BESLUT DEN 14 OKTOBER 2021 DNR 84/20 SIDA 1 AV 9
BESLUT DEN 14 OKTOBER 2021 DNR 84/20 SIDA 1 AV 9
Anmälare
NN och YY
Motpart
Mäklaren
Vad saken gäller
Nedsättning av provision
BESLUT
Nämnden rekommenderar Mäklaren att betala 20 000 kr till NN och YY.
YRKANDE M.M.
NN och YY har begärt att Mäklaren ska betala 40 000 kr. Mäklaren har motsatt sig att betala.
BAKGRUND
Den 24 april 2020 sålde NN och YY (”NN-YY”) bostadsrätten till en lägenhet i Gö- teborg för 2 550 000 kr. Affären förmedlades av Mäklaren. För sitt arbete fick Mäklaren en provision om 40 000 kr.
Enligt NN-YY hanterade Mäklaren budgivningen på ett felaktigt sätt. De har därför begärt att provisionen ska sättas ned till noll.
Inledningsvis avsåg kravet både nedsättning av provision och skadestånd. Sedan NN-YY träffat en överenskommelse med Mäklarens ansvarsförsäkringsbolag, och
Postadress E-post m.m.
First Office Tel: 00-000 000 00, vardagar 10-12
164 40 Kista
fått 50 000 kr i skadestånd, har de återkallat skadeståndskravet. Ärendet rör alltså numera endast nedsättning av provision.
Nämnden kommer först att redogöra för vad parterna har anfört. Under rubriken ”Nämndens bedömning” kommer nämnden att förklara varför den anser att pro- visionen ska sättas ned och med vilket belopp.
VAD PARTERNA HAR ANFÖRT NN-YY
Mäklaren förvaltade inte de spekulanter som visade intresse och lade bud på lä- genheten. Budgivarna har vittnat om att inte hörde något från Mäklaren. Ef- tersom budgivarna inte hörde något, trodde budgivarna att de ledde budgivning- en. De var tre budgivare som aldrig gavs chansen att höja sitt bud.
Varken de eller budgivarna fick möjlighet att följa budgivningen. De fick inte veta att det fanns flera budgivare med i processen, och det var med den förutsätt- ningen de valde att gå till avslut.
De kvarvarande budgivarna fick inte kontakt med Mäklaren förrän dagen efter affären var klar. Mäklaren sa då att anledningen till att han inte hade hört av sig var att budet som de accepterade var ett dolt/hemligt bud. Detta villkor visade sig sedan inte finnas, vilket köparen har intygat.
Mäklaren förmedlade inte alla bud och villkor till dem. De fick endast vetskap om tre bud, på 2 395 000 kr, 2 520 000 kr samt 2 550 000 kr, av de sex bud som lades
mellan den 15 och 23 april.
Varken de eller budgivarna kunde följa budgivningen. En av budgivarna sökte Mäklaren en timme efter att de lagt sitt bud. Budgivarna skickade ett sms till Mäklaren och frågade var de kunde följa budgivningen; det skedde är i samma sms-tråd som budgivarna lagt sitt bud i och budet fanns med i budgivningslistan. Mäklaren svarade aldrig på sms:et. Han sa i efterhand att det ska ha skickats ett automatiserat svar med information om budgivningen till de som lagt bud, men något sådant svar kom aldrig. Mäklaren lovade i efterhand att skicka en skärmdump som visade att det var skickat, men även detta uteblev.
Mäklaren
Samtliga spekulanter som deltog i budgivningarna i olika omgångar blev informe- rade via telefon om vilket befintligt bud som var aktuellt vid en viss tidpunkt.
Budgivarna som var med på sista omgången, och som senare ”indikerade” att de hade kunnat bjuda 200 000 kr över sista budet, var med och hade möjlighet att bjuda och köpa bostaden vid första tillfället de hade en förhandsvisning. Men då var de oseriösa. De kom på visningen och sedan kunde han inte få tag på dem. Senare, vid ett annat tillfälle, dök de upp på en bokad visning och skulle vara med och bjuda, vilket i hans värld är rätt oseriöst. Detta måste han ta i beaktande; hans jobb är att se till att säljarna får en seriös spekulant.
