HFD 2016 ref. 67

HFD 2016 ref. 67

Ett statligt bolag med uppdrag att äga och förvalta fas- tigheter för universitet och högskolor (Akademiska Hus AB) har ansetts utgöra ett offentligt styrt organ som ska jämställas med myndighet vid tillämpning av lagen om offentlig upphandling.

2 kap. 12 och 19 §§ samt 17 kap. 1 och 4 §§ lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

Högsta förvaltningsdomstolen meddelade den 29 juni 2016 föl- jande dom (mål nr 884-15).

Bakgrund

Vid tillämpningen av lagen (2007:1091) om offentlig upp- handling, LOU, ska med myndighet jämställas offentligt styrda organ. Med offentligt styrda organ avses bl.a. bolag som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär.

Enligt LOU gäller att om en upphandlande myndighet har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering genom en

s.k. otillåten direktupphandling får Konkurrensverket ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att den upphandlande myndig- heten ska betala upphandlingsskadeavgift.

Akademiska Hus AB är ett av staten helägt bolag. Föremålet för Akademiska Hus verksamhet är att äga, utveckla och förvalta fastigheter för universitet och högskolor med huvudfokus på utbildnings- och forskningsverksamhet samt bedriva därmed förenlig verksamhet. Bolaget ska också verka för en långsiktigt hållbar utveckling av universitets- och högskoleområden.

I oktober 2011 ingick dåvarande dotterbolaget Akademiska Hus Norr AB ett avtal med ett entreprenadföretag om utförande av på- och tillbyggnad av Sveriges Lantbruksuniversitet vid Campus Umeå till ett värde av drygt 39 miljoner kr. Avtalet föregicks inte av annonsering enligt XXX. Dotterbolaget upplöstes senare i och med att det fusionerades med Akademiska Hus.

Konkurrensverket ansökte hos förvaltningsrätten om att Akademiska Hus skulle förpliktas att betala 3 000 000 kr i upphandlingsskadeavgift avseende dotterbolagets avtal med entreprenadföretaget. I förvaltningsrätten anförde Xxxxxxxxxx- verket att ingåendet av avtalet borde ha föregåtts av annonsering, eftersom Akademiska Hus och dotterbolaget var att anse som sådana offentligt styrda organ som skulle jämställas med myndighet vid tillämpningen av LOU. Akademiska Hus motsatte

sig bifall till ansökan, bl.a. därför att bolaget inte ansåg att det var ett offentligt styrt organ i den mening som avses i LOU.

Förvaltningsrätten biföll Konkurrensverkets ansökan och beslutade att Akademiska Hus skulle betala en upphandlings- skadeavgift om 3 000 000 kr. Förvaltningsrätten bedömde att Akademiska Hus och dotterbolaget utgjorde offentligt styrda organ, eftersom bolagen tillgodosåg behov i det allmännas intresse som inte var av industriell eller kommersiell karaktär.

Akademiska Hus överklagade till kammarrätten som avslog överklagandet. Även kammarrätten ansåg att Akademiska Hus och dotterbolaget utgjorde offentligt styrda organ med skyldighet att tillämpa regelverket om offentlig upphandling. Kammarrätten fann i likhet med förvaltningsrätten att det förelåg en otillåten direktupphandling och att Akademiska Hus därför skulle betala upphandlingsskadeavgift med av förvaltningsrätten bestämt belopp.

Xxxxxxxx m.m.

Akademiska Hus yrkar att Högsta förvaltningsdomstolen, med ändring av kammarrättens dom, ska avvisa eller avslå Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift. Bolaget anför i huvudsak följande.

Det är ostridigt att Akademiska Hus tillgodoser ett behov i det allmännas intresse. Prövningen av om verksamheten är industriell eller kommersiell ska ske separat från prövningen av om bolaget tillgodoser ett behov i det allmännas intresse. Kammarrätten har valt att inte skilja på rekvisiten. Vid bedömningen av om rekvisitet industriell eller kommersiell karaktär är uppfyllt är det bolagets verksamhet och marknadsförutsättningar som ska prövas, inte det allmännyttiga behovet.

