Ansökan om stämning Kärande
Stockholms tingsrätt Box 8307
104 20 STOCKHOLM
Ansökan om stämning Kärande
Konkurrensverket, 103 85 STOCKHOLM
Svarande
1. Alfa Quality Moving AB, 556501-0229, Xxxxxxxxxxxx 00, 000 00 XXXXXXXXX
Ombud: EU-advokaten Xxxxxx Xxxxxx, Gärde Wesslau Advokatbyrå, Kungstorget 2, 411 17 GÖTEBORG
2. NFB Transport Systems AB, 556273-6354, Kumla Gårdsväg 23, 145 63 NORSBORG
3. ICM Kungsholms AB, 556257-2189, Box 8346, 163 08 SPÅNGA
Ombud för 2 och 3: advokaten Xxxxx Xxxxx och jur. kand. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Bergh & Co Advokatbyrå AB, Xxxxxxxxxxxx 0, 000 00 XXXXXXXXX, samt advokaten Xxxx Xxxxxxxxx, Kastell Advokatbyrå AB, Box 0000, 000 00 XXXXXXXXX
Saken
Konkurrensskadeavgift enligt 3 kap 5 § konkurrenslagen (2008:579)
Yrkande
Konkurrensverket yrkar att Stockholms tingsrätt jämlikt 3 kap 5 § konkurrens- lagen (2008:579) förpliktar Alfa Quality Moving AB att betala 32 100 000 kronor, NFB Transport Systems AB att betala 6 831 000 kronor och ICM Kungsholms AB att betala 2 940 000 kronor i konkurrensskadeavgift.
Innehållsförteckning
Utveckling av grunderna för talan 3
Förhållandet mellan NFB Transport Systems AB och ICM Kungsholms AB 5
Närmare om NFB Transport Systems AB 6
Närmare om ICM Kungsholms AB 6
Avtal om förvärv samt de aktuella konkurrensklausulerna 6
Alfas förvärv av NFB:s utlandsverksamhet 6
Alfas förvärv av ICM:s utlandsverksamhet 8
Allmänt om flyttningstjänster 10
Vad avses med en flyttningstjänst? 10
Vilka olika aktörer medverkar i en flyttning? 10
Spedition av utrikes bohagsflyttningar 13
Agentverksamhet mot internationella flyttningsföretag 18
Relevant geografisk marknad 19
Konkurrensklausulerna är inte förenliga med konkurrenslagen 23
Är konkurrensklausulerna accessoriska till respektive företagskoncentration? 23
Direkt relation till koncentrationen 24
Konkurrensbegränsande syfte och resultat 29
Undantag enligt 2 kap. 2 § KL 32
Samhandel och artikel 101 i EUF-fördraget 33
Beräkning av konkurrensskadeavgift 34
Preliminärt slutligt belopp 38
Grunder
1. Alfa Quality Moving AB (”Alfa”), NFB Transport Systems AB (”NFB”) och ICM Kungsholms AB (”ICM”) har överträtt förbudet i 2 kap 1 § konkurrens- lagen (KL) och artikel 101 i EUF-fördraget mot konkurrensbegränsande samarbete genom att ingå avtal som haft till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt.
2. Överträdelserna har bestått dels i att NFB med närstående bolag samt NFB:s ägare i ett aktieöverlåtelseavtal den 28 december 2006 åtagit sig vid vite att för en period om fem år inte konkurrera med Alfa om utrikes bohagsflytt- ningar och dels i att ICM i ett överlåtelseavtal den 1 augusti 2011 åtagit sig att för en period om fem år inte konkurrera med Alfa om utrikes bohagsflytt- ningar.
3. Eftersom dessa åtaganden till sin omfattning inte kan anses ha ett direkt eller nödvändigt samband med respektive aktieöverlåtelse utgjorde det först- nämnda avtalet en överträdelse under de sista tre åren som avtalsvillkoret tillämpats, och beträffande det andra avtalet har överträdelsen pågått under perioden den 1 augusti 2013 till och med den 29 april 2014.
4. Överträdelserna har i båda fallen begåtts på marknaden för spedition av utrikes bohagsflyttningar i Sverige.
5. Avtalen har haft till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaderna på ett märkbart sätt. I andra hand görs gällande att avtalen i vart fall har haft ett sådant resultat.
6. Överträdelserna har begåtts uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet och kan inte anses ringa.
Utveckling av grunderna för talan
Sammanfattning
7. Under den i målet aktuella tidsperioden, 2006-2011, är det framförallt fyra företag som varit ledande på flyttningsverksamhet i Sverige, nämligen Kungsholms Express & Spedition AB (”Kungsholms Express”), Alfa, NFB och ICM.
8. Samtliga aktörer hade under mitten av 2000-talet som enda aktörer en omsättning som översteg 100 miljoner kronor och bedrev såväl nationella som internationella flyttningar. Även när det gällde internationella flyttningar var det Kungsholms Express och de i målet aktuella företagen Alfa, NFB och ICM som var de fyra ledande aktörerna.
9. Under 2006 avyttrade NFB sin utlandsflyttningsverksamhet till Alfa. I aktieöverlåtelseavtalet inkluderades en konkurrensklausul som förhindrade NFB med närstående bolag och dess ägare vid vite att bedriva eller på annat sätt främja konkurrerande verksamhet avseende utrikes bohagsflyttningar under en period av fem år.
10. Under 2010-2011 förvärvade NFB:s ägare via ett bolag ICM. I anslutning till det förvärvet sålde ICM sin utlandsflyttningsverksamhet till Alfa. Även detta överlåtelseavtal innehåller en konkurrensklausul. Konkurrensklausulen förhindrar ICM från att direkt eller indirekt bedriva, engagera sig i eller på annat sätt främja utrikes bohagstransporter under en period av fem år.
11. Förvärven har inte varit anmälningspliktiga företagskoncentrationer och koncentrationerna har inte prövats av Konkurrensverket.
12. De aktuella konkurrensklausulerna går tidsmässigt utöver vad som är nödvändigt för respektive koncentrations genomförande. Konkurrens- klausulerna är därmed inte accessoriska till företagsförvärven och ska därför prövas enligt 2 kap. 1 § KL och artikel 101 i EUF-fördraget.
13. Konkurrensverket har vidare bedömt att de aktuella konkurrensklausulerna strider mot 2 kap. 1 § KL och artikel 101 i EUF-fördraget och att det föreligger förutsättningar att påföra de berörda företagen en konkurrensskadeavgift i enlighet med yrkandet.
De aktuella företagen
14. Alfa grundades 1995 av tidigare medarbetare vid det svenska flyttnings- företaget Kungsholms Express.
15. Xxxxx affärsidé var att bilda ett tjänsteproducerande företag utan egna fordonsresurser inriktat på internationella flyttningar. Alfa har sedan dess huvudsakligen agerat som speditör och agent och förmedlat flyttningar inom- och utom Europa till framförallt företagskunder.
16. Idag är Alfa marknadsledande i Norden när det gäller utlandsflyttningar. Förutom utlandsflyttningar erbjuder Alfa även relocationtjänster. Utlandsflyttningar och relocationtjänster står tillsammans för mer än 90 procent av omsättningen.
17. Huvudkontoret finns i Jönköping. Därutöver har Alfa lokala försäljnings- kontor i Malmö, Göteborg och Stockholm.
18. Alfa ägs till 100 procent av moderföretaget Beta Holding i Jönköping AB (Beta). Koncernstrukturen framgår av bild 1 nedan.
Bild 1 – Ägarförhållandena i Alfa
Beta Holding i
Jönköping AB
50 %
100 %
80 %
100 %
100 %
100 %
Flyttproduktion FP
AB
Alfa Quality
Moving AB
Alfa Quality
Moving Denmark AS
Alfa Quality
Moving Norway AS
Alfa Quality
Moving OY
Ätteläggen
Fastighets AB
19. Alfa hade år 2012 en omsättning på 321 miljoner kronor och 73 anställda.
Förhållandet mellan NFB Transport Systems AB och ICM Kungsholms AB
20. NFB och ICM ingår aktiebolagsrättsligt i olika koncerner. Fram till någon gång runt årsskiftet 2010/2011 hade koncernerna olika ägare. NFB-koncernen ägdes då av K.H. och B.E. medan ICM var ett publikt bolag. Under åren 2010 till 2011 förvärvades dock ICM successivt av företaget Fågelviken Invest AB som ägdes av NFB:s ägare K.H. och B.E. Båda koncernerna har således ytterst samma ägare. Enligt uppgift från NFB och ICM är K.H. numera ensam ägare. De båda koncernerna ser idag ut på det sätt som framgår nedan av bild 2.
Bild 2 – Ägarförhållandena i NFB och ICM
K. H.
100%
100%
NFB Transport
Systems AB
Fågelviken
Invest AB
100%
100%
100%
NFB Transport
Systems A/S
Åhs Express
AB
ICM
Kungsholms AB
50%
100%
Flyttproduktion
FP AB
ICM Öresund
AB
Närmare om NFB Transport Systems AB
21. NFB grundades ursprungligen 1977 och bedriver bohags- och verksamhets- flyttningar samt magasinering av gods. NFB är idag en ledande aktör inom framförallt kontorsflyttningar och arbetar till största delen mot offentlig sektor.
22. Sedan NFB:s utlandsverksamhet förvärvats av Alfa bedrivs NFB:s verksamhet enbart i Sverige. Tidigare var NFB även en betydande aktör på utrikes flyttningar. NFB var en av de fyra ledande aktörerna på denna marknad.
23. NFB hade år 2012 en omsättning på 85,2 miljoner kronor och 70 anställda.
24. ICM grundades 1985 under namnet Skandinavisk Flyttfrakt AB. Bolaget namnändrades sedermera till ICM Logistik och under 2001 marknads- noterades ICM-aktien. Under 2007 förvärvades Kungsholms Express och Spedition AB:s inrikesverksamhet. I samband med detta namnändrades företaget till ICM Kungsholms AB.
25. Under åren 2010 till 2011 förvärvades ICM som nämnts successivt av företaget Fågelviken Invest AB. I samband med detta förvärv övergick ICM från att ha varit ett publikt aktiebolag till att bli ett privat sådant. Samtidigt avyttrades utlandsverksamheten och varumärket ”Kungsholms” till Alfa.
26. Även ICM var innan försäljningen av utlandsverksamheten en av de största aktörerna på utrikes flyttningar.
27. Idag bedriver ICM enbart flyttningsverksamhet i Sverige. I ICM:s affärsidé ingår att erbjuda en utökad servicenivå i form av t.ex. konsulttjänster, rådgivningstjänster och projekthantering. ICM:s kunder är främst företag och i synnerhet facility management bolag. ICM är verksamt i Stockholm, Göteborg, Malmö och Uppsala.
28. Verksamheten i Malmö utökades under 2010 sedan ICM förvärvat Alfas dotterbolag Alfa City Malmö AB. Alfa City Malmö AB har sedan förvärvet namnändrats till ICM Öresund.
29. ICM hade år 2012 en omsättning på 120,8 miljoner kronor och 123 anställda.
Avtal om förvärv samt de aktuella konkurrensklausulerna
Alfas förvärv av NFB:s utlandsverksamhet
30. Bakgrunden till affären var att NFB:s ägare ville upphöra med utlands- verksamheten och helt fokusera på inrikesflyttningar.