Vid budgivningstillfället fick alla spekulanterna ett samtal från honom för att han skulle kunna registrera deras första bud. Han har som rutin att alltid fråga alla spekulanterna om de har lånelöfte klart och vad beloppet ligger på. Anledningen är att veta om de har möjlighet eller råd för att köpa bostaden och att de inte sätter sig själva eller säljarna i en ekonomisk situation som leder till kontrakts- brott.
När budgivningen var igång fick alla budgivarna ett samtal. Alla meddelade vad deras nivå låg på och han registrerade deras bud. Buden finns antecknade i bud- givningslistan. Han har samtalslistor med utgående samtal till spekulanterna.
Det stämmer inte att säljarna eller budgivarna inte kunde följa budgivningen. Hans mäklarföretag har en online-tjänst som alla säljare har tillgång till dygnet runt via mobilt Bank-ID. Där står det tydligt vilka och hur många som har varit med och lagt bud vid olika tillfällen, samt hur många som har sett annonsen m.m. Spekulanterna följde budgivningen via honom.
Det stämmer inte att han inte skulle ha tagit tillvara de spekulanter som visade intresse för bostaden. Alla 56 spekulanterna fick den informationen de behövde för att kunna ta beslut.
Då han endast jobbar med bokade visningar går det inte att komma på visning om spekulanten inte varit i kontakt med honom. Även om en spekulant skulle komma spontant på visningen, tar han dennes kontaktuppgifter.
Det stämmer inte att han inte skulle ha stämt av med kvarvarande spekulanter när budgivningen började närma sig sitt slut. Han hänvisar till en sms- konversation mellan honom och NN-YY, där det står att om han fick upp en viss
spekulant till ett visst belopp så skulle affären stängas. Spekulanterna som köpte bostaden lade ett bud som de ville stänga affären med.
Han anser att det är oskäligt att nedsätta arvodet till noll när det faktiskt har ut- förts ett tungt jobb.
NN-YY har i huvudsak tillagt följande:
Mäklaren har skickat in kopior på sms-konversation med Budgivare 6 där det var- ken går att se avsändare eller datum, texten är även ändrad i sms- konversationen.
Mäklaren ändrar också sin historia på flera punkter. Tidigare har han skrivit att det ska ha skickats ut ett automatiserat meddelande där budgivarna kunde följa budgivningen (detta skedde dock aldrig). Nu hävdar han att all korrespondens skulle ske via honom direkt.
Mäklaren har även via sitt försäkringsbolag skrivit att det dolda bud som han hävdade låg bakom att han inte hörde av sig till resterande budgivare ska ha varit en felsägning. Alltså en felsägning till tre olika budgivare under tre enskilda sam- tal. Även om detta skedde i efterhand, känns det väldigt tydligt att Mäklaren för- söker hitta en anledning till att han inte lät de andra budgivarna vara med i slut- skedet av budgivningen.
Det som de framfört är att Mäklaren inte framförde samtliga bud till dem. Budgi- varna som var med på sista omgången har senare indikerat att de hade kunnat buda/lägga 200 000 kr över sista budet. Men då var de ”oseriösa” enligt Mäkla- ren.
Efter första budgivningen var budgivare 6 väldig tydliga med att de var intresse- rade, men att de inte hade klart med lånelöfte. När de såg att det skulle ske ytter- ligare en visning, skickade de ett sms till Mäklaren där de klargjorde att de nu hade klart med lånelöfte och vill komma på visning, varpå Mäklaren svarade att de är välkomna. Efter denna visning lade de ett bud på 2 550 000 kr, som är regi- strerat i anbudsförteckningen. Eftersom de inte hörde något från Mäklaren för- sökte de nå honom upprepade gånger via telefon och sms, men utan resultat.
Budgivare 6 fick lägga ett första bud, men fick efter det inte tag på Mäklaren. Hur kan en mäklare inte vara kontaktbar under en budgivningsdag och inte heller ringa upp när han ser att det är en budgivare som ringer?