Det framgår av EU-domstolens praxis att det är föga sannolikt att de behov som det offentliga organet syftar till att tillgodose inte är av industriell eller kommersiell karaktär om organet – i likhet med Akademiska Hus – verkar på normala marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av verksamheten. Statens förändrade uppdrag för Akademiska Hus innebär att bolagets verksamhet ska bedrivas på affärsmässig grund och generera marknadsmässig avkastning. Bolagets verksamhet bedrivs med produktions-, effektivitets- och lönsamhetskrav. Bolagets samhällsuppdrag är inte överordnat bolagets vinstsyfte. Om bolaget skulle komma på obestånd är staten på grund av EU:s statsstödsregler förhindrad att agera på ett inte marknadsmässigt sätt i förhållande till bolaget.

Den relevanta marknaden för Akademiska Hus är marknaden för förvaltning av kommersiella fastigheter. Bolagets andel på den marknaden är marginell. Om det skulle finnas någon annan

relevant marknad, skulle det vara marknaden för samhälls- fastigheter. Även i förhållande till den marknaden är bolagets marknadsandel marginell. Staten tillgodoser inte i egen regi behovet av lokaler och Akademiska Hus har heller inte monopol på att hyra ut lokaler till universitet och högskolor. Såväl staten som Akademiska Hus saknar således avgörande inflytande över universitetens och högskolornas lokaler.

Konkurrensverket bestrider bifall till överklagandet och anför i huvudsak följande.

Den typ av verksamhet som Akademiska Hus bedriver är av betydelse både för bedömningen av om det är ett behov i det allmännas intresse som tillgodoses och för bedömningen av om detta allmännyttiga behov är av industriell eller kommersiell karaktär. Vid den senare bedömningen ska också beaktas under vilka premisser den allmännyttiga verksamheten bedrivs. Att delvis samma omständigheter kan påverka båda dessa bedömningar innebär inte att det rör sig om en sammanblandning av de två rekvisiten. Såväl de statliga som de privata lärosätena är till största delen finansierade genom anslag från staten. Staten har valt att själv tillgodose lärosätenas behov av lokaler i mycket hög utsträckning och avser att fortsätta att ha ett avgörande inflytande ifråga om detta behov. Därmed kan det behov som Akademiska Hus verksamhet tillgodoser inte anses vara av industriell eller kommersiell karaktär.

Vid bedömningen av konkurrensförhållandena ska utgångs- punkten vara den sektor för vilken organet inrättats. Akademiska Hus har inrättats för sektorn för fastigheter för högre utbildning och forskning. Akademiska Hus har en sådan särställning på marknaden att bolaget inte kan anses vara verksamt på en marknad med utvecklad konkurrens. Bolaget tillhandahåller också vissa fastigheter och lokaler av mycket specialiserat slag, exempelvis forskningslaboratorier, för vilka ett egentligt marknadsutbud saknas och där alternativen för en hyresgäst är obefintliga eller högst begränsade.

En annan omständighet av betydelse är huruvida verksamheten bedrivs med ett huvudsakligt vinstsyfte. I detta fall måste statens krav på att bolaget ska gå med vinst anses vara underordnat bolagets samhällsuppdrag.

Skälen för avgörandet

Vad målet gäller

Huvudfrågan i målet gäller om Akademiska Hus ska anses utgöra ett offentligt styrt organ som ska jämställas med myndighet vid tillämpningen av LOU.

Rättslig reglering m.m.

Offentligt styrda organ

Av 2 kap. 19 § LOU framgår att vid tillämpning av LOU ska med myndighet jämställas bl.a. offentligt styrda organ.

Med offentligt styrda organ avses enligt 2 kap. 12 § LOU sådana bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet (1), vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet (2) eller i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet (3).

Paragrafen har sin grund i artikel 1.9 i det numera upphävda direktivet om offentlig upphandling (2004/18/EG). I det nya direktivet (2014/24/EU) finns motsvarande reglering i artikel 2.1. I de svenska språkversionerna av direktiven används i stället för ”offentligt styrda organ” termen ”offentligrättsliga organ”. Det fanns motsvarande bestämmelser i de direktiv som föregick 2004 års direktiv. I de svenska språkversionerna användes termen ”organ som lyder under offentlig rätt”.

Det finns flera avgöranden från EU-domstolen som rör tillämpningen av reglerna i direktiven om offentligrättsliga organ och hur dessa ska tolkas. Av EU-domstolens praxis framgår i huvudsak följande.