31. Under hösten 2006 tog NFB kontakt med Xxxx och den 5 december 2006 tecknades en avsiktsförklaring (letter of intent).1 Enligt avsiktsförklaringen skulle NFB samla all utlandsverksamhet, all utlandsbaserad magasin- verksamhet samt ett flertal containrar i ett nytt bolag som sedan skulle överlåtas till Alfa. Enligt samma avsiktsförklaring skulle NFB avhålla sig från att starta upp någon ny form av utlandsverksamhet inom en tioårsperiod. Xxxxxxxxx skulle även gälla nuvarande ägare samt familjemedlemmar till dessa.2
32. Den 28 december 2006 undertecknades aktieöverlåtelseavtalet.3 Enlig avtalet överläts den del av koncernens verksamhet som rörde flyttransporter utanför Sverige samt magasinering som hörde till utlandsflyttningar.4
Tillgångar som ingick i förvärvet
33. I överlåtelsen av verksamheten ingick 40 stycken containrar, 2 000 stycken magasinlådor samt ett hyresavtal avseende ett lager.5
34. Vidare skulle NFB enligt överlåtelseavtalet göra sitt bästa för att utlandskunder skulle godta Alfa som avtalspart.6 I praktiken innebar det att Alfa erhöll en kundförteckning.
35. Någon formell överlåtelse av NFB:s kundavtal skedde inte eftersom avtalen inte medgav det. NFB informerade i stället genom brev sina avtalskunder om överlåtelsen av utlandsverksamheten till Alfa. Dessutom instruerades medarbetare hos NFB att hänvisa internationella förfrågningar till Alfa. Därefter fick Xxxx försöka att sälja in företaget och överta kundrelationen.
36. Överlåtelseavtalet stadgade även att Xxxx var villigt att överta ett antal anställda som tidigare arbetat med NFB:s utlandsverksamhet under förut- sättning att dessa accepterade avtalet som Alfa erbjöd.7
Konkurrensklausulen
37. I punkten 7 återfinns en konkurrensklausul med följande lydelse.
”Det har varit av avgörande betydelse för förvärvet och för den överenskomna köpeskillingen, att Säljaren (inklusive ägarna till Säljaren) klart deklarerat att Säljaren avstår från att direkt eller indirekt i framtiden bedriva konkurrerande verksamhet med den verksamhet som bedrivs i Bolaget. Med verksamhet avses då bohagsflyttningar utomlands samt magasinering åt sådana kunder. Därför förbinder
1 Letter of intent, Bevis S9.
2 Letter of intent, Bevis S9.
3 Aktieöverlåtelseavtal, Bevis S1.
4 Aktieöverlåtelseavtal, Bevis S1, p. 1.
5 Aktieöverlåtelseavtal, Bevis S1, p. 2.
6 Aktieöverlåtelseavtal, Bevis S1, p. 2.
7 Aktieöverlåtelseavtal, Bevis S1, p. 5.
sig Säljaren (inklusive ägarna till Säljaren), vid nedanstående vite, att under en period av 5 år efter Avtalsdagen inte bedriva eller på annat sätt främja verksamhet som konkurrerar med det överlåtna Bolagets verksamhet. Detta gäller oavsett om det är Säljaren eller annat närstående bolag till Säljaren.
Vite skall utgå vid varje enskilt avtalsbrott avseende konkurrerande verksamhet under 5-årsperioden med 200.000 kronor eller om avtalsbrottet fortgår under längre tid än en år med 200.000 kronor per år så länge avtalsbrottet består. Vitet skall erläggas i form av en nedsättning av köpeskillingen.”
38. Företrädare för Alfa har under utredningen uppgett bland annat följande avseende konkurrensklausulen.
39. Konkurrensklausulen var av stor betydelse. Den skulle skydda investeringen de gjorde i och med överlåtelsen. Därtill skulle klausulen ge dem tid att bearbeta NFB:s tidigare kunder samt förmå den personal som övergått till Alfa att stanna hos företaget. Utan en konkurrensklausul hade köpet inte genomförts.
40. Beträffande längden på klausulen har Alfa anfört att avtal avseende internationella flyttningar typiskt sett löper i upp till fem år och att det därför var viktigt att vara skyddad från konkurrens under den tiden. Därtill har även köpeskillingen påverkat längden. En lägre köpeskilling hade motiverat en kortare längd på konkurrensklausulen.
41. Diskussionerna om konkurrensklausulen och dess längd var emellertid oproblematiska eftersom NFB klart deklarerat att de avsåg att fokusera på inrikesverksamhet. Alfa var dock oroligt för hur en eventuell ägarförändring hos NFB skulle påverka detta och ett skriftligt avtal behövdes därmed. Att konkurrensklausulens längd slutligen blev fem istället för tio år berodde på att Xxxxx ombud ansåg det mer lämpligt.
42. Företrädare för NFB har uppgett att det var Xxxx som tog upp frågan om att införa en konkurrensklausul i överlåtelseavtalen. För NFB saknade konkurrensklausulen betydelse eftersom företaget inte hade för avsikt att återuppta utlandsverksamheten.
Alfas förvärv av ICM:s utlandsverksamhet
43. Under åren 2010 till 2011 förvärvades ICM successivt av NFB:s ägare.
44. Att Xxxx kontaktades berodde enligt företrädare för ICM på att de blivande ägarna var intresserade av en snabb affär och avsåg att använda köpeskillingen som finansiering för köpet av ICM.
45. Företrädare för Alfa har under utredningen uppgett att eftersom ICM även bedrev utlandsflyttningsverksamhet kände sig de blivande ägarna hindrade
att genomföra affären med hänsyn till den konkurrensklausul som ingicks i samband med försäljningen av NFB. Ägarna undrade därför om Xxxx var intresserat av ett förvärv av ICM:s utlandsverksamhet, vilket Alfa uppgav sig vara.
46. Den 29 september 2010 tecknades en avsiktsförklaring (letter of intent).8
47. Av avsiktsförklaringen framgår att NFB höll på att genomföra ett förvärv av ICM. Eftersom NFB inte önskade driva utlandsverksamheten och dessutom var förhindrade på grund av tidigare överenskommelse i samband med NFB överlät utlandsverksamheten till Alfa skulle ICM:s utlandsverksamhet säljas till Alfa. Detta skulle ske i form av en inkråmsaffär där all utlandsverksamhet inklusive magasin samt rättigheterna till namnet Kungsholms Express och Spedition skulle ingå.9
48. Därutöver framgick av avsiktsförklaringen att NFB även i framtiden skulle avhålla sig från internationell verksamhet inom bohagsflyttningar och relocation enligt tidigare avtal.
49. Den 1 augusti 2011 undertecknades överlåtelseavtalet.10
50. Av överlåtelseavtalet framgår att den verksamhet som återstod sedan delar av utlandsverksamheten avvecklats och personalen sagts upp skulle överlåtas genom avtalet.
Tillgångar som ingick i förvärvet
51. I överlåtelseavtalet anges att följande ingick i överlåtelsen. All internationell verksamhet avseende flyttning och magasinering av bohag samt relocation oavsett om den bedrivits inom eller utanför Sverige, alla magasinlådor i Jönköping och Göteborg, rättigheterna till varumärket Kungsholms samt ett kundregister.11
52. Beträffande personal stadgas att all berörd personal sagts upp och att ingen personal övertas av Xxxx genom överlåtelseavtalet.12
53. Kundregistret som Alfa fick ta del av var en lista innehållandes ICM:s avtalskunder. Inte heller i detta fall har formella avtalsöverlåtelser ägt rum. Samma tillvägagångssätt som användes när NFB:s utlandsverksamhet överläts tillämpades, dvs. att ICM per brev informerade sina kunder om överlåtelsen till Xxxx och att personal instruerades att hänvisa till Alfa vid
8 Letter of intent, Bevis S10. 9 Letter of intent, Bevis S10. 10 Överlåtelseavtal, Bevis S2.
11 Överlåtelseavtal, Bevis S2, p. 2.
12 Överlåtelseavtal, Bevis S2, p. 6.
internationella förfrågningar. Det var därefter upp till Xxxx att sälja in företaget och överta kundrelationen.
Konkurrensklausulen
54. I punkten 11 i överlåtelseavtalet återfinns en konkurrensklausul med följande lydelse.
”ICM förbinder sig att under en period av 5 år efter Avtalsdagen varken direkt eller indirekt bedriva, engagera sig i eller på annat sätt främja utrikes bohagstransporter.”
55. Enligt företrädare för Alfa var syftet med konkurrensklausulen densamma som vid tidigare förvärv. Xxxx var av uppfattningen att de behövde en säkerhet med hänsyn till köpeskillingen. Därtill skulle kundstocken och personalen som gått över till Alfa skyddas. Även i ICM:s fall fanns det avtal som löpte i upp till fem år och därför ansågs det lämpligt med en femårig konkurrensklausul.
56. ICM:s ägare har uppgett att konkurrensklausulen på samma sätt som vid försäljningen av NFB saknade betydelse eftersom de inte ville återuppta någon typ av utlandsverksamhet. Troligen hade ICM därför kunnat godta en ännu längre klausul om det aktualiserats.
Relevant marknad
57. Den i målet relevanta marknaden ska, mot bakgrund av vad som redovisas nedan, avgränsas till marknaden för spedition av utrikes flyttningar i Sverige.
Allmänt om flyttningstjänster
Vad avses med en flyttningstjänst?
58. Flyttningstjänster utgör ett särskilt segment inom transportsektorn. Kännetecknande för detta segment är att gods packas och lastas innan det transporteras från en destination till en annan.
59. Flyttningstjänster är allt som oftast en dörr-till-dörr-tjänst. Det innebär att tjänsten förenklat består av tre delar. I första hand lastas godset från den tidigare bostaden eller arbetsplatsen. Därefter fraktas godset med lämplig transport som väljs utifrån destination, budget och typen av gods. Slutligen lossas godset vid den nya bostaden eller arbetsplatsen.
60. Vid längre flyttningar kan det vara fler transportörer som tar över vid olika transportpunkter. I dessa fall kan det även bli aktuellt med mellanlagring av godset i magasin.
Vilka olika aktörer medverkar i en flyttning?
61. Trots att produktionskedjan i stort sett följer det beskrivna tillvägagångssättet kan det vara olika företag som utför olika delar av kedjan. Bilden nedan
illustrerar produktionskedjan och beskriver vilken typ av aktörer som kan vara verksamma i respektive led.
Bild 3. Produktionskedjan
BESTÄLLNING
SPEDITION
PRODUKTION
ORIGIN.
TRANSPORT
PRODUKTION
DEST.
• Producent ansvarar för att ta emot, lossa, avemballera och packa upp.
• Producent på destinationsorten: Flyttföretag, agent (om destinationsorten är utomlands)
• Transportör fraktar godset från punkt A till punkt B
• Transportör: Flyttföretag, åkeri, rederi
• Producent ansvarar för emballering, packning och lastning i lastbil och/eller container.
• Producent på ursprungsorten: Flyttföretag, agent (om ursprungsorten är utomlands)
• Speditör ansvarar för kedjans genomförande, från beställning till mottagande.
• Speditör: Flyttföretag
• Kund beställer en flytt från punkt A till punkt B.
• Kund: Företag, myndigheter och privatpersoner
62. Beställning av en flyttningstjänst görs av en kund som kan vara en privatperson, ett företag eller en myndighet. Gemensamt för dessa är att de väljer att överlåta ansvaret för att gods fraktas från punkt a till punkt b. Därefter skiljer sig uppdragens omfattning och hur dessa köps in väsentligt beroende på kundtypen.
63. En privatperson efterfrågar normalt sett en enkel flyttning av sitt bohag mellan två olika adresser. Ett företag eller en myndighet kan emellertid ha behov av olika typer av flyttningstjänster. Det kan vara fråga om en verksamhetsflytt eller bohagsflyttningar för den egna personalen. Företag köper normalt in tjänsten efter att ha tagit in offerter från olika flyttföretag medan myndigheten upphandlar flyttningstjänster enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091).