Varken de eller budgivarna kunde följa budgivningen.
I en sms-konversation mellan YY och Mäklaren står det att om Mäklaren fick upp budgivarna till ett visst belopp så stängs affären. De fick aldrig veta att det var fler budgivare kvar, utan fick information om att det var en enda budgivare. Med detta som förutsättning bestämde de sig för att gå till avslut eftersom de redan köpt ny bostad.
Mäklaren har i huvudsak tillagt följande:
Svaret nedan har han fått från sitt försäkringsbolag:
”Säljarna riktade också ett skadeståndskrav mot mig som hanterades av mitt an- svarsförsäkringsbolag. Genom ansvarsförsäkringen ingicks en förlikning och säljarna fick 50 000 kr i ersättning. Säljarna kan inte därutöver ha rätt till nedsättning av pro- visionen; om FRN skulle anse att det förekommit någon brist i förmedlingsuppdra- gets utförande, vilket jag bestrider, har säljarna redan kompenserats för det, d.v.s. försatts i samma situation som om förmedlingsuppdraget hade utförts korrekt. Säl- jarna har också accepterat ersättningen såsom full och slutlig ersättning samt att de inte kan framställa eller vidhålla några andra krav mot mig med anledning av hur uppdraget utförts.”
Han har inte förfalskat några sms.
Överlåtelsehandlingarna undertecknades mellan 07:30-07:00 på morgonen. In- formation till spekulanterna om att bindande avtal hade skickats ut skickades un- der lunchen / eftermiddagen.
UTREDNINGEN
Nämnden har tagit del av diverse handlingar, bland annat budgivningslistan samt olika sms- och mejlkonversationer.
I ett sms till Mäklaren den 23 april 2020 skrev NN-YY följande.
”Försök trycka den upp till 2.55 iaf.”
I ett mejl till NN-YY den 8 oktober 2020 skrev Xxxxxxxxx ansvarsförsäkringsbolag bland annat följande.
”Mäklaren har, sammanfattningsvis, framfört att samtliga bud presentades för er per telefon och att ni har haft möjlighet att följa budgivningen via säljcoachen. Bud- givarna har fått information om aktuella bud. Budet på 2 550 000 kr lades runt kl 19 den 23 april med villkor om att kontrakt skrevs direkt. Ni godtog budet och kontrakt tecknades kl 07.30 dagen efter. Budet var inte dolt och han har heller inte innan
kontraktsskrivning påstått att så skulle vara fallet. Om han använt orden dolt bud i efterhand är det en felsägning. Mäklaren tog dock inte kontakt med övriga budgi- vare efter att budet lagts eftersom det var villkorat med att skriva direkt och ef- tersom kontraktsskrivning bokades in med kort varsel. Ni var enligt mäklaren inför- stådda med detta.
Dokumentationen av vilken information som gått ut angående antal budgivare och lagda bud är tyvärr bristfällig. Det är därför svårt att i efterhand bedöma om in- formationsförmedlingen varit tillräcklig. Med beaktande av denna osäkerhet anser vi det lämpligt att försöka nå en uppgörelse i samförstånd.
Det är som nämnts även ni som måste bevisa att skadan uppgår till det belopp ni har krävt ersättning med. Budgivare 6 har uppgett att de hade tänkt sig att gå upp till 2,6 mkr men att de hade varit öppna för diskussion om det hade varit aktuellt. Det är svårt att dra några slutsatser kring hur budgivningen hade fallit ut om budgi- vare 6 hade fått information om budet på 2,55 mkr. Budgivare 4, som kom att köpa lägenheten, lade budet på 2,55 mkr med villkor om att kontrakt skrevs direkt och det är således inte säkert att detta bud hade kvarstått, om ni hade valt att avvakta övriga budgivares inställning. Att budgivare 6 skulle ha varit beredd att gå upp över 2,6 mkr torde också ha förutsatt att någon annan budgivare bjöd över dem. Det är inte visat att så skulle ha skett. Mot denna bakgrund framstår det som mest sanno- likt att slutpriset hade landat på 2,6 mkr om budgivare 6 hade kontaktats.”