Syftet med direktiven om offentlig upphandling är bl.a. att undanröja möjligheten att ett organ som finansieras eller kontrolleras av staten, regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska. Mot denna bakgrund och med hänsyn till att principen om fri rörlighet ska ges full verkan, ska begreppet offentligrättsligt organ tolkas funktionellt och ges stor räckvidd (se BFI Holding, C-360/96, EU:C:1998:525, punkt 62, Xxxxx Xxxxxx, C-373/00, EU:C:2003:110, punkterna 42 och 43 och där anmärkta rättsfall samt Ing. Xxxxxx, C-393/06, EU:C:2008:213, punkt 37 och där anmärkta rättsfall). Allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär utgörs i allmänhet av behov som staten, av skäl som har samband med allmänintresset, väljer att själv tillgodose eller som den avser att fortsätta att ha ett avgörande inflytande på (se BFI Holding, punkterna 50 och 51).

Bedömningen av om det föreligger ett allmännyttigt behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär ska göras med hänsyn till samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständig-

heter. Detta innefattar de omständigheter som var aktuella vid bildandet av organet och de villkor på vilka organet utövar verksamheten, inklusive om organets verksamhet är utsatt för konkurrens, om det finns ett huvudsakligt vinstsyfte, om organet bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av verksamheten och om verksamheten får offentlig finansiering (se t.ex. Xxxxxxxx, C-18/01, EU:C:2003:300, punkterna 48–51 och SIEPSA, C-283/00, EU:C:2003:544, punkt 81). Ett organ som inte har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, men som senare åtagit sig sådana intressen och numera faktiskt tillgodoser dessa, uppfyller villkoret för att vara ett organ som lyder under offentlig rätt (se Universale-Bau, C-470/99, EU:C:2002:746, punkterna 56 och 63).

Om ett organ bedriver verksamhet som tillgodoser allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär spelar det ingen roll om den allmännyttiga delen endast utgör en relativt obetydlig del av den totala verksamheten. Så länge organet i någon omfattning bedriver allmännyttig verksamhet utan industriell eller kommersiell karaktär ska samtliga kontrakt som tilldelas av ett sådant organ ses som upphandlingskontrakt (se Mannesmann, C- 44/96, EU:C:1998:4, punkterna 25 och 32).

Förekomsten av en utvecklad konkurrens, och i synnerhet den omständigheten att det berörda organet handlar i en konkurrenssituation på marknaden, kan vara ett tecken på att det inte är fråga om ett allmännyttigt behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Förekomsten av en utvecklad konkurrens gör det dock inte i sig möjligt att slå fast att det inte föreligger allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär (se t.ex. Xxxxx Xxxxxx, punkterna 60 och 61 och Korhonen, punkterna 49 och 50). Vad gäller den referensmarknad som måste beaktas för att avgöra om ett organ bedriver verksamhet i konkurrens med andra eller inte, ska hänsyn tas till den sektor för vilken organet har inrättats (se Ing. Aigner, punkt 43).

Om ett organ verkar på normala marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av sin verksamhet, är det föga sannolikt att de behov som det syftar till att tillgodose inte är av industriell eller kommersiell karaktär (se Korhonen, punkt 51). Avsaknaden av ett huvudsakligt vinstsyfte kan vara en faktor som talar för att det är fråga om ett offentligrättsligt organ (se t.ex. SIEPSA, punkterna

88 och 93, Ing. Xxxxxx, punkterna 42 och 48 och Xxxx & Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx, C-300/07, EU:C:2009:358, punkt 49). EU-domstolen har dock i ett avgörande funnit att ett organ som visserligen saknade vinstsyfte, men som skulle bedrivas med produktivitets-, effektivitets- och lönsamhetskriterier som grund

och som bedrev verksamhet på ett konkurrensutsatt område, inte utgjorde ett organ som lyder under offentlig rätt (se Agorà och Excelsior, C-223/99 och C-260/99, EU:C:2001:259, punkt 43).

Upphandlingsskadeavgift

Enligt 17 kap. 1 § 3 LOU får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) i fall då myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering. Upphandlings- skadeavgiften ska enligt 4 § uppgå till lägst 10 000 och högst 10 000 000 kr. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontrakts- värdet.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning

Är Akademiska Hus ett offentligt styrt organ?

