ADVOKATENS UPPDRAG FÖR SVAGA ELLER UTSATTA KLIENTER

Advokatens främsta plikt gentemot sin klient är lojalitetsplikten. Mycket har skrivits om denna advokatens skyldighet. Disciplinnämnden har också i ett flertal fall prövat frågan om hur långt denna plikt sträcker sig. Denna bedömning kan i vissa fall vara förenad med svåra avvägningar. Detta gäller särskilt vid advokatuppdrag för svaga eller utsatta klienter.

I denna promemoria redovisas dels en genomgång av vissa frågeställningar som kan uppkomma vid utförande av uppdrag för dessa klienter, dels rekommendationer på hur en advokat bör agera i de redovisade situationerna.

Promemorian, som den 19 mars 2015 tillställts ledamöterna genom cirkulär nr 8/2015, har den 15 april 2016 kompletterats med ett avsnitt rörande advokatens roll och skyldigheter som särskild företrädare för barn och den 23 januari 2020 kompletterats med ett avsnitt rörande advokatens uppdrag som offentligt biträde eller ombud i ärenden enligt utlänningslagen. Den 27 augusti 2020 har promemorian kompletterats med rekommendationer rörande situationen att klienten inte går att nå inför ett eventuellt överklagande.

Stockholm den 27 augusti 2020 Xxx Xxxxxx Insulander

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

1. UTGÅNGSPUNKTER FÖR ADVOKATENS UPPDRAG 4

1.1 Advokatens roll 4

1.2 Advokatens lojalitetsplikt 4

1.3 Advokaten får inte främja orätt 6

1.4 Advokatens sanningsplikt 7

1.5 Advokatens undersökningsplikt 8

2. ADVOKATENS UPPDRAG SOM FÖRSVARARE 9

2.1 Reglering och utgångspunkter för uppdraget 9

2.2 Klienten förnekar trots övertygande bevisning 10

2.3 Klienten förnekar inför domstolen, men erkänner för försvararen 12

2.4 Klienten erkänner brott, men försvararen misstänker att klienten är oskyldig . 13

2.5 Klienten erkänner brott inför domstol, men uppger till försvararen att han är oskyldig 15

2.6 Klienten ändrar sin inställning till de påstådda gärningarna eller sin förmåga att ta ansvar för dessa 15

2.7 Klienten vågar inte berätta 15

2.8 Klienten går inte att nå inför ett eventuellt överklagande 16

3. ADVOKATENS UPPDRAG SOM STÄLLFÖRETRÄDARE OCH OFFENTLIGT BITRÄDE I LVU-MÅL 18

3.1 Reglering och utgångspunkter för uppdraget 18

3.2 Barnets bästa 18

3.3 Uppdrag som ställföreträdare och offentligt biträde i LVU-mål 19

3.4 Konflikt mellan olika företrädare för barnet 20

3.5 Klienten önskar överklaga, men ställföreträdaren anser att beslutet ska fastställas 21

4. ADVOKATENS UPPDRAG SOM SÄRSKILD FÖRETRÄDARE FÖR BARN 23

4.1 Den rättsliga regleringen 23

4.2 Uppdraget som särskild företrädare för barn 24

4.3 Hämtning av barn till förhör, läkarundersökning, m.m 26

4.4 Övrigt 28

5. ADVOKATENS UPPDRAG SOM OFFENTLIGT BITRÄDE ELLER OMBUD I ÄRENDEN ENLIGT UTLÄNNINGSLAGEN 30

5.1 Reglering och utgångspunkter för uppdraget 30

5.2 Särskilda frågor 34

5.2.1 Utredningsskyldighet 34

5.2.2 Medicinska åldersbedömningar 35

5.2.3 Konflikter mellan familjemedlemmar 37

5.2.4 Delgivning av kallelser 38

5.2.5 Ärenden där klientens berättelse inte stämmer med övrig bevisning 39

5.2.6 Klienten går inte att nå inför ett eventuellt överklagande 40

6. SAMMANFATTNING 40

BILAGA 42

1. Utgångspunkter för advokatens uppdrag

1.1 Advokatens roll

En advokat har en särskild ställning och ett särskilt ansvar i ett rättssamhälle.