64. Spedition innebär att samordna flyttningen från det att kunden gör en beställning till dess att godset lossas på destinationsorten. Speditören
kommunicerar med kunden och prissätter tjänsten gentemot kunden. Speditörens roll skiljer sig därefter beroende på destinationsorten och typen av flyttning.
65. Vid längre flyttningar och särskilt vid gränsöverskridande sådana har speditören en mer renodlad roll som koordinator. I dessa fall är det speditören som samordnar producenter, transportörer och agenter och ansvarar för nödvändiga tillstånd och kommunikation med försäkringsföretag och tull. Detta uppställer högre kompetenskrav vilket innebär att det finns ett mindre antal aktörer som har kapacitet att arbeta med dessa flyttningstjänster.
66. Vid inhemska uppdrag är det vanligare att speditören tar ansvar för hela produktionskedjan med egen personal och egna fordonsresurser eller med hjälp av en mindre producent som underleverantör. Antalet aktörer som kan genomföra den här typen av flyttningstjänster ökar ju mer lokal karaktär ett uppdrag har.
67. Produktion innefattar emballering, packning och lastning i lastbil eller container. I förekommande fall kan det även vara aktuellt att inför flytt- ningen ansvara för besiktning av godset och dess placering. Produktionen kan som nämnts antingen vara en del av speditörens verksamhet eller något speditören köper in via underleverantörer. Branschen går dock mot en större användning av underentreprenörer som producenter. Som producent är framförallt packningskompetensen av stor vikt. Det är ett större antal flyttningsföretag som är verksamma i detta marknadsled.
68. Transport avser frakten som genomförs med vatten-, flyg-, väg- eller järnvägstransport. Vid flyttningar inom en ort eller mellan orter som ligger nära varandra är det oftast samma flyttföretag som handhar produktionen som även genomför transporten. Vid längre transporter kan dock frakten genomföras av någon annan aktör än flyttföretaget, t.ex. ett åkeri.
69. Produktion på destinationsorten syftar på företag som ansvarar för uppackning samt annan lokal service på destinationsorten. Det kan exempelvis avse lokala transportarrangemang och vid behov införtullning av godset.
70. Agentrollen förekommer i samband med gränsöverskridande flyttningar. Vid utlandsflyttningar finns ofta behov av lokal samordning både på ursprungs- orten och på destinationsorten. Om speditören är verksam i något av dessa länder sköter speditören samordningen av produktion, administration, tullhantering etc. i det landet. Om speditören inte är etablerad i ursprungs- eller destinationslandet, eller inte i något av de länderna, finns behov av lokal samordning av nyss nämnda tjänster. För sådan samordning används ofta vad som i branschen betecknas som agenter. En agent är ett annat flyttnings- företag baserat i landet där ursprungs- eller destinationsorten är belägen.
Agenten är oftast en speditör verksam på marknaden för utlandsflyttningar som i sin tur anlitar underleverantörer för att utföra den praktiska hanteringen av flyttgodset.
Relevant produktmarknad
71. En relevant produktmarknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara.
Spedition av utrikes bohagsflyttningar
72. Flyttningstjänster skiljer sig beroende på typen av gods som ska flyttas och destination till vilken godset ska flyttas.
73. Beträffande typen av gods skiljer flyttningsföretag huvudsakligen mellan verksamhetsflyttningar och bohagsflyttningar.
74. Med verksamhetsflyttningar avses bland annat flyttning av kontor, lager, arkiv eller industrier. Denna typ av flyttning efterfrågas av företag, myndigheter eller andra organisationer som behöver flytta möbler eller annan utrustning. Flyttningen kan ske mellan två olika adresser eller inom en och samma adress.
75. Det ligger inom verksamhetens natur att flyttningen sker inom Sverige. Internationella verksamhetsflyttningar är i princip inte förekommande. Organisationer som genomför en verksamhetsflyttning efterfrågar en effektiv flyttning med minsta möjliga störning på den egna verksamheten. Detta ställer krav på att flyttningsföretaget har en noggrann planering och en relativt stor personalstyrka. Vanliga tilläggstjänster är magasinering, montering av möbler, ur- och inkoppling av IT-utrustning samt flyttstädning.
76. Med bohagsflyttningar avses flyttning av personers privata bohag. Denna typ av flyttning efterfrågas dels av privatpersoner och dels av företag, myndigheter och andra organisationer med behov av att flytta sin personal mellan olika orter. Normalt sett ingår lastning och lossning på respektive plats. Vanliga tilläggstjänster är packning, emballering, magasinering och flyttstädning.
77. Det finns alltså vissa skillnader mellan att genomföra verksamhetsflyttningar och bohagsflyttningar. Då detta mål fokuserar på utrikesflyttningar, och verksamhetsflyttningar principiellt inte sker till utlandet, saknas det skäl att närmare utreda om verksamhetsflyttningar och bohagsflyttningar på det nationella planet skulle kunna utgöra en och samma relevanta produktmarknad. I den fortsatta analysen bedöms relevant marknad avseende bohagsflyttningar.
78. Beträffande destination till vilken godset ska flyttas skiljer flyttningsföretag huvudsakligen mellan inrikesflyttningar och utrikesinflyttningar.
79. Inrikes bohagsflyttningar är vanligen av engångskaraktär och relativt enkla att genomföra. Det finns därför ett stor antal företag som genomför dessa.
80. En inrikes flyttning inleds genom att en kund beställer ett uppdrag från ett flyttningsföretag som då agerar som speditör. Denna speditör projektleder flyttningen och ansvarar för hela kedjan, från kundens beställning av en flyttningstjänst till eventuella kringtjänster som utförs på ursprungs- och/eller destinationsorten (såsom packning och/eller uppackning).
81. Produktionen av själva flyttningstjänsten utförs på den nationella marknaden oftast av speditören själv, men kan också outsourcas av denne till en underleverantör. Likaså är det vanligast att den som producerar flyttningen också transporterar godset till destinationsorten, men för längre transporter kan till exempel ett åkeri som annars specialiserar sig på förflyttning av emballerat och kommersiellt gods anlitas som underleverantör. Om kunden beställt kringtjänster i form av exempelvis uppackning eller montering på destinationsorten utförs dessa av antingen transportören eller av en ytterligare underleverantör, beroende på vilken kompetens som krävs.
82. Det finns stora skillnader mellan inrikes flyttningar och utrikes flyttningar.
83. Inledningsvis kan det konstateras att utifrån kundens perspektiv är inte en inrikes och en utrikes flyttning sinsemellan utbytbara. För de individer som berörs av flyttningen är destinationen given och kan inte ersättas med andra destinationer.
84. Flertalet företag och myndigheter med mer omfattande utlandsverksamhet sluter avtal med speditörer för att hantera utlandsflyttningar. Sådana avtal utgör en separat affär från inrikes flyttningar och upphandlas typiskt sett separat. Även detta förhållande visar att det inte finns någon nära relation mellan inrikes och utrikes flyttningsverksamhet utifrån kundernas perspektiv och att efterfrågesubstitution inte gör sig gällande.
85. Även flyttningsföretagen skiljer mellan inrikes flyttningar och utrikes flyttningar. Skälet är att det finns stora skillnader i genomförandet av en flyttning beroende på om flyttningen är gränsöverskridande eller inte. Vid en utrikes flyttning ställs det betydligt högre krav på ansvarig speditör än vid inrikes flyttningar. Framförallt ska en speditör vid utrikes flyttningar ha en ekonomisk styrka, ett stort nätverk av agenter och besitta specifik kompetens.
86. Vid utrikes flyttningar är speditörens roll ofta än mer specialiserad än vid inrikes flyttningar. Speditören är den aktör som ansvarar gentemot kunden och som säkerställer så att all formalia såsom försäkringar och förtullning
kring flyttningen ordnas. Speditören koordinerar även produktion på ursprungsort och destinationsort samt transport. Speditörens roll är därmed normalt separerad från leden för produktion och transport, där underleverantörer eller agenter anlitas.
87. Speditörsledet utgör således ett tydligt avgränsat led i produktionskedjan för utrikes flyttningsverksamhet. Eftersom det är speditören som agerar gentemot kunden och sätter priset på tjänsten i förhållande till slutkunden är den relevanta marknad som speditören verkar på en av de marknader som ska avgränsas i föreliggande ärende.
88. Speditörens ekonomiska styrka är av betydelse vid utrikes flyttnings- verksamhet eftersom såväl agenter som företagskunder har långa kredittider, ibland uppemot 90 dagar. Samtidigt kräver många underleverantörer kontantbetalningar vilket ställer krav på god likviditet för speditören. Utrikes flyttningar är därmed i det avseendet förknippade med ett större ekonomiskt risktagande än inrikes flyttningar och ställer alltså andra och högre krav på speditören än inrikes flyttningar.
89. Ett stort nätverk av lokala agenter eller samarbetspartners är också av central betydelse vid utländsk flyttningsverksamhet eftersom det inte alltid är samma företag som transporterar godset hela vägen till destinationsorten. För att kunna genomföra utrikes flyttningar krävs att en speditör kan ombesörja att godset hanteras på såväl ursprungsort som destinationsort. Detta löser speditören genom kontakter med agenter i olika länder. Agentnätverken är en förutsättning för att en speditör ska kunna bedriva utrikes flyttningsverksamhet. Utan tillgång till agenter får speditören stora svårigheter att kunna hantera såväl utgående som inkommande flyttningar. Kontakten med lokala agenter utomlands får speditören ofta genom att ingå i internationella nätverk där medlemmarna agerar agenter åt varandra. OMNI och FIDI är några av de främsta internationella organisationerna.
90. För att ingå i dessa organisationer ställs det höga krav på speditören. För att kunna bli medlem i FIDI måste till exempel speditören a) ha varit aktiv inom internationell flyttningsverksamhet i minst två år, b) genomfört minst tio interkontinentala flyttningar per år, c) inneha en god ekonomisk ställning som kan verifieras vid en revisionsgenomgång för de senaste två åren, d) genomgå certifieringsprogrammet FAIM (FIDI Accredited International Mover och e) erlägga medlemsavgift.
91. Många speditörer som är verksamma på marknaden för utlandsflyttningar agerar således som agenter åt varandra på sina respektive hemmamarknader. Även om det ofta finns ett nära samband mellan speditörsrollen och agent- rollen bedömer Konkurrensverket att det är fråga om två olika marknader.
92. Som framgått av beskrivningen av produktionskedjan ställs det på en speditör vid utrikes flyttningsverksamhet även krav på goda kontakter med andra transportörer och rederier, avancerad packningskompetens i form av exportemballering och exportpackmästare, språkkunskaper samt kunskaper om tullförfarande, utländska transportförhållanden och försäkringar. Detta innebär att en aktör som vill vara verksam inom utrikes flyttningsverksamhet måste ha andra kompetenser än aktörer som enbart bedriver inrikes flyttningsverksamhet. Sådan kompetens är enligt marknadsaktörerna något av en bristvara och begränsar aktörers möjlighet att bedriva utrikes flyttningsverksamhet.
93. De betydande skillnaderna mellan inrikes och utrikes flyttningar och de högre kraven för att kunna bedriva utrikes flyttningsverksamhet medför att aktörer som arbetar med inrikes flyttningsverksamhet inte med enkelhet snabbt kan ställa om till att bedriva utrikes flyttningsverksamhet. Därigenom finns inte den grad av utbudssubstitution mellan inrikes och utrikes flyttningsverksamhet som skulle krävas för att inrikes och utrikes flyttningar skulle kunna anses ingå på en och samma relevanta produktmarknad.