Av EU-domstolens praxis framgår att bedömningen av om t.ex. ett bolag utgör ett offentligt styrt organ på grund av att verksamheten tillgodoser behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, ska göras med hänsyn till samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter. Detta innefattar de omständigheter som var aktuella vid bildandet av organet och de villkor på vilka organet utövar verksamheten, inklusive i vilken mån organets verksamhet är utsatt för konkurrens, om det finns ett huvudsakligt vinstsyfte, om organet bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av verksamheten och om verksamheten får offentlig finansiering.

Som har framgått är föremålet för Akademiska Hus verksamhet att äga, utveckla och förvalta fastigheter för universitet och högskolor med huvudfokus på utbildnings- och forsknings- verksamhet samt bedriva därmed förenlig verksamhet. Bolaget ska också verka för en långsiktigt hållbar utveckling av universitets- och högskoleområden.

Mot bakgrund av Akademiska Hus uppdrag har kammarrätten funnit – vilket även är ostridigt i målet – att bolaget tillgodoser behov i det allmännas intresse. Högsta förvaltningsdomstolen instämmer i denna bedömning.

Beträffande frågan om behovets industriella eller kommersiella karaktär har kammarrätten uttalat bl.a. följande.

Den referensmarknad som måste beaktas för att avgöra om en verksamhet bedrivs i konkurrens med andra eller inte är den sektor för vilken det aktuella organet har inrättats. För Akademiska Hus del måste denna sektor anses utgöras av uthyrning av fastigheter för högre utbildning och forskning. Ett annat synsätt skulle leda till ett resultat som strider mot EU-domstolens rättspraxis att

begreppet upphandlande myndighet ska tolkas funktionellt för att ge full verkan åt principen om fri rörlighet.

Akademiska Hus kan inte i sin helhet anses verka på en marknad med en utvecklad konkurrens. I denna del måste också beaktas såväl Akademiska Hus höga andel av innehav på fastighetsmarknaden avseende fastigheter för högre utbildning och forskning, som markens attraktiva läge på campusområdena. Akademiska Hus kan därför inte anses verka under normala marknadsmässiga villkor.

Visserligen har uppdraget för Akademiska Hus till viss del ändrats genom ett förtydligande att verksamheten ska bedrivas på affärsmässig grund. Att uppnå högsta möjliga avkastning kan dock inte anses vara ett syfte med verksamheten som är överordnat Akademiska Hus samhällsuppdrag. Uppdraget vid bildandet var och är alltjämt att verka för allmänintresset av en långsiktigt hållbar utveckling av universitets- och högskoleområden och universitetens och högskolornas långsiktiga behov av lokaler, förvaltning av specialiserade byggnader samt att sammanhållna campusmiljöer säkerställs genom bolagets verksamhet. Akademiska Hus har alltså inte ett huvudsakligt vinstsyfte.

Det är i och för sig riktigt att verksamheten inte är offentligt finansierad. Men såväl denna omständighet som frågan om bolaget står den ekonomiska risken för verksamheten, måste bedömas mot bakgrund av att bolaget inte verkar på normala marknadsmässiga villkor. Bolagets omfattande fastighetsinnehav på vissa orter gör att bolaget lokalt kan ha något av en särställning gentemot hyresgäster, dvs. lärosätena. Hyresavtalen löper under lång tid och de stabila hyresgästerna ger en mycket fördelaktig riskprofil. Den omständigheten att Akademiska Hus saknar offentlig finansiering och formellt sett står den ekonomiska risken för verksamheten kan därför inte ha någon avgörande betydelse.

Högsta förvaltningsdomstolen gör samma bedömningar som kammarrätten gjort enligt ovan och gör vidare, i linje med vad kammarrätten funnit, följande sammanfattande bedömning. Akademiska Hus verksamhet bedrivs inte på normala marknadsmässiga villkor och dess huvudsakliga syfte är inte att generera vinster även om den ska bedrivas på affärsmässig grund. Med hänsyn till att verksamheten inte kan anses bedriven på en marknad med utvecklad konkurrens, att bolagets motparter är statliga myndigheter och att verksamheten har en mycket fördelaktig riskprofil, har det ingen avgörande betydelse att bolaget formellt sett självt står den ekonomiska risken för verksamheten eller att den inte är offentligt finansierad. Det behov som Akademiska Hus tillgodoser är därför inte av industriell eller kommersiell karaktär.