Vi kan därför erbjuda er 50 000 kr såsom full och slutlig ersättning för ert krav. Åter- kom med uppgifter för betalning, för att acceptera erbjudandet. Genom betalning- en är samtliga mellanhavanden mellan er och mäklaren slutligt reglerade och några ytterligare ersättningskrav med anledning av uppdraget kan inte framställas eller vidhållas.”
I ett mejl till ansvarsförsäkringsbolaget den 19 oktober 2020 skrev NN-YY bland annat följande.
”Sedan undrar jag, om vi skulle acceptera de 50 000 kr innebär det att vi inte har
möjlighet att pröva nedsättning av provision hos FRN?”
Ansvarsförsäkringsbolaget svarade samma dag bland annat följande.
”Det är upp till FRN att bedöma och jag kan inte svara på hur de skulle se på det. Även om de inte skulle anse att det per definition utesluter ersättning kommer de nog i vart fall att beakta att ni redan har fått viss ersättning vid bestämmande av storleken på en eventuell provisionsnedsättning.”
NÄMNDENS BEDÖMNING
Allmänt om nedsättning av provision
Enligt 24 § fastighetsmäklarlagen (2011:666) kan mäklarens provision sättas ned om mäklaren har åsidosatt sina skyldigheter mot köpare eller säljare. För ned- sättning krävs inte att någon har lidit ekonomisk skada till följd av mäklarens age- rande eller underlåtenhet att agera. Inte heller krävs det att åsidosättandet skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Om åsidosättandet är av ringa betydelse ska någon nedsättning enligt samma bestämmelse dock inte ske. Med ringa åsidosät- tande menas sådana misstag som inte medför att värdet av mäklartjänsten mins- kar i någon egentlig mening.
Nedsättningens storlek beräknas enligt allmänna principer för prisavdrag vid utfö- rande av tjänster. Som exempel kan nämnas det fall där inte hela tjänsten har blivit utförd. Nedsättning kan då ske med högst det belopp som det kostar upp- dragsgivaren att få resterande del av tjänsten utförd av någon annan näringsid- kare. I andra fall får nedsättningens storlek bedömas mer fritt.
NN-YY är inte förhindrade att framställa krav på nedsättning av provisionen
Visserligen accepterade NN-YY ansvarsförsäkringsbolagets förslag i mejlet den 8 oktober 2020, där det angavs att ”genom betalningen är samtliga mellanhavan- den mellan er och mäklaren slutligt reglerade och några ytterligare ersättnings- krav med anledning av uppdraget kan inte framställas eller vidhållas”. Å andra sidan är det klarlagt att ansvarsförsäkringsbolaget endast företrädde Xxxxxxxx i skadeståndsdelen. Bolaget hade inget mandat att uppställa villkor för förlikningen i den del av kravet som avsåg nedsättning av provision. Om bolaget ändå hade ett sådant mandat, framgår av mejlet den 19 oktober 2020, som refererats ovan un- der rubriken ”Utredningen”, att bolaget höll dörren öppen för att det kunde bli fråga om nedsättning av provision, även om NN-YY accepterade de 50 000 kr.
Sammantaget finns det skäl att anta att överenskommelsen mellan NN-YY och ansvarsförsäkringsbolaget endast avsåg skadestånd. NN-YY är därför oförhind- rade att framställa krav på nedsättning av provisionen.
Mäklaren åsidosatte sina skyldigheter mot NN-YY
En mäklare ska redovisa alla inkomna bud till säljaren. Om säljaren inte beslutar något annat, ska samtliga bud även kommuniceras med övriga spekulanter. För
s.k. dolda bud gäller att mäklaren ska vidarebefordra det dolda budet till säljaren och be om dennes instruktioner. Säljaren kan då besluta att anta budet, att
bortse från det eller att instruera mäklaren att kommunicera det dolda budet med övriga spekulanter. Effekten av det sistnämnda blir i regel att det dolda bu- det förfaller – avsikten med ett dolt bud är ju att det inte ska kommuniceras med övriga spekulanter.
