollåtgärder och som inte inser eller har skälig anledning att anta att arbets- givaren underlåter att fullgöra sin skyldighet att betala lön, är inte ansvarig enligt entreprenörs- ansvaret och har inte heller något sådant regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon som omfattas av entreprenörs- ansvaret fullgör mer än sin andel av arbetstagarens anspråk.
7 g §
Ett avtal är ogiltigt i den mån det avviker från 7 a § första stycket eller någon av 7 b–7 f §§.
Genom kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation får det dock göras avvikelser från 7 a § första stycket och 7 b–7 f §§, om det är förenligt med Europaparlamentets och rådets
direktiv 2014/67/EU av den 15 maj 2014 om tillämpning av direktiv 96/71/EG om utstation- ering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om admi- nistrativt samarbete genom in- formationssystemet för den inre marknaden (IMI- förordningen)2, i den ursprungliga lydelsen.
Talans väckande
21 §3
Mål om tillämpningen av 5 § första eller tredje stycket samt 7 § handläggs enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. I dessa mål tilläm- pas
– 33 § semesterlagen (1977:480) om preskription,
– 23 § andra stycket föräldra- ledighetslagen (1995:584) om rättegången,
– 9 § lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning om preskription m.m., och
– 6 kap. 2–5, 8, 10 och 11 §§
diskrimineringslagen (2008:567)
Mål enligt 5 § första eller tredje stycket, 5 c § samt 7 § ska handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.
Mål enligt 7 a och 7 b §§, 7 c § första stycket, 7 f och 7 g §§ om en arbetstagares krav ska handläggas enligt lagen om rättegången i arbetstvister, om tvisten är en arbetstvist, och i annat fall enligt rättegångsbalkens bestämmelser om tvistemål där förlikning om saken är tillåten.
När målet rör en arbetstagares krav får talan föras vid tingsrätten i ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad.
2 EUT L 159, 28.5.2014, s. 11, Celex 32014L0067.
3 Paragrafen fick sin nuvarande beteckning genom 2013:351.
om bevisbörda, rätt att föra talan och preskription m.m.
Vid utstationering av uthyrda arbetstagare tillämpas även 16 § tredje och fjärde styckena lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare.
Talan får föras vid tingsrätten i ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad.
22 §
I mål enligt 5 § första stycket tillämpas
– 33 § semesterlagen (1977:480) om preskription,
– 23 § andra stycket föräldra- ledighetslagen (1995:584) om rättegången,
– 9 § lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning om preskription m.m., och
– 6 kap. 2–5, 8, 10 och 11 §§
diskrimineringslagen (2008:567) om bevisbörda, rätt att föra talan och preskription m.m.
I mål enligt 5 § tredje stycket tillämpas 16 § tredje och fjärde styckena lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare.
23 §
I mål enligt 5 c § gäller de preskriptionsbestämmelser som skulle ha tillämpats om talan avsett en inhemsk arbetstagare.
Vid tillämpningen av preskript- ionsbestämmelserna i lagen (1976:580) om medbestäm- mande i arbetslivet gäller 66 § andra stycket den lagen när den utstationerade arbetstagaren inte är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen.
1. Denna lag träder i kraft den xx.
2. Vid pågående utstationering ska 5 c § tillämpas för tid från och med ikraftträdandet.
3. Bestämmelserna i 7 a–g §§ tillämpas inte på fordringar till följd av entreprenadavtal som den ursprungliga beställaren av entreprenaden har ingått före ikraftträdandet.
Europaparlamentet och Europeiska unionens råd antog den 15 maj 2014 direktiv 2014/67/EU om tillämpning av direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen), tillämpningsdirektivet. Tillämp- ningsdirektivet ska vara genomfört i medlemsstaterna senast den 18 juni 2016. Direktivet finns i bilaga 1. Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstation- ering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, utstationeringsdirektivet, finns i bilaga 2.
Regeringen beslutade den 5 juni 2014 att ge en särskild utredare i uppdrag att föreslå hur tillämpningsdirektivet ska genomföras i svensk rätt (dir. 2014:81). Genom tilläggsdirektiv som beslutades den 27 november 2014 utvidgades och gavs förlängd tid för upp- draget (dir. 2014:150). Utredningen antog namnet Utredningen om nya utstationeringsregler (A 2014:04).
Utredningen om nya utstationeringsregler överlämnade den 27 februari 2015 delbetänkandet Tillämpningsdirektivet till utstat- ioneringsdirektivet – Del I (SOU 2015:13) till regeringen. Den 31 mars 2015 överlämnade utredningen slutbetänkandet Tillämp- ningsdirektivet till utstationeringsdirektivet – Del II (SOU 2015:38).
Utredningens förslag omfattar bl.a. frågorna om rätt till kol- lektivavtalsvillkor, entreprenörsansvar och behörighet för svensk domstol. Utredningen lämnade även en rad andra förslag som rör genomförande av tillämpningsdirektivet.
Betänkandena har remissbehandlats. Förteckningar över remissinstanserna och sammanställningar av remissyttrandena finns
tillgängliga i Arbetsmarknadsdepartementet (A2015/00734/ARM och A2015/01050/ARM).
I denna promemoria görs kompletterande överväganden och lämnas från utredningen delvis avvikande förslag rörande rätt till kollektivavtalsvillkor, entreprenörsansvar och behörighet för svensk domstol. Övriga delar av utredningens förslag till genom- förande av tillämpningsdirektivet berörs inte i denna promemoria.
3.1 Bakgrund och frågeställningar
3.1.1 Utstationeringsdirektivet
Medlemsstaterna ska, oavsett vilken lag som gäller för anställ- ningsförhållandet, se till att utstationerade arbetstagare garanteras de arbets- och anställningsvillkor i arbetslandet som anges i artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet. De i artikel 3.1 uppräknade områdena utgör den s.k. hårda kärnan.
Utstationeringsdirektivet anger olika möjligheter att fastställa de minimivillkor som ska garanteras utstationerade arbetstagare. Det kan som utgångspunkt enligt artikel 3.1 i utstationerings- direktivet ske genom författningsbestämmelser eller allmängiltigförklarade kollektivavtal.
I artikel 3.8 andra stycket i utstationeringsdirektivet anges andra sätt som medlemsstaterna kan välja för att garantera de arbets- och anställningsvillkor som omfattas av den hårda kärnan i förhållande till utstationerade arbetstagare om det i medlemsstaten saknas system för att förklara att kollektivavtal har allmän giltighet. Medlemsstaterna kan då utgå från (1) kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området (den första strecksatsen), eller (2) kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet (den andra strecksatsen). Förutsättningen för att tillämpa den här typen av kollektivavtal är att staten garanterar att utstationerande företag behandlas på samma sätt som nationella företag som befinner sig i en likartad situation. Även andra metoder än sådana som avses i artikel 3.1 eller 3.8 kan användas så länge metoderna inte strider mot principen om fri rörlighet för tjänster (se EU-domstolens dom
i Lavalmålet, mål C-341/05 Laval un Partneri Ltd mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan och Svenska Elektrikerförbundet, REG 2007 I-11767, p. 68 och prop. 2009/10:48 s. 24).
Den möjlighet som anges i artikel 3.1 och 3.8 att fastställa vill- koren i kollektivavtal är som utgångspunkt begränsad till byggverk- samhet. Medlemsstaterna kan dock ålägga utstationerande företag att tillämpa villkor som är fastställda i kollektivavtal med avseende på annan verksamhet än byggverksamhet (andra strecksatsen i artikel 3.10 i utstationeringsdirektivet).
Medlemsstaterna får också ålägga utstationerande företag att tillämpa villkor på andra områden än de som omfattas av den hårda kärnan, om bestämmelserna rör s.k. ordre public (första strecksatsen i artikel 3.10 i utstationeringsdirektivet).
Beträffande uthyrningssituationer får medlemsstaterna fastställa att uthyrda arbetstagare som utstationeras inom medlemsstatens territorium ska garanteras samma villkor som tillämpas på tillfälligt anställda arbetstagare i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs (artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet).
Av artikel 3.7 framgår att tillämpningen av för arbetstagarna förmånligare arbets- och anställningsvillkor inte ska hindras.
Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder om bestämmel- serna i direktivet inte följs och ska i synnerhet sörja för att arbets- tagarna har tillgång till lämpliga förfaranden såvitt avser att säker- ställa de skyldigheter som anges i direktivet (artikel 5).
För att göra gällande rätten till de arbets- och anställningsvillkor som garanteras enligt utstationeringsdirektivet kan talan väckas i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är eller har varit utstationerad, utan att detta i förekommande fall ska påverka möjligheten att i enlighet med internationella konventioner om rättslig behörighet väcka talan i en annan stat (artikel 6).
Det kan nämnas att kommissionen den 8 mars 2016 presenterade ett förslag till ändring av utstationeringsdirektivet (COM[2016] 128 final).
3.1.2 Tillämpningsdirektivet
För att se till att skyldigheterna enligt utstationeringsdirektivet och tillämpningsdirektivet fullgörs ska medlemsstaterna säkerställa att det finns effektiva sätt för utstationerade arbetstagare att lämna in klagomål mot arbetsgivaren direkt. Arbetstagarna ska också kunna inleda rättsliga och administrativa förfaranden i de fall då de anser att de drabbats av förlust eller skada på grund av att tillämpliga bestämmelser inte har följts. Detta ska kunna ske även i den medlemsstat där arbetstagarna är eller har varit utstationerade och efter det att det anställningsförhållande under vilket den påstådda underlåtelsen inträffade har avslutats. Detta framgår av artikel 11.1 i tillämpningsdirektivet. Enligt artikel 11.2 ska artikel 11.1 gälla utan att det påverkar behörigheten för domstolarna i medlemsstaterna enligt relevanta unionsakter eller internationella konventioner.
Av skäl 34 framgår bl.a. att det, för att underlätta efterlevnaden av utstationeringsdirektivet och säkerställa en effektivare tillämp- ning av det, bör finnas särskilda mekanismer för de utstationerade arbetstagare som vill lämna in ett klagomål eller inleda ett förfarande.
3.1.3 Utstationeringsdirektivets genomförande i svensk rätt
Genom 5 § lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare, utstationeringslagen, garanteras utstationerade arbetstagare skydd inom de områden som anges i artikel 3.1 i utstationeringsdirektivet, med undantag för artikel 3.1 c, som rör minimilön. I 7 § utstation- eringslagen anges att även vissa bestämmelser i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, medbestämmandelagen, gäller vid utstationering.
När utstationeringsdirektivet genomfördes i svensk rätt genom utstationeringslagen reglerades över huvud taget inte rätten för utstationerade arbetstagare att utkräva rätt enligt svenska kollektiv- avtal.
Genom den s.k. lex Laval infördes dock en reglering som för ut- stationerade arbetstagare tar sikte på minimivillkor i kollektivavtal om lön och de andra områden som omfattas av utstationeringsdirektivets hårda kärna (prop. 2009/10:48). För
uthyrda utstationerade arbetstagare infördes senare regler som bl.a. rör villkor enligt kollektivavtal (prop. 2011/12:178). Bestämmel- serna som finns i 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen är konstruerade så att de begränsar möjligheten till stridsåtgärder vid utstationering till situationer då syftet är att få till stånd vissa typer av villkor. Bestämmelserna i xxx Xxxxx skapar enligt förarbetena en möjlighet för arbetstagarorganisationerna att sätta press på arbetsgivaren att upprätthålla en svensk minimistandard på villkoren inom utstationeringsdirektivets tillämpningsområde (prop. 2009/10:48 s. 37 f.). De ger dock inte uttryckligen arbetsta- gare någon rätt till dessa villkor.
Frågan om möjligheten att inleda förfaranden för att säkerställa utstationerade arbetstagares rättigheter enligt utstationeringsdi- rektivet behandlas i 21 § utstationeringslagen. Av bestämmelsen framgår att svensk domstol är behörig att pröva vissa mål vid ut- stationering.
När det gäller mål om tillämpningen av de regler som det hänvisas till i 5 § första stycket utstationeringslagen, dvs. vissa bestämmelser i semesterlagen (1977:480), föräldraledighetslagen (1995:584), lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning och diskrimineringslagen (2008:567), anges i 21 § utstationeringslagen att lagen (1974:371) om rättegången i arbets- tvister ska tillämpas. Det anges vidare att talan får föras vid tingsrätten i ort där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Detsamma gäller mål om tillämpningen av vissa bestämmelser i medbestämmandelagen och, vad gäller uthyrda utstationerade arbetstagare, vissa bestämmelser i lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare. Beträffande sådana mål finns det alltså redan lämp- liga förfaranden tillgängliga för utstationerade arbetstagare.
Vidare anges i 5 § andra stycket utstationeringslagen att det vid utstationering också gäller en rad bestämmelser av mer offentlig- rättslig natur, nämligen hela eller delar av arbetsmiljölagen (1977:1160), arbetstidslagen (1982:673), lagen (2005:395) om arbetstid vid visst vägtransportarbete, lagen (2005:426) om arbetstid m.m. för flygpersonal inom civilflyget och lagen (2008:475) om kör- och vilotid vid internationell järnvägstrafik. Sådan offentligrättslig lagstiftning anses i princip omfatta alla arbetstagare i Sverige och talan eller klagomål mot arbetsgivaren
kan då alltid initieras här i Sverige. Talan mot en arbetsgivare som brutit mot sådan lagstiftning förs alltså här i landet utan att det behöver regleras särskilt för utstationerade arbetstagare (prop. 1998/99:90 s. 34).
Utstationeringslagen innehåller inte några regler om domsrätt eller enskilda arbetstagares rätt när det gäller kollektivavtalsvillkor som kan aktualiseras vid utstationering. Där regleras alltså inte frågan om i vilken mån en utstationerad arbetstagare har rätt till svenska kollektivavtalsvillkor. Inte heller regleras där något förfarande som innebär att en till Sverige utstationerad arbetstagare kan få en tvist om kollektivavtalsvillkor prövad här. Bedömningen av dessa frågor får i stället göras utifrån svensk rätt i övrigt och sedvanliga regler om lagval och domsrätt som regleras bl.a. genom EU-rätten.
3.1.4 Kort om lagval och domsrätt
Vid tvister om utstationerade arbetstagares villkor uppstår ofta, liksom i andra arbetstvister med internationell anknytning, frågan om vilket lands domstol som är behörig att pröva tvisten och vilket lands lag som domstolen ska tillämpa.
Domsrätt
Den viktigaste unionsrättsakten för att bestämma domsrätt vid utstationering är Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (Bryssel I-förordningen).
I Bryssel I-förordningen finns det allmänna bestämmelser om vid vilken domstol talan ska väckas. Där finns också särskilda bestämmelser om domstols behörighet vid tvister om anställnings- avtal.
För tvister om kollektivavtal tillämpas de allmänna bestämmel- serna. Sammanfattningsvis gäller då följande. Huvudregeln är att talan mot den som har hemvist i en medlemsstat ska väckas vid domstol i den medlemsstaten (artikel 4). Från huvudregeln finns bl.a. följande undantag. Om talan avser avtal får talan också väckas
vid domstolen i den ort där den förpliktelse som talan avser ska uppfyllas (artikel 7.1). I fråga om tvist som gäller verksamhet vid en filial, agentur eller annan etablering, får talan väckas vid domstolen i den ort där denna är belägen (artikel 7.5). Vidare kan parterna träffa avtal om att en domstol eller domstolarna i en medlemsstat ska vara behöriga att pröva en tvist. En sådan behörighet är då som utgångspunkt exklusiv (artikel 25).
När det gäller tvister om anställningsavtal får talan mot en arbetsgivare som har hemvist i en medlemsstat väckas vid domstolarna i den medlemsstat där arbetsgivaren har hemvist. Talan får också väckas i en annan medlemsstat vid domstolen för den ort där eller varifrån arbetstagaren vanligtvis utför eller senast utförde sitt arbete. Om arbetstagaren inte vanligtvis utför eller utförde sitt arbete i ett och samma land, får talan väckas vid domstolen för den ort där det affärsställe vid vilket arbetstagaren anställts är eller var beläget (artikel 21.1). I vissa fall får även talan mot en arbetsgivare som inte har hemvist i en medlemsstat väckas vid en domstol i en medlemsstat (artikel 21.2). Möjligheterna att avtala om domstols behörighet (s.k. prorogationsavtal) är mer begränsade vid tvister om anställningsavtal än vad som är fallet vid t.ex. tvister om kollektivavtal. Avvikelser i ett avtal från bestämmelserna om domstols behörighet gäller vid tvister om anställningsavtal endast om prorogationsavtalet ingåtts efter tvistens uppkomst, eller ger arbetstagaren rätt att väcka talan vid andra domstolar än dem som anges i förordningen (artikel 23).
Behörighetsreglerna i Bryssel I-förordningen anses vara uttömmande. Enligt artikel 67 i förordningen ska förordningen dock inte påverka tillämpningen av de bestämmelser som, på särskilda områden, reglerar domstols behörighet eller erkännande eller verkställighet av domar och som finns i unionsrättsakter eller i nationell lagstiftning som harmoniserats för att genomföra sådana rättsakter.
I artikel 6 i utstationeringsdirektivet finns kompletterande reg- ler om domstols behörighet inom direktivets tillämpningsområde som i viss utsträckning avviker från Bryssel I-förordningen. Sådana regler återfinns också i artikel 11.1 i tillämpningsdirektivet. Dessa bestämmelser ska alltså tillämpas vid sidan av Bryssel I-förord- ningen.
Lagval
För att avgöra vilket lands lag som är tillämplig för ett avtal tillämpas som utgångspunkt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I), den s.k. Rom I-förordningen.
Huvudregeln är att parterna fritt kan välja vilket lands lag som ska tillämpas på avtalet (artikel 3). Om någon tillämplig lag inte valts finns det i artikel 4.1 regler om hur tillämplig lag fastställs beträffande vissa särskilda fall. Om tillämplig lag inte kan fastställas med hjälp av artikel 4.1, ska avtalet underkastas lagen i det land där den part som ska utföra avtalets karakteristiska prestation har sin vanliga vistelseort (artikel 4.2). Om det framgår av alla omständigheter att avtalet uppenbart har en närmare anknytning till ett annat land, ska lagen i det landet gälla (artikel 4.3). Om inte tillämplig lag kan fastställas enligt artikel 4.1 eller 4.2, ska avtalet vara underkastat lagen i det land till vilket det har närmast anknytning (artikel 4.4).
Även beträffande individuella anställningsavtal är huvudregeln att avtalet ska underkastas den lag som parterna valt. Ett sådant lagval får dock inte medföra att arbetstagaren berövas det skydd som arbetstagaren skulle ha haft enligt tvingande regler i den lag som skulle ha varit tillämplig om lagval inte gjorts (artikel 8.1). Om något lagval inte gjorts beträffande anställningsavtalet, tillämpas som huvudregel lagen i det land där den anställde vanligtvis utför sitt arbete. Det land där arbetet vanligen utförs ska inte anses ha ändrats när arbetstagaren tillfälligtvis utför sitt arbete i ett annat land (artikel 8.2). Om inte tillämplig lag kan fastställas enligt punkt 2, ska avtalet vara underkastat lagen i det land där det företag som har anställt arbetstagaren är beläget (artikel 8.3). Om det framgår av de samlade omständigheterna att avtalet har en närmare anknytning till ett annat land än det som anges i punkterna 2 och 3, ska lagen i det andra landet tillämpas (artikel 8.4).
Reglerna i Rom I-förordningen är uttömmande. Det finns dock ett visst utrymme för avvikelser. Bland annat följer av artikel 23 i Rom I-förordningen att förordningen inte ska inverka på tillämpningen av unionsrättsliga bestämmelser som på vissa särskilda områden fastställer lagvalsregler för avtalsförpliktelser. Bestämmelserna i artikel 3 i utstationeringsdirektivet innehåller
regler om vilka bestämmelser som ska tillämpas på utstationerade arbetstagare. Bestämmelserna avviker från Rom I-förordningens regler och dessa ska alltså tillämpas i stället för förordningen.
3.1.5 Frågeställningarna i korthet
Enligt utstationeringsdirektivet ska medlemsstaterna se till att ut- stationerade arbetstagare garanteras de arbets- och anställningsvill- kor i arbetslandet som anges i direktivets artikel 3.1, den s.k. hårda kärnan. Redan i utstationeringsdirektivet ställs krav på att medlemsländerna ser till att det finns lämpliga förfaranden när det gäller att säkerställa de skyldigheter som anges i direktivet (artikel 5). Där finns också en regel om domsrätt i värdlandet (artikel 6).