Eftersom det är staten som genom bolagsstämman utser styrelsen i Akademiska Hus är minst ett av de kompletterande rekvisiten i 2 kap. 12 § 1–3 LOU uppfyllt.

Av det ovan sagda följer att Högsta förvaltningsdomstolen, i likhet med kammarrätten, finner att Akademiska Hus utgör ett offentligt styrt organ som ska jämställas med myndighet vid tillämpningen av LOU.

Upphandlingsskadeavgift

Beträffande förutsättningarna för att ålägga Akademiska Hus att betala upphandlingsskadeavgift och avgiftens storlek, finns inte skäl att frångå de bedömningar som underinstanserna gjort.

Överklagandet ska avslås.

Högsta förvaltningsdomstolens avgörande

Högsta förvaltningsdomstolen avslår överklagandet.

I avgörandet deltog justitieråden Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxxx och Xxxxxxx. Föredragande var justitiesekreteraren Xxxxxx Xxxxxx.

Förvaltningsrätten i Umeå (2014-06-10, Granholm):

Behov i det allmännas intresse

Akademiska Hus bildades i syfte att tillgodose behov i det allmännas intresse. Såväl i Akademiska Hus årsredovisningar för 2011 och 2012 som i regeringens skrivelse Skr. 2011/12:140 uttalas att Akademiska Hus huvuduppgift är att erbjuda landets universitet och högskolor ändamåls- enliga och sunda lokaler för utbildning och forskning samt att det också har ett ansvar att som förvaltare tillvarata de stora ekonomiska och kultu- rella värden som finns i fastigheterna.

Mot bakgrund härav måste såväl Akademiska Hus Norr som Akade- miska Hus anses tillgodose behov i det allmännas intresse.

Industriell eller kommersiell karaktär

Enligt fast rättspraxis från EU-domstolen utgörs generellt sett allmännyt- tiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär dels av behov som tillgodoses på annat sätt än genom utbud av varor eller tjäns- ter på marknaden, dels av behov som staten, av skäl som har samband med allmänintresset, väljer att själv tillgodose eller som den avser att fortsätta ha ett avgörande inflytande på.

[text här utelämnad]

Akademiska Hus anför att man bedriver sin verksamhet med vinst- syfte och menar bl.a. att man har ekonomiska mål jämförbara med kon- kurrerande fastighetsbolag. Vad som härvid är väsentligt måste enligt

förvaltningsrättens mening vara om det finns ett huvudsakligt vinstsyfte, som går utöver den vinstpresumtion som följer av vald associationsform, för verksamheten. Konkurrensverket har hänvisat till tidigare riktlinjer för statens fastighetsförvaltning som angetts bl.a. i prop. 1992/93:37, prop. 1997/98:137 och SOU 2011:31 och av vilka framgår att Akade- miska Hus ska garantera långsiktigheten och upprätthålla värdet i statens innehav av högskolefastigheter och svara för att förvaltningen genomförs effektivt.

Vidare angavs i prop. 1991/92:44 s. 3 ff som riktlinjer för den statliga fastighetsförvaltningen bl.a. att den bör bedrivas med ett marknadsmäss- igt avkastningskrav, detta med avsikten att skapa uppbyggnad av eget kapital för återinvesteringar m.m. så att förmögenhetsvärdet bevarades under fastigheternas ekonomiska livslängd. På grund av det anförda instämmer förvaltningsrätten i Konkurrensverkets uppfattning att avkast- ningskravet huvudsakligen måste anses syfta till att trygga en fortsatt stabil verksamhet. Det är således inte fråga om ett syfte att maximera vinsten utan om att garantera en stabil fastighetsförvaltning.