En förutsättning för att advokater ska kunna verka på sätt som kan förväntas av dem i en rättsstat, är att särskilda krav kan ställas på advokaterna och att advokatyrket kan utövas under speciella villkor.

I alla länder som gör anspråk på att vara rättsstater, finns särskilda regler om advokater och om villkoren för hur deras verksamhet ska bedrivas. Med främsta syfte att trygga klientens intressen finns bland annat regler syftande till att bevara lojaliteten, förtroendet och konfidentialiteten mellan advokaten och klienten, liksom att tillförsäkra enskilda personer tillgång till rättslig rådgivning och rättsligt biträde. Bakom dessa regler kan urskiljas några särskilt viktiga principer av grundläggande art, s.k. kärnvärden. Dessa är oberoende, lojalitet mot klienten, tystnadsplikt och frånvaro av intressekonflikter.

De plikter som åvilar en advokat framgår av rättegångsbalken (RB), Stadgar för Sveriges advokatsamfund, Vägledande regler om god advokatsed (VRGA) och den europeiska advokatorganisationen CCBE:s etiska regler Code of Conduct for European Lawyers, vilka är tillämpliga och bindande för svenska advokater vid gränsöverskridande verksamhet, samt i vissa andra lagar och annan nationell och internationell reglering. Det kan anmärkas att god advokatsed inte är något statiskt begrepp och dess innehåll därför inte är för alltid givet. Förändringar i omvärlden och samhällsutvecklingen föranleder att tolkningen och tillämpningen kan förändras över tiden. Detta sker genom ändringar i VRGA, styrelsens vägledande uttalanden och genom disciplinnämndens avgöranden.

1.2 Advokatens lojalitetsplikt

Av 8 kap. 4 § RB framgår att det i advokatens yrkesplikter ingår att redbart och nitiskt utföra sina uppdrag och att iaktta god advokatsed. Detta utvecklas i 1 andra stycket VRGA där det anges att en advokats främsta skyldighet är att ta tillvara

klientens intressen på bästa sätt och efter bästa förmåga. Detta innebär att advokaten ska visa klienten trohet och lojalitet. Som huvudregel innebär detta att advokaten har att följa klientens instruktioner. Advokaten får dock inte handla i strid med gällande rätt eller vad som följer av reglerna om god advokatsed. Inom ramen för lojalitetsplikten har advokaten således att handla på ett rättrådigt och hederligt sätt samt ha klientens bästa för ögonen. Detta innebär dock inte alltid att advokaten ska rätta sig efter klientens önskemål och göra vad klienten önskar.

Advokaten ska i stället bedöma vad som är bäst för klienten och lämna klienten råd i enlighet med detta. Om klienten inte låter sig nöjas med detta, kan det ytterst bli en fråga för advokaten att frånträda uppdraget. I sammanhanget kan emellertid framhållas att advokaten inte har något uppdrag att verka för att sanningen ska komma fram. Uppdraget är i stället att biträda klienten och verka för att klientens intressen tas tillvara på bästa sätt.

I sin verksamhet får advokaten inte låta sitt handlande påverkas av egna fördelar eller obehag eller av hänsyn till andra ovidkommande omständigheter. En advokat måste alltid stå fri och oberoende. Att advokaten står fri gentemot staten är nödvändigt bland annat för att advokaten ska kunna ta tillvara klientens intressen även mot det allmänna. Advokaten måste också vara fri och obunden i förhållande till andra intressen. Detta för att advokaten ska kunna fullgöra sin plikt mot klienten. Att advokaten slutligen är fri och obunden även gentemot klienten är nödvändigt, inte bara därför att advokaten annars kan komma att överskrida de gränser som gällande rätt och god advokatsed uppställer för advokatens handlingsfrihet, utan också därför att advokaten ska kunna ge klienten de råd och det biträde som objektivt sett kan gagna klientens sak bäst, vilket kanske inte alltid är de råd och det biträde som klienten vill att advokaten ska utföra.

Advokaten får