94. De skillnader som finns mellan inrikes och utrikes flyttningsverksamhet avspeglar sig också i den tydliga nischning som finns hos speditörer som specialiserar sig på utrikes flyttningsverksamhet. Såväl Crown och Team Relocations, som också är verksamma på den svenska marknaden, bedriver i princip enbart utrikes flyttningsverksamhet. I den mån de bedriver inrikes flyttningsverksamhet är det oftast mot bakgrund av önskemål från kunder de har inom utrikes flyttningsverksamheten. Motsvarande gäller även i stort för de mindre aktörer som bedriver utrikes flyttningsverksamhet i Sverige.
95. Företagens positionering på marknaden speglar alltså väldigt väl de betydande skillnader som finns mellan inrikes och utrikes flyttningsverksam- het och ger ytterligare stöd för att utrikes flyttningsverksamhet utgör en separat relevant produktmarknad.
96. När det gäller utrikes flyttningsverksamhet skiljer marknadsaktörerna mellan så kallad Översjö- och Europaverksamhet. Översjöverksamhet innebär flyttningar till/från Sverige och andra destinationer än Europa och innefattar som namnet antyder ofta skeppning av godset till havs. Översjöverksamhet särskiljer sig från Europaverksamhet i det att det krävs ännu högre kompetens avseende tullförfaranden, magasinering och logistik samt agentnätverk. I den meningen är det mer komplext att bedriva Översjöverksamhet än Europaverksamhet.
97. Inom Europaverksamhet är det i praktiken möjligt att genomföra hela flyttningen i egen regi då egna transportörer kan användas vid transport med lastbil och där transporten sker i ett svep dörr-till-dörr. Några marknads- aktörer menar att detta gör att skillnaden mellan Europaverksamhet och
inrikes flyttningsverksamhet är förhållandevis liten. För att vara konkurrens- kraftig inom Europaverksamhet krävs dock att speditören kan lösa retur- transporter på ett ekonomiskt rationellt sätt. För att kunna erhålla retur- transporter är agentkontakter ofta viktiga. Därutöver krävs kunskap om transportförhållanden i utlandet vilket inte är nödvändigt vid inrikes flyttningsverksamhet. Även om skillnaden i krav blir lägre mellan inhemsk flyttningsverksamhet och Europaverksamhet kvarstår ändå en skillnad i krav.
98. Kunder som upphandlar tjänster av speditörer för utrikesverksamhet upphandlar ett gemensamt paket där såväl Europaverksamhet och Översjöverksamhet förväntas kunna erbjudas. Kunderna förväntar sig också att speditören ska kunna hantera s.k. tredjelandsflyttningar. Med en tredjelandsflyttning avses här att kunden vill flytta bohag mellan två länder utanför Sverige, något som är vanligt när företag omstationerar personal. Detta medför att även om det kan finnas vissa skillnader i komplexitet mellan Översjö- och Europaverksamhet är det från utbudsperspektivet alltjämt inte möjligt för aktörer med nationell verksamhet att snabbt och effektivt skifta sin verksamhet till att istället erbjuda internationell flyttningsverksamhet. Därmed innebär inte skillnaderna som finns mellan Översjö- respektive Europaverksamhet att den relevanta produktmarknaden skulle kunna utvidgas till att omfatta även inhemska flyttningar.
99. Det kan vidare konstateras att överträdelserna rör all utrikesverksamhet avseende flyttningar, varför en eventuell närmare avgränsning av Översjö- och Europaverksamhet rörande utrikes flyttningsverksamhet inte har någon inverkan i målet.
100. Slutligen kan det konstateras att det kan finns vissa skillnader i komplexitet avseende flyttningar in till respektive ut från landet. Även om det finns vissa sådana skillnader i komplexiteten att hantera flyttningar till respektive från landet så är kunder i behov av båda dessa tjänster och upphandlar dessa gemensamt. Detta talar för att flyttningar till respektive från landet ska betraktas som del av en och samma relevanta produktmarknad. Inte heller marknadsaktörer bedömer att inflyttning respektive utflyttning skulle utgöra olika marknader, utan att dessa tillhör samma marknad.
101. Det saknas emellertid skäl att närmare ta ställning till om flyttningar till respektive från landet skulle kunna utgöra separata relevanta produkt- marknader. Överträdelserna omfattar all utrikes flyttningsverksamhet och förekomsten eller avsaknaden av separata relevanta produktmarknader för flyttningar till respektive från landet medför därigenom ingen förändring av bedömningen i målet.
102. Konkurrensverket bedömer därför att den relevanta produktmarknaden i detta led utgörs av spedition av utrikes bohagsflyttningar.
Agentverksamhet mot internationella flyttningsföretag
103. En aktör inom internationell flyttningsverksamhet agerar inte enbart mot slutkunder, dvs. de kunder som efterfrågar bohagstransporten. För att kunna agera internationellt krävs även att en aktör har ett brett nätverk av samarbetspartners i andra länder att vända sig till för att kunna få en global räckvidd. Som beskrivits ovan finns nämligen ett behov av lokal samordning av produktion och nödvändig administration. I de fall speditören inte själv har någon verksamhet i det land där ursprungs- eller destinationsorten är belägen anlitar speditörer därför ett flyttningsföretag i det landet för att sköta samordning och administration där.
104. Som nämnts ovan löses detta i praktiken ofta genom att internationella flyttningsaktörer ansluter sig till s.k. agentnätverk, där aktörer i olika länder utbyter tjänster på sina respektive hemmamarknader för att därigenom tillförsäkra global täckning för de anslutna medlemsföretagen. De flyttningsföretag som ingår i sådana nätverk agerar ofta både som speditörer, som har avtalet med slutkunden, och agenter åt de flyttningsföretag som har speditörsrollen.
105. Utöver traditionella agentnätverk finns även aktörer som arbetar med andra affärsmodeller för att nå global täckning. Crown är ett sådant exempel. Istället för att ansluta sig till ett agentnätverk har Crown till stor del löst täckningsfrågan genom att etablera egna kontor i ett stort antal länder.
106. Ett annat exempel är K2 Corporate Mobility (”K2 Mobility”). Företaget har sitt huvudkontor i London och dessutom åtta andra kontor spridda över världen, varav ett kontor finns i Stockholm. Därutöver har K2 Mobility ett eget globalt nätverk som utgörs av främst mindre flyttningsföretag med viss internationell flyttningsverksamhet med vilka K2 Mobility tecknar ett serviceavtal. Det är således inte fråga om ett traditionellt agentnätverk, som ofta bygger på reciprocitet mellan de flyttningsföretag som ingår i nätverket, utan ett mera renodlad uppdragsgivar-/uppdragstagarförhållande.
107. Det finns alltså två segment som en internationell flyttningsaktör kan agera på. Det ena segmentet är slutkundssegmentet. Inom detta segment agerar en flyttningsaktör speditör, och ansvarar för flytten i sin helhet gentemot slutkunden. Det andra segmentet är agentmarknaden. Här är det inte slutkunder som utgör kunderna, utan flyttningsföretag som bedriver internationell flyttningsverksamhet i andra länder. De två segmenten utgör separata marknadsled och står i ett vertikalt förhållande till varandra.
108. Det kan konstateras att kundgrupperna inom segmenten skiljer sig åt, och att kunderna även har olika behov. För företagskunderna är det den internatio- nella flyttningstjänsten som efterfrågas medan agentkontakterna finns för att lösa flyttningsföretagens behov av att nå global täckning i sin verksamhet.
Därigenom finns det från efterfrågesidan inte någon substitution mellan segmenten.
109. Sammantaget medför den obefintliga efterfrågesubstitutionen att speditörsverksamhet och agentverksamhet i konkurrensrättslig mening ska betraktas som separata relevanta produktmarknader. Marknaden för agentverksamhet mot internationella flyttningsföretag ingår således inte i den i målet relevanta produktmarknaden.
Relevant geografisk marknad
110. Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilket konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren.13
111. Kunder efterfrågar ofta speditörer som har en anknytning till kundens huvudort. Svenska företag och myndigheter vänder sig till exempel huvudsakligen till Sverigebaserade flyttningsföretag för speditörstjänster av utrikes flyttningsverksamhet. Några av de anledningar som framkommit under utredningen är följande.
a) Språkmässiga skäl. Myndigheter upphandlar till exempel på svenska och i sådana fall blir det avsevärt svårare för en aktör som inte har svensk verksamhet att möta kraven i upphandlingen. Krav kan även finnas på att all dokumentation och att alla kontakter också ska ske på svenska, vilket ytterligare försvårar för utländska aktörer att delta i upphandlingsförfaranden. Även för privata företag med svenska som huvudsakligt språk är det en fördel att välja speditörer som också har förutsättningar att kommunicera på svenska.
b) Högre prioritering och större inflytande. Genom att vända sig till en sverigebaserad speditör kan svenska verksamheter bli stora och viktiga kunder. Skulle verksamheten istället ha avtal med en större internationell speditör blir verksamheten en mindre kund hos speditören och kan därigenom vara lägre prioriterad, med mindre möjlighet att påverka och få gehör för sina önskemål hos speditören. Av denna anledning kan det finnas ett mått av ”home-bias” för verksamheter att anlita speditörer baserade i det land där organisationens verksamhet är baserad och därigenom få en högre prioritering hos speditören.
13 Europeiska kommissionens tillkännagivande om definition av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, EGT nr C 327, 9.12.1997, p. 8.
c) Lokal närvaro. Inhemska speditörer har god tillgång till lokala nätverk och stor kunskap om den nationella marknaden. För en verksamhet som har betydande flyttningsverksamhet inom den region där speditören bedriver sin verksamhet kan det vara en betydande fördel att använda denna speditör och därigenom få tillgång till det nätverk och den kompetens speditören besitter avseende den lokala marknaden. Det är även dessa egenskaper som gör att speditörer i olika länder agerar agenter till varandra, de drar nytta av respektive aktörs lokala kompetens och närvaro istället för att själva etablera multinationell verksamhet. För kunden innebär en inhemsk speditör för utrikes flyttningar också bättre möjligheter för till exempel möten och diskussioner kring tjänstens utformning.
d) Erfarenhetskrav. I upphandlingar kan det ofta vara ett krav att anbudsgivare ska kunna uppvisa erfarenhet och referenser från tidigare utrikes flyttningar till och från kundens hemland. För en kund är det viktigt att en aktör kan klara av att utföra de uppdrag som kunden behöver få genomförda och i sådana fall är det i första hand de inhemska aktörerna som kan möta kraven på erfarenhet och referenser. I dessa lägen kan en inhemsk aktör, med betydande erfarenhet och goda referenser ha en fördel gentemot utländska aktörer utan sådan erfarenhet och referenser.
112. I praktiken visar det sig också att de svenska utrikes flyttingsaktörerna huvudsakligen har kunder med svensk anknytning och att sverigeanknutna kunder i stor utsträckning anlitar svenska utlandsflyttningsföretag.
113. Av de kundlistor och den omsättningsstatistik som finns för kunder hos de flyttföretag som bedriver utrikes flyttverksamhet framgår att de huvud- sakliga kunderna utgörs av svenska storföretag, myndigheter samt speditörer i andra länder. Ser man till exempel till Alfas omsättningsmässigt sett största kunder så utgjordes dessa år 2012 av sex svenska storföretag, två svenska myndigheter och två speditörer. Detta mönster är ihållande även för andra år. Generellt när man ser till den omsättning som genereras hos Alfa så kommer denna i mycket stor utsträckning från dessa tre grupper.
114. Alfa har lämnat in uppgifter över samtliga kunder med inköp över 100 000 kronor för ett antal år, fördelade på svenska respektive utländska kunder. Ser man till de kunder som av Alfa klassificeras som utländska framgår att de större av dessa utgörs av antingen speditörer som anlitar Alfa som agent eller svenska företag. I de fall där Alfa agerar som speditör, och inte som agent, utgörs alltså kunderna i princip uteslutande av svenska och svenska myndigheter.
115. Även andra svenska speditörer uppger svenska företag och myndigheter som sina viktigaste kunder. Från såväl NFB:s14 som ICM:s15 kundlistor, vilka var en del av överlåtelsen i samband med Alfas förvärv av dessa företags utlandsverksamheter, framgår att kundkretsen utgörs av svenska myndigheter och företag.
116. Ser man till de upphandlingar som företag genomför har de kunder som Konkurrensverket varit i kontakt med uppgett att det huvudsakligen varit speditörer i Sverige som lämnat anbud och att det även är svenska speditörer som kunderna idag har avtal med.
117. Den svenska marknaden karaktäriseras av ett antal större företag och myndigheter som står för en inte oväsentlig del av omsättningen på marknaden. Bland dessa verksamheter märks bland annat kunder som till exempel UD, Ericsson, Volvo och H&M. Dessa företag köper alla in utrikes flyttningstjänster genom upphandling i någon form. Vanligtvis har företagen ett begränsat antal avtalsparter och upphandlingar sker med vissa tidsintervall, vanligtvis 2-3 år med 1-2 års option till förlängning. Kundlojaliteten uppges också vara förhållandevis stark och det är enligt marknadsaktörer inte helt enkelt att vinna över nya kunder. En ny aktör som vill etablera sig i Sverige möter en utmaning då det i samband med etableringen kommer finnas ett antal intressanta kunder som är uppbundna till befintliga avtal och därmed minskar möjligheten att ge sig in på den svenska marknaden på bred front. Detta begränsar möjligheten för en ny aktör att snabbt kunna utöva ett betydande konkurrenstryck på den svenska marknaden för utrikes bohagsflyttningar och bidrar till att marknaden inte kan utvidgas geografiskt genom utbudssubstitution.
118. Ur ett internationellt perspektiv är Sverige, och för den delen Norden, en förhållandevis liten marknad. Detta medför att intresset för stora internationella speditörer att etablera sig i regionen vid små men bestående prisökningar är begränsat. Det kan därför inte förväntas att det ligger i de internationella speditörernas strategi att vid mindre prisförändringar på den svenska marknaden snabbt ställa om och börja leverera tjänster till kunder i Sverige.
119. Sammanfattningsvis talar den förhållandevis begränsade svenska marknaden, begränsande upphandlingsförfaranden, kostnader för att etablera egen verksamhet istället för att använda agenter och den tid det kan ta att etablera verksamheten i en sådan omfattning att den kan utöva ett betydande konkurrenstryck emot att utbudssubstitution skulle kunna ge en marknad som är vidare än Sverige.
14 NFB:s kundförteckning, Bevis S3.
15 ICM:s kundförteckning, Bevis S4.
120. Det finns även mycket starka indikationer på att aktörerna på marknaden bedömer Sverige som en egen marknad för utrikes flyttningsverksamhet. Samtliga aktörer Konkurrensverket varit i kontakt med uppger att Alfa sedan en tid är den dominerande aktören på denna marknad.
121. Det finns vidare bland marknadens aktörer en stor enighet om vilka aktörer som utgör de viktiga konkurrenterna på den svenska marknaden för utrikes flyttningsverksamhet. De främsta aktörer som idag benämns som aktiva är Alfa, Team Relocations, Crown, Global Freight Solutions, GLC, Aspire samt några ytterligare mindre aktörer. Samtliga aktörer som omnämns är företag med verksamhet i Sverige. Det kan här noteras att inte några utrikes företag, utan kontor i Sverige, omnämns som konkurrenter av aktörer på marknaden för utrikes flyttningsverksamhet i Sverige av andra aktörer än Alfa och NFB. Det kan även noteras att aktörer inom utrikes flyttningsverksamhet i Sverige även uppger att de ser Sverige som en egen marknad för utrikes flyttningsverksamhet.
122. Även Alfa talar i sina koncerninterna dokument om en begränsad geografisk marknad. Alfa uppger i flera dokument att de har en stark marknadsposition och att antalet alternativa aktörer är begränsat.16 Dessa uttalanden ger stöd för att marknaden är geografiskt begränsad och är inte förenliga med en vid geografisk marknad som skulle vara större än Sverige.
123. Att den lokala närvaron är viktig framgår också av att Alfa etablerat dotterföretag i samtliga skandinaviska länder. Företrädare för Alfa har uppgett att utländska kunder ser Skandinavien som ett land. För att kunna möta den förväntan som finns hos kunderna att en skandinavisk utlandsflyttningsaktör ska kunna hantera hela Skandinavien har Alfa idag dotterbolag i Danmark, Norge och Finland.
124. En relevant geografisk marknad karaktäriseras ofta, men inte alltid, av att aktörernas marknadsandelar är mer eller mindre likartade inom olika delar av den geografiska marknaden. Så är inte fallet ens på den skandinaviska marknaden. I till exempel Norge är det Team Relocations som är den klart största aktören inom utrikes flyttningar. Det faktum att olika aktörer är olika starka inom de olika skandinaviska länderna stämmer väl överens med en slutsats om att det finns en separat relevant geografisk marknad för utrikes bohagsflyttningar i Sverige.
125. I den så kallade Belgiska flyttkartellen17 uttalade Kommissionen att eftersom det konkurrensbegränsande samarbetet avsåg Belgien så var det även mot det området man skulle bedöma samarbetet. På motsvarande sätt är det i
16 Marknadsanalys inför 2009, Bevis S6, s. 1, Företaget Alfa Quality Moving AB, Bevis S7, s. 2, Protokoll nr 2 2012, Bevis S8, p. 4.
17 Ärende COMP/38543.
föreliggande ärende naturligt att bedöma samarbetet i relation till Sverige eftersom de konkurrensbegränsande avtalsklausuler som finns att ta ställning till berör utrikes flyttningsverksamhet till och från Sverige.
126. Sammantaget finner Konkurrensverket att den speditionsmarknad som det konkurrensbegränsande samarbetet ska bedömas mot utgörs av marknaden för spedition av utrikes bohagsflyttningar i Sverige.
Konkurrensklausulerna är inte förenliga med konkurrenslagen
Är konkurrensklausulerna accessoriska till respektive företagskoncentration?
127. En konkurrensbegränsande bestämmelse, i ett avtal som i sig inte är konkurrensbegränsande, kan falla utanför tillämpningen av 2 kap. 1 § KL om den konkurrensbegränsande bestämmelsen har ett direkt samband med eller är objektivt nödvändig för att genomföra avtalet, s.k. accessoriska begräns- ningar. En konkurrensklausul i samband med en företagsöverlåtelse kan utgöra en sådan konkurrensbegränsande bestämmelse som anses nödvändig för avtalets genomförande.
128. De nu aktuella konkurrensklausulerna förekommer i samband med företagskoncentrationer. För att avgöra om konkurrensklausulerna står i strid med 2 kap. 1 § KL är det därför nödvändigt att först bedöma om de kan anses vara accessoriska till respektive företagskoncentration. Om så är fallet omfattas som nämnts inte konkurrensklausulerna av 2 kap. 1 § KL. Är konkurrensklausulerna däremot inte accessoriska till respektive företagskoncentration ska det bedömas om de strider mot förbudet i 2 kap. 1
§ KL och, i förekommande fall, om de uppfyller förutsättningarna för undantag i 2 kap. 2 § KL.
129. Ett beslut från Konkurrensverket att lämna en företagskoncentration utan åtgärd omfattar automatiskt även eventuella accessoriska begränsningar. Konkurrensverket gör dock inte någon prövning av om eventuella konkur- rensbegränsningar i samband med en anmäld företagskoncentration är att anse som accessoriska. Det är företagens eget ansvar att göra den bedömningen.
130. De nu aktuella företagskoncentrationerna har inte varit anmälningspliktiga och de har inte prövats av Konkurrensverket. Det hindrar inte att konkurrensklausulerna kan vara att bedöma som accessoriska till respektive företagskoncentration.
131. Kommissionen har utfärdat ett tillkännagivande om bedömningen av accessoriska begränsningar i samband med företagskoncentrationer (”kommissionens tillkännagivande” eller ”tillkännagivandet”).18 I
18 Kommissionens tillkännagivande om begränsningar som har direkt anknytning till och är nödvändiga för koncentrationer, EGT nr C 56, 5.3.2005, s. 24.
tillkännagivandet anges att konkurrensklausuler som åläggs säljaren i samband med en företagsöverlåtelse kan ha direkt anknytning till och vara nödvändiga för genomförandet av koncentrationen. Det skäl som anges i tillkännagivandet är att köparen för att kunna tillgodogöra sig hela värdet av de överlåtna tillgångarna behöver någon form av skydd mot konkurrens från säljaren för att vinna kundernas lojalitet samt för att införliva och utnyttja företagets know-how. Konkurrensklausulerna har då inte bara direkt anknytning till koncentrationen, utan de är också nödvändiga för dess genomförande eftersom man utan dem rimligen kan förvänta sig att försäljningen inte skulle kunna fullföljas.
132. Det framgår också av tillkännagivandet att sådana konkurrensklausuler endast kan rättfärdigas av den legitima målsättningen att genomföra koncentrationen om deras varaktighet, geografiska tillämpningsområde, deras föremål och de personer som berörs av dem inte går utöver vad som rimligen är nödvändigt för att uppnå detta mål.
133. Av tillkännagivandet framgår att kommissionen anser att konkurrensklau- suler är berättigade för en period på upp till tre år om överlåtelsen av företaget innefattar både goodwill och know-how och upp till två år om överlåtelsen bara omfattar goodwill. Däremot kan konkurrensklausuler inte anses nödvändiga om överlåtelsen är begränsad till materiella tillgångar.
134. Sammanfattningsvis måste således konkurrensklausulerna för att falla utanför tillämpningen av 2 kap. 1 § KL vara i) direkt relaterade till respektive företagskoncentration, ii) vara objektivt nödvändiga för koncentrationens genomförande och vara iii) proportionella.
Direkt relation till koncentrationen
135. De aktuella konkurrensklausulerna förekommer i avtal som genomför respektive företagskoncentration. Konkurrensklausulerna innebär ett skydd mot konkurrens från säljaren avseende den typ av verksamhet som överlåts till köparen genom respektive koncentration. Konkurrensklausulerna får därmed anses ha en direkt relation till de genomförda koncentrationerna.
136. Enligt vad Tribunalen uttalat i målet Métropole Télévisione19 kan prövningen av om en konkurrensbegränsning objektivt sett är nödvändig för att genomföra huvudtransaktionen enbart bli relativt teoretisk. Det är, enligt Tribunalen, inte fråga om att bedöma om begränsningen, mot bakgrund av konkurrensläget på den berörda marknaden, är nödvändig för att huvud- transaktionen ska bli kommersiellt framgångsrik. Det är snarare fråga om att, med hänsyn till de särskilda omständigheterna som gäller för huvud- transaktionen, avgöra om begränsningen är nödvändig för att genomföra
19 Mål T-112/99, Métropole Télévisione (M6) m.fl., REG 2001 s. II-2464, p. 109.
denna. Om det skulle visa sig svårt eller rentav omöjligt att genomföra huvudtransaktionen utan begränsningen, ska denna anses objektivt nödvändig för huvudtransaktionens genomförande.
137. Konkurrensbegränsningar som anses objektivt nödvändiga för koncentra- tionens genomförande syftar typiskt sett till att skydda det överförda värdet. I EU-rättslig praxis20 har som exempel på objektivt nödvändiga konkurrens- begränsningar nämnts situationen när säljaren, tack vara sin ingående kännedom om det överlåtna företaget och relationen till dess kunder, annars skulle bibehålla möjligheten att på nytt dra till sig sin gamla kundkrets omedelbart efter överlåtelsen. I en sådan situation kan en konkurrensklausul vara nödvändig för att säkerställa att det fulla värdet av de förvärvade tillgångarna överförs till köparen.
138. Det ska dock understrykas att det inte kan anses objektivt nödvändigt att rent generellt skydda köparen från säljarens konkurrens. Det är endast sådan konkurrens som säljaren kan utöva tack vara sin kännedom om sådana immateriella värden (goodwill, know-how, affärshemligheter) som genom försäljningen ska överföras till köparen som det är objektivt nödvändigt att skydda köparen från säljarens konkurrens för att säkerställa att det fulla värdet av de förvärvade tillgångarna överförs till köparen. När befintliga kundrelationer och kundlojalitet omfattas av förvärvet kan köparen behöva viss tid för att vinna kundernas förtroende och för att tillgodogöra sig överförd goodwill.
139. Enligt parterna omfattade de nu aktuella förvärven i båda fallen värden som, utöver vissa materiella tillgångar, främst bestod av goodwill, representerat av säljarnas kundregister och kundkontakter, och know-how.
140. När det gäller know-how har parterna under utredningen anfört att viss närmare angiven know-how omfattades av förvärven och att denna know- how följde med den personal som Alfa anställde från respektive säljare.
141. Det kan inledningsvis konstateras att det inte någonstans i förvärvsavtalen eller i den dokumentation som finns i anslutning till förvärven nämns något om att viss know-how omfattades av förvärven eller var en viktig del av dessa. Parterna har dock nämnt att den kunskap om säljarnas befintliga kunder som säljarnas personal hade var viktig.
142. Förvärven innefattade emellertid inte något övertagande av personal. Både NFB:s och ICM:s utlandsflyttningsverksamheter överläts utan personal. Däremot erbjöd Alfa viss personal hos NFB respektive ICM anställning i anslutning till förvärven. Xxxx har uppgett att vid tiden omkring förvärvet av NFB:s utlandsverksamhet anställde Alfa fem personer som arbetat med
20 Mål 42/84, Remia BV m.fl., REG 1985 s. 277, p. 19.
NFB:s utlandsverksamhet och vid tiden omkring förvärvet av ICM anställde Alfa sex personer som arbetat med ICM:s utlandsverksamhet.
143. Sedan svarandena tagit del av Konkurrensverkets utkast till stämningsansökan har de angett att två typer av know-how ingick i förvärven och följde med den personal som anställdes av Alfa.
144. För det första hävdar svarandena att det ingick kundrelaterad know-how avseende de kunder som övertogs. Enligt svarandena rörde det sig om kunskap om kundernas behov och vilken information, service och rutiner som de ville ha. Inget av detta går enligt svarandena att läsa sig till i kundavtalen. Kunskapen fanns hos den personal som övergick från NFB respektive ICM till Alfa. Svarandena har uppgett att den kunskapen dessutom fanns kvar hos NFB respektive ICM även efter förvärven.
145. Konkurrensverkets uppfattning är att denna kunskap utgör sådan sedvanlig kundkännedom som innefattas i goodwill-begreppet. Det hör till sakens natur att det hos anställda i det företag som har en befintlig kundrelation finns kunskap om kundernas verksamhet, rutiner, särskilda önskemål etc. som inte fullt ut kan beskrivas i avtal eller policydokument. Sådan kundkännedom utgör emellertid inte know-how i den mening som avses i detta sammanhang.
146. För det andra hävdar svarandena att det ingick know-how relaterad till hur NFB respektive ICM arbetar med flyttningar. Enligt svarandena bestod denna know- how, som överfördes genom nyanställd personal, sammanfattningsvis i att NFB hade ett speciellt arbetssätt som var effektivare än Alfas arbetssätt. Bl.a. hade NFB en verksamhet som i stor utsträckning styrdes av standardiserade processer som medgav att mindre skolad personal kunde användas och att varje person kunde hantera flera kunder.
147. Definitionen av know-how i samband med accessoriska konkurrens- begränsningar avser i första hand teknologisk know-how, men även annan know-how kan vara relevant. I kommissionens tillkännagivande hänvisas exempelvis till definitionen i 2004-års gruppundantag avseende teknik- överföring.21 Den kunskap som parterna gör gällande har förts över i samband med förvärven uppfyller inte de kriterier som anges i gruppundantaget. Det är snarare fråga om viss kunskap och erfarenhet om flyttningsverksamhet som den personal som Alfa anställde från NFB respektive ICM hade med sig än om dokumenterad och specificerad know- how. Redan av det skälet kan inte den kunskap om tidigare arbetsgivares arbetsmetoder som den nyanställda personalen hade med sig anses utgöra know-how i den mening som avses i detta sammanhang.
21 Definitionen i artikel 1.1 i förordning (EG) nr 772/2004.
148. Det kan också, som nämnts ovan, konstateras att det inte vid något av förvärven var fråga om verksamhetsövergångar som innefattade övertagande av personal och det fanns inte några garantier för att viss personal anställd hos säljarna som Xxxx hade intresse av att anställa skulle acceptera att ta anställning hos Alfa. Förvärven var inte heller villkorade av att sådan personal skulle acceptera att ta anställning hos Xxxx. I praktiken övergick inte heller all berörd personal till Alfa.
149. Den personal hos säljarna som ändå accepterade erbjudandet om anställning hos Alfa kan därför inte anses ha ingått i förvärven. Av det följer att den personalens kunskap och eventuella know-how inte heller ingick i förvärven. Vid sådant förhållande kan det inte anses befogat att i förvärvsavtalen skydda köparen från säljarens konkurrens på den grunden att Alfa behövde tid för att tillgodogöra sig sådan personals kunskap för att säkerställa att det fulla värdet av de förvärvade tillgångarna överfördes till Alfa.
150. Ett konkurrensförbud kan därmed inte anses objektivt nödvändigt för att ge Alfa möjlighet att tillgodogöra sig sådan know-how som påståtts ha ingått i förvärven.
151. Som nämnts var den viktigaste tillgången vid båda förvärven de förvärvade verksamheternas pågående kundrelationer. I aktieöverlåtelseavtalet avseende NFB:s utrikesverksamhet stadgas att säljaren ska göra sitt bästa för att befintliga kunder ska godta Alfa som avtalspart. I överlåtelseavtalet avseende ICM:s utlandsverksamhet anges kundregistret som en tillgång som ingick i överlåtelsen. Det har också framkommit att de avtal som NFB och ICM hade med sina kunder vid respektive överlåtelsetidpunkt inte kunde överlåtas utan kundernas godkännande. Xxxx var därför tvunget att försöka etablera en relation med NFB:s och ICM:s kunder efter respektive förvärv och träffa nya avtal med dessa kunder.
152. Vidare har det som nämnts ovan framkommit att nyckelpersoner hos säljarna som var konto-/avtalsansvariga för de viktigaste kunderna anställdes av Alfa. NFB och ICM överlät också hela sin respektive utlandsflyttningsverksamhet till Alfa och utredningen tyder på att NFB och ICM i ett kort perspektiv inte kunde anses utgöra ett trovärdigt alternativ för sina gamla utlandsflyttnings- kunder.
153. Överföring av kundrelationer och kundlojalitet är emellertid typiskt sett en sådan omständighet som innebär att det är objektivt nödvändigt med ett konkurrensförbud för att säkerställa att det fulla värdet av de förvärvade tillgångarna överförs till köparen. Det bör därför bara under speciella omständigheter anses obefogat med ett konkurrensförbud när kundrelationer och kundlojalitet utgör en beaktansvärd tillgång i förvärvet.
154. I detta fall föreligger emellertid inte några sådana speciella omständigheter. Med hänsyn särskilt till klausulernas långa giltighetstid och vad företrädare för Alfa uppgett om klausulens betydelse för köpeskillingen framstår det i och för sig som att det främsta syftet inte varit att säkerställa att det fulla värdet av de förvärvade tillgångarna överfördes till Alfa. Det viktigast syftet synes snarare ha varit att säkerställa Alfas kommersiella framgång genom att NFB och ICM under avsevärd tid hindrades från att konkurrera med Alfa. De kundrelationer som parterna avsåg att överföra i samband med respektive förvärv har dock utgjort en viktig tillgång. Ett proportionellt utformat konkurrensförbud kan därför inte i sig anses vara objektivt omotiverat.
155. För att vara accessorisk till en koncentration måste en konkurrensklausul vara proportionell. Det innebär i) att det inte ska finnas någon mindre begränsande åtgärd som kan ge samma resultat och ii) att konkurrensbegränsningen är begränsad till vad som är absolut nödvändigt i fråga om ii.1) produkter, ii.2) geografisk omfattning och ii.3) varaktighet.
156. Skälet till den strikta proportionalitetsbedömningen är att konkurrens- klausuler utgör allvarliga konkurrensbegränsningar. Det är därför av stor vikt att de begränsas till vad som är absolut nödvändigt för att genomföra huvudtransaktionen.
Finns det någon åtgärd som är mindre begränsande?
157. När det gäller överföring av kunders förtroende och lojalitet torde ett konkurrensförbud normalt vara det mest effektiva medlet.
158. Konkurrensverket ifrågasätter därför inte att det i de aktuella fallen saknas någon mindre begränsande åtgärd som kan fylla samma syfte lika effektivt.
Produkter och geografisk omfattning
159. Konkurrensklausulerna är begränsade till de tjänster som omfattas av de överlåtna verksamheterna. Den geografiska omfattningen framgår inte direkt av konkurrensklausulerna. Klausulerna får dock förstås som att de hindrar NFB och ICM från att bedriva utlandsflyttningsverksamhet som konkurrerar med Alfa i Sverige.
160. Konkurrensverket ifrågasätter därför inte konkurrensklausulernas omfattning vad avser produkter och geografisk omfattning.
Konkurrensklausulernas varaktighet
161. Som nämnts har kommissionen i sina riktlinjer för bedömning av accessoriska begränsningar i samband med företagskoncentrationer angett att en period om två år är berättigad i de fall överlåtelsen omfattar endast goodwill. Ett konkurrensförbud motiverat av att överlåtelsen omfattar goodwill som gäller under en längre tid än två år kan bedömas som
accessoriskt endast om det föreligger exceptionella omständigheter. Några sådana omständigheter har inte framkommit.
162. Tvärtom talar omständigheterna i ärendet för att två år får anses vara en väl tilltagen period vid båda företagsöverlåtelserna. Utredningen tyder på att NFB och ICM i ett kort perspektiv inte kunde anses utgöra ett trovärdigt alternativ för sina gamla utlandsflyttningskunder. Alfa bör därför relativt snabbt ha kunnat etablera en relation till kunderna och säkerställa att det fulla värdet av de förvärvade tillgångarna överfördes.
163. När det är fråga om överföring av goodwill i form av kundlojalitet får dock ett konkurrensförbud under viss tid normalt anses berättigat. De nu aktuella konkurrensklausulerna föreskriver emellertid ett konkurrensförbud under en period om fem år. Då det inte finns några omständigheter som talar för att ett längre konkurrensförbud än två år, som utgör den normalt accepterade längden enligt kommissionens riktlinjer, är nödvändigt för att säkerställa att det fulla värdet av de förvärvade tillgångarna överförs till Alfa kan konkurrensklausulerna inte anses vara proportionella och därmed inte accessoriska till respektive företagskoncentration.
164. Vid sådant förhållande ska det bedömas om konkurrensklausulerna strider mot 2 kap. 1 § KL.
Förbudet i 2 kap. 1 § KL
165. Av 2 kap. 1 § KL framgår att avtal mellan företag är förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat.
166. Alfa, NFB och ICM är samtliga juridiska personer som bedriver verksamhet av ekonomisk och kommersiell natur. De aktuella bolagen är därmed företag i konkurrenslagens mening.
167. Såväl överlåtelseavtalet avseende NFB:s utlandsverksamhet som det avseende ICM:s utlandsverksamhet är civilrättsligt bindande avtal som ger uttryck för avtalsparternas vilja. Avtalskriteriet är således uppfyllt.
Konkurrensbegränsande syfte och resultat
168. För att ett avtal eller samordnat förfarande ska vara förbjudet krävs att avtalet eller det samordnade förfarandet har haft till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen eller ger detta resultat.
169. I den konkurrensklausul som togs in i aktieöverlåtelseavtalet i samband med att NFB överlät sin utlandsflyttningsverksamhet till Alfa stadgas bl.a. ”/…/ att Säljaren (inklusive ägarna till Säljaren) klart deklarerat att Säljaren avstår från att
direkt eller indirekt i framtiden bedriva konkurrererande verksamhet med den verksamhet som bedrivs i Bolaget. Med verksamhet avses då bohagsflyttningar utomlands samt magasinering åt sådana kunder. Därför förbinder sig Säljaren (inklusive ägarna till Säljaren), vid nedanstående vite, att under en period av 5 år efter Avtalsdagen inte bedriva eller på annat sätt främja verksamhet som
konkurrererar med det överlåtna Bolagets verksamhet.”22
170. I konkurrensklausulen som togs in i överlåtelseavtalet mellan Alfa och ICM stadgas att ”ICM förbinder sig att under en period av 5 år efter Avtalsdagen varken direkt eller indirekt bedriva, engagera sig i eller på annat sätt främja utrikes bohagstransporter.”23
171. Xxxx är verksamt på bl.a. marknaderna för spedition av internationella bohagsflyttningar i Sverige och den närliggande marknaden för agent- verksamhet i Sverige mot internationella flyttningsföretag. Även NFB och ICM var verksamma på båda dessa marknader innan utlandsverksamheten överläts till Alfa.
172. Konkurrensklausulerna förbjuder uttryckligen NFB respektive ICM att under en period om fem år vardera bedriva utlandsflyttningsverksamhet. Konkurrensklausulernas objektiva syfte är således att skydda Alfa från konkurrens på den relevanta marknaden under en avsevärd tid genom att hindra NFB och ICM från återinträda på en marknad där de tidigare varit framträdande aktörer.
173. Det är det objektiva syftet med avtalet som ska bedömas. Den subjektiva avsikten hos företrädarna för företagen är således inte av direkt relevans men kan vägas in som bevisfakta.24 Företrädare för Alfa har under utredningen uttalat att det fanns en oro för att t.ex. utländska intressen skulle kunna köpa den verksamhet som var kvar i NFB och låta NFB återuppta utlands- flyttningsverksamheten. Syftet med konkurrensklausulen var bl.a. att undvika att det skedde. Företrädare för Alfa har även uttryckt att överenskommelsen även gynnat NFB och ICM eftersom de genom ett avtal med Alfa kunna säkerställa att de inte skulle utsättas för konkurrens när det gäller nationell flyttningsverksamhet.
174. Det ska därtill tilläggas att trots att NFB och sedan ICM överlåtit hela sina respektive utlandsflyttningsverksamheter till Alfa har NFB och ICM i vart fall varit potentiella konkurrenter under de aktuella tidsperioderna. Även om NFB och ICM på kort sikt eventuellt hade ett visst trovärdighetsproblem som aktörer på utrikesflyttningsmarknaden framgår det av utredningen att det
22 Aktieöverlåtelseavtal, Bevis S1, p. 7.
23 Överlåtelseavtal, Bevis S2, p. 11.
24 Mål C-8/08, T-Mobile Netherlands m.fl., REG 2009 s. I-4529, p. 27. Se även Stockholms tingsrätts dom av den 21 januari 2014 med mål nr T 18896–10, s. 134.
inte funnits några större hinder för NFB och ICM att återinträda på denna marknad. NFB och ICM torde även efter försäljningarna ha haft den kompetens som krävs. I vart fall har det varit möjligt att skaffa den kompetensen.
175. Av utredningen framgår i och för sig att NFB och ICM vid respektive försäljning inte hade några konkreta planer på att återuppta utlandsflytt- ningsverksamheten. Den typen av affärsbeslut kan emellertid lätt ändras. Sannolikheten för det är ännu större om det sker förändringar i ledningen eller ägarstrukturen. Redan den omständigheten att Alfa, med god kännedom om branschen, ansåg att en konkurrensklausul var nödvändig visar att NFB och ICM var potentiella konkurrenter till Alfa.
176. Konkurrensverket menar således att NFB och ICM, i avsaknad av de aktuella konkurrensklausulerna, hade kunnat återinträda på marknaden för utlands- flyttningar i Sverige i vart fall inom något år. NFB och ICM är därmed att betrakta som potentiella konkurrenter till Alfa.25
177. De nu aktuella konkurrensklausulerna har således inneburit att Alfa skyddat sig från konkurrens under en avsevärd tid genom att dess tidigare konkurrenter NFB och ICM mot ersättning stängts ute från marknaden för spedition av utrikes bohagsflyttningar i Sverige. Mot denna bakgrund kan konstateras att konkurrensklausulerna har haft som syfte att begränsa konkurrensen i den mening som avses i 2 kap. 1 § KL. Vid sådant förhållande är det inte nödvändigt att närmare undersöka vilka effekter konkurrensbegränsningarna haft.
178. De aktuella konkurrensklausulerna har emellertid även haft ett konkurrens- begränsande resultat. Det kan konstateras att NFB och ICM följt avtalet och inte återinträtt på den relevanta marknaden. Naturligtvis utgör klausulerna ett hinder för återinträde oavsett säljarnas bedömning av klausulernas giltighet. Förekomsten av klausulerna innebär en risk och en höjd tröskeln för att överväga ett återinträde.
179. Konkurrensklausulen i avtalet mellan NFB och Alfa har också konkret hindrat NFB:s ägare från att behålla ICM:s utrikesverksamhet vid förvärvet av ICM 2010/2011. Det har kommit till uttryck i avsiktsförklaringen som föregick försäljningen av ICM:s utlandsverksamhet till Alfa. I avsikts- förklaringen står bl.a. att ”Denna verksamhet [internationella flyttningar] har NFB ingen önskan att fortsätta driva, och är även genom ett avtal sedan 2007 med AQM förhindrad att driva dylik verksamhet.”26
25 Jfr kommissionens Riktlinjer för tillämpningen av artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 11, 14.1.2011, s. 1, p. 10.
26 Letter of intent, Bevis S10.
180. Förekomsten av konkurrensklausulerna har också, som nämnts ovan, inneburit att ett inträde på den svenska marknaden för spedition av utrikes bohagstransporter i Sverige genom förvärv av NFB eller ICM inte varit möjlig. Uppkomsten av framtida konkurrens har således, helt i enlighet med parternas avsikt, motverkats.
181. Det ska även framhållas att Alfa, som utvecklas närmare i följande avsnitt, var den främsta aktören på utlandsflyttningsmarknaden vid respektive förvärv och att NFB respektive ICM var två av de viktigaste konkurrenterna.
182. En förutsättning för att ett konkurrensbegränsande avtal ska omfattas av förbudet i 2 kap. 1 § KL är att det begränsar konkurrensen på ett märkbart sätt. Vid bedömningen av om det är fråga om ett märkbart konkurrens- begränsande samarbete ska samarbetets omfattning och dess art beaktas.
183. Av svensk praxis framgår att horisontella avtal som innehåller allvarliga konkurrensbegränsningar i princip alltid är konkurrensbegränsande oavsett vilka marknadsandelar företagen har.27 Enligt EU-rättslig praxis ska avtal som har ett konkurrensbegränsande syfte alltid anses ha en märkbar effekt när artikel 101 EUF-fördraget är tillämplig.
184. Alfa och NFB hade vid den transaktionen en sammanlagd marknadsandel om uppskattningsvis 45 procent och Alfa tillsammans med ICM hade vid den transaktionen en marknadsandel om uppskattningsvis 70-75 procent. Marknadsandelarna avser flyttningsföretagens verksamhet inom utrikes flyttningar.
185. Utredningen visar också att de nu aktuella företagen var de viktigaste kon- kurrenterna i samband med offentliga upphandlingar av utlandsflyttningar.
186. Märkbarhetskriteriet i 2 kap. 1 § KL är således uppfyllt.
Undantag enligt 2 kap. 2 § KL
187. Parterna har inte anfört några omständigheter till stöd för att konkurrens- klausulerna skulle omfattas av undantaget i 2 kap. 2 § KL. Konkurrensverket kan inte heller se att förutsättningarna för undantag skulle kunna vara uppfyllda.
27 Prop. 2007/08:135, s. 72. Se också MD 2003:2 (Uponor) och MD 2008:12 (Aktiebolaget Bil-Bengtsson m.fl.).
Samhandel och artikel 101 i EUF-fördraget
188. Artikel 101 i EUF-fördraget ska tillämpas på avtal och samordnade förfaran- den som kan påverka handeln mellan medlemsstater på ett märkbart sätt.28
189. De aktuella avtalen har inneburit att Alfa skyddats från konkurrens på den relevanta marknaden under en avsevärd tid genom att hindra NFB och ICM från återinträda på en marknad där de tidigare varit framträdande aktörer. Överenskommelsen har omfattat hela Sverige.
190. De aktuella förfarandena bedöms därför kunna påverka handeln mellan medlemsstater och förutsättningar finns för att tillämpa artikel 101 i EUF- fördraget. En bedömning enligt artikel 101 EUF-fördraget leder till samma resultat som bedömningen enligt konkurrenslagen.
Konkurrensskadeavgift
191. Påförande av konkurrensskadeavgift förutsätter att företaget i fråga eller någon som handlar på dess vägnar har begått den aktuella överträdelsen uppsåtligen eller av oaktsamhet.
192. Kravet på uppsåt är uppfyllt, om ett företag eller någon som handlar på dess vägnar inte kunnat vara omedvetet/en om att det påtalade förfarandet begränsade konkurrensen.29 Bristande kännedom om förbuden i KL eller misstag om förbudens innebörd är inte något försvar för en överträdelse.30
193. Alfa och NFB respektive ICM har träffat avtal som innebär att NFB respektive ICM under en period av fem år vardera varit förhindrade att konkurrera med Alfa på marknaden för spedition av utrikes bohags- flyttningar i Sverige. Vid sådant förhållande kan inte företagen ha varit omedvetna om att överenskommelserna objektivt sett varit ägnade att begränsa konkurrensen. Kravet på uppsåt är därmed uppfyllt.
194. I vart fall har överträdelserna begåtts av oaktsamhet.
195. Överträdelserna har inte varit ringa.
196. Konkurrensskadeavgiften ska enligt 3 kap. 8 § KL bestämmas efter överträ- delsens sanktionsvärde. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska det beaktas hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. Vidare ska enligt 3 kap. 9-11 §§ KL försvårande och förmildrande omständigheter beaktas.
28 Rådets förordning (EG) nr 1/2003 artikel 3.
29 MD 2005:7 med hänvisningar till tidigare avgöranden.
30 Prop. 1992/93:56 s. 92.
197. Konkurrensskadeavgiften ska bestämmas på ett sådant sätt att den verkar avhållande på företagen i fråga och avskräckande för andra företag.31 Konkurrensskadeavgiften får enligt 3 kap. 6 § KL inte överstiga tio procent av respektive företags totala omsättning föregående räkenskapsår.
Beräkning av konkurrensskadeavgift
198. Utgångspunkten vid beräkningen av konkurrensskadeavgiften ska vara respektive företags omsättning på den i målet relevanta marknaden under det sista kompletta räkenskapsår som respektive företag deltog i överträdelsen.32
199. I detta mål utgörs den relevanta marknaden av marknaden för spedition av utrikes bohagsflyttningar i Sverige.
200. De båda konkurrensklausulerna kan inte bedömas som en enda överträdelse. Det finns visserligen visst samband mellan de båda konkurrensklausulerna. Klausulerna är emellertid fristående från varandra och riktar sig till olika företag. ICM:s klausul har således inte omfattat NFB och konkurrensförbudet för NFB har därför upphört efter de fem åren. Klausulerna har också avsett olika tidsperioder. Det är därför fråga om två överträdelser, dels konkurrensklausulen i samband med Alfas förvärv av NFB:s utlands- verksamhet och dels konkurrensklausulen i samband med Alfas förvärv av ICM:s utlandsverksamhet.
201. Överträdelsen i anslutning till förvärvet av NFB:s utlandsverksamhet upphörde 2011 när konkurrensklausulen löpte ut. Enligt Xxxxx egen uppgift uppgick Alfas omsättning på marknaden för spedition av utrikes bohagsflyttningar i Sverige 2011 till omkring 000 000 000 kronor.
202. Överträdelsen i anslutning till förvärvet av ICM:s utlandsverksamhet upphörde den 29 april 2014 när ICM meddelade Alfa att ICM inte längre ansåg sig bundet av konkurrensklausulen. Alfas omsättning på marknaden för spedition av utrikes bohagsflyttningar i Sverige uppgick 2012 enligt Xxxxx egen uppgift till omkring 264 999 000 kronor.
203. NFB och ICM har inte haft någon omsättning på den relevanta marknaden sedan deras utlandsverksamhet förvärvats av Alfa under 2007 respektive 2011. Enligt EU-domstolarnas praxis bör den senaste omsättningen som återspeglar ett helt år med ekonomisk verksamhet användas för att fastställas omsättningen i den här typen av situationer.33 Som utgångspunkt för beräkningen av omsättningen på de relevanta marknaderna bör därför NFB:s omsättning år 2006 respektive ICM:s omsättning år 2010 användas.
31 Prop. 2007/08:135 s. 120 (jmf. prop. 1992/93:56 s. 93).
32 Prop. 2007/08:135 s. 125, MD 2005:7 (Norsk Hydro m.fl.) och MD 2009:11 (NCC m.fl.).
33 C-76/06 BritanniaAlloys & Chemicals mot kommissionen, REG 2007 s I4405, p. 29.
204. NFB:s omsättning på marknaden för spedition av utrikes bohagsflyttningar i Sverige uppgick 2006 till omkring 37 960 000 kronor enligt bolagets egna uppgifter. NFB har emellertid anfört att den redovisade omsättningen dels innefattar mer än de verksamheter som överlåtits, dels baseras på mer än vad konkurrensklausulerna täcker.
205. För det första är det enligt NFB fråga om omsättning som är ren inrikesflyttning, dvs. som har både ursprung och destination i Sverige. NFB har som exempel nämnt att delar av en utlandsflyttande kunds bohag ska stanna kvar i Sverige i t.ex. magasin eller transporteras till sommarhus. Sådana transporter i anslutning till en utlandsflyttning har enligt NFB av rationalitetsskäl samtransporterats och redovisats som utrikesomsättning.
206. För det andra har NFB gjort gällande att förvärvet inte omfattade någon konkret flyttningsverksamhet, dvs. den fysiska hanteringen och transporten av flyttgodset (produktionsledet). Enligt NFB:s mening innebär det att omsättning som härrör från NFB:s utförande av konkret flyttningsverksam- het inrikes som ett led i utrikesflyttningar inte heller ska räknas med i omsättningen.
207. Enligt Konkurrensverkets mening är den omsättning som NFB invänt mot direkt relaterad till och en naturlig del av utlandsflyttningsuppdraget och den ska därför ingå i den relevanta omsättningen.
208. ICM:s omsättning på marknaden för spedition av utrikes bohagsflyttningar i Sverige uppgick 2010 till omkring 49 000 000 kronor enligt Konkurrens- verkets uppskattning. ICM har under utredningen uppgett att bolaget inte har tillgång till uppgifter om eller annars möjlighet att bedöma vilken omsättning ICM hade på den relevanta marknaden 2010. Konkurrensverket har därför med stöd av vissa dokument och uppgifter från en tidigare verkställande direktör vid ICM uppskattat ICM:s omsättning relaterad till utlandsflyttningar till 70 000 000 kronor.34 I den omsättningen ingår verksamhet relaterad till agentuppdrag. Konkurrensverket har godtagit ICM:s påstående att den omsättningen kan antas vara i samma relativa storleksordning som motsvarande omsättning hos NFB. Omsättningen på den relevanta marknaden bedöms därför ha uppgått till 49 000 000 kronor för 2010.
209. ICM:s nuvarande ledning har vidare anfört att det kan antas att verksam- heten hos ICM organiserats och redovisats på samma sätt som hos NFB varför samma avdrag ska göras för ICM som för NFB. ICM:s antagande saknar stöd och kan därför inte godtas av Konkurrensverket. Dessutom är den omsättningen, som nämnts ovan, direkt relaterad till och en naturlig del
34 ICM:s VD-rapport april 2010, Bevis S11, och protokoll från styrelsemöte i Alfa 14 oktober 2010, Bevis S12.
av utlandsflyttningsuppdraget och den ska därför ingå i den relevanta omsättningen.
210. Vid fastställandet av överträdelsens allvar ska särskilt beaktas överträdelsens art, marknadens omfattning och betydelse samt överträdelsens konkreta eller potentiella påverkan på konkurrensen på marknaden.
211. Vad gäller överträdelsens art har konkurrensklausulerna inneburit att Alfa säkerställt att en av de främsta potentiella konkurrenterna efter respektive förvärv varit hindrade att konkurrera på den relevanta marknaden under en period av fem år. Samarbeten mellan konkurrerande företag som syftar till att begränsa konkurrensen anses alltid som mycket allvarliga överträdelser.35
212. Förfarandena har också hindrat andra potentiella konkurrenter från att träda in på de relevanta marknaderna genom att förvärva NFB eller ICM, vilket också varit ett av Alfas huvudsakliga skäl till att förena förvärven med långtgående konkurrensklausuler. Det är allvarligt eftersom ett inträde oftast underlättas om det kan ske genom förvärv av ett företag som redan är verksamt på den aktuella marknaden eller på någon närliggande marknad. Även detta bidrar till att överträdelsen är allvarlig.
213. När det gäller marknadernas omfattning har överträdelsen omfattat hela Sverige. Alfa, NFB och ICM har tillsammans varit tre av de fyra ledande aktörerna på den relevanta marknaden under de aktuella åren. Alfa har idag en marknadsandel som uppgår till omkring 70 procent. Den geografiska omfattningen och svarandebolagens sammanlagda höga marknadsandel medför även det att överträdelserna ska anses som mycket allvarliga.
214. När det gäller överträdelsernas konkreta eller potentiella påverkan på kon- kurrensen kan konstateras att horisontella överenskommelser, som det nu är fråga om, typiskt sett anses orsaka särskilt svåra skador på konkurrensen och därmed för samhällsekonomin och konsumenterna.36
215. Beloppet för allvarligheten ska inte överstiga tio procent av respektive företags omsättning på den relevanta marknaden. En överenskommelse som under avsevärd tid skyddar ett företag från konkurrens från en potentiell konkurrent anses till sin art som en mycket allvarlig överträdelse. Beloppet för allvarligheten vid sådana överträdelser ska ligga mellan fem och tio procent av respektive företags omsättning på den relevanta marknaden.
216. Vid bedömningen av överträdelsernas allvar ska också beaktas att Alfa har ingått två konkurrensbegränsande avtal – dels med NFB, dels med ICM. Som
35 Prop. 2007/08:135 s. 123.
36 Prop. 2007/08:135 s. 124.
redogjorts bedöms dessa utgöra två överträdelser. Detta motiverar att allvarlighetsbeloppet sätts något högre för Alfa än för övriga företag.
217. Med hänsyn till ovanstående bedömer Konkurrensverket att allvarlighets- beloppet ska bestämmas till sju procent av Alfas omsättning på den relevanta marknaden samt till sex procent av NFB:s och ICM:s respektive omsättning på den relevanta marknaden.
218. För Alfas del innebär det sammanlagt 17 430 000 kronor avseende den första överträdelse och 18 549 000 kronor avseende den andra överträdelsen. För NFB motsvarar det 2 277 000 kronor och för ICM 2 940 000 kronor.
219. Varaktigheten ska beaktas genom att allvarlighetsbeloppet multipliceras med det antal år som respektive företag deltagit i överträdelsen.
220. Konkurrensklausulen i aktieöverlåtelseavtalet avseende Alfas förvärv av NFB:s utlandsverksamhet tecknades den 28 december 2006 och gällde till och med 28 december 2011.37 Som framgått ovan är den längsta acceptabla längden på en konkurrensklausul i detta fall två år. Mot bakgrund av detta har överträdelsen pågått under en period av tre år.
221. Konkurrensklausulen i aktieöverlåtelseavtalet avseende Alfas förvärv av ICM:s utlandsverksamhet tecknades den 1 augusti 2011 och upphörde den 29 april 2014. Även i detta fall är den längsta acceptabla längden på en konkurrensklausul två år. Överträdelsen har således hittills pågått under en period av ca nio månader. Vid fastställandet av varaktigheten räknas perioder över sex månader men kortare än ett år som ett helt år.
222. Xxxx har deltagit i de båda överträdelserna varför allvarighetsbeloppet för Alfa ska multipliceras med tre år för första överträdelsen och med ett år för andra överträdelsen.
223. NFB har deltagit i tre år i den första överträdelsen. ICM har deltagit ca nio månader i den andra överträdelsen och som nämnts ska detta räknas som ett år.
224. Det föreligger enligt Konkurrensverket varken några försvårande eller för- mildrande omständigheter vad avser överträdelserna.
225. Utifrån vad som redovisats ovan ska konkurrensskadeavgiften för Alfa uppgå till 52 290 000 kronor avseende den första överträdelsen och 18 549 000 kronor avseende den andra överträdelsen. NFB:s konkurrensskadeavgift ska uppgå till 6 831 000 kronor. ICM:s konkurrensskadeavgift ska uppgå till
2 940 000 kronor.
37 Aktieöverlåtelseavtal, Bevis S1, p. 7.
226. Konkurrensskadeavgiften får inte överstiga tio procent av företagets omsättning räkenskapsåret innan avgiften fastställs av tingsrätten. Nedan har Konkurrensverket gjort en preliminär beräkning med utgångspunkt från 2012 års omsättning. Den yrkade avgiften kan komma att justeras med hänsyn till de berörda företagens omsättning relevant räkenskapsår.
227. En konkurrensskadeavgift uppgående till totalt 70 839 000 kronor överstiger tio procent av Alfas totala omsättning under 2012, som uppgick till
321 000 000 kronor. Avgiften för Alfa ska därför preliminärt justeras till 32 100 000 kronor.
228. Konkurrensskadeavgift för NFB om 6 831 000 kronor överstiger inte tio procent av företagets totala omsättning för 2012, som uppgick till 85 200 000 kronor.
229. Konkurrensskadeavgiften för ICM om 2 940 000 kronor, överstiger inte tio procent av företagets totala omsättning under 2012, som uppgick till
120 800 000 kronor.
230. Konkurrensskadeavgiften ska, efter justeringar, fastställas till sammanlagt 32 100 000 kronor för Alfa. Konkurrensskadeavgiften för NFB ska fastställas till 6 831 000 kronor för ICM till 2 940 000 kronor.
Bevisuppgift
Konkurrensverkets preliminära bevisuppgift återfinns i bilaga 1.
Xxx Xxxxxxxx
Xxxxxx Xxxxxx
Bifogas
Bilaga 1 – Preliminär bevisuppgift