Vad gäller frågan om Akademiska Xxx själv bär eventuella förluster som kan uppkomma i verksamheten kan konstateras att det inte finns några statliga garantier eller något annat åtagande från staten om att ge ekonomiskt stöd. Med hänsyn till det viktiga intresset för staten att beho- vet av lokaler för landets universitet och högskolor tillgodoses är det enligt förvaltningsrättens mening dock inte sannolikt att Akademiska Hus själv måste bära de ekonomiska riskerna för verksamheten. Det är föga troligt att den svenska staten skulle låta Akademiska Hus gå i kon- kurs. Det saknas härvid betydelse att det inte finns några i förväg for- mella garantier för detta (jfr EU-domstolens avgörande i mål C-283/00, Kommissionen mot Spanien).

Akademiska Xxx menar att verksamheten bedrivs på normala mark- nadsmässiga villkor bl.a. på grund av att universitet och högskolor var- ken har någon skyldighet eller rättighet att hyra lokaler av Akademiska Hus. Mot bakgrund av att Akademiska Hus huvuduppgift är att erbjuda landets universitet och högskolor ändamålsenliga och sunda lokaler be- dömer förvaltningsrätten dock att man svårligen kan avveckla dessa som hyresgäster för att istället hyra ut lokalerna till kommersiella verksam- heter, om detta skulle vara mer ekonomiskt lönsamt. Akademiska Hus möjligheter att agera på kommersiella grunder begränsas härmed.

För att kunna ta ställning till om en utvecklad konkurrens föreligger är det viktigt att först definiera vad som utgör den relevanta marknaden. Akademiska Hus menar att fastighetsmarknaden endast kan delas upp i två delmarknader; marknaden för kommersiella fastigheter och mark- naden för bostadsfastigheter. Enligt förvaltningsrättens mening måste man dock återkoppla till vad som i det aktuella fallet utgör ett allmänin- tresse. Mot bakgrund av att det i förevarande mål är att tillhandahålla lokaler för landets högskolor och universitet måste den relevanta mark- naden därmed ses som den för uthyrning av lokaler och fastigheter till universitet och högskolor. Detta överensstämmer också med vad som uttalas av EU-domstolen i avgörandet C-393/06 Ing. Aigner.

Det har i målet framkommit att konkurrensen inom den aktuella marknaden ökat de senaste åren och universitet och högskolor har inte någon skyldighet att hyra lokaler av Akademiska Hus. Det finns förvisso

viss konkurrens inom marknaden ifråga. Bl.a. utifrån Akademiska Hus egen årsredovisning framgår dock att man täcker en stor del av mark- naden. I dess årsredovisning 2011 anges att koncernen har en marknads- andel om 63 procent av den totala arean och att den uppgår till 65 pro- cent om den räknas om till att enbart omfatta lärosäten med statlig hu- vudman. Vidare framgår av årsredovisningen att marknadsandelen för Akademiska hus Norr i Region Norr är högre än så. När ett organ är så pass dominerande kan man enligt förvaltningsrättens mening inte tala om en utvecklad konkurrens. Detta gäller såväl beträffande Akademiska hus Norr som dess moderbolag, som måste anses omfatta koncernens sam- lade verksamhet.

Vid en sammantagen bedömning av ovan angivna omständigheter tillgodosåg och tillgodoser såväl Akademiska hus Norr som Akademiska Hus i vart fall till viss del behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär.

Det av Akademiska Hus åberopade avgörandet från Kammarrätten i Stockholm (mål nr 772-14) beträffande Sveaskog Förvaltning AB föran- leder inte någon annan bedömning, bl.a. på grund av att det förändrade uppdraget innebar att tillhandahållande av ersättningsmark till staten upphörde.

Sammanfattning

På grund av det anförda kan konstateras att Akademiska Hus utgjort ett offentligt styrt organ och därmed jämställs med upphandlande myndig- het. Härigenom uppfylls minst ett av de tre alternativa rekvisiten i 2 kap. 12 § LOU även för Akademiska hus Norr och då även övriga rekvisit i nämnda paragraf är uppfyllda utgjorde även Akademiska hus Norr ett offentligt styrt organ som jämställs med upphandlande myndighet.

Var avtalet en otillåten direktupphandling?

Eftersom Akademiska hus Norr enligt vad som anförts ovan var att be- trakta som en upphandlande myndighet omfattades deras inköp av be- stämmelserna i LOU. I enlighet med vad som anförts av Konkurrensver- ket skulle upphandlingen av den i målet aktuella byggentreprenaden därmed ha annonserats enligt bestämmelserna i 15 kap. LOU. Det är i målet ostridigt att upphandlingen inte har annonserats enligt bestämmel- serna i LOU. Då någon undantagssituation eller förutsättningar för di- rektupphandling inte låg för handen var det fråga om en otillåten direkt- upphandling.

Upphandlingsskadeavgiften och dess storlek

Eftersom Akademiska hus Norr slutit avtal med en leverantör utan före- gående annonsering finns förutsättningar för att med stöd av 17 kap. 1 § punkten 3 LOU besluta om upphandlingsskadeavgift.

När det gäller upphandlingsskadeavgiftens storlek bedömer förvalt- ningsrätten Akademiska hus Norrs överträdelse som allvarlig eftersom man underlåtit att tillämpa LOU och istället genomfört en otillåten di- rektupphandling. Sanktionsvärdet måste därför anses vara högt.

Förvaltningsrätten anser att det av Konkurrensverket yrkade beloppet, som uppgår till 7,7 procent av kontraktsvärdet, framstår som väl avvägt. Upphandlingsskadeavgiften bör därför bestämmas till 3 000 000 kr. Några synnerliga skäl för att efterge avgiften har inte framkommit. Kon- kurrensverkets ansökan ska således bifallas.

– Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och beslutar att Akademiska Hus ska betala en upphandlingsskadeavgift om 3 000 000 (tre miljoner) kr.

Kammarrätten i Sundsvall (2015-01-23, Xxxxxxxxx, Waas, Ärlebrant): Upphandlande myndighet

Vid bedömningen av om en verksamhets syfte är att täcka allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär ska samtliga faktiska och rättsliga omständigheter beaktas. Detta innefattar en bedöm- ning av såväl de omständigheter som var aktuella vid bildandet av bola- get, som de villkor på vilka det utövar sin verksamhet. Även om endast en mindre del av verksamheten tillgodoser ett allmännyttigt behov, som alltså inte ska vara av industriell eller kommersiell karaktär, ska enligt EU-domstolens praxis upphandlingsbestämmelserna tillämpas fullt ut på hela verksamheten.

Akademiska Hus uppdrag är och har varit att bl.a. verka för en långsiktig hållbar utveckling av universitets- och högskoleområden ge- nom att erbjuda landets universitet och högskolor ändamålsenliga och sunda lokaler för utbildning och forskning och vidare att som förvaltare tillvarata de stora ekonomiska och kulturella värden som finns i fastig- heterna. Mot denna bakgrund finner kammarrätten i likhet med förvalt- ningsrätten att såväl Akademiska Hus som Akademiska Hus Norr tillgo- doser/ tillgodosåg behov i det allmännas intresse.

Av den i det föregående redovisade bakgrunden för Akademiska Hus tillkomst framgår att det bildades för att äga och förvalta högskolefastig- heter och garantera långsiktigheten och upprätthålla värdet i statens inne- hav av högskolefastigheter. Av förarbetena framgår vidare att det för huvuddelen av fastighetsinnehavet saknades konkurrens i vanlig mening. Vad gäller den aktuella konkurrenssituationen för verksamheten gör kammarrätten följande överväganden.

Den referensmarknad som måste beaktas för att avgöra om en verk- samhet bedrivs i konkurrens med andra eller inte är den sektor för vilken det aktuella organet har inrättats (se rättsfallet C-393/06, Ing. Xxxxxx, p. 43). Kammarrätten finner i likhet med förvaltningsrätten att denna sektor för Akademiska Hus del måste anses utgöras av uthyrning av fastigheter för högre utbildning och forskning. Ett annat synsätt skulle leda till ett resultat som strider mot EU-domstolens rättspraxis att begreppet upp- handlande myndighet ska tolkas funktionellt för att ge full verkan åt principen om fri rörlighet (se t.ex. nämnda rättsfallet Ing. Xxxxxx, p. 43, och förslag till avgörande av generaladvokat Xxxx-Xxxxxx Xxxxxxx till EU-domstolens avgörande i rättsfallet Ing. Xxxxxx, p. 53–54). Kammar- rätten bedömer vidare att Akademiska Hus inte i sin helhet kan anses verka på en marknad med en utvecklad konkurrens. Det är tvärtom troligt att det i vart fall för vissa slag av specialfastigheter saknas verklig kon- kurrens. I denna del måste också beaktas såväl Akademiska Hus höga andel av innehav på fastighetsmarknaden avseende fastigheter för högre utbildning och forskning, som markens attraktiva läge på campusområ- dena. Akademiska Hus kan därför inte anses verka under normala mark- nadsmässiga villkor.

Visserligen har uppdraget för Akademiska Xxx till viss del ändrats ge- nom förtydligande att verksamheten ska bedrivas på affärsmässig grund. Att uppnå högsta möjliga avkastning kan dock inte anses vara ett syfte med verksamheten som är överordnat Akademiska Hus samhällsuppdrag. Uppdraget vid bildandet var och är alltjämt att verka för allmänintresset av en långsiktig hållbar utveckling av universitets- och högskoleområden och universitetens och högskolornas långsiktiga behov av lokaler, för- valtning av specialiserade byggnader samt att sammanhållna campusmil- jöer säkerställs genom bolagets verksamhet. Akademiska Hus har alltså inte ett huvudsakligt vinstsyfte.

Det är i och för sig riktigt att verksamheten inte är offentligt finansi- erad. Men såväl denna omständighet som frågan om bolaget står den ekonomiska risken för verksamheten måste bedömas mot bakgrund av att bolaget inte verkar på normala marknadsmässiga villkor. Bolagets omfat- tande fastighetsinnehav på vissa orter gör att bolaget lokalt kan ha något av en särställning gentemot hyresgästerna, dvs. lärosätena. Hyresavtalen löper under lång tid och de stabila hyresgästerna, staten, ger en mycket fördelaktig riskprofil. Den omständigheten att Akademiska Hus saknar offentlig finansiering och formellt sett står den ekonomiska risken för verksamheten kan därför inte ha någon avgörande betydelse.

Sammanfattningsvis finner alltså kammarrätten att Akademiska Hus tillgodoser, och att Akademiska Hus Norr tillgodosåg, behov i det all- männas intresse. Verksamheten verkar inte under normala marknads- mässiga villkor och dess huvudsakliga syfte är inte att generera vinster även om den ska bedrivas på affärsmässig grund. Med hänsyn till att verksamheten inte verkar under verklig konkurrens, att dess motpart är staten och att verksamheten har en mycket fördelaktig riskprofil, har det ingen avgörande betydelse att bolaget formellt sett självt står den eko- nomiska risken för verksamheten eller att den inte är offentlig finansi- erad. Vid angivna förhållanden är det behov som Akademiska Hus till- godoser inte av industriell eller kommersiell karaktär.

Vid en sammantagen bedömning finner kammarrätten alltså att Aka- demiska Hus, liksom tidigare Akademiska Hus Norr, utgör ett offentligt styrt organ och därmed en upphandlande myndighet som har att tillämpa regelverket om offentlig upphandling.

[text här utelämnad]

Otillåten direktupphandling

Vad som förekommit i kammarrätten föranleder ingen annan bedömning än den förvaltningsrätten gjort i fråga om det föreligger en otillåten direktupphandling. Förutsättningar för att påföra upphandlingsskadeav- gift enligt 17 kap. 1 § 3 LOU föreligger därmed.

Upphandlingsavgiftens storlek

[text här utelämnad]

Avgiftens storlek bör bestämmas utifrån en helhetsbedömning av samt- liga kända omständigheter i varje enskilt fall. Som förvaltningsrätten påpekat består den nu aktuella överträdelsen i en otillåten direktupphand- ling, vilket är en försvårande omständighet som talar för ett högt sankt- ionsvärde. Överträdelsen avser dessutom en upphandling med ett förhål- landevis högt värde. Vid bestämmandet av kontraktsvärdet bör även beaktas att Akademiska Hus genomfört upphandlingen utan att beakta LOU i strid med såväl nuvarande som tidigare tillsynsmyndighets beslut.

Mot denna bakgrund, och eftersom Konkurrensverket i sin ansökan om upphandlingsskadeavgift begränsat sitt yrkande om upphandlingsskade- avgift till 3 000 000 kr, finner kammarrätten i likhet med förvaltningsrät- ten att upphandlingsskadeavgiften ska bestämmas till ansökt belopp.

Överklagandet ska därför avslås i sin helhet.

– Kammarrätten avslår överklagandet.