Genom tillämpningsdirektivet, särskilt artikel 11, förstärks och förtydligas kraven på medlemsstaterna när det gäller försvar av de utstationerade arbetstagarnas rättigheter och underlättande av klagomål. De rättigheter som följer av utstationeringsdirektivet och tillämpningsdirektivet ska kunna utkrävas i Sverige. Det innebär att två förutsättningar ska vara uppfyllda. För det första ska arbetstagaren kunna ha rättigheterna i materiellt hänseende. För det andra ska svensk domstol vara behörig att pröva en tvist där arbetstagaren gör rättigheterna gällande.
När det gäller de svenska lagregler som behandlar områden inom den hårda kärnan garanteras utstationerade arbetstagares materiella rättigheter i 5 § utstationeringslagen. Det finns också lämpliga förfaranden tillgängliga för utstationerade arbetstagare som vill göra dessa rättigheter gällande. Svensk domstol är behörig att pröva sådana tvister. Saken är annorlunda när det gäller villkor i kollektivavtal. Det saknas reglering om utstationerade arbetstagares rätt till kollektivavtalsvillkor liksom om deras möjlighet att väcka talan om sådana villkor i svensk domstol.
Arbetsgivare som utstationerar arbetstagare till Sverige kan bli bundna av olika typer av kollektivavtal. En arbetstagarorganisation kan med stöd av bestämmelserna i 5 a eller 5 b § utstationeringsla- gen vidta stridsåtgärder för att uppnå kollektivavtal. Sådana kol- lektivavtal är, utom såvitt avser uthyrda arbetstagare, begränsade till minimivillkor på vissa områden. Den utstationerande
De frågeställningar som behandlas i detta avsnitt är följande. I vilken mån bör utstationerade arbetstagares rätt till svenska kollektivavtalsvillkor regleras? I vilken mån bör det införas regler om svensk domsrätt i tvister om utstationerade arbetstagares rätt till sådana villkor? Vilka kollektivavtalsvillkor bör i så fall omfattas, dvs. bör utstationerade arbetstagares rätt att i Sverige utkräva svenska kollektivavtalsvillkor vara begränsad till vad som kan krävas med stöd av stridsåtgärder enligt 5 a § och 5 b § utstationeringslagen, eller bör rätten även omfatta villkor som går därutöver?
3.2 Överväganden och förslag
3.2.1 Rätt för utstationerade arbetstagare till kollektivavtalsvillkor
Förslag: En utstationerad arbetstagare ska ha rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av, oavsett om arbetstagaren är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen eller inte. Detta ska gälla för den tid som en utstationering pågår eller har pågått och för arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på. Med denna rätt ska följa de skyldigheter som är kopplade till villkoren.
Ett avtal ska vara ogiltigt i den mån det upphäver eller in- skränker en utstationerad arbetstagares rätt till kollektivavtals- villkor.
Rätten till kollektivavtalsvillkor ska gälla oavsett vilken lag som annars gäller.
Utanförstående utstationerade arbetstagare bör ha rätt till kollektivavtalsvillkor
Kollektivavtal kan innehålla villkor inom områden som omfattas av utstationeringsdirektivet. Frågan om en utstationerad arbetstagare har rätt till sådana villkor regleras i dag inte i utstationeringslagen utan får avgöras av en prövning enligt allmänna lagvalsregler i det enskilda fallet. För arbetstagare som inte är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen, s.k. utanförstående ar- betstagare, är det särskilt tveksamt om de kan få del av villkor som regleras i svenska kollektivavtal.
En särskild fråga är mot denna bakgrund vilken rätt utanförstå- ende utstationerade arbetstagare bör ha till villkor i kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av i förhållande till en svensk arbets- tagarorganisation.
Ett kollektivavtal är enligt svensk rätt bindande för avtals- parterna och, enligt 26 § medbestämmandelagen, för medlemmar i den avtalsslutande organisationen. Utanförstående arbetstagare är dock inte bundna av kollektivavtalet. De har därför inte på den grunden någon rätt till de villkor som anges i avtalet. Arbetsdomstolen har dock i sin rättspraxis utgått från att det i regel följer av ett kollektivavtal att arbetsgivaren är rättsligt förpliktad i förhållande till den avtalsslutande arbetstagarorganisationen att tillämpa kollektivavtalets bestämmelser om anställningsvillkor även i fråga om utanförstående arbetstagare. Om arbetsgivaren bryter mot för- pliktelsen kan arbetstagarorganisationen göra gällande kollektivav- talsbrott. En utanförstående arbetstagare kan däremot inte hävda rättigheter gentemot arbetsgivaren enbart med stöd av kollektiv- avtalet. Sådan rätt har endast den avtalsslutande organisationen och dess medlemmar.
På den svenska arbetsmarknaden är det vidare vanligt att ett kollektivavtal har s.k. normerande verkan, vilket innebär att villkoren kan göras gällande också av en arbetstagare som inte är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen. Om parterna i det enskilda anställningsavtalet inte har avtalat något särskilt, anses nämligen kollektivavtalets normer tillämpliga såsom bruk på arbetsplatsen, om normerna är generella och inte särskilt avser medlemmar i den avtalsslutande organisationen. I det fallet är
det inte kollektivavtalet som sådant utan det enskilda anställnings- avtalet som ger arbetstagaren de aktuella rättigheterna. För att ett kollektivavtal ska kunna anses ha normerande verkan gäller, något förenklat, att kollektivavtalet tillämpas på den ifrågavarande arbets- platsen.
Det får – som påpekades av Lavalutredningen – anses vara osäkert om det enskilda anställningsavtal som en utanförstående utstationerad arbetstagare har med sin arbetsgivare i ett annat land skulle kunna fyllas ut av ett kollektivavtal som ingåtts i Sverige (SOU 2008:123 s. 318). Osäkerheten är i vart fall så betydande att det inte går att utgå från att en sådan normerande verkan skulle anses gälla. Ett annat lands lag kan vidare vara tillämplig på avtalsförhållandet. Frågan om huruvida en utanförstående utstationerad arbetstagares anställningsavtal skulle fyllas ut av innehållet i ett kollektivavtal skulle då prövas enligt ett annat lands lag. Det är inte säkert att den utpekade utländska rättsordningen reglerar frågan på samma sätt som svensk rätt. Möjligheterna för utstationerade arbetstagare som inte är medlemmar i den avtalsslutande organisationen att åberopa kollektivavtalade rättigheter får mot denna bakgrund anses vara begränsade.
Det får anses vara en brist vid uppfyllandet av tillämpnings- direktivet att utanförstående arbetstagare endast har begränsade möjligheter att komma i åtnjutande av villkor i kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation. I direktivet görs inte någon skillnad på medlemmar och icke-medlemmar.
Det finns mot denna bakgrund skäl att överväga att ge utstationerade arbetstagare rätt till kollektivavtalsvillkor, även om de inte är medlemmar i den avtalsslutande organisationen. Frågan har varit föremål för överväganden tidigare. Lavalutredningen före- slog i betänkandet Förslag till åtgärder med anledning av Lavaldomen (SOU 2008:123) att ge utstationerade arbetstagare en sådan möjlighet. Flertalet remissinstanser tillstyrkte Lavalutredningens förslag eller lämnade det utan erinran. Förslaget ledde dock inte till några lagändringar. Det bedömdes som tillräck- ligt att arbetstagarorganisationerna bevakade att kollektivavtalen följdes. Som ytterligare argument mot förslaget angavs bl.a. att den föreslagna regeln var systemfrämmande och avvek från en grund- läggande princip i svensk arbetsrätt. Det anfördes också att den
skulle innebära en viss negativ särbehandling av utländska arbetsgi- vare i förhållande till svenska (prop. 2009/10:48 s. 49 ff.).
Det kan konstateras att en möjlighet för utstationerade arbets- tagare att hävda rätt enligt kollektivavtal, även om de inte är med- lemmar i den avtalsslutande organisationen, innebär ett avsteg från det system som gäller enligt den svenska arbetsmarknadsmodellen. Ett sådant avsteg kan dock vara motiverat för att uppfylla de krav som ställs i tillämpningsdirektivet.
Som nämnts anfördes det i regeringens proposition 2009/10:48 Åtgärder med anledning av Xxxxxxxxxx att den av Lavalutredningen föreslagna regeln om utstationerade arbetstagares rätt enligt kollektivavtal innebar en viss negativ särbehandling av utländska arbetsgivare i förhållande till svenska. Inhemska utanför- stående arbetstagare har inte någon motsvarande möjlighet att åberopa kollektivavtalsvillkor.
Det är i princip förbjudet att diskriminera utländska tjänstetill- handahållare eller annars inskränka friheten att tillhandahålla tjänster. Inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster kan dock enligt fast praxis från EU-domstolen vara tillåtna i den mån de grundas på tvingande skäl av allmänintresse. En förutsättning är att lagstiftningen i fråga är ägnad att säkerställa att det mål som eftersträvas med den uppnås och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det målet.
En reglering av aktuellt slag kan motiveras med hänsyn till tvingande skäl av allmänintresse, närmare bestämt skyddet för ut- stationerade arbetstagare som inte är medlemmar i den svenska avtalsslutande arbetstagarorganisationen. Enligt tillämpnings- direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att arbetstagarna kan göra sina rättigheter gällande. En reglering av aktuellt slag är ägnad att säkerställa att det skyddet stärks och kan inte anses gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet, att skydda utstationerade utanförstående arbetstagare.
Det kan ifrågasättas om svensk rätt i dag uppfyller de krav som ställs i tillämpningsdirektivet angående skyddet för de utstation- erade arbetstagare som inte är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen. En förstärkning av utanförstående utstationerade arbetstagares skydd bedöms vara nödvändig för att uppfylla de krav som tillämpningsdirektivet ställer.
Det finns bl.a. mot denna bakgrund anledning att nu göra en annan bedömning än vad som gjordes då xxx Xxxxx infördes. Det bör finnas effektiva sätt för alla utstationerade arbetstagare, organiserade eller inte, att tillvarata sina rättigheter. Utanförstå- ende arbetstagare bör därför ges möjlighet att göra anspråk på rättigheter enligt ett svenskt kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av.
Det kan visserligen nämnas att den kanske bästa möjligheten för utstationerade arbetstagare att tillvarata sina rättigheter är att gå med i en svensk arbetstagarorganisation. Till exempel erbjuder Tjänstemännens Centralorganisations medlemsförbund Unionen ett gästmedlemskap mot en avgift. Det kan dock framstå som väl långtgående att kräva att utstationerade arbetstagare ska gå med i en svensk arbetstagarorganisation för att kunna hävda rättigheter som de enligt EU-rätten ska ha. Utstationerade arbetstagare är i Sverige under en kortare period och är vanligtvis en del av ett utländskt arbetsmarknadssystem och inte det svenska.
Mot denna bakgrund bör utstationerade utanförstående arbetstagare ges rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av. Denna rätt bör gälla för den tid under vilken en utstationering pågår eller har pågått och för arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på.
Även medlemmars rätt till kollektivavtalsvillkor bör regleras särskilt
Ett kollektivavtal som har slutits mellan en svensk arbetstagar- organisation och en utstationerande arbetsgivare från ett annat land är som nämnts enligt svensk rätt bindande för dessa avtalsparter. Av 26 § medbestämmandelagen framgår att ett kollektivavtal inom sitt tillämpningsområde också är bindande för medlemmarna i arbetstagarorganisationen. Utstationerade arbetstagare som är medlemmar i en sådan organisation torde alltså, om svensk lag är tillämplig lag för kollektivavtalet, ha möjlighet att göra gällande villkor enligt avtalet. Frågan om vilket lands lag som är tillämplig avgörs av allmänna regler om tillämplig lag för avtalsförpliktelser på privaträttens område, främst Rom I-förordningen.
Svensk lag blir tillämplig för ett kollektivavtal om det i avtalet finns en lagvalsklausul om att svensk lag ska tillämpas. Finns det inte någon lagvalsklausul ska avtalet vara underkastat lagen i det land där den part som ska utföra avtalets karakteristiska prestation har sin vanliga vistelseort (artikel 4.2). Det är inte givet att denna allmänna regel är anpassad för att bestämma tillämplig lag för ett kollektivavtal. Det finns en särskild bestämmelse som tillämpas i stället för den allmänna regeln (en s.k. escape clause). Om inte tillämplig lag kan fastställas på annat sätt eller om det framgår av alla omständigheter i fallet att avtalet uppenbart har en närmare anknytning till ett annat land än det som anges i bl.a. artikel 4.2, ska avtalet vara underkastat lagen i det land till vilket det har närmast anknytning (artikel 4.3 och 4.4). Om ett kollektivavtal som träffats här mellan en svensk arbetstagarorganisation och en utstationerande arbetsgivare alltså bedöms uppenbart ha närmast anknytning till Sverige, ska alltså svensk rätt tillämpas.
I de fall utländsk rätt ska tillämpas skulle frågan om medlems bundenhet av kollektivavtalet bli beroende av hur den frågan regleras i den utpekade utländska rättsordningen. Det framstår som olämpligt att basera svensk lagstiftning på ett antagande om att utländska rättsordningar reglerar frågan om medlems bundenhet på samma sätt som svensk rätt. Det bör därför genom författning säkerställas att utstationerade arbetstagare som är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen också har rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt avtalet. Denna rätt bör vidare gälla, oavsett om allmänna regler om tillämplig lag i det enskilda fallet skulle peka ut en annan rättsordning än den svenska, se vidare nedan om tillämplig lag.
Med arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor bör också följa de skyldigheter som är kopplade till villkoren
En särskild fråga är om utstationerade arbetstagare endast ska få rättigheter enligt svenska kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av eller om de också ska kunna få skyldigheter enligt avtalet.
Utstationerade arbetstagare som är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen torde, om svensk lag är tillämplig lag för kollektivavtalet, vara bundna av avtalet enligt 26 §
medbestämmandelagen. Under de förhållandena kan arbetsgivaren tillämpa avtalet på arbetstagarna och kräva att de uppfyller de skyldigheter som kan följa av detta.
Med det förslag som lämnas i denna promemoria får utanförstående arbetstagare rätt till arbets- och anställningsvillkor i svenska kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av. Det fram- står som rimligt att de även ska kunna ha de skyldigheter som är kopplade till villkoren.
Kollektivavtal får antas vara utformade för situationen att arbetstagarna både har rättigheter och skyldigheter enligt avtalet. Om inte de utstationerade arbetstagarna också kan bli bundna av skyldigheter enligt avtalet kan det finnas en risk för en mellan arbetsgivare och arbetstagare ojämlik tillämpning av villkoren.
Det framstår som givet att en arbetstagare som brustit vad gäller arbetsprestationen inte heller kan göra anspråk på t.ex. full lön. Det kan också tänkas finnas andra fall då ett kollektivavtal uppställer skyldigheter för arbetstagare som är kopplade till de arbets- och anställningsvillkor som arbetstagaren har rätt till. Det kan t.ex. röra arbetstid och schemaläggning.
Arbetstagarens bundenhet av skyldigheter enligt kollektivavtalet bör vara begränsad till sådana skyldigheter som är kopplade till rättigheter i avtalet. Det bör alltså vara fråga om sådana skyldig- heter som är nära kopplade till förmåner och rättigheter enligt kollektivavtalet. Som exempel kan nämnas hur och när arbetet ska utföras. Däremot bör bundenhet med stöd av den föreslagna bestämmelsen inte kunna uppstå för andra typer av skyldigheter, t.ex. sådana som rör förhållandet till en arbetstagarorganisation. Inte heller bör bundenhet kunna uppstå med avseende på fredsplikt i förhållande till arbetsgivaren eller liknande.
Skyldigheterna bör bara aktualiseras om arbetstagaren vill göra gällande de aktuella arbets- och anställningsvillkoren, eller om arbetstagaren redan tillgodogjort sig de aktuella förmånerna.
Mot denna bakgrund bör en utanförstående utstationerad arbetstagare som åberopar villkor i ett svenskt kollektivavtal också bli bunden av till dessa villkor kopplade skyldigheter.
Det framstår som lämpligt att uttryckligen föreskriva om en sådan bundenhet också för medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen. Om svensk rätt inte skulle vara tillämplig på kollektivavtalet skulle den bundenhet som följer av
26 § medbestämmandelagen inte gälla. Det framstår som olämpligt att utgå från att utländska rättsordningar reglerar frågan om medlems bundenhet på samma sätt som svensk rätt.
För tydlighets skull kan anmärkas att utstationerade arbets- tagare kan ha mer långtgående skyldigheter än vad som följer av detta förslag. Medlemmar i den avtalsslutande organisationen kan vara bundna av avtalet med stöd av 26 § medbestämmandelagen. Beträffande utanförstående arbetstagare kan kollektivavtalet ha sådan normerande verkan att arbetstagaren är bunden av såväl rättigheter och skyldigheter enligt avtalet. Den föreslagna bestämmelsen bör naturligtvis inte begränsa detta.
Rätten till kollektivavtalsvillkor bör vara tvingande
Rätten till arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagar- organisation är bunden av är en viktig del av skyddet för utstationerade arbetstagare. Det bör därför inte vara möjligt för parterna att avtala bort den rätten. Ett avtal bör därför vara ogiltigt i den mån det upphäver eller inskränker en utstationerad arbetstagares rätt till kollektivavtalsvillkoren.
Tillämplig lag
Som framgått ovan finns det flera oklarheter om vilket lands lag som enligt allmänna principer om tillämplig lag är tillämplig på frågan om utstationerade arbetstagares rätt till kollektivavtalsvill- kor. Det är viktigt att denna rätt får genomslag. Det bör därför införas en bestämmelse om att denna rätt gäller, oavsett vilken lag som annars skulle kunna gälla. Stöd för en sådan reglering får anses följa av utstationerings- och tillämpningsdirektiven.
3.2.2 En domsrättsregel för alla utstationerade arbetstagare för tvister om svenska kollektivavtalsvillkor
Förslag: Det ska särskilt regleras att svensk domstol är behörig att pröva tvister om utstationerade arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som arbets- givaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av.
En fråga är om en särskild reglering av svensk domstols behörighet bör införas för tvister där utstationerade arbetstagare kräver rätt enligt kollektivavtal, som arbetsgivaren är bunden av i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation. Därvid bör också övervägas om det finns anledning att göra skillnad mellan tvister som rör utanförstående arbetstagare och sådana som rör medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen.
Tvister i vilka utstationerade arbetstagare hävdar sin rätt enligt ett svenskt kollektivavtal torde, såvitt kan bedömas, omfattas av de allmänna bestämmelserna i Bryssel I-förordningen. Beträffande sådana tvister finns det inte någon särskild begränsning av tillåtligheten av klausuler om domstols behörighet, s.k. prorogationsklausuler. Finns det då en sådan klausul, som är tillåten enligt Bryssel I-förordningen och som pekar ut svensk domstol, skulle svensk domstol vara behörig att pröva tvisten.
Det torde vara vanligt att kollektivavtal som en svensk arbetstagarorganisation tecknar med en utstationerande arbetsgivare från ett annat land innehåller klausuler som pekar ut svensk domstol som behörig att lösa tvister.
Vad först avser utstationerade arbetstagare som inte är medlemmar i den avtalsslutande organisationen framstår det som naturligt att domsrätt behöver regleras i författning. Utanförstående arbetstagare kan enligt gällande rätt inte grunda någon rätt på ett kollektivavtal. Visserligen föreslås i denna promemoria att utanförstående arbetstagare ska ha rätt till ”arbets- och anställningsvillkor” i svenska kollektivavtal, se avsnitt 3.2.1. Det är dock inte säkert att en prorogationsklausul skulle anses vara ett sådant villkor.
Det finns vidare anledning att överväga att uttryckligen reglera domsrätten även för de utstationerade arbetstagare som är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen.
Visserligen torde som nämnts prorogationsklausuler före- komma i flertalet kollektivavtal som träffas mellan svenska arbets- tagarorganisationer och utstationerande utländska arbetsgivare. Sådana klausuler skulle genom 26 § medbestämmandelagen omfatta de utstationerade arbetstagare som är medlemmar i den avtals- slutande arbetstagarorganisationen, i vart fall om svensk rätt är til- lämplig. Ett annat lands lag kan vara tillämplig. Det kan inte heller uteslutas att tillämplig utländsk rätt reglerar frågan om medlems bundenhet av kollektivavtal på ett annat sätt än svensk rätt.
Vidare är förekomsten av prorogationsklausuler i kollektivavtal något som parterna helt disponerar över och det framstår som mindre lämpligt att basera genomförandet av ett EU-direktiv på ett antagande om att sådana klausuler alltid förekommer.
Mot denna bakgrund bör det, för att säkerställa att kraven i tillämpningsdirektivet uppfylls, särskilt lagstiftas om utstationerade arbetstagares rätt att föra talan i svensk domstol om villkor enligt kollektivavtal, även för medlemmar i arbetstagarorganisationen.
För att uppfylla tillämpningsdirektivets krav i artikel 11.1 bör det därför i utstationeringslagen införas en möjlighet för alla ut- stationerade arbetstagare att väcka talan vid svensk domstol i tvister om rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av, om tvisten avser tid som en utstationering pågår eller har pågått och arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på.
3.2.3 Vilka kollektivavtalsvillkor som bör omfattas
Förslag: Utstationerade arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt svenska kollektivavtal liksom svensk domstols behörighet att pröva sådana tvister ska gälla samtliga arbets- och anställningsvillkor enligt kollektivavtalet utan be- gränsning till sådana villkor som avses i 5 a § första stycket eller 5 b § första stycket lagen om utstationering av arbetstagare.
Samtliga arbets- och anställningsvillkor enligt kollektivavtal
Som ovan redogjorts för föreslås i denna promemoria att utstation- erade arbetstagare ska ha rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av, oavsett om arbetsta- garen är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen eller inte. Vidare föreslås att svensk domstol ska vara behörig att pröva sådana tvister. En särskild fråga är vilka närmare avtalsvillkor en sådan reglering bör omfatta. Resonemanget nedan tar alltså sikte både på frågan om vilka villkor i kollektivavtal en utstationerad arbetstagare bör ha rätt till och frågan om vilka villkor arbets- tagaren bör kunna kräva i svensk domstol.
Det är lämpligt att samma avgränsning används både vad gäller utstationerade arbetstagares rätt till svenska kollektivavtalsvillkor och svensk domstols behörighet. Annorlunda uttryckt bör en utstationerad arbetstagare som enligt utstationeringslagen ges rätt till vissa kollektivavtalsvillkor ha möjlighet att få en tvist om dessa villkor prövad i svensk domstol. En sådan ordning framstår som systematiskt mest enhetlig.
Till att börja med bör de kollektivavtalsvillkor som avses i 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen omfattas, alltså sådana villkor som får krävas med stöd av stridsåtgärder mot ett företag som utstationerar arbetstagare till Sverige. Det kan röra minimilön eller andra minimivillkor, eller, beträffande uthyrda utstationerade arbetstagare, lön eller andra villkor, inom de områden som omfattas av den hårda kärnan. Detta under förutsättning att kollektivavtalet är av visst slag och att kollektivavtalsvillkoren är förmånligare för den utstationerade arbetstagaren jämfört med eventuella bestämmelser i lag.
En fråga är om utstationerade arbetstagares möjlighet att kräva kollektivavtalsvillkor även borde gälla villkor som går därutöver och som ingår i kollektivavtal som en utstationerande arbetsgivare frivilligt tecknar med en svensk arbetstagarorganisation.
En vanlig ordning synes vara att arbetsgivare som utstationerar arbetstagare efter förhandlingar väljer att frivilligt teckna ett kollektivavtal som går utöver sådana villkor som får krävas med stöd av stridsåtgärder enligt 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen. Det framstår som rimligt att en utstationerad arbetstagare ska ha
rätt till samtliga arbets- och anställningsvillkor i ett sådant avtal och möjlighet att kräva dessa i svensk domstol för den tid som utstationeringen pågår eller har pågått. Arbetsgivaren har frivilligt påtagit sig att tillämpa avtalet i förhållande till samtliga arbetstagare för arbete i Sverige.
En regel som är begränsad till sådana villkor som avses i 5 a och 5 b §§ skulle kunna medföra vissa tillämpningsproblem i de fall ett avtal ingåtts frivilligt, i vart fall om kollektivavtalet inte är anpassat till de begränsningar som framgår av utstationeringslagen.
Det kan nämnas att den rätt för utstationerade arbetstagare att göra gällande villkor enligt ett träffat kollektivavtal som föreslogs av Lavalutredningen inte innehöll någon sådan begränsning.
Situationer där en del av en arbetstagares krav avser sådana villkor som avses i 5 a eller 5 b § utstationeringslagen och en annan del av kravet avser villkor som går därutöver kan inte uteslutas. Om rätten att utkräva villkor i Sverige skulle begränsas till sådana villkor som avses i 5 a eller 5 b § skulle det inte vara säkert att svensk domstol är behörig att pröva den del av kravet som går därutöver. Frågan om svensk domstols behörighet att pröva den överskjutande delen skulle då få prövas enligt domsrättsreglerna i Bryssel I-förordningen. En sådan prövning skulle kunna leda till att domsrätt finns i Sverige för hela kravet men den skulle också kunna leda till att svenska domstolar inte är behöriga att pröva den delen av kravet som går utöver sådana villkor som får krävas med stöd av stridsåtgärder enligt av 5 a eller 5 b § utstationeringslagen. Det framstår som olämpligt att domsrätt endast skulle finnas för en del av tvisten. Ingen av parterna har något egentligt intresse av en sådan ordning. Det kan bli fråga om två tvister, en i Sverige och en i etableringslandet.
En möjlighet för utstationerade arbetstagare att få rätt till vill- kor i kollektivavtal och att utkräva dessa villkor i svensk domstol, utan begränsning till sådana villkor som avses i 5 a eller 5 b § ut- stationeringslagen, bör också anses vara förenlig med EU-rätten. Det framgår uttryckligen av utstationeringsdirektivet att det inte ska hindra tillämpningen av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna.
Efter Lavaldomen står det klart att en medlemsstat endast får kräva att en utstationerad arbetstagare tillförsäkras nationella minimirättigheter inom utstationeringsdirektivets hårda kärna.
Något utöver dessa minimirättigheter får alltså inte krävas av en medlemsstat. Frågan om utstationerade arbetstagares rätt till villkor i kollektivavtal som ingåtts frivilligt uppmärksammades dock inte särskilt av EU-domstolen i det målet. Inte heller behandlades i domen arbetstagares möjlighet att genom rättsliga förfaranden utkräva sådana villkor i värdlandet.
Av domen framgår att en medlemsstat inte kan kräva att utstationerande arbetsgivare tillämpar villkor som går utöver den hårda kärnan och att arbetstagarorganisationer inte kan tillåtas vidta stridsåtgärder för att kräva sådana villkor. Här är det dock inte fråga om att kräva att den utstationerande arbetsgivaren ska tillämpa några villkor, som denne inte redan frivilligt åtagit sig att tillämpa. Arbetsgivaren har själv valt att göra det genom att frivilligt bli bunden av ett kollektivavtal. De arbetstagare som i egenskap av medlemmar i arbetstagarorganisationen är bundna av avtalet har rätt till villkoren som anges i det, i vart fall om svensk rätt är tillämplig eller om annars tillämplig utländsk rätt reglerar frågan om medlems bundenhet på samma sätt som svensk rätt. Arbetsgivaren anses också gentemot arbetstagarorganisationen ha åtagit sig att tillämpa villkoren i avtalet även på utanförstående arbetstagare. Det kan inte anses oförenligt med EU-rätten att en utstationerad arbetstagare ges möjlighet att i värdlandet utkräva att arbetsgivaren fullgör det åtagande denne frivilligt gjort.
Utstationeringsdirektivet ska inte hindra tillämpning av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna. Sådana förmånligare villkor kan bl.a. ha sin grund i kollektivavtal som frivilligt träffas av arbetsgivaren med en arbetstagar- organisation i värdstaten (jfr Lavaldomen, punkt 81). Denna situation (att villkoren har sin grund i ett svenskt kollektivavtal) intar en särställning och bör skiljas från situationen att eventuella förmånligare villkor kan följa av lag eller kollektivavtal i etableringsstaten.
När en utstationerande arbetsgivare frivilligt träffar ett kollektivavtal med en svensk arbetstagarorganisation för reglering av arbetstagarnas villkor beträffande arbete i Sverige åtar sig arbetsgivaren att tillämpa dessa villkor i förhållande till samtliga arbetstagare för arbetet här. Situationen kan beskrivas så att arbets- givaren åtar sig att garantera arbetstagarna dessa villkor. Den svenska arbetsmarknadsmodellen bygger i stor utsträckning på
reglering genom kollektivavtal. Det är parterna på arbetsmarknaden som kontrollerar att gällande kollektivavtalsvillkor följs. Det finns särskilda system för hantering av tvister mellan aktörerna på arbetsmarknaden, både i lagstiftning och i kollektivavtal. Sådana tvister kan ytterst avgöras av domstol.
Arbetsgivaren har överenskommit med arbetstagar- organisationen att arbetstagarna i vart fall under utstationeringstiden ska garanteras de villkor som följer av avtalet. En möjlighet för utstationerade arbetstagare att hävda rätt till och väcka talan i Sverige om de villkor som finns i ett kollektivavtal som arbetsgivaren träffat här bör ha stöd i utstationeringsdirektivet. En sådan möjlighet får nämligen anses vara nödvändig för att en effektiv tillämpning av de villkoren i Sverige inte ska hindras.
Som anförs i skäl 14 i tillämpningsdirektivet anges det vidare tydligt i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF- fördraget) att skillnaderna i de nationella arbetsmarknads- modellerna samt arbetsmarknadens parters självständighet ska erkännas, se även artikel 152 EUF-fördraget. Av artikel 1.2 i til- lämpningsdirektivet framgår också att direktivet inte ska påverka bl.a. rätten att förhandla om, ingå och tillämpa kollektivavtal samt att vidta kollektiva åtgärder i enlighet med nationell rätt och praxis. Mot denna bakgrund talar sammantaget övervägande skäl för att möjligheten för utstationerade arbetstagare att åberopa villkor enligt träffade kollektivavtal inte bör begränsas till sådana villkor som får krävas med stöd av stridsåtgärder enligt 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen. Det bör vidare vara möjligt att för dessa fall föreskriva om svensk domsrätt som komplement till de regler om behörig domstol som följer av Bryssel I-förordningen. En sådan
ordning får anses vara förenlig med EU-rätten.
Utstationerade arbetstagares kännedom om arbets- och anställningsvillkoren
Utstationerade arbetstagare bör ha kännedom om vilka arbets- och anställningsvillkor de har rätt till. Arbetsgivare har en informat- ionsskyldighet enligt upplysningsdirektivet (rådets direktiv 91/533/EEG av den 14 oktober 1991 om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler som är tillämpliga på anställ-
3.3 Tidsfrister
Förslag: I mål om utstationerade arbetstagares rätt till arbets- och anställningsvillkor enligt svenska kollektivavtal ska de preskriptionsbestämmelser gälla som skulle ha tillämpats om talan avsett en inhemsk arbetstagare.
Vid tillämpningen av preskriptionsbestämmelserna i lagen om medbestämmande i arbetslivet ska 66 § andra stycket vara tillämpligt när den utstationerade arbetstagaren inte är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen.
Av artikel 11.4 led a i tillämpningsdirektivet följer att nationella bestämmelser om preskriptionstider eller tidsfrister för att lämna in klagomål till arbetsgivare direkt eller för att inleda rättsliga eller administrativa förfaranden inte ska påverkas. En förutsättning för det är emellertid att de inte praktiskt taget omöjliggör eller överdrivet försvårar utövandet av de aktuella rättigheterna.
En tillämpning av de svenska arbetsrättsliga preskriptionsreg- lerna bör inte anses praktiskt taget omöjliggöra eller överdrivet försvåra utövandet av de aktuella rättigheterna enligt tillämpnings- direktivet. Visserligen är de arbetsrättsliga preskriptionsfristerna förhållandevis korta. De får dock anses vara tillräckliga även för utstationerade arbetstagare. Det får också anses vara en fördel att samma bestämmelser så långt det är möjligt och lämpligt gäller för inhemska och utstationerade arbetstagare.
Mot denna bakgrund bör samma preskriptionsregler gälla vid en utstationerad arbetstagares krav enligt kollektivavtal som skulle ha gällt om talan avsett en inhemsk arbetstagare, dvs. en arbetstagare som vanligtvis utför sitt arbete i Sverige. Detta bör framgå av lagstiftningen.
Promemorians förslag är inte begränsat till villkor enligt den hårda kärnan. Utstationerade arbetstagare bör ha rätt till samtliga arbets- och anställningsvillkor i svenska kollektivavtal. Det innebär att tvister om många olika typer av villkor kan aktualiseras.
De krav som här är aktuella är grundade på kollektivavtal. För sådana krav gäller för anspråk hänförliga till medlemmar i den avtalsslutande organisationen normalt tidsfristerna i avtalets förhandlingsordning för begäran av förhandling och väckande av talan vid domstol. Saknas det sådana bestämmelser gäller bestämmelserna i 64–66 och 68 §§ medbestämmandelagen.
Det kan argumenteras för att bestämmelsen i 66 § andra stycket medbestämmandelagen skulle vara tillämplig om en utanförstående utstationerad arbetstagare riktar krav mot arbetsgivaren rörande rätt till kollektivavtalsvillkor enligt den föreslagna bestämmelsen i 5 c §. För tydlighetens skull bör det dock särskilt regleras att 66 § andra stycket ska tillämpas för en utanförstående arbetstagares krav. Xxxxx ska då väckas inom fyra månader efter det att arbetstagaren har fått kännedom om den omständighet som yrkandet hänför sig till och senast inom två år efter det att omständigheten inträffat.
Det kan även bli aktuellt att tillämpa preskriptionsreglerna i annan arbetsrättslig lagstiftning också när anspråket gäller arbets- och anställningsvillkor enligt kollektivavtal. Vilka preskriptions- regler som ska tillämpas i mål om arbetstagares rätt till kollektiv- avtalsvillkor blir beroende av en bedömning i det enskilda fallet.
Sammanfattningsvis bör i mål som rör utstationerade arbetsta- gares rätt till arbets- och anställningsvillkor i svenska kollektivavtal gälla de preskriptionsbestämmelser som skulle ha tillämpats om talan avsett en inhemsk arbetstagare, dvs. en arbetstagare som van- ligtvis utför sitt arbete i Sverige.
4.1 Övergripande överväganden - ett entreprenörsansvar bör införas
Förslag: Det ska införas ett entreprenörsansvar, som innebär att en entreprenör (uppdragsgivare) ska kunna hållas ansvarig för lön till en arbetstagare hos en underentreprenör.
Bedömning: Möjligheten i tillämpningsdirektivet att i stället för ett entreprenörsansvar vidta andra lämpliga åtgärder bör alltså inte användas.
4.1.1 Bakgrund
Utstationeringsdirektivet
Utstationeringsdirektivet innehåller inte några bestämmelser som uttryckligen behandlar ansvar vid entreprenadförhållanden. Enligt artikel 5 i utstationeringsdirektivet ska medlemsstaterna dock vidta lämpliga åtgärder om bestämmelserna i direktivet inte följs. Medlemsstaterna ska i synnerhet sörja för att arbetstagarna eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfaranden, såvitt avser att säkerställa de skyldigheter som anges i direktivet. I ett mål i EU-domstolen (mål C-60/03 Wolff & Müller GmbH & Co. KG mot Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, REG 2004 I-09553) prövades det system som fanns i Tyskland och som, något förenklat, innebar att ett företag som uppdrar åt en annan företagare att tillhandahålla byggtjänster kunde åläggas att ansvara för lön till det anlitade företagets arbetstagare. Av domen framgår att artikel 5 i utstationeringsdirektivet ger medlemsstaterna ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller formen för och definitionen
av vad som utgör lämpliga förfaranden enligt artikeln men att medlemsstaterna härvid ska iaktta de grundläggande friheter som garanteras i fördraget. EU-domstolen fann att artikel 5 i utstationeringsdirektivet, tolkad mot bakgrund av artikel 49 i EG- fördraget (numera artikel 56 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, EUF-fördraget), inte hindrar att medlemsstaterna använder ett sådant system som reglerades i tysk rätt. Domstolen erinrade om att en sådan åtgärd måste vara proportionerlig men lämnade proportionalitetsbedömningen till den nationella domstolen.
Artikel 12 i tillämpningsdirektivet
Regler om underentreprenörer och ansvarsfrågor finns i tillämp- ningsdirektivet i artikel 12. I artikeln behandlas vad som kan be- tecknas som ett entreprenörsansvar, nämligen, något förenklat, att en entreprenör (uppdragsgivare) kan hållas ansvarig för lön till en arbetstagare hos en underentreprenör.
Enligt artikel 12.1 får medlemsstaterna, för att åtgärda bedrägerier och missbruk, vidta ytterligare åtgärder för att vid kedjor av underentreprenörer se till att en entreprenör, till vilken en arbetsgivare som omfattas av artikel 1.3 i utstationeringsdirektivet är en direkt underentreprenör, utöver eller i stället för arbetsgivaren kan hållas ansvarig av den utstationerade arbetstagaren. Ansvaret ska gälla eventuell innestående nettolön motsvarande minimilön och/eller avgifter till gemensamma fonder eller arbetsmarknadsinstitutioner, förutsatt att dessa omfattas av artikel 3 i utstationeringsdirektivet. Åtgärderna ska vidtas på icke-diskriminerande och proportionerlig grund och efter samråd med arbetsmarknadens parter.
I artikel 12.2 finns särskilda regler för de verksamheter som anges i bilagan till utstationeringsdirektivet, dvs. vid byggverksam- het. För sådana verksamheter ska medlemsstaterna fastställa åtgär- der som vid kedjor av underentreprenörer säkerställer att utstationerade arbetstagare kan hålla den entreprenör till vilken deras arbetsgivare är en direkt underentreprenör ansvarig, utöver eller i stället för arbetsgivaren, för efterlevnaden av de rättigheter som anges i punkt 1.
Det ansvar som avses i punkterna 1 och 2 ska enligt artikel 12.3 begränsas till sådana rättigheter som arbetstagaren förvärvat under avtalsförhållandet mellan entreprenören och dennes underentreprenörer.
Enligt artikel 12.4 får medlemsstaterna, i överensstämmelse med unionsrätten, likaledes föreskriva striktare ansvarsbestämmelser i nationell rätt, om dessa är icke-diskriminerande och proportionella när det gäller omfattningen av ansvaret för underentreprenörer. Medlemsstaterna får också i enlighet med unionsrätten föreskriva om sådant ansvar inom andra sektorer än de som avses i bilagan till utstationeringsdirektivet.
Av artikel 12.5 följer att medlemsstaterna i de fall som avses i punkterna 1, 2 och 4 får föreskriva att en entreprenör som har uppfyllt skyldigheten att vidta rimliga kontrollåtgärder enligt nationell rätt inte ska hållas ansvarig.
I artikel 12.6 ges en möjlighet att även när det gäller byggverk- samhet avstå från att införa ett entreprenörsansvar. I stället för de ansvarsbestämmelser som avses i punkt 2 får nämligen medlems- staterna i enlighet med unionsrätten och nationell rätt vidta andra lämpliga åtgärder som i ett direkt underentreprenadförhållande möjliggör effektiva och proportionella sanktioner mot entreprenören, i syfte att komma tillrätta med bedrägerier och missbruk i situationer där det är svårt för arbetstagarna att hävda sina rättigheter.
Medlemsstaterna ska enligt artikel 12.7 underrätta kommissionen om åtgärder som vidtagits enligt denna artikel och ska göra informationen allmänt tillgänglig på de språk som medlemsstaterna bedömer vara mest relevanta. Kommissionen ska göra denna information tillgänglig för de andra medlemsstaterna. Kommissionen ska enligt artikel 12.8 noga övervaka tillämpningen av artikel 12.
I skäl 36 anförs bl.a. att efterlevnaden av gällande bestämmelser för utstationering av arbetstagare och ett effektivt skydd av arbetstagares rättigheter i detta avseende är särskilt viktig vid kedjor av underentreprenörer och bör säkerställas genom lämpliga åtgärder som följer såväl nationell rätt som unionsrätten. Vidare anförs att sådana åtgärder kan inbegripa införandet av en frivillig mekanism för entreprenörens direkta ansvar för underentreprenörer, utöver eller i stället för arbetsgivarens ansvar,
med avseende på eventuell innestående nettolön motsvarande minimilön och/eller avgifter till gemensamma fonder eller arbets- marknadsinstitutioner som regleras i lag eller kollektivavtal, under förutsättning att de omfattas av artikel 3.1 i utstationerings- direktivet. Vidare anförs att medlemsstaterna har rätt att införa strängare ansvarsregler enligt nationell rätt eller gå längre enligt nationell rätt om dessa regler är icke-diskriminerande och proportionella. Enligt skäl 36 ska också samråd ske med de av arbetsmarknadens parter som är berörda. I skäl 37 kommenteras begreppet rimliga kontrollåtgärder. Där anförs att rimliga kontrollåtgärder bör definieras i enlighet med nationell rätt med beaktande av de särskilda omständigheterna i den berörda medlemsstaten och får innefatta bl.a. att entreprenören vidtagit åtgärder för att dokumentera fullgörandet av administrativa krav och kontrollåtgärder, så att det effektivt kan övervakas att gällande bestämmelser om utstationering av arbetstagare följs.
Utstationeringslagen
Lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare, utstation- eringslagen, innehåller inte någon bestämmelse om entreprenörsan- svar.
Tillkännagivande i riksdagen
I mars 2012 tillkännagav riksdagen som sin mening (bet. 2011/12:AU9, rskr. 2011/12:176) att regeringen skulle återkomma till riksdagen med initiativ i syfte att säkerställa ändamålsenliga regler för uppdragsgivares ansvar i utstationeringssituationer. I Arbetsmarknadsutskottets betänkande anförde utskottet att den svenska modellen i huvudsak fungerar väl, men att regelverket inte säkerställer att arbetstagare som utstationeras i Sverige erhåller intjänade löner m.m. och att detta särskilt gäller när flera underentreprenörer bildar entreprenadkedjor. Utskottet anförde vidare att det vid långa entreprenadkedjor kan vara svårt att fastställa vem som är att anse som arbetsgivare och vem som därmed är betalningsskyldig för lön och andra förpliktelser enligt anställningsavtalet.
4.1.2 Överväganden och förslag
Allmänna utgångspunkter för genomförandet av artikel 12
Tillämpningsdirektivet ger medlemsstaterna vissa valmöjligheter när det gäller införandet av ett entreprenörsansvar. När det gäller byggsektorn ställer dock direktivet särskilda krav. Enligt artikel
12.2 ska åtgärder vidtas för den sektorn. Medlemsstaten kan dock välja att införa ett entreprenörsansvar enligt artikel 12.1 och 12.2 eller i stället vidta andra lämpliga åtgärder enligt artikel 12.6. Sådana andra lämpliga åtgärder ska vara sådana att de i ett direkt under- entreprenadförhållande möjliggör effektiva och proportionella sanktioner mot entreprenören i syfte att komma tillrätta med bedrägerier och missbruk i situationer där det är svårt för arbetstagarna att hävda sina rättigheter.
Tillämpningsdirektivet ger vidare möjlighet att under vissa för- utsättningar föreskriva striktare ansvarsbestämmelser i nationell rätt när det gäller omfattningen av ansvaret för underentreprenörer (artikel 12.4) samt att göra ansvaret något mindre strängt genom att införa en möjlighet till ansvarsfrihet för en entreprenör som vidtagit rimliga kontrollåtgärder (artikel 12.5).
Det kan – som utvecklas i detta avsnitt – finnas skäl att både låta ett entreprenörsansvar i vissa avseenden gå något längre än vad tillämpningsdirektivet kräver och att samtidigt mildra ansvaret genom en möjlighet till ansvarsfrihet för entreprenören. Det är viktigt att ett entreprenörsansvar konstrueras på ett sådant sätt att det verkligen innebär ett effektivt sätt för arbetstagare att få sin lön och att det också har en självsanerande och preventiv effekt inom berörda branscher samtidigt som det innebär en rimlig avvägning mellan de inblandade aktörernas intressen.
Det är viktigt att tillämpningsdirektivets bestämmelser om entreprenörsansvar genomförs med respekt för den svenska arbetsmarknadsmodellen. Även om antalet utstationerade arbets- tagare i Sverige är relativt litet bör de principiella frågor som kan uppkomma utredas noga.
Förekomsten av problem i entreprenadsituationer
En fråga är i vilken utsträckning det i Sverige faktiskt förekommer problem med betalning av löner i kedjor av underentreprenörer. Den verkliga omfattningen av problemen är inte helt utredd. En delförklaring till detta skulle kunna vara att arbetstagare som inte får sin lön av arbetsgivaren inte vidtar nödvändiga åtgärder för att kräva in pengarna. För utstationerade arbetstagare kan det finnas höga trösklar för att göra det. De har ofta begränsade kunskaper om det svenska rättssystemet och i det svenska språket. Om arbetstagarna varken vänder sig till någon arbetstagarorganisation eller på annat sätt försöker driva in sin fordran kommer saken inte till allmän kännedom. Det kan alltså antas finnas ett visst mörkertal.
Att det förekommer problem av angivet slag vinner stöd i kommissionens förslag till tillämpningsdirektiv. Enligt förslaget finns det flera exempel på fall där utstationerade arbetstagare blivit utnyttjade och inte fått ut den lön som de har rätt till enligt utstationeringsdirektivet. Vidare anges det att det händer att utstationerade arbetstagare inte kan kräva sin arbetsgivare på lönen på grund av att företaget har försvunnit eller att det kanske aldrig existerat på riktigt. Enligt kommissionen krävs det därför ändamålsenliga, effektiva och avskräckande åtgärder som garanterar att underentreprenörerna uppfyller sina rättsliga och avtalsenliga skyldigheter, särskilt när det gäller arbetstagarnas rättigheter (Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om genomförande av direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster COM[2012]131 final).
Det är viktigt att det finns effektiva regler och system som en utstationerad arbetstagare kan använda sig av för att få sin lön utbetald om arbetsgivaren inte på frivillig väg gör detta. I följande avsnitt redovisas vilka bestämmelser som finns i detta avseende och en bedömning av om dessa kan anses tillräckliga för att skydda en utstationerad arbetstagare.
Befintliga regler och system är inte tillräckliga för att lösa de problem som kan finnas
Det kan konstateras att det redan finns flera rättsliga regler och system som i viss utsträckning skyddar arbetstagare som inte får rätt lön och som kan bidra till ordning och reda i entreprenadkedjor. Följande kan nämnas särskilt.
Utebliven betalning av lön kan utgöra ett brott mot kollektiv- avtalet och ge rätt till allmänt skadestånd enligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, medbestämmandelagen. En arbetstagare har enligt lagen (1982:80) om anställningsskydd, anställningsskyddslagen, rätt att med omedelbar verkan frånträda sin anställning, om arbetsgivaren i väsentlig mån har åsidosatt sina åligganden mot arbetstagaren. Det finns dessutom en rad bestäm- melser som kan bidra till att säkerställa att intjänad lön kommer de enskilda arbetstagarna till del.
Det går redan i dag att rättsligt få prövat vem som ska ansvara för löner. Om en arbetsgivare inte betalar finns system för indrivning av fordringar och möjlighet att få en dom på betalningsskyldighet. Den yttersta vägen för en arbetstagare att få sin lön utbetald kan sägas vara en ansökan om att arbetsgivaren ska försättas i konkurs. I en konkurs har arbetstagaren förmånsrätt enligt förmånsrättslagen (1970:979) till betalning av vissa lönekrav framför de flesta övriga fordringsägarna. En arbetstagare kan även ha rätt till lönegaranti enligt lönegarantilagen (1992:497).
I medbestämmandelagen finns regler om hur tvister ska lösas, t.ex. 35 §, som handlar om rättstvister om lön. Där finns också regler som ger en möjlighet för arbetstagarorganisationer att kontrollera entreprenadkedjor, de s.k. vetorättsreglerna i 38–40 §§. Det gäller situationer då en arbetsgivare vill att någon ska utföra arbete i en verksamhet utan att vara anställd där. Vidare kan nämnas att de bestämmelser i skatteförfarandelagen (2011:1244) om personalliggare i byggbranschen som trädde i kraft den 1 januari 2016 också medverkar till att förebygga fusk och missbruk i branschen.
Det är inte säkert att alla de nämnda bestämmelserna i svensk rätt är tillämpliga i varje utstationeringssituation. Det kan nämligen inte uteslutas att gällande lagvalsregler innebär att utländsk rätt i
vissa avseenden ska tillämpas då det är fråga om en gränsöverskridande situation.
Även om de nämnda bestämmelserna skulle vara tillämpliga bedöms de dock inte som tillräckliga för att komma åt de särskilda problem som kan uppstå i långa entreprenadkedjor. Det kan antas att det förekommer att arbetstagare i vissa fall inte får ut den lön som de har rätt till. Det kan inte heller uteslutas att arbetsgivaren inte kan krävas på lönen då företaget kan ha försvunnit eller kanske aldrig existerat på riktigt. I dessa situationer är det av stor vikt att ett snabbt och effektivt förfarande för att få ut intjänad lön står arbetstagaren till buds. Vidare framstår det som lämpligt med system som i sig har en särskild preventiv effekt och som kan leda till att en självsanering av berörda branscher uppnås.
Möjligheten att i stället för ett entreprenörsansvar vidta andra lämpliga åtgärder bör inte användas
I artikel 12.6 i tillämpningsdirektivet ges en möjlighet att i stället för att införa ett entreprenörsansvar för byggbranschen vidta andra lämpliga åtgärder som i ett direkt underentreprenadförhållande möjliggör effektiva och proportionella sanktioner mot entreprenören, i syfte att komma tillrätta med bedrägerier och missbruk i situationer där det är svårt för arbetstagarna att hävda sina rättigheter.
Som ovan redogjorts för finns det redan i dag rättsliga regler och system som i viss utsträckning skyddar arbetstagare som inte får rätt lön och som syftar till att bidra till ordning och reda i entreprenadkedjor. Dessa bedöms dock inte som tillräckliga för att komma åt de särskilda problem som kan uppstå i långa entreprenadkedjor. Något därutöver behöver alltså tillkomma. Ett alternativ skulle kunna vara att i stället för ett entreprenörsansvar av det slag som anges i artiklarna 12.1 och 12.2 i tillämpningsdirektivet införa någon annan modell, som ändå upp- fyller kraven på en annan lämplig åtgärd i artikel 12.6.
Man kan tänka sig olika lösningar som ytterligare kan bidra till att komma tillrätta med bedrägerier och missbruk i situationer av aktuellt slag. Sådana lösningar kan till exempel innebära krav på kontrollåtgärder vid anlitande av underentreprenörer samt ekonomiska sanktioner mot den entreprenör som brister i
kontrollen eller medvetet väljer att anlita en olämplig underentreprenör.
Åtgärder av det slaget har dock den svagheten att de inte ger den enskilde arbetstagaren någon utökad möjlighet att få ut sin lön, något som måste anses vara av stor betydelse. En modell som tar sin utgångspunkt i artiklarna 12.1 och 12.2 i tillämpningsdirektivet och som innebär att en entreprenör kan hållas ansvarig för lön till en arbetstagare hos en underentreprenör framstår därför som lämpligare. Ett sådant entreprenörsansvar ger arbetstagaren en utökad möjlighet att kräva sin lön och har dessutom en preventiv effekt.
Ett entreprenörsansvar förväntas ha fördelar
För arbetstagare hos företag i långa entreprenadkedjor som inte får betalt för utfört arbete kan ett entreprenörsansvar innebära att arbetstagarna faktiskt erhåller lön. Det är den för den enskilde arbetstagaren främsta funktionen av ett entreprenörsansvar.
Ett entreprenörsansvar kan också antas ha en betydande pre- ventiv effekt. Om en entreprenör riskerar att stå för underentre- prenörers löneskulder bör det leda till att företag är måna om att utföra noggranna kontroller av de företag de anlitar som underentreprenörer. Ett entreprenörsansvar kan också antas leda till mer löpande kontroller av underentreprenörerna och av att dessa betalar rätt löner till de anställda. Ett entreprenörsansvar kan alltså antas bidra till att åstadkomma en minskning av antalet oseriösa företag och därmed främja en sund marknad med konkurrens på lika villkor. Detta ökar förutsättningarna för en hållbar tillväxt.
Erfarenheter från andra länder av entreprenörsansvar
Det finns i ett antal länder i Europa system som kan betecknas som entreprenörsansvar. I såväl Tyskland som Norge finns system med entreprenörsansvar som i korthet innebär att en arbetstagare hos en underentreprenör som inte får lön av arbetsgivaren kan vända sig till något företag högre upp i entreprenadkedjan och att dessa företag är strikt och solidariskt ansvariga för att lönen betalas ut.
Det har framförts att erfarenheterna från det norska systemet är övervägande positiva. Erfarenheter pekar på att ett entreprenörsan- svar i första hand har en stark preventiv effekt och innebär att entreprenörer tar ett större ansvar vid anlitande av underentreprenörer. Det har emellertid också framförts att mängden svartarbete och organiserad brottslighet inom byggbranschen har ökat och att det därför krävs andra verktyg än ett solidariskt entreprenörsansvar för att komma åt problemen (se bl.a. Fafo-rapport 2014:15, Solidaransvar for lønn, s. 57 ff. och Huvudrapport den 14 februari 2014 av programgruppen för ordning och reda i byggbranschen, s. 30 f.).
Det kan också konstateras att det finns skillnader mellan be- rörda utländska rättssystem och det svenska. I Tyskland och Norge finns t.ex. system med allmängiltigförklaring av kollektivavtal, vilket inte är fallet i Sverige.
Sammanfattningsvis bör viss ledning kunna dras från erfaren- heterna av reglerna om entreprenörsansvar i andra länder, samtidigt som man naturligtvis måste ta i beaktande de skillnader som finns mellan det svenska rättssystemet och systemen i de länder med vilka jämförelser görs.
Ett entreprenörsansvar kan medföra risker
Samtidigt som ett entreprenörsansvar förväntas ha fördelar, kan ett entreprenörsansvar betecknas som något av en dubbelsidig åtgärd. Ett entreprenörsansvar – utformat på ett olämpligt sätt – kan ha negativa effekter.
Det kan framföras farhågor att ett entreprenörsansvar kan innebära att företag vid val av underentreprenör väljer bort i och för sig seriösa och väl lämpade företag för att undvika svårförutsebara risker. Enligt ett sådant resonemang skulle företag som entreprenören inte redan känner väl till, t.ex. mindre eller tillträdande företag i branschen, få svårare att få uppdrag. Detta skulle kunna leda till en sämre konkurrens. En minskad vilja att anlita nya företag, som ofta kan vara mindre företag, skulle kunna försvåra för dessa företag att komma in på marknaden och att bidra med lösningar som inte finns hos de redan etablerade företagen. Ett entreprenörsansvar skulle också kunna innebära att specialiserade
och nischade företag får det svårare att få uppdrag, då företag kan välja att utföra vissa uppgifter i stället för att köpa in tjänster från andra företag, om de skulle riskera att få stå för dessa företags lönekostnader. Detta skulle på sikt kunna innebära en risk för sämre konkurrens och kvalitet inom berörd sektor.
Farhågorna för stora konsekvenser för den eller de branscher där entreprenörsansvar införs bör dock inte överdrivas. Som tidi- gare anförts kan ett entreprenörsansvar förväntas ha en preventiv effekt. Genom noggranna kontroller av underentreprenörer kan oseriösa entreprenörer upptäckas i tid. Om det blir viktigare för entreprenörer att välja seriösa underentreprenörer kan det leda till att företag blir än mer angelägna om att visa att de är seriösa. Oseriösa företag får incitament att bättra sig eller kan annars tvingas att upphöra med sin verksamhet. Att företag som inte uppfyller sina skyldigheter vad gäller utbetalning av lön får svårare att verka främjar en sund marknad med konkurrens på lika villkor.
Det kan vara så att företag i en entreprenadkedja i dag har små möjligheter till insyn i och kontroll över underentreprenörer längre ned i kedjan. Det torde också i vissa fall kunna vara svårt att ha uppsikt över vilka olika entreprenadkedjor som kan finnas, särskilt på en och samma arbetsplats. En sådan brist på kontroll kan för- svåra för entreprenörer att invända mot krav som framställs med stöd av ett entreprenörsansvar som gäller i flera led. Situationen att ett och samma krav skulle riktas mot flera entreprenörer skulle då kunna vara svår att hantera.
Denna brist på insyn som kan finnas i dag är dock inte något avgörande skäl mot införande av ett entreprenörsansvar. Det är fullt möjligt för entreprenörer att i avtal införa utökade möjligheter till insyn i förhållandena hos företag längre ned i entreprenadkedjan. Det är också möjligt att i lagstiftning om entreprenörsansvar införa en möjlighet till ansvarsfrihet för en entreprenör som vidtagit rimliga kontrollåtgärder, vilket kan bidra till att incitamentet att vidta kontrollåtgärder ökar, se vidare avsnitt 4.9. Även incitamentet att konstruera avtalslösningar som möjliggör bättre kontroll bör då kunna öka.
Farhågan att det kan vara svårt att veta om arbetstagarens löne- fordran härrör från den aktuella entreprenaden bör inte heller överdrivas. Problematiken bör i viss mån kunna behandlas inom
ramen för placeringen av bevisbördan av de omständigheter som grundar entreprenörsansvaret, se vidare avsnitt 4.5 och 4.12.
Om ett entreprenörsansvar införs uppstår en risk för entreprenörer att stå för underentreprenörers löneskulder. Det kan innebära en svårbestämd ekonomisk och administrativ risk för entreprenörerna. Ett entreprenörsansvar kan leda till vissa ökade kostnader för en noggrannare kontroll av underentreprenörer och, i förekommande fall, för krav enligt entreprenörsansvaret. Det kan inte helt uteslutas att de risker som företagen kan uppleva leder till att de vidtar åtgärder för riskkompensation, vilket skulle kunna leda till ökade priser. Ett entreprenörsansvar skulle också kunna innebära att en entreprenör inte betalar till underentreprenörer förrän det är klarlagt att entreprenören inte drabbas av några krav från andra företags anställda. En tänkbar följd är också att entreprenörer kräver att underentreprenörer ställer säkerhet för eventuella krav enligt entreprenörsansvaret.
Det kan också hävdas att ett entreprenörsansvar kan uppmuntra till illojala beteenden och till att vissa företag skapar upplägg som syftar till att företaget ska undgå att betala ut lön till de anställda och att lönen i stället ska betalas av en entreprenör högre upp i kedjan.
De nämnda riskerna bör dock inte överdrivas. Det torde kunna antas att entreprenörer redan i dag utför vissa kontroller av sina underentreprenörer, även om de naturligtvis kan vara av delvis annat slag än som kan bli följden med ett entreprenörsansvar. På sikt torde dock företag inom berörda branscher utarbeta rutiner och system för bl.a. kontroll av underentreprenörer och för hantering av övriga frågor kopplade till ett entreprenörsansvar. Detta kan antas få till följd att kostnaderna och den eventuella osäkerhet som ett entreprenörsansvar skulle kunna medföra minskar. Ett entreprenörsansvar kan antas leda till bättre ordning och reda inom berörda branscher, vilket gynnar arbetstagare och seriösa företag.
När det gäller mindre företag kan det finnas en risk att de drabbas i högre utsträckning än större företag av de negativa effekter som skulle kunna uppkomma av ett entreprenörsansvar. Mindre företag kan vara mer sårbara för den typ av effekter som beskrivits ovan. Det bör inte heller uteslutas att nystartade företag, som ofta är mindre företag, i berörda branscher kan vara mer sår-
bara än etablerade företag vid införandet av ett entreprenörsansvar. Det är viktigt att beakta den risken vid den närmare utformningen av reglerna. Det framstår som troligast att krav på lön riktas mot större företag med god betalningsförmåga i entreprenadkedjan, om systemet utformas så att valfrihet i detta avseende finns. Ofta fram- står sannolikt möjligheterna att snabbt få betalt från ett sådant företag som bättre än om det gäller mindre företag.
Ett entreprenörsansvar kan innebära behov av anpassningar av branschens avtal, något som kan vara en komplicerad process. Det förhållandet är dock inte i sig något hinder mot att införa ett entre- prenörsansvar.
Ett entreprenörsansvar skulle kunna framstå som en främmande företeelse på svensk arbetsmarknad. Det kan konstateras att utgångspunkten för en anställds möjlighet att få sin intjänade lön är anställningsavtalet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. Det är enligt anställningsavtalet arbetsgivarens åtagande att utge ersätt- ning för arbetstagarens arbetsinsats. I vissa fall medges dock i svensk rätt undantag. Som exempel kan nämnas 6 b § anställnings- skyddslagen. I bestämmelsen ges arbetstagare skydd för anställ- ningsvillkor vid företagsöverlåtelser m.m. Förvärvaren blir som huvudregel ansvarig bl.a. för arbetstagares lönefordringar på samma sätt som överlåtaren var det. För förpliktelser som hänför sig till tiden före övergången ansvarar förvärvare och överlåtare solidariskt i förhållande till arbetstagaren.
Det kan nämnas att det även finns andra EU-rättsliga instru- ment som innehåller bestämmelser som liknar tillämpningsdirekti- vets bestämmelser om entreprenörsansvar. En reglering om upp- dragsgivares ansvar i entreprenadsituationer finns redan i svensk rätt, nämligen i lagen (2013:644) om rätt till lön och annan ersätt- ning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i Sverige, en reglering som bygger på det s.k. sanktionsdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/52/EG av den 18 juni 2009 om minimistandarder för sanktioner och åtgärder mot arbetsgivare för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt).
Det kan vidare nämnas att parterna i byggbranschen har träffat kollektivavtal om ansvar i entreprenadsituationer. Det är viktigt att förhålla sig till detta vid överväganden om ett lagreglerat entreprenörsansvar. Genom tillämpningsdirektivet ställs krav på införande av ett entreprenörsansvar eller andra åtgärder. Det är av
största vikt att EU-rättens krav tillgodoses på ett sätt som är förenligt med den svenska arbetsmarknadsmodellen och som i största möjliga mån respekterar parternas möjlighet att själva träffa överenskommelser på området. Frågan om ett entreprenörsansvar bör göras semidispositivt behandlas i avsnitt 4.10 och 4.11.
Sammanfattande bedömning
Utgångspunkten i tillämpningsdirektivet är att ett entreprenörsan- svar ska införas för byggbranschen. Den möjlighet som direktivet ger att i stället för att införa ett entreprenörsansvar vidta andra lämpliga åtgärder bör inte användas.
Att problem för arbetstagare att få sin lön utbetald förekommer i utstationeringssituationer vinner stöd bl.a. i kommissionens för- slag till tillämpningsdirektiv. Enligt förslaget finns det flera exem- pel på fall där utstationerade arbetstagare blivit utnyttjade och inte fått ut den lön som de har rätt till enligt utstationeringsdirektivet. Vidare anges det att det händer att utstationerade arbetstagare inte kan kräva sin arbetsgivare på lönen på grund av att företaget har försvunnit eller att det kanske aldrig existerat på riktigt. Enligt kommissionen krävs det därför ändamålsenliga, effektiva och av- skräckande åtgärder som garanterar att underentreprenörerna uppfyller sina rättsliga och avtalsenliga skyldigheter, särskilt när det gäller arbetstagarnas rättigheter.
Det är viktigt att det finns effektiva regler och system som en utstationerad arbetstagare kan använda sig av för att få sin lön utbetald om arbetsgivaren inte på frivillig väg gör detta. Befintliga bestämmelser i svensk rätt är inte tillräckliga för att säkerställa detta. Det framstår i detta avseende även som lämpligt med ett system som i sig har en särskild preventiv effekt och som kan leda till att en självsanering av berörda branscher uppnås.
Ett entreprenörsansvar bedöms ha positiva effekter. Det ger en arbetstagare ett utökat skydd för att få ut sin lön då arbetstagaren kan vända sig mot entreprenörer högre upp i en entreprenadkedja med sitt krav. Vidare kan ett entreprenörsansvar förväntas ha preventiva effekter och medföra en självsanering inom berörda branscher, vilket bidrar till en sund marknad med konkurrens på lika villkor.
Det entreprenörsansvar som införs ska givetvis vara förenligt med EU-rätten. Vid den närmare utformningen av bestämmelserna om entreprenörsansvar bör detta särskilt beaktas. En sammanhållen EU-rättslig prövning görs avslutningsvis i avsnitt 4.16.
4.2 Ett entreprenörsansvar inom bygg- och anläggningsverksamhet
Förslag: Entreprenörsansvaret ska gälla inom bygg- och anlägg- ningsverksamhet där byggnader eller anläggningar uppförs, sätts i stånd, underhålls, byggs om eller rivs.
Enligt artikel 12.1 i tillämpningsdirektivet får medlemsstaterna vidta åtgärder av ett slag som kan kallas ett entreprenörsansvar. Av artikel 12.2 i tillämpningsdirektivet framgår att, när det gäller de verksamheter som anges i bilagan till utstationeringsdirektivet, dvs. byggverksamhet, ska medlemsstaterna som utgångspunkt fastställa sådana åtgärder. I artikel 12.4 ges medlemsstaterna en möjlighet att, i enlighet med unionsrätten, föreskriva om sådant ansvar inom andra sektorer än dem som avses i bilagan till utstationerings- direktivet.
I bilagan till utstationeringsdirektivet anges att vad som omfat- tas är all byggverksamhet som avser uppförande, iståndsättande, underhåll, ombyggnad eller rivning av byggnader, särskilt följande arbeten:
1. Schaktning
2. Markarbeten
3. Byggnadsarbete
4. Montering och nedmontering av prefabricerade delar
5. Ombyggnad eller inredning
6. Ändringar
7. Renovering
8. Reparationer
9. Nedmontering
10. Rivning
11. Löpande underhåll
12. Underhåll i form av måleri- och rengöringsarbeten
13. Sanering
Den byggverksamhet som omfattas av bilagan till utstation- eringsdirektivet sammanfattades vid genomförandet av direktivet som ”byggverksamhet där byggnader uppförs, sätts i stånd, under- hålls, byggs om eller rivs” (6 § andra stycket utstationeringslagen).
Med hänsyn till att underentreprenader är vanliga inom bygg- och anläggningsverksamhet bör ett entreprenörsansvar införas där.
Vad gäller den närmare beskrivningen av vad som bör anses ingå i begreppet bygg- och anläggningsverksamhet görs följande an- märkningar. Enligt den svenska språkversionen omfattar bilagan till utstationeringsdirektivet ”byggverksamhet” och verksamhet som rör ”byggnader”. Byggnader definieras i 1 kap. 4 § plan och bygg- lagen (2010:900) som ”en varaktig konstruktion som består av tak eller av tak och väggar och som är varaktigt placerad på mark eller helt eller delvis under mark eller är varaktigt placerad på en viss plats i vatten samt är avsedd att vara konstruerad så att människor kan uppehålla sig i den”.
Enligt den engelska språkversionen omfattar bilagan ”building work” och viss verksamhet som rör ”buildings”. Den engelska versionen synes ligga nära den svenska. Den tyska versionen anger att fråga ska vara ”Bauarbeiten” och viss verksamhet rörande ”Bauwerken”. Det tyska begreppet ”Bauwerk” synes ligga närmare det svenska begreppet ”byggnadsverk”, som enligt 1 kap. 4 § plan och bygglagen omfattar både byggnader och andra anläggningar.
Det kan också nämnas att begreppet ”byggverksamhet” i be- stämmelserna om personalliggare i byggbranschen, som trädde i kraft den 1 januari 2016, omfattar näringsverksamhet som avser om-, till- och nybyggnadsarbeten, reparations- och underhållsar- beten, rivning av ”byggnadsverk” samt annan näringsverksamhet som bedrivs som stöd för sådan verksamhet och som inte omfattas av skyldighet att föra personalliggare i viss annan verksamhet (39 kap. 2 § skatteförfarandelagen).
Det framstår mot denna bakgrund inte som helt klart hur bilagan till utstationeringsdirektivet ska tolkas. Det är inte heller helt klart hur den verksamhet som anges där förhåller sig till svenska begrepp som byggnad, anläggning och byggnadsverk. Det
Eftersom det framstår som särskilt viktigt beträffande entrepre- nörsansvaret att det också omfattar anläggningsverksamhet, dvs. arbete rörande t.ex. broar, vägar och tunnlar, bör det särskilt anges att ansvaret gäller bygg- och anläggningsverksamhet. En sådan avgränsning får anses vara förenlig med tillämpningsdirektivet.
Tillämpningsområdet bör beskrivas på ett sådant sätt som ansluter till bilagan till utstationeringsdirektivet på samma sätt som görs i den formulering som redan nu finns i 6 § andra stycket utstationeringslagen, varvid det bör förtydligas att ansvaret också gäller vid anläggningsverksamhet.
Det bör inte uteslutas att det kan finnas skäl att i ett annat sammanhang överväga att utöka ett entreprenörsansvar till andra branscher. Det är dock lämpligast att i ett inledande skede införa ett entreprenörsansvar endast för bygg- och anläggningsverksam- het.
4.3 Ett entreprenörsansvar för utstationerade arbetstagare
Förslag: Entreprenörsansvaret ska bara gälla i förhållande till utstationerade arbetstagare.
Entreprenörsansvaret bör begränsas till ansvar för lön till sådana personer som är arbetstagare enligt det sedvanliga svenska civil- rättsliga arbetstagarbegreppet.
En särskild fråga är om ett entreprenörsansvar bör införas endast för utstationerade arbetstagare eller om det också bör gälla inhemska arbetstagare.
Det skulle kunna anföras att ett entreprenörsansvar som endast gäller för utstationerade arbetstagare riskerar att hindra eller försvåra för utländska entreprenörer att utstationera personal till Sverige eftersom det anlitande företaget riskerar att tvingas betala lönen till den utstationerade personalen. Någon motsvarande risk skulle inte gälla vid anlitande av inhemska företag. Det skulle därför kunna framstå som mindre attraktivt att anlita utländska
företag. Den fria rörligheten för tjänster över gränserna skulle då kunna hindras.
Det kan konstateras att det i artikel 12.1 i tillämpningsdirektivet
– som är den allmänna regeln som ger medlemsstaterna möjlighet att införa entreprenörsansvar – anges att åtgärderna ska vidtas på ”icke-diskriminerande och proportionerlig grund”.
I artikel 57 tredje stycket EUF-fördraget finns ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet och hemvist. Där sägs att den som tillhandahåller en tjänst tillfälligt får utöva sin verksamhet i det land där tjänsten tillhandahålls på samma villkor som landet uppställer för sina egna medborgare. Diskriminerande hinder mot friheten att tillhandahålla tjänster kan emellertid med stöd av artikel 62 jämförd med artikel 52 EUF-fördraget godtas om de grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa.
Vidare innebär artikel 56 EUF-fördraget att det är nödvändigt att avskaffa varje inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster som innebär att tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer från andra medlemsstater som där lagligen utför liknande tjänster förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva, även om denna inskränkning inte är diskriminerande. Sådana nationella åtgärder anses dock godtagbara om de uppfyller fyra förutsättningar: de ska ha ett legitimt ändamål som är förenligt med fördraget, de ska motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset, de ska vara ägnade att säkerställa att det mål som eftersträvas med dem uppnås och de ska inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.
Det är mycket angeläget att ett entreprenörsansvar så snart som möjligt införs för utstationerade arbetstagare, dvs. i den utsträck- ning som omfattas av det underlag som Utredningen om nya ut- stationeringsregler (SOU 2015:38) tillhandahållit.
Även inhemska arbetstagare kan givetvis råka illa ut vid långa entreprenadkedjor. Utstationerade arbetstagare torde dock i många fall vara särskilt utsatta. De är mer sårbara och har ett ännu större skyddsbehov. De har ofta sämre kunskap om det svenska rättssystemet och svenska språket än inhemska arbetstagare.
Syftet med entreprenörsansvaret är att säkerställa att utstationerade arbetstagare får ersättning för sitt arbete och att förhindra bedrägerier och missbruk. Ett entreprenöransvar för utstationerade arbetstagare skulle innebära att deras skydd stärks.
Det kan förvisso anföras skäl för att införa ett entreprenörsan- svar som också omfattar inhemsk arbetskraft. En avgränsning till enbart utstationerade arbetstagare skulle kunna leda till vissa til- lämpningsproblem. Det kan t.ex. inte uteslutas att arbetstagarna vid krav på lön skulle mötas av invändningen att de inte är utstationerade, om ett entreprenörsansvar inte också skulle gälla inhemska arbetstagare.
Dessa skäl för ett entreprenörsansvar som också omfattar inhemsk arbetskraft innebär dock inte att ett entreprenörsansvar för utstationerade arbetstagare inte bör införas i detta skede.
Även om ett entreprenörsansvar endast för utstationerade arbetstagare nu föreslås – i enlighet med det underlag som Utred- ningen om nya utstationeringsregler (SOU 2015:38) lämnat – finns det skäl att överväga att i framtiden införa ett entreprenörsansvar som också gäller för inhemska arbetstagare.
4.4 Ett ansvar i flera led – ansvariga subjekt
Förslag: Om en arbetsgivare som anlitas som underentreprenör för att genomföra ett entreprenadavtal inte betalar lön till en utstationerad arbetstagare, ska arbetsgivarens uppdragsgivare och uppdragsgivare i tidigare led solidariskt ansvara för den lön som arbetsgivaren skulle ha betalat. Entreprenörsansvaret ska bara gälla näringsidkare.
Aktörer vid entreprenader
De åtgärder som ska vidtas enligt artikel 12.2 i tillämpnings- direktivet ska gälla ”vid kedjor av underentreprenörer”. Den som ska hållas ansvarig benämns ”entreprenör”. Ansvaret ska enligt artikel 12.3 begränsas till sådana rättigheter som arbetstagaren förvärvat under avtalsförhållandet mellan entreprenören och dennes underentreprenörer. Det framstår som naturligt att vid
utformningen av reglerna utgå från begreppen ”entreprenad” och ”underentreprenör”. I denna promemoria används omväxlande begreppen ”entreprenör”, ”uppdragsgivare”, ”näringsidkare” och ”företag” utan att någon saklig skillnad är avsedd, om inte annat framgår av sammanhanget.
Omständigheter som talar för att en entreprenad föreligger är att uppdragstagaren utövar den faktiska arbetsledningen, avgör arbetsstyrkans storlek och sammansättning och kontrollerar arbetstiden. Karakteristiskt för ett entreprenadavtal är vidare att det avser fullgörandet av en bestämd arbetsuppgift som redan från början är klart avgränsad och att arbetsuppgiften skiljer sig från vad beställaren sysselsätter sin ordinarie arbetsstyrka med. En annan omständighet som talar för att det är fråga om entreprenad är att det är uppdragstagaren som håller med material, maskiner och verktyg (se prop. 2012/13:125 s. 101.)
I samband med en entreprenad kan det finnas många olika aktörer. Aktörerna kan vara både fysiska och juridiska personer och de kan ha olika uppgifter. Byggherre enligt 1 kap. 4 § plan- och bygglagen är den som för egen räkning utför eller låter utföra projekterings-, byggnads-, rivnings- eller markarbeten. I många fall är den som är byggherre samtidigt beställare, dvs. den som ger en entreprenör ett uppdrag och åtar sig att betala för uppdraget.
Utöver byggherrar och beställare kan det också finnas s.k. byggledningsföretag vars uppgifter utförs av arkitekter och övriga byggkonsulter såsom konstruktörer, byggledare och byggsamordnare eller andra konsulter.
Entreprenadkonstruktionerna kan se väldigt olika ut. Det är viktigt att entreprenörsansvaret utformas så att riskerna minimeras för att aktörerna anpassar konstruktionerna efter regelsystemet för att undgå ansvar. Reglerna bör utformas så att de förebygger missbruk och bedrägerier och samtidigt säkerställer att de utstat- ionerade arbetstagarna får den lön de har rätt till. Det måste mot denna bakgrund vara tydligt vem som kan bli ansvarig för de utstationerade arbetstagarnas lön.
En entreprenör som är en direkt kontraktspart till den ur- sprunglige beställaren kallas i denna promemoria för ”huvudentre- prenör”. Det uppdrag som lämnas benämns här för ett ”huvud- entreprenadavtal”. Det arbete som omfattas av kontraktet kan kallas för ”entreprenaden”.
En huvudentreprenör kan i sin tur vara uppdragsgivare i förhållande till en underentreprenör. Huvudentreprenören kan då sägas anlita någon för att genomföra huvudentreprenadavtalet. Det avtal som huvudentreprenören träffar med underentreprenören kan kallas för ett ”underentreprenadavtal”. Underentreprenadavtalet avser då en del av (eller hela) huvudentreprenadavtalet som huvu- dentreprenören har med beställaren. Även en underentreprenör kan anlita en underentreprenör. I det fallet kan underentreprenören sägas anlita någon för att genomföra ett underentreprenadavtal. Den som ingått ett entreprenadavtal (huvud- eller underentrepre- nadavtal) kan alltså anlita någon annan för att genomföra hela eller delar av avtalet. Den som i en sådan situation anlitas definieras som underentreprenör.
Entreprenörsansvaret bör gälla den som anlitar en underentre- prenör för att genomföra ett entreprenadavtal. Den ursprunglige beställaren bör inte kunna göras ansvarig. När stat, kommun eller landsting uppträder endast som beställare bör ett entreprenörsan- svar alltså inte kunna göras gällande mot dessa aktörer. Detsamma bör gälla när t.ex. en bostadsrättsförening uppträder endast som beställare av byggnads- eller anläggningsarbeten.
Endast näringsidkare bör kunna göras ansvariga enligt entrepre- nörsansvaret.
Ett solidariskt ansvar i flera led
En särskild fråga är om entreprenörsansvaret bör gälla i ett eller flera led. Utgångspunkten i artikel 12.1 i tillämpningsdirektivet är ett entreprenörsansvar i ett led. Detta beskrivs så att ansvaret gäller den entreprenör till vilken en arbetsgivare (tjänsteleverantör) är en direkt underentreprenör. Saken beskrivs på motsvarande sätt i artikel 12.2, som rör entreprenörsansvar i byggbranschen. Enligt artikel 12.4 får medlemsstaterna föreskriva striktare ansvarsbe- stämmelser i nationell rätt, om dessa är icke-diskriminerande och proportionella. Ett ansvar i flera led bör kunna vara ett sådant striktare ansvar som möjliggörs genom bestämmelsen. Medlems- staterna kan alltså välja om ansvaret ska gälla i ett led eller i flera led.
Ett entreprenörsansvar i flera led skulle innebära en utvidgning av den grundmodell som tillämpningsdirektivet föreskriver. Utvidgningen har stöd i artikel 12.4 men det behöver göras en proportionalitetsbedömning i denna del. Det behöver alltså bedömas om det resultat som en sådan modell syftar till enklare kan uppnås på annat sätt. Ett alternativ skulle kunna vara en missbruksregel, som exempelvis kan innebära att ansvaret flyttas upp ett led endast om ett kringgående av regelverket har skett.
Det kan argumenteras för att ett ansvar i flera led innebär ökad osäkerhet beträffande risken att drabbas av något betalningskrav. Möjligheterna till insyn i förhållandena längre ned i en entreprenadkedja kan i dag i många fall vara begränsade. Det kan argumenteras för att det är den entreprenör som faktiskt anlitat en viss underentreprenör som har bäst möjligheter att kontrollera företaget i fråga och att ansvaret därför bör begränsas till ett led. En sådan osäkerhet som ett ansvar i flera led skulle kunna innebära skulle i sin tur kunna leda till en minskad benägenhet att anlita företag som man inte redan väl känner till.
Dessa aspekter innebär dock inte att entreprenörsansvaret bör begränsas till ett led. Det är nämligen möjligt för parterna i ett entreprenadavtal att genom avtalslösningar få större möjlighet till insyn i och kontroll över förhållandena längre ned i kedjan. Som skäl för ett ansvar i flera led kan vidare anföras att det kan finnas risk för att de inblandade bolagen konstruerar en entreprenadkedja på ett sådant sätt att ett entreprenörsansvar inte kan realiseras. Även om det är svårt att bedöma risken för att så skulle ske kan det inte uteslutas att vissa aktörer i branschen skulle anpassa sig till ett regelverk där ansvaret är begränsat till ett led genom att placera bolag som saknar tillgångar i det led där entreprenörsansvaret skulle kunna göras gällande. I en sådan situation uppnås inte syftet med systemet, nämligen att säkerställa att de utstationerade arbetstagarna får den lön som de har rätt till. Ett ansvar i flera led ger vidare arbetstagarna rätt att vända sig till den entreprenör där utsikterna för ett framgångsrikt krav framstår som bäst. Det framstår därför som proportionerligt att införa ett ansvar i flera led. Det kan också nämnas att uppdragsgivares ansvar i lagen (2013:644) om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i Sverige gäller i flera led.
Ett ansvar i flera led kan mot denna bakgrund inte anses omotiverat eller oproportionerligt. Ett sådant ansvar får anses vara i linje med tillämpningsdirektivets syfte. Ett ansvar i flera led innebär större möjligheter för en utstationerad arbetstagare att få ut sin lön och bedöms också ha betydande preventiva effekter. Detta kan inte uppnås med en mindre ingripande åtgärd, t.ex. ett ansvar i ett led. Ett ansvar i ett led skulle innebära särskilda risker för kringgående och missbruk. Genom ett ansvar i flera led åstadkoms vidare särskilda preventiva effekter som minskar risken för missbruk inom entreprenadkedjor i stort. En samlad proportionalitetsbedömning görs avslutningsvis i avsnitt 4.16.
Sammanfattningsvis bör entreprenörsansvaret gälla i flera led. Ansvaret bör vara solidariskt uppdragsgivarna emellan. Om en arbetsgivare som anlitas som underentreprenör för att genomföra ett entreprenadavtal inte betalar lön till en utstationerad arbetstagare, ska alltså såväl arbetsgivarens uppdragsgivare som uppdragsgivare i tidigare led ansvara solidariskt för den lön arbetsgivaren skulle ha betalat. Arbetstagaren bör alltså kunna göra ansvaret gällande mot den entreprenör till vilken arbetsgivaren är en direkt underentreprenör, den entreprenör med vilken den ursprunglige beställaren är en direkt avtalspart och vilken entrepre- nör som helst däremellan. Annorlunda uttryckt bör en uppdrags- givare ansvara i förhållande till utstationerade arbetstagare som är anställda hos underentreprenörer som uppdragsgivaren anlitat lik- som hos underentreprenörer som uppdragsgivarens underentrepre- nörer eller underentreprenörer i senare led anlitat.
4.5 Vilken lön entreprenörsansvaret bör omfatta
Förslag: Entreprenörsansvaret ska gälla lön för arbete i under- entreprenaden.
Det ska vara fråga om sådan lön som den utstationerade ar- betstagaren har rätt till enligt ett kollektivavtal som arbetsgiva- ren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av. Lönen ska avse tid som en utstationering pågår eller har pågått och arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på.
Entreprenörsansvaret ska gälla sådan lön som arbetsgivaren inte betalat på lönefordrans förfallodag och arbetstagaren inte fått ersättning för på annat sätt.
Utstationerings- och tillämpningsdirektiven
Den ersättning entreprenörsansvaret ska omfatta beskrivs i artikel
12.1 i tillämpningsdirektivet såsom innestående nettolön motsvarande minimilön och/eller avgifter till gemensamma fonder eller arbetsmarknadsinstitutioner, förutsatt att dessa omfattas av artikel 3 i utstationeringsdirektivet.
I artikel 3.1 c i utstationeringsdirektivet som behandlar mini- milön anges att begreppet inbegriper övertidsersättning. Där står också att denna punkt inte gäller yrkesanknutna tilläggspensions- system. Med minimilön avses den minimilön som fastställs i rätts- ordningen i den medlemsstat där arbetstagaren är utstationerad. Av artikel 3.7 framgår att vad som sägs om bl.a. minimilön i artikel 3.1 inte ska hindra tillämpning av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna. I punktens andra stycke anges att ersättningar som hör ihop med utstationeringen ska anses utgöra en del av minimilönen, om de inte utbetalas som ersättning för utgifter som i själva verket har uppkommit till följd av utstation- eringen, t.ex. utgifter för resa, kost eller logi.
Enligt artikel 12.4 i tillämpningsdirektivet får medlemsstaterna beträffande entreprenörsansvaret, i överensstämmelse med unions- rätten, föreskriva striktare ansvarsbestämmelser i nationell rätt, om dessa är icke-diskriminerande och proportionella när det gäller omfattningen av ansvaret för underentreprenörer.
Regleringen i Sverige avseende lön vid utstationering
I Sverige saknas lagregler om minimilön. I stället är det parterna på arbetsmarknaden som ansvarar för lönebildningen. Det system som Sverige har valt för att genomföra utstationeringsdirektivet när det gäller villkor i kollektivavtal, bl.a. om lön, framgår av lagändring- arna med anledning av EU-domstolens dom i Lavalmålet (mål C- 341/05 Laval un Partneri Ltd mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan och Svenska Elektrikerförbundet, REG 2007 I-11767). Den lönenivå de fackliga organisationerna får kräva med stöd av stridsåtgärder är begränsad till minimilön, 5 a § utstationeringslagen (prop. 2009/10:48). För utstationerade uthyrda arbetstagare är rätten att vidta stridsåtgärder inte begrän- sad till minimilön, 5 b § utstationeringslagen (prop. 2011/12:178). De lönevillkor som kan krävas av utstationerande arbetsgivare genom stridsåtgärder är alltså sådana villkor som avses i 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen.
Entreprenörsansvaret bör inte vara vidare än arbetsgivarens ansvar i Sverige
Ett alternativ skulle kunna vara att låta entreprenörsansvaret omfatta den avtalade lönen, oavsett om lönen fastställs i svenska kollektivavtal, i individuella anställningsavtal eller på annat sätt. Det finns dock skäl som kan anföras mot en sådan ordning. Det framstår som särskilt betänkligt att en entreprenör skulle kunna bli tvungen att betala högre ersättning enligt entreprenörsansvaret än vad arbetstagaren, i vart fall i Sverige, kunnat kräva av arbetsgivaren. Som framgår i avsnitt 3 föreslås i promemorian att en utstationerad arbetstagare i Sverige ska kunna kräva arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av. Om lönen är fastställd på annat sätt, t.ex. i ett enskilt utländskt anställningsavtal, är det inte säkert att arbetstagaren kan kräva in lönen i Sverige.
Det kan visserligen hävdas att ett entreprenörsansvar som förutsätter att arbetsgivaren i det enskilda fallet är bunden av ett kollektivavtal med en svensk arbetstagarorganisation inte skulle
skydda den grupp av arbetstagare som behöver skyddet mest. Bestämmelserna om entreprenörsansvar i tillämpningsdirektivet kan utgöra ett särskilt skydd för de utstationerade arbetstagare som i många fall befinner sig långt nere i en entreprenadkedja och som på grund av sin utsatta ställning har svårt att hävda sina rättigheter. De utstationerade arbetstagarna omfattas inte alltid av något svenskt kollektivavtal. Något entreprenörsansvar skulle inte heller kunna göras gällande i de fall då kollektivavtalet inte innehåller några bestämmelser om lönenivåer. Om entreprenörsansvaret skulle omfatta avtalad lön skulle fler utstationerade arbetstagare kunna åberopa entreprenörsansvaret.
Trots de skäl som talar för att låta entreprenörsansvaret omfatta avtalad lön (oavsett hur den fastställts) får övervägande skäl anses tala mot en sådan lösning. En ordning där kravet mot en entreprenör kan överstiga det krav som i Sverige kan riktas mot arbetsgivaren framstår som systematiskt olämplig. En sådan ordning skulle också innebära att en entreprenör kan ha svårt att förutse vilken omfattning eventuella krav från en utstationerad arbetstagare skulle kunna ha. Om det krav som kan riktas mot en entreprenör motsvarar krav som arbetstagaren med stöd av ett svenskt kollektivavtal kunnat rikta mot arbetsgivaren bör det vara lättare för entreprenören att bedöma riktigheten i kravet. Entreprenören har då kollektivavtalet att jämföra med.
Det kan nämnas att utstationeringslagen ger möjlighet för ar- betstagarorganisationer att vidta stridsåtgärder i de fall arbetsgiva- ren inte visar att arbetstagarna redan har villkor som i allt väsentligt motsvarar vad som annars hade fått krävas med stridsåtgärder enligt 5 a och 5 b §§ utstationeringslagen. I sammanhanget kan också nämnas det förslag som Utstationeringskommittén lämnat och som innebär att arbetstagarorganisationer ges möjlighet att kräva s.k. utstationeringskollektivavtal med minimivillkor, oavsett vilka villkor arbetsgivaren redan tillämpar (SOU 2015:83).
Mot denna bakgrund bör entreprenörsansvaret inte vara vidare än arbetsgivarens ansvar i Sverige enligt den i avsnitt 3 behandlade rätten för utstationerade arbetstagare till svenska kollektivavtals- villkor. Det bör därför krävas att lönen har sin grund i ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av.
Lönevillkor enligt ett svenskt kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av – ingen begränsning till miniminivån
En särskild fråga är om entreprenörsansvaret bör begränsas till den lönenivå som kan krävas med stöd av stridsåtgärder enligt 5 a eller 5 b § utstationeringslagen, vilket när det inte är fråga om uthyrning av arbetstagare motsvarar minimilön, eller om även lönevillkor enligt kollektivavtal som går därutöver bör kunna grunda entrepre- nörsansvar.
Det kan argumenteras för att entreprenörsansvaret bör ta sin utgångspunkt i minimilönebegreppet. Det kan nämligen anföras att garanterandet av en hård kärna av minimirättigheter har en central roll i utstationerings- och tillämpningsdirektiven.
Som framgår i avsnitt 3 bör dock utstationerade arbetstagare ha rätt till arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal träffade med en svensk arbetstagarorganisation och som arbetsgivaren är bunden av, utan begränsning till sådana villkor som avses i 5 a eller 5 b § utstationeringslagen. Svensk domstol bör också vara behörig att pröva tvister om sådana villkor. Det framstår då som mest syste- matiskt enhetligt att entreprenörsansvaret ska avse detsamma. Entreprenörsansvaret bör alltså gälla de lönevillkor som omfattas av det aktuella svenska kollektivavtalet, utan begränsning till någon miniminivå.
Det kan konstateras att entreprenörer med en sådan lösning i vissa fall kan bli tvungna att betala en högre lön än vad utstation- erande arbetsgivare med stridsåtgärder enligt 5 a § utstationerings- lagen hade kunnat bli tvingade att betala. Så blir fallet när arbets- givaren frivilligt träffat ett kollektivavtal som innehåller lönevillkor över en miniminivå. Om ett kollektivavtal på miniminivå träffas, t.ex. efter stridsåtgärder, bör dock entreprenörsansvaret vara be- gränsat till den miniminivå som arbetsgivaren genom kollektiv- avtalet är bunden av. Entreprenörsansvaret bör alltså aldrig kunna avse ett högre belopp än vad arbetstagaren hade kunnat kräva av arbetsgivaren i Sverige.
Det kan också konstateras att artikel 12.1 i tillämpnings- direktivet uttryckligen anger att ansvaret ska avse minimilön enligt artikel 3 i utstationeringsdirektivet. En fråga är alltså om utformningen av artikel 12 innebär att medlemsstaterna är förhindrade att låta ett entreprenörsansvar omfatta mer än
minimilön. Att utöver minimilön kunna kräva den högre lön som kan följa av ett svenskt kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av bör vara en sådan förstärkning av ansvaret som möjliggörs av artikel 12.4 i tillämpningsdirektivet. Att låta entreprenörsansvaret omfatta lönevillkor enligt ett svenskt kollektivavtal som arbetsgivaren är bunden av bör inte anses vara oproportionerligt.
Sammanfattningsvis bör entreprenörsansvaret omfatta de löne- villkor enligt ett svenskt kollektivavtal som arbetstagaren har rätt till enligt den i promemorian föreslagna 5 c § utstationeringslagen. Ansvaret bör alltså gälla lön som regleras i ett kollektivavtal som arbetsgivaren i förhållande till en svensk arbetstagarorganisation är bunden av. Entreprenörsansvaret bör alltså inte generellt sett vara begränsat till den lönenivå som får krävas med stridsåtgärder med stöd av 5 a eller 5 b § utstationeringslagen. Vidare bör krävas att lönen avser tid under vilken en utstationering pågår eller har pågått. Det bör dessutom förutsättas att lönen avser arbete som kollektivavtalet är tillämpligt på. Det bör inte ha någon betydelse för entreprenörsansvaret om den utstationerade arbetstagaren är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisation eller inte.
Lönen bör avse underentreprenaden
Det följer av artikel 12.3 i tillämpningsdirektivet att entreprenörs- ansvaret ska begränsas till sådana rättigheter som arbetstagaren förvärvat under avtalsförhållandet mellan entreprenören och den- nes underentreprenörer. Det bör förstås så att entreprenörs- ansvaret ska gälla lön som avser ”underentreprenaden”, i den mening begreppet har i denna promemoria. Det arbete som arbetstagaren utfört bör kunna hänföras till en kedja av underentreprenadkontrakt. Endast näringsidkare som gentemot någon annan åtagit sig att utföra det aktuella arbetet och sedan anlitat en underentreprenör för att genomföra det bör ansvara för lön som avser arbetet. Det arbete som arbetstagaren utför bör alltså kunna härledas till en kedja av avtalsförhållanden (om underentreprenad) mellan de näringsidkare som kan göras ansvariga enligt entreprenörsansvaret.
Det kan i vissa fall uppkomma särskilda svårigheter att fastställa fordran enligt entreprenörsansvaret, t.ex. när entreprenörer ingår i
flera olika underentreprenadkedjor samtidigt. Det kan inte uteslutas att det i sådana fall kan finnas en osäkerhet om till vilken underentreprenadkedja ett krav hänför sig. Svårigheterna i detta avseende bör dock inte överdrivas. I många fall torde det stå helt klart till vilken underentreprenadkedja fordran hör. Det bör vidare vara arbetstagaren som har bevisbördan för det krav som riktas mot en näringsidkare högre upp i kedjan. Det bör åligga arbetstagaren att visa att kravet hänför sig till en kedja av underentreprenadavtal där näringsidkaren ingår.
Det kan också nämnas att det i många fall ska finnas doku- mentation om vilka entreprenörer som ingår i en entreprenadkedja. I Byggavtalet finns det numera regler om att en arbetsgivare som är underentreprenör till den som anlitat arbetsgivaren ska rapportera vilken underentreprenör som arbetsgivaren har anlitat. Arbetsgiva- ren ska också till den som anlitat arbetsgivaren vidarebefordra rapporter denne har fått från en underentreprenör som denne i sin tur har anlitat. I Byggavtalet avses med ”huvudentreprenör” den första arbetsgivare som är bunden av Byggavtalet under byggherren. Denne ska sammanställa rapporterna och upprätta en underentreprenörslista. Byggnads region har rätt att få ta del av uppgifter i underentreprenörslistan på sätt som närmare beskrivs i Byggavtalet.
Genom reglerna om personalliggare i byggbranschen som trädde i kraft den 1 januari 2016 ställs det krav på den som bedriver byggverksamhet att löpande dokumentera identifikationsuppgifter för de personer som är verksamma i näringsverksamheten. Skatteverket har möjlighet att göra oannonserade kontrollbesök på byggarbetsplatsen för att kontrollera personalliggaren.
Visserligen innebär de nämnda reglerna i Byggavtalet och reglerna om personalliggare inte någon särskild rätt för enskilda arbetstagare att tillgodogöra sig den relevanta informationen. Det förhållandet att dessa krav ställs på dokumentation bör dock kunna leda till att det råder bättre ordning och reda i entreprenadkedjan på ett sätt som också kommer den enskilda arbetstagaren till godo när det gäller att visa att han eller hon har ett krav enligt reglerna om entreprenörsansvar. Det bör också kunna leda till att en entreprenör högre upp i kedjan, om frågan om entreprenörsansvar aktualiseras, kan bidra med underlag för att klargöra hur entreprenadkedjan ser ut.
Ytterligare om vilken lön entreprenörsansvaret bör avse
En utstationerad arbetstagare bör givetvis inte kunna kräva en entreprenör på lön som arbetstagaren redan fått ersatt på annat sätt. Arbetstagaren bör alltså inte kunna få dubbel kompensation. Entreprenörsansvaret bör alltså inte omfatta sådant som arbetstagaren fått ersättning för på annat sätt. Följande exempel kan nämnas.
Om en utstationerad arbetstagare delvis fått lön från sin arbetsgivare bör ett krav enligt entreprenörsansvaret minskas med den ersättning som den utstationerade arbetstagaren redan fått.
Eventuell lönegaranti som utbetalats till arbetstagaren enligt lönegarantilagen eller motsvarande utländskt system bör avräknas från krav enligt entreprenörsansvaret, se vidare avsnitt 4.15.
Lönefordran bör också vara förfallen till betalning, vilket behandlas vidare i avsnitt 4.6.
4.6 Ett primärt ansvar
Förslag: Entreprenörsansvaret ska vara primärt på så sätt att arbetstagaren ska kunna rikta krav mot en entreprenör högre upp i en entreprenadkedja utan att först ha försökt få betalt av arbetsgivaren.
Enligt artikel 12.1 i tillämpningsdirektivet kan ett entreprenörsan- svar utformas så att entreprenören kan hållas ansvarig ”utöver eller i stället för” arbetsgivaren. Saken beskrivs på motsvarande sätt i artikel 12.2, som rör entreprenörsansvar i byggbranschen. I den engelska översättningen används uttrycket ”in addition to or in place of”. Det är samma uttryck som används i den engelska över- sättningen av det s.k. sanktionsdirektivet beträffande den bestäm- melse om entreprenörsansvar som finns där. I samband med att sanktionsdirektivet genomfördes fann regeringen att bestämmelsen skulle genomföras på så sätt att arbetsgivaren kvarstår som huvud- gäldenär beträffande arbetstagarens fordran på ersättning. Upp- dragsgivaren skulle alltså inte betala innestående ersättning i stället för arbetsgivaren (prop. 2012/13:125 s. 106). Samma bedömning bör göras i detta sammanhang. Arbetstagaren bör kunna rikta krav
mot och få betalt av en uppdragsgivare men arbetsgivaren bör alltså kvarstå som huvudgäldenär för arbetstagarens lönefordran.
En särskild fråga är om en uppdragsgivares ansvar för lön till en underentreprenörs arbetstagare ska vara primärt eller subsidiärt. Om ansvaret är primärt kan arbetstagaren vända sig direkt till en näringsidkare högre upp i kedjan med krav. Om ansvaret däremot är subsidiärt kan arbetstagaren rikta sitt krav mot en sådan näringsidkare först sedan det visat sig att arbetsgivaren inte kan fullgöra sin förpliktelse.
Det kan anföras skäl för ett subsidiärt ansvar. Det får anses vara en allmän princip att det är arbetsgivaren som är ansvarig för att betala anställdas löner. Det kan framstå som rimligt att en arbetstagare först uttömmer möjligheterna att få ut sin lön från den egna arbetsgivaren innan arbetstagaren ska kunna vända sig uppåt i entreprenadkedjan med sitt krav. Uppdragsgivares ansvar är subsidiärt i lagen (2013:644) om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i Sverige, den lag genom vilken sanktionsdirektivet genomförts.
Det finns dock skäl att i detta sammanhang överväga en annan modell än vad som använts vid genomförande av sanktions- direktivet. De praktiska möjligheterna för en utstationerad arbetstagare att utkräva sin lön med stöd av entreprenörsansvaret får i många fall antas vara små om det ska krävas att arbetstagaren först visar att arbetsgivaren inte kan betala lönefordran. Om det förutsätts att arbetstagaren ska ha en exekutionstitel krävs det att den utstationerade arbetstagaren t.ex. har ett utslag i mål om betalningsföreläggande utfärdat av Kronofogdemyndigheten eller motsvarande enligt utländsk rätt, alternativt stämmer sin arbetsgivare i domstol. Sådana processer för att utverka en exekutionstitel kan bli långdragna. Det kan förmodas att den utstationerade arbetstagaren normalt sett saknar kunskap om det svenska systemet. Dessa förhållanden kan bidra till att en process i Sverige tar ännu längre tid.
Övervägande skäl talar för att ansvaret bör vara primärt. Arbetstagaren bör kunna vända sig direkt till en entreprenör med sitt krav utan att först framställa kravet mot arbetsgivaren.
Ansvaret bör realiseras om arbetstagaren inte får lön av sin arbetsgivare när lönen förfaller till betalning, oavsett skälet därtill. Det bör för arbetstagaren kunna vara tillräckligt tydligt vid vilken
tidpunkt lönen förfaller. Arbetsgivare har nämligen enligt upplys- ningsdirektivet (rådets direktiv 91/533/EEG av den 14 oktober 1991 om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler som är tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsför- hållandet) skyldighet att informera arbetstagaren om bl.a. vilken lön arbetstagaren har rätt till och hur ofta lönen ska betalas ut. Upplysningsdirektivet har i svensk rätt genomförts i 6 c–e §§ anställningsskyddslagen. Enligt rapporter gjorda av eller på uppdrag av kommissionen har direktivet genomförts också i de andra medlemsstaterna (Commission Staff Report on the Implementation of Directive 91/533/EEC och Studies on the implementation of Labour Law Directives in the enlarged European Union: Directive 91/533/EC on an employer’s obligation to inform employees of the conditions applicable to the contract or employment relationship – Synthesis Report).
Ett sådant primärt ansvar innebär ett effektivt skydd för en ar- betstagare som inte får sin lön av arbetsgivaren. Det innebär också ett starkt incitament för entreprenörer att iaktta noggrannhet vid anlitande av underentreprenörer och att vidta åtgärder för att för- säkra sig om att underentreprenörerna sköter sina åtaganden.
Ett primärt ansvar överensstämmer också med de system som finns i Norge och Tyskland. Lösningen innebär visserligen att entreprenörsansvaret vid utstationering konstrueras annorlunda i detta avseende än entreprenörsansvaret enligt lagen om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av utlänning som inte har rätt att vistas i Sverige. Det utgör dock inte något avgörande skäl mot förslaget.
Ett primärt entreprenörsansvar får anses vara en proportionell åtgärd, särskilt mot bakgrund av att det också föreslås en möjlighet till ansvarsfrihet för entreprenörer som vidtagit rimliga kontrollåt- gärder, vilket utvecklas i avsnitt 4.9.
4.7 Regressrätt, invändningar m.m.
Förslag: En arbetsgivares eller en uppdragsgivares regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon fullgör sitt entrepre- nörsansvar ska också omfatta skatt och avgifter till det allmänna. Bedömning: En uppdragsgivare, mot vilken krav om entre- prenörsansvar framställs av en arbetstagare, bör ha regressrätt mot arbetsgivaren och mot övriga uppdragsgivare som omfattas av entreprenörsansvaret. Även den entreprenör som på grund av sitt regressansvar ersatt en entreprenör som betalat enligt entre- prenörsansvaret bör ha regressrätt mot arbetsgivaren.
Xxxxxxxxxxxxxxxxxx uppdragsgivare bör kunna göra samma invändningar gällande som arbetsgivaren hade kunnat göra.
Ett entreprenörsansvar av det slag som behandlas i denna promemoria kan sägas utgöra ett primärt medansvar. Entreprenörs- ansvaret bör ha samma fordringsrättsliga verkningar som gäller vid andra former av medansvar, såsom t.ex. vid styrelseledamots per- sonliga betalningsansvar (se 25 kap. 18 § aktiebolagslagen [2005:551]) och bolagsmäns solidariska ansvar för bolagets för- pliktelser (se 2 kap. 20 § lagen [1980:1102] om handelsbolag och enkla bolag). Av detta följer att en entreprenör som enligt entre- prenörsansvaret betalar ersättning till en underentreprenörs arbetstagare bör ha regressrätt mot underentreprenören, dvs. arbetsgivaren. Den som har betalat enligt entreprenörsansvaret bör också ha regressrätt i förhållande till andra entreprenörer, som ansvarar enligt entreprenörsansvaret. Även den entreprenör som på grund av sitt regressansvar ersatt en entreprenör som betalat enligt entreprenörsansvaret bör ha regressrätt mot arbetsgivaren (se t.ex. NJA 2009 s. 221). Denna regressrätt får alltså anses följa av allmänna fordringsrättsliga principer. Av samma skäl bör en entreprenör, mot vilken krav framställs av en arbetstagare, som utgångspunkt kunna göra samma invändningar gällande som arbetsgivaren hade kunnat göra mot arbetstagaren. Detsamma bör gälla en entreprenör som mottar ett regresskrav från en annan entreprenör.
Som behandlas i avsnitt 4.14 kan en entreprenör som ska betala ersättning enligt entreprenörsansvaret också vara skyldig att göra skatteavdrag för arbetstagarens inkomstskatt och betala vissa
4.8 Förfarande och preskription
Förslag: En uppdragsgivares entreprenörsansvar ska upphöra om inte denne får ett skriftligt krav om ansvaret inom tre månader från det att arbetstagarens lön förföll till betalning. Entreprenörsansvaret ska även upphöra om talan om sådant ansvar inte väcks inom tolv månader från det att lönen förföll till betalning.
En uppdragsgivares regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon som omfattas av entreprenörsansvaret fullgör mer än sin andel av arbetstagarens anspråk ska upphöra om inte talan om sådant ansvar väcks inom 24 månader från det att anspråket fullgjordes.
En uppdragsgivare som ett krav om entreprenörsansvar har framställts mot ska så snart som möjligt och senast inom två veckor från det att uppdragsgivaren fick kravet underrätta övriga uppdragsgivare som omfattas av entreprenörsansvaret. Om uppdragsgivaren inte gör detta ska den inte ha någon regressrätt mot den eller de uppdragsgivare som inte har underrättats.
Entreprenören bör ha fått ett skriftligt krav inom tre månader från förfallodagen
Tillämpningsdirektivet reglerar inte förfarandet när entreprenörs- ansvaret ska realiseras. Det kan dock behövas vissa bestämmelser om förfarandet för att systemet ska fungera på avsett sätt.
För att en entreprenör ska bli betalningsskyldig bör det krävas att arbetstagaren riktar krav mot entreprenören. Det bör alltså krävas en viss aktivitet från arbetstagaren som inte fått lönen på förfallodagen och som önskar göra entreprenörsansvaret gällande. Det bör vidare gälla en tidsfrist inom vilken kravet mot
entreprenören ska göras gällande. Arbetstagaren bör naturligtvis vara oförhindrad att framställa krav mot flera entreprenörer.
En sådan frist bör vara tillräckligt lång så att arbetstagaren har nog med tid för att tillvarata sina intressen. Det är också rimligt att en arbetstagare som inledningsvis utgår från att den uteblivna lönen beror på ett förbiseende från arbetsgivarens sida och ger denne viss tid att rätta till misstaget inte av den anledningen går miste om sin möjlighet att göra entreprenörsansvaret gällande. Det kan också vara så att arbetstagaren får lön i rätt tid men att lönen är för låg. Det kan då ta lite tid för arbetstagaren att upptäcka det förhållan- det. Arbetstagaren kan behöva ta hjälp av sin arbetstagarorganisat- ion eller annat juridiskt bistånd för att tillvarata sina rättigheter. Det kan vidare antas att utstationerade arbetstagare, som inte nödvändigtvis är bekanta med det svenska rättssystemet och som dessutom kanske inte behärskar det svenska språket till fullo, kan behöva viss tid för att kunna tillvarata sina intressen.
För entreprenören kan det dock vara viktigt att fristen inte är för lång. Entreprenören bör inom rimlig tid få klart för sig om entreprenörsansvaret kommer att göras gällande.
Fristen bör bestämmas till tre månader. Det får anses vara en rimlig avvägning mellan arbetstagarens och entreprenörens in- tresse. Det motsvarar också vad som gäller i Norge.
Kravet mot entreprenören bör vidare vara skriftligt. Det fram- står som naturligt att arbetstagaren i samband med kravet mot entreprenören bifogar de dokument som arbetstagaren har till stöd för kravet, såsom anställningsavtal, tidrapporter och liknande. Någon regel om detta bör dock inte införas.
Om inte entreprenören får del av kravet inom fristen bör detta innebära att arbetstagaren är förhindrad att framställa kravet, dvs. att kravet enligt entreprenörsansvaret är preskriberat.
Den avgörande tidpunkten bör vara då entreprenören får det skriftliga kravet. Begreppet bör ha samma innebörd som det har i 5 § 2 preskriptionslagen (1981:130). Det bör alltså krävas att det skriftliga kravet har kommit entreprenören till handa. Arbetstagaren bör alltså stå risken för att ett brev med ett krav inte når entreprenören. Det bör inte ställas något krav på att entreprenören efter att ha tagit emot brevet också rent faktiskt har tagit del av dess innehåll (se t.ex. rättsfallet NJA 2012 s. 172).
Det kan också nämnas att lönefordran givetvis bör kunna göras gällande mot arbetsgivaren även efter det att tremånadersfristen mot entreprenören gått ut. Att fordran på grund av entreprenörs- ansvaret preskriberas bör alltså inte innebära att lönefordran (huvudfordran) preskriberas (jfr prop. 1979/80:119 s. 77).
Det förhållandet att arbetstagarens krav mot någon av upp- dragsgivarna preskriberas bör inte ha den verkan som anges i 9 § preskriptionslagen, att var och en av de andra endast svarar för sin andel. Det bör alltså inte vara nödvändigt att arbetstagaren vänder sig till alla de uppdragsgivare som omfattas av entreprenörsansvaret för att bevara sin rätt att av en uppdragsgivare utkräva hela beloppet. Arbetstagaren bör kunna utkräva hela beloppet av en uppdragsgivare, även om arbetstagarens krav mot övriga uppdrags- givare skulle ha preskriberats. Det bör inte heller vara nödvändigt att arbetstagaren framställt krav mot alla uppdragsgivare för att den regressrätt som uppdragsgivarna har emellan sig ska bevaras. 9 § preskriptionslagen torde inte vara tillämplig på den situationen, eftersom entreprenörsansvaret inte är något uppdragsgivarna åtagit sig eller genom en dom förpliktats till. Beträffande sådana fordringar som inte omfattas av 9 § preskriptionslagen gäller att preskription i förhållande till en gäldenär (i detta fall en uppdrags- givare) inte inverkar på övriga gäldenärers (uppdragsgivares) betalningsskyldighet utan endast får till följd att borgenärens (arbetstagarens) betalningsrätt mot den berörde gäldenären (upp- dragsgivaren) går förlorad (se Lindskog, Preskription, 3:e uppl., s. 533).
Xxxxx mot uppdragsgivaren bör väckas inom tolv månader från förfallodagen
En arbetstagare som framställt krav mot en entreprenör inom tremånadersfristen bör naturligtvis ha möjlighet att få sitt krav prövat i domstol. För att entreprenören inte ska behöva sväva i osäkerhet om huruvida arbetstagaren avser att kräva in fordran i domstol bör det anges en tidsfrist inom vilken arbetstagaren ska väcka talan. Den tidsfristen bör vara lång nog för att arbetstagaren ska ha möjlighet att föra förhandlingar med entreprenören om att nå en överenskommelse i godo. Det bör också finnas tillräckligt mycket tid för andra aktörer i entreprenadkedjan att delta i
diskussioner om hur den uppkomna tvisten bör lösas. Samtidigt bör fristen inte vara så lång att den innebär att en entreprenör mot vilken krav framställts alltför länge svävar i ovisshet. En tidsfrist på tolv månader från lönens förfallodag framstår som lämplig.
Väcker arbetstagaren inte talan inom tolvmånadersfristen bör arbetstagaren förlora rätten till talan. Kravet mot entreprenören bör alltså i sådant fall vara preskriberat.
Uppdragsgivaren bör underrätta övriga uppdragsgivare om kravet inom två veckor
I en entreprenadkedja där flera uppdragsgivare kan komma att bli föremål för krav enligt entreprenörsansvaret kan det vara svårt för dessa att kontrollera om det har betalats ut något av någon annan i kedjan. Det är viktigt för uppdragsgivarna i kedjan att ha tillräcklig information om framställda krav och gjorda utbetalningar, inte minst för att förhindra att dubbla utbetalningar görs. Det finns därför skäl att ålägga en uppdragsgivare som mottar ett krav enligt entreprenörsansvaret att underrätta övriga uppdragsgivare, som omfattas av entreprenörsansvaret, om detta. Underrättelsen bör göras så snart som möjligt och senast inom en viss angiven tidsfrist. Det är lämpligt att bestämma tidsfristen för underrättelse till två veckor från det att uppdragsgivaren fick kravet.
Det bör knytas en rättslig följd till underlåtenhet att lämna sådan underrättelse. En uppdragsgivare som inte underrättar en annan uppdragsgivare om att krav framställts bör gå miste om den regressrätt som annars kunnat riktas mot den andra uppdragsgivaren.
En sådan ordning kan antas vara ett ytterligare incitament för inblandade aktörer att se till att det finns väl fungerande informationskanaler i en entreprenadkedja.
En uppdragsgivares regressansvar bör upphöra om inte talan väcks inom 24 månader
Om en uppdragsgivare som mottagit krav enligt entreprenörs- ansvaret underrättar övriga uppdragsgivare som ansvarar bör dessa, som behandlas ovan, kunna bli skyldiga att regressvis ersätta sin
andel av vad uppdragsgivaren betalat till arbetstagaren. Om det inte införs någon särskild reglering om när detta regressansvar upphör skulle allmänna preskriptionsbestämmelser gälla. Det skulle inne- bära att regressfordran preskriberas tio år efter tillkomsten, om inte preskriptionen avbryts dessförinnan (2 § preskriptionslagen). Det är lämpligt att en uppdragsgivare inte ska behöva sväva i ovisshet så länge om huruvida något regressansvar kommer att göras gällande eller inte. Det bör därför införas en särskild preskriptionsbestäm- melse för en uppdragsgivares regressansvar.
Regressansvaret bör inte preskriberas så snabbt att den upp- dragsgivare som mottagit krav enligt entreprenörsansvaret inte har rimlig möjlighet att använda sig av sin regressrätt. Det kan dröja upp till ett år innan arbetstagaren väcker talan mot uppdragsgivaren som mottagit krav enligt entreprenörsansvaret. Därefter bör upp- dragsgivaren ha möjlighet att vända sig till arbetsgivaren med regresskrav. Det framstår som naturligt att uppdragsgivaren vänder sig mot en annan uppdragsgivare först om det inte går att få betalt av arbetsgivaren. Det bör beaktas att en process mot arbetsgivaren kan ta viss tid i anspråk.
Sammantaget framstår 24 månader som en lämplig tidsperiod. En uppdragsgivares regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon som omfattas av entreprenörsansvaret fullgör mer än sin andel av arbetstagarens anspråk bör alltså upphöra om inte talan om sådant ansvar väcks inom 24 månader från det att anspråket fullgjordes. Någon särskild preskriptionsregel bör inte införas be- träffande arbetsgivarens regressansvar.
Någon betalningsfrist för uppdragsgivaren bör inte införas
En särskild fråga är om det bör införas någon särskild betalnings- frist för uppdragsgivaren. Det finns förvisso fördelar med att ge en uppdragsgivare en viss respit att betala ett krav enligt entreprenörs- ansvaret. Om arbetstagarens krav mot uppdragsgivaren beror på ett missförstånd kan detta klaras ut. Uppdragsgivaren har då också möjlighet att sätta press på arbetsgivaren att göra rätt för sig. Det är emellertid också viktigt att arbetstagaren så snabbt som möjligt kan få ut rätt lön, något som en respit för uppdragsgivaren kan antas motverka. Sammantaget bör det inte införas någon frist inom
4.9 Rimliga kontrollåtgärder
Förslag: En uppdragsgivare som har vidtagit rimliga kontrollåtgärder och som inte inser eller har skälig anledning att anta att arbetsgivaren underlåter att fullgöra sin skyldighet att betala lön, ska inte vara ansvarig enligt entreprenörsansvaret och ska inte heller ha något sådant regressansvar som kan ha aktualiserats genom att någon som omfattas av entreprenörsan- svaret fullgör mer än sin andel av arbetstagarens anspråk.
Direktivets bestämmelse och dess tolkning
Enligt artikel 12.5 i tillämpningsdirektivet får medlemsstaterna föreskriva att en entreprenör som har uppfyllt skyldigheten att vidta rimliga kontrollåtgärder enligt nationell rätt inte ska hållas ansvarig. Det är dock inte obligatoriskt för medlemsstaterna att införa någon sådan regel. Enligt skäl 37 i samma direktiv bör dessa kontrollåtgärder definieras i enlighet med nationell rätt utifrån de särskilda omständigheterna i den berörda medlemsstaten. Åtgärderna får bl.a. innefatta att entreprenören vidtagit åtgärder för att dokumentera fullgörandet av administrativa krav och kontrollåtgärder, så att det effektivt kan övervakas att gällande be- stämmelser om utstationering av arbetstagare följs. Enligt skäl 37 kan innebörden av en sådan bestämmelse vara att en entreprenör under vissa omständigheter inte bör bli ansvarig eller att ansvaret begränsas om entreprenören vidtagit rimliga kontrollåtgärder.
I tillämpningsdirektivet används formuleringen ”skyldigheten att vidta rimliga kontrollåtgärder enligt nationell rätt” och på engelska ”due diligence obligations as defined by national law”. Enligt tillämpningsdirektivets ordalydelse får ansvarsfrihet före- skrivas i alla de fall då rimliga kontrollåtgärder vidtagits. Det fram- går inte av artikel 12.5 om det ska ha någon betydelse för ansvaret
om kontrollåtgärderna har lett till något resultat i det enskilda fallet.
I artikel 8.3 i sanktionsdirektivet finns motsvarande formulering som i tillämpningsdirektivet. I samband med genomförandet av sanktionsdirektivet bedömde regeringen att formuleringen i artikel 8.3 i sanktionsdirektivet inte kunde anses innebära en förpliktelse för medlemsstaterna att föreskriva en skyldighet för uppdragsgivare att vidta kontrollåtgärder. Enligt regeringen fanns det inte heller någon skyldighet för medlemsstaterna att i sin lagstiftning närmare ange vilka kontrollåtgärder som ska vidtas för att undgå ansvar. Enligt regeringen skulle det inte heller vara lämpligt eftersom omständigheterna kan variera mycket från fall till fall (prop. 2012/13:125 s. 110 f.). Samma bedömning bör göras nu när det gäller tolkningen av artikel 12.5 i tillämpningsdirektivet.
En uppdragsgivare som vidtagit rimliga kontrollåtgärder bör vara fri från ansvar
Det kan anföras skäl såväl för att ansvaret ska vara strikt som för en möjlighet till ansvarsfrihet.
För ett strikt ansvar talar särskilt följande. En möjlighet till an- svarsfrihet för uppdragsgivare som vidtagit rimliga kontrollåtgärder kan leda till att många uppdragsgivare mot krav på entreprenörsan- svar invänder att de vidtagit sådana åtgärder. Sådana invändningar kan leda till tvister och domstolsprövningar rörande frågan om rimliga kontrollåtgärder vidtagits eller inte. Processer av det slaget kan dra ut på tiden och utgången torde i många fall vara xxxxx. Det kan leda till ett mindre effektivt system, även om entreprenörens invändning inte vinner framgång i en eventuell domstolsprövning. I de fall en entreprenör anses ha vidtagit rimliga kontrollåtgärder bortfaller entreprenörsansvaret och därmed också arbetstagarens möjlighet att kräva betalt från entreprenören. En möjlighet till ansvarsfrihet skulle därmed kunna försvåra för arbetstagarna att få ut sin lön.
De nackdelar en möjlighet till ansvarsfrihet kan innebära upp- vägs av flera fördelar med en sådan möjlighet.
Det är viktigt med balans i systemet som helhet. I denna promemoria föreslås ett primärt ansvar, se avsnitt 4.6. Det innebär att arbetstagaren kan vända sig direkt till entreprenören utan att
först uttömma möjligheterna att få ut lönen från arbetsgivaren. Särskilt mot den bakgrunden framstår det som rimligt att en entreprenör som gjort rimliga kontrollåtgärder har någon möjlighet att undgå ansvar.
Det framstår också som rimligt att en näringsidkare som gjort vad som kan begäras av denne inte ska drabbas av oförutsebara krav. En möjlighet till ansvarsfrihet kan alltså förespråkas ur ett rättssäkerhetsperspektiv. En sådan möjlighet finns beträffande det solidariska ansvar för uppdragsgivare avseende lön och annan ersättning som regleras i lagen om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i Sverige.
Det framstår som särskilt angeläget att mindre företag, för vilka förekomsten av ett entreprenörsansvar kan te sig särskilt betung- ande, har möjlighet att undkomma ansvar om de har gjort vad som kan anses ankomma på dem.
En möjlighet till ansvarsfrihet kan leda till att entreprenörer får ett ökat incitament att faktiskt vidta kontrollåtgärder. Utan en möjlighet till ansvarsfrihet kan entreprenören komma att stå för ansvaret, även om entreprenören vidtagit omfattande åtgärder. Det skulle kunna ha den effekten på vissa entreprenörer att de i stället avstår från åtgärderna. Det kan visserligen inte helt uteslutas att också ett strikt ansvar kan innebära ett incitament för vissa entreprenörer att vidta kontrollåtgärder. Det framstår dock ändå som mer troligt att entreprenörer väljer att i större utsträckning vidta kontrollåtgärder om det kan innebära en ansvarsfrihet. En möjlighet till ansvarsfrihet kan således förväntas leda till att fler kontrollåtgärder vidtas.
Mot denna bakgrund bör det införas en möjlighet till ansvarsfri- het för den entreprenör som vidtagit rimliga kontrollåtgärder.
Möjligheten till ansvarsfrihet bör finnas både för den entrepre- nör till vilken arbetsgivaren är en direkt underentreprenör och för entreprenörerna högre upp i kedjan. Det bör alltså inte göras någon skillnad på ansvaret mellan företag i olika led av kedjan. Som fram- går i avsnitt 4.4 bör en näringsidkare inte ansvara för lönen till en arbetstagare hos ett företag högre upp i kedjan, vilket innebär att frågan om huruvida näringsidkaren vidtagit rimliga kontrollåtgärder inte blir aktuell beträffande näringsidkarens upp- dragsgivare eller andra entreprenörer högre upp i kedjan.
Entreprenören bör ha bevisbördan för att rimliga kontrollåtgär- der har vidtagits.
En särskild fråga är vad som bör gälla om entreprenören vidtar rimliga kontrollåtgärder och det därvid framkommer tecken på att en underentreprenör brustit eller kan förväntas brista i skyldig- heten att betala lön till utstationerade arbetstagare. Direktivtexten är otydlig avseende entreprenörens ansvar i sådana situationer. Som den aktuella artikeln i direktivet är utformad framstår det som om en entreprenör som har vidtagit rimliga kontrollåtgärder alltid ska uppnå frihet från ansvar. Artikel 12.5 i tillämpningsdirektivet liknar i detta avseende artikel 8.3 i sanktionsdirektivet. Vid genomförandet av det direktivet påpekade Lagrådet att en uppdragsgivare som har vidtagit rimliga kontrollåtgärder och därigenom upptäckt oegentligheter, men ändå valt att anlita underentreprenören, inte bör undgå ansvar. Lagreglerna utformades i enlighet med Lagrådets synpunkter (prop. 2012/13:125 s. 110 f.). Liknande överväganden gör sig gällande i detta sammanhang. Med beaktande av tillämpningsdirektivets syfte och utformningen av direktivet i övrigt får det närmast framstå som en självklarhet att en entreprenör som känner till oegentligheter av visst slag hos en underentreprenör inte bör undgå ansvar endast därför att kontrollåtgärder vidtagits. Om kontrollen visar eller ger skälig anledning att anta att underentreprenören inte betalar ut rätt lön till utstationerade arbetstagare bör entreprenören inte kunna undgå ansvar på denna grund.
En näringsidkare som på denna grund inte är ansvarig bör inte heller vara ansvarig för en regressfordran från en annan näringsidkare som har betalat enligt entreprenörsansvaret.
Vad som kan utgöra rimliga kontrollåtgärder
Det är inte möjligt att uttömmande ange vad som kan utgöra rim- liga kontrollåtgärder. Vilka kontroller som en entreprenör behöver göra för att undgå det aktuella ansvaret måste avgöras från fall till fall.
Det bör ofta kunna ställas högre krav på kontroller när ett företag anlitar en underentreprenör för första gången än när företaget tidigare har haft en affärsförbindelse med en
underentreprenör. Vidare kan en entreprenör behöva göra grundligare kontroller om en underentreprenör erbjuder ett uppseendeväckande lågt pris. De särskilda kontrollerna kan också variera beroende på vilken kontakt som entreprenören har med underentreprenörens anställda. Om det i ett underentreprenadförhållande finns tecken på att en under- entreprenör tidigare underlåtit att betala ut rätt löner eller det i övrigt förekommit ekonomiska oegentligheter kan det ställas krav på entreprenören att vidta ytterligare kontrollåtgärder för att undgå ansvar.
Som framgår i avsnitt 4.14 kan en arbetstagare som utstationeras till Sverige, beroende på omständigheterna, vara skyldig att betala skatt här. Utstationerade arbetstagare kan också tillhöra det svenska socialförsäkringssystemet. Utstationerande arbetsgivare kan alltså vara skyldiga att göra avdrag för preliminär skatt respektive betala arbetsgivaravgifter. Detta torde kunna bli aktuellt främst vid utstationeringar som varar längre i tiden. Beroende på omständigheterna kan det mot denna bakgrund finnas skäl för entreprenörer högre upp i kedjan att kontrollera om underentreprenörer längre ned i kedjan uppfyllt tillämpliga regler i fråga om inbetalning av arbetsgivaravgifter och avdrag för preliminär skatt.
Arbetsgivare som ska vara registrerade som arbetsgivare i Sverige ska varje månad lämna en skattedeklaration till Skatteverket. Denna ska innehålla uppgift om den sammanlagda ersättning för vilken arbetsgivaren är skyldig att betala arbetsgivaravgifter och om periodens sammanlagda avgifter. Ett företag som överväger att anlita en underentreprenör kan genom att jämföra de lönesummor som underentreprenören deklarerar till Skatteverket med antalet anställda hos underentreprenören få en uppfattning om denne betalar föreskrivna arbetsgivaravgifter. En sådan åtgärd kan i vissa fall anses som rimlig (jfr prop. 2012/13:125 s. 111).
Den som inom ramen för entreprenörsansvaret har att kontrollera en näringsidkare kan vända sig till Skatteverket med frågor rörande näringsidkaren. Skatteverket har en särskild verksamhet som syftar till att underlätta för företag som anlitar entreprenörer och underentreprenörer att försäkra sig om att dessa sköter sin redovisning och betalar skatter och avgifter.
Verksamheten kallas Förebyggande information. Skatteverket har inom ramen för den verksamheten tagit fram en broschyr med information till dem som anlitar entreprenörer och underentreprenörer och en blankett för att begära offentliga uppgifter från Skatteverket om ett visst företag eller en viss person. Den som skickar in blanketten får information om huruvida den person eller det företag som begäran avser är registrerad i organisationsnummerregistret, är registrerad som arbetsgivare och är registrerad för mervärdesskatt och för F-skatt. Uppgift lämnas också om vilka arbetsgivaravgifter som det berörda företaget betalat för var och en av de senaste tre månaderna. Vidare lämnas information om restförda skulder avseende skatter och avgifter.
Att märka är dock att en utstationerande arbetsgivare inte nödvändigtvis omfattas av skyldigheter att betala skatter och avgifter i Sverige. Detta bör få betydelse för bedömningen av om inhämtande av information från Skatteverket i det enskilda fallet kan anses utgöra rimliga kontrollåtgärder. Om den utstationerande arbetsgivaren t.ex. inte är skyldig att betala arbetsgivaravgifter i Sverige ger en kontroll avseende inbetalda avgifter inte någon ledning för bedömningen av om arbetsgivaren uppfyllt sina skyldigheter i förhållande till arbetstagarna. Om arbetsgivaren däremot är registrerad som arbetsgivare i Sverige bör en sådan kontroll kunna ha betydelse vid bedömningen av om rimliga kontrollåtgärder vidtagits.
Rimliga kontrollåtgärder bör också kunna innefatta kontakt med t.ex. Arbetsmiljöverket och Kronofogdemyndigheten i Sverige samt med relevanta arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer. Som ett led i kontrollen bör kunna ingå att undersöka om det utstation- erande företaget uppfyllt skyldigheterna att anmäla utstationer- ingen till Arbetsmiljöverket.
Vidare kan en uppdragsgivare skaffa sig bättre insyn i förhållan- dena hos anlitade underentreprenörer samt hos underentreprenörer i senare led genom bestämmelser i underentreprenadavtalen.
Den omständigheten att en entreprenör en gång har vidtagit rimliga kontrollåtgärder behöver inte innebära att entreprenören för all tid framöver har uppfyllt sin kontrollskyldighet. Eventuellt tillkommande kännedom om olika förhållanden bör kunna medföra krav på att entreprenören genomför ytterligare kontroller för att undgå aktuellt ansvar.
4.10 Avvikelser i kollektivavtal
Förslag: Ett avtal ska vara ogiltigt i den mån det avviker från reglerna om entreprenörsansvar.
Genom kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation ska det dock få göras avvikelser från lagreglerna om entreprenörsansvar, om det är förenligt med tillämpningsdirektivet.
Avvikelser från entreprenörsansvaret bör få göras i kollektivavtal
Tillämpningsdirektivet behandlar inte frågan om det kan vara tillåtet att göra avvikelser från ett entreprenörsansvar genom avtal, dvs. om entreprenörsansvaret kan vara dispositivt. Utformningen av artikel 12 i tillämpningsdirektivet får tolkas så att den inte för- hindrar medlemsstaterna att göra nationella regler om entre- prenörsansvar dispositiva, så länge som den ordning som blir resultatet av parternas avvikande avtal är förenlig med tillämpningsdirektivet.
En utgångspunkt för den svenska arbetsmarknadsmodellen är att arbetsmarknadens parter utövar stort inflytande och att kollektivavtal har en central ställning i regleringen på arbetsmarknaden. En möjlighet för arbetsmarknadens parter att genom kollektivavtal avvika från reglerna om entreprenörsansvar ligger i linje med den svenska modellen.
Det finns vidare fördelar med en sådan ordning i detta samman- hang. Genom kollektivavtalsreglering har parterna möjlighet att enas om en reglering som bäst passar inom det aktuella avtalsområdet.
Entreprenörsansvaret syftar till att säkerställa att utstationerade arbetstagare får lön. Reglerna ger alltså arbetstagarna ett viktigt skydd. När det gäller sådana regler måste det säkerställas att avvikelser inte görs alltför lättvindigt. Entreprenörsansvaret bör
därför vara semidispositivt på så sätt att det krävs att kollektiv- avtalet ska ha slutits eller godkänts av en arbetstagarorganisation på central nivå. Därigenom säkerställs att arbetstagarperspektivet be- aktas på ett lämpligt sätt.
I tillämpningsdirektivet anges vissa ramar för vilka regler om entreprenörsansvar medlemsstaterna får införa med stöd av artikel 12. Av artikel 12.1 följer att åtgärderna ska vila på icke- diskriminerande och proportionerlig grund. Den möjlighet att föreskriva striktare ansvarsbestämmelser som ges i artikel 12.4 är vidare begränsad till åtgärder som är icke-diskriminerande och proportionella. Enligt artikel 12.6 får, i stället för ett entreprenörsansvar, andra lämpliga åtgärder vidtas, om det sker i enlighet med unionsrätten och nationell rätt.
En möjlighet för parterna att avvika från de nationella reglerna om entreprenörsansvar bör mot denna bakgrund begränsas på så sätt att det resultat som parternas avtal innebär är förenligt med tillämpningsdirektivet. Parterna bör, inom de ramar som tillämp- ningsdirektivet och svensk rätt ger, ges möjlighet att i kollektivavtal träffa avtal om andra åtgärder än det entreprenörsansvar som föreslås i denna promemoria. Det bör kunna vara fråga om kollektivavtalslösningar som ligger nära det entreprenörsansvar som föreslås införas i lagstiftning. Det bör också kunna vara fråga om andra åtgärder, så länge det är fråga om sådana andra lämpliga åtgärder som avses i artikel 12.6 och som i ett direkt underentreprenörsförhållande möjliggör effektiva och proportionerliga sanktioner mot entreprenören i syfte att komma tillrätta med bedrägerier och missbruk.
I vissa arbetsrättsliga lagar med EU-anknytning finns bestäm- melser av innebörd att avtal ska vara ogiltiga i den utsträckning de innebär att mindre förmånliga villkor ska tillämpas för arbetstagarna än som följer av ett visst EU-direktiv. En sådan lagstiftningsmodell är lämplig för s.k. minimidirektiv. Tillämp- ningsdirektivets bestämmelser om entreprenörsansvar kan sägas kräva ett visst lägsta skydd för arbetstagare samtidigt som direktivet sätter gränser för hur långtgående åtgärderna får vara. Åtgärderna ska t.ex. vila på icke-diskriminerande och proportion- erlig grund.
Mot denna bakgrund bör spärren för dispositiviteten hänföra sig till överenskommelsens förenlighet med tillämpningsdirektivets
bestämmelser och inte till frågan om för vem villkoren är mest förmånliga. Den valda lösningen innebär att parterna får så stort utrymme att träffa kollektivavtal som avviker från lagreglerna om entreprenörsansvar som tillämpningsdirektivet tillåter.
Kollektivavtalsbestämmelser avseende entreprenörsansvar som inte är förenliga med tillämpningsdirektivet bör vara ogiltiga. Detsamma bör gälla avtal om avvikelser som inte görs i kollektiv- avtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorgani- sation.
Vilka som bör vara bundna av kollektivavtalsbestämmelserna
Kollektivavtal om entreprenörsansvar aktualiserar vissa särskilda frågor, bl.a. vad gäller vilka aktörer som behöver vara bundna av avtalen.
Det finns begränsningar om vad avtalsparter kan komma över- ens om när det gäller någon som inte omfattas av avtalet. Vissa avtal som är gynnande för tredje man, t.ex. förmånstagare i ett försäkringsavtal, godtas. Saken är annorlunda när det gäller avtal som innebär en nackdel för tredje man. En annan faktor som kan komplicera tillämpningen av ett semidispositivt entreprenörsansvar är att arbetstagare som inte är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen, enligt svensk rätt, inte är bundna av kollektivavtalet. Fråga kan också uppkomma vilken betydelse det bör ha, bl.a. i regresshänseende, att en eller flera entreprenörer i kedjan inte är bundna av kollektivavtalet.
Några problem i dessa avseenden bör inte inträda om arbetsgi- varen och samtliga ansvariga entreprenörer är bundna av kollektivavtalet och arbetstagaren är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen.
Det skulle kunna övervägas att särskilt reglera frågan om vilken bundenhet som krävs för att entreprenörsansvaret ska kunna göras gällande i det enskilda fallet. Det skulle kunna övervägas att reglera i vilken mån entreprenörerna i entreprenadkedjan ska vara bundna av kollektivavtalet för att det ska tillämpas.
Ett alternativ skulle också kunna vara att låta utstationerade arbetstagare bli bundna av kollektivavtalsbestämmelser som inne- bär avvikelser från lagreglerna om entreprenörsansvar, oavsett om
arbetstagarna är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorgani- sationen eller inte. En sådan reglering om utanförstående arbetsta- gares bundenhet av kollektivavtalsbestämmelser om entreprenörs- ansvar skulle dock inte lösa alla svårigheter som kan uppkomma vid tillämpningen av ett semidispositivt entreprenörsansvar. I stället väcker en sådan reglering andra frågetecken.
Det framstår därför som mindre lämpligt att alls reglera frågan om vilka aktörer som behöver vara bundna av ett kollektivavtal med avvikelser från lagreglerna om ett entreprenörsansvar. Det är svårt att överblicka konsekvenserna av en sådan reglering. Frågan om olika aktörers bundenhet torde kunna ha olika bäring på olika avtalskonstruktioner.
Sammantaget framstår det som lämpligast att låta frågan om i vilken mån de olika aktörerna måste vara bundna av kollektivavtalet avgöras av de regler och principer som redan gäller för avtal i allmänhet och kollektivavtal i synnerhet. Det är inte möjligt att fullständigt ange hur frågan ska besvaras för olika avtalskonstruktioner. Dessa frågor får lämnas till parterna och ytterst till rättstillämpningen.
Innehållet i kollektivavtal om entreprenörsansvar
Ett semidispositivt entreprenörsansvar aktualiserar också frågor som rör innehållet i kollektivavtalsbestämmelserna. System som syftar till att garantera anställdas rätt till lön bör som utgångspunkt kunna vara sådant som kan regleras i kollektivavtal, dvs. anställningsvillkor för arbetstagare eller förhållandet i övrigt mellan arbetsgivare och arbetstagare. Att någon annan än arbetsgivaren kan göras ansvarig för utbetalning av lönen bör inte i sig utesluta att saken regleras i kollektivavtal. Huruvida en viss träffad överenskommelse som innebär avvikelser från reglerna om entreprenörsansvar är av sådan art som förutsätts i 23 § medbestämmandelagen får dock avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
Det är inte möjligt att fullständigt ange hur frågan om de olika aktörerna måste vara bundna av kollektivavtalet ska besvaras för olika avtalskonstruktioner. Det är svårt att överblicka vilka problem i dessa avseenden som kan uppkomma. Det är inte möjligt att förutse vilka kollektivavtalsregleringar parterna skulle kunna enas om och hur de skulle bedömas rättsligt. Det kan inte uteslutas att det i vissa situationer skulle kunna bli svårt för en arbetstagare som vill få ut sin lön att veta hur han eller hon ska gå till väga.
Sammantaget bedöms dock skälen för att möjliggöra avvikelser i kollektivavtal från entreprenörsansvaret överväga nackdelarna. De frågor som kan uppkomma får lämnas till parterna och ytterst till rättstillämpningen.
4.11 Ett tänkbart alternativ – tvingande till arbetstagarens fördel
Bedömning: Som alternativ till det i denna promemoria lämnade förslaget med en möjlighet att i kollektivavtal göra avvikelser från reglerna om entreprenörsansvar kan övervägas en ordning där avtal är ogiltiga i den mån de upphäver eller inskränker en utstationerad arbetstagares rättigheter enligt reglerna om entreprenörsansvar eller är oförenliga med tillämpningsdirektivet.
Som framgår i avsnitt 4.10 föreslås det i denna promemoria att det ska vara möjligt för parterna att i kollektivavtal som har slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation göra avvikelser från lagreglerna om entreprenörsansvar, om det är förenligt med tillämpningsdirektivet, oavsett för vem avvikelsen är mest förmånlig.
Det kan dock anföras skäl mot att göra entreprenörsansvaret semidispositivt på ett sådant sätt. Som framgår i avsnitt 4.10 väcker en sådan ordning frågor om bl.a. innehållet i kollektivavtalsbe- stämmelserna och om vilka som behöver vara bundna av dem för att ett kollektivavtalsreglerat entreprenörsansvar ska fungera. Det är svårt att överblicka vilka problem i dessa avseenden som kan
uppkomma. Det är inte möjligt att förutse vilka kollektivavtals- regleringar parterna skulle kunna enas om och hur de skulle bedömas rättsligt. En sådan ordning skulle också i vissa fall kunna innebära att det blir svårt för en arbetstagare som vill få ut sin lön att veta hur han eller hon ska gå till väga.
Mot denna bakgrund kan en alternativ reglering övervägas, som innebär att det inte införs någon möjlighet att avvika från reglerna om entreprenörsansvar i kollektivavtal, i vart fall inte till arbetsta- garnas nackdel. Med en sådan ordning ges parterna inte någon möjlighet att låta kollektivavtalsregleringar träda i stället för lagreglerna om entreprenörsansvar på ett sätt som inskränker eller upphäver arbetstagarnas rättigheter. En sådan alternativ ordning skulle kunna grunda sig på följande resonemang.
En utstationerad arbetstagare som inte får lön av sin arbetsgi- vare bör alltid ha lagens möjligheter att kräva en entreprenör högre upp i kedjan, oavsett vilka avtalslösningar som kan finnas.
Det kan visserligen inte uteslutas att en sådan alternativ modell som här skisseras skulle göra det mindre attraktivt för parterna att träffa kollektivavtal om vad som ska gälla i entreprenadsituationer. Genomslaget av parternas avtalslösningar skulle kunna bli mindre.
En sådan ordning som här skisseras behöver dock inte innebära att parterna är förhindrade att träffa kollektivavtal som rör skydd för arbetstagares lönekrav i entreprenadkedjor eller som på annat sätt kompletterar lagreglerna om entreprenörsansvar. Parterna bör ha en sådan möjlighet, inom de ramar som kan följa av svensk rätt och EU-rätten.
Entreprenörsansvaret innebär en rättighet för arbetstagaren. Arbetstagaren bör dock inte vara förhindrad att använda sig av andra system än ett lagstadgat entreprenörsansvar för att kompensera sig.
Det bör t.ex. kunna vara möjligt att parterna enas om att inrätta en fond ur vilken betalning kan utgå till en arbetstagare i en entreprenadkedja som inte får betalt av sin arbetsgivare. Det bör också vara möjligt för parterna att ordna andra system som kan verka för ordning och reda i entreprenadsituationer och som kan bidra till att skydda arbetstagares löneanspråk.
Det kan visserligen inte uteslutas att det skulle kunna uppstå svårigheter om avtalslösningar finns parallellt med ett lagreglerat
Som framgår i avsnitt 4.5 bör en utstationerad arbetstagare dock inte kunna kräva en entreprenör enligt ett lagreglerat entreprenörsansvar på lön som arbetstagaren redan fått ersatt på annat sätt. Om arbetstagaren med stöd av t.ex. den statliga lönegarantin fått hela eller delar av sin lönefordran ersatt bör alltså arbetstagaren inte kunna kräva en entreprenör på samma belopp. Detsamma bör gälla om arbetstagaren blivit ersatt genom en avtalsbaserad modell.
Sammantaget görs bedömningen att parternas möjlighet att träffa kollektivavtal skulle kunna värnas på ett lämpligt sätt även med det i detta avsnitt skisserade förslaget.
Den ordning som skisseras i detta avsnitt skulle lagtekniskt kunna konstrueras på följande sätt. Bestämmelsen i 7 g § införs inte. I stället införs bestämmelser med följande innebörd. Ett avtal är ogiltigt i den mån det upphäver eller inskränker en utstationerad arbetstagares rättigheter enligt reglerna om entreprenörsansvar (7 a–7 f §§) eller är oförenligt med tillämpningsdirektivet.
4.12 Bevisfrågor
Tillämpningsdirektivet reglerar inte de bevisfrågor som uppstår i ett system med ett entreprenörsansvar. På samma sätt som gäller för svenska arbetstagare som framställer ett krav på lön mot sin arbetsgivare bör utgångspunkten vara att den utstationerade arbetstagaren har bevisbördan för sitt krav enligt reglerna om entreprenörsansvar. Det bör i enlighet därmed åligga arbetstagaren att visa både att förutsättningar för entreprenörsansvar är uppfyllda och att lönefordran är riktig.
Om en entreprenör bestrider kravet och arbetstagaren därefter väcker talan mot entreprenören gäller enligt 35 kap. 1 § rättegångs- balken principen om fri bevisföring och fri bevisvärdering. Målet kommer att handläggas som ett tvistemål vilket innebär att det är det beviskrav som gäller i tvistemål som ska tillämpas.
När det gäller bevisning om vilka arbets- och anställningsvillkor som avtalats mellan den utstationerade arbetstagaren och dennes arbetsgivare finns det anledning att lyfta fram de skyldigheter en