Det är mäklaren som har bevisbördan för att han eller hon har vidarebefordrat samtliga bud till säljaren och kommunicerat dem med övriga spekulanter. Mäkla- ren har också bevisbördan för ett påstående om att säljaren har beslutat att ett visst bud inte ska kommuniceras. Slutligen har mäklaren bevisbördan för ett på- stående om att ett visst bud har varit dolt, och även för vilka instruktioner som säljaren lämnade med anledning av det dolda budet.
Att mäklaren ”har bevisbördan” innebär att mäklaren måste kunna bevisa sina påståenden, exempelvis ett påstående om att säljaren har instruerat mäklaren att inte kommunicera ett visst bud. Kan mäklaren inte bevisa det, kommer nämn- den att lägga säljarens uppgifter till grund för beslutet.
NN-YY har påstått dels att de inte fick kännedom om alla bud, dels att alla bud inte kommunicerades till övriga budgivare. Mäklaren har, som nämnden uppfat- tat det, gjort gällande dels att alla bud vidarebefordrades till NN-YY, dels att alla bud kommunicerades med övriga spekulanter, dock med undantag för det sista budet. Beträffande det sista budet har Mäklaren uppgett, återigen som nämnden uppfattat det, att det inte kommunicerades eftersom NN-YY hade instruerat ho- nom att ”stänga” affären om han fick ett bud på nivån 2 550 000 kr.
Beträffande instruktionen att ”stänga” affären har Mäklaren hänvisat till ett sms från NN-YY. Sms:et, som återgetts ovan under rubriken ”Utredningen”, ger emel- lertid inte stöd för påståendet att affären skulle stängas om det kom ett bud på 2 550 000 kr och att ett sådant bud inte skulle kommuniceras med övriga speku- lanter. Inte heller har Mäklaren bevisat att han vidarebefordrade samtliga bud till NN-YY. Han har inte heller bevisat att han kommunicerade samtliga övriga bud, alltså bortsett från budet om 2 550 000 kr, till övriga spekulanter. Det innebär att nämnden lägger NN-YY:s uppgifter till grund för bedömningen.
Att inte vidarebefordra bud till säljaren, och att inte kommunicera buden, innebär ett åsidosättande av mäklarens mest centrala skyldigheter. Mäklaren handlade med andra ord felaktigt i den delen.
NN-YY har rätt till nedsättning av provisionen
Att en säljare fått skadestånd, som NN-YY fått i detta fall, utesluter inte att sälja- ren även kan få nedsättning av provisionen, se prop. 1983/84:16 s. 49.
Som nämnden ser det avsåg skadeståndet Mäklarens felaktiga uppfattning att han skulle stänga affären vid bud på 2 550 000 kr och att han därför inte redovi- sade budet på 2 600 000 kr för NN-YY. Men som redogjorts för ovan åsidosatte Mäklaren sina skyldigheter även i andra avseenden. För den försummelsen, som alltså inte täcks av det betalade skadeståndet, har NN-YY rätt till nedsättning av provisionen.
Att kommunicera bud utgör en viktig del av mäklaruppdraget. Nämnden anser att provisionen ska sättas ned med hälften, alltså 20 000 kr.
På nämndens vägnar:
Xxxxx Xxxxxxx
INFORMATION
I beslutet har deltagit: professor Xxxxx Xxxxxxx, ordf, Xxx Xxxxxxxx, Villaägarnas Riksför- bund, Xxxxx Xxxxxxx, Sveriges Konsumenter, Xxxxxxx Xxxxxx, Konsumentvägledarnas före- ning, Xxxxx Xxxxxxxx, fastighetsmäklare, Xxx Xxxxxx, fastighetsmäklare och Xxx Xxxxxxxx, fastighetsmäklare. Ärendet har föredragits av jur kand Xxxxxx Xxxxx. Nämndens beslut är enhälligt.
Beslutet kan inte överklagas. Omprövning av beslutet kan endast ske under de förut- sättningar som anges i 17 § i nämndens stadgar. Den som har begärt ersättning av en fastighetsmäklare och är missnöjd med beslutet kan väcka talan i allmän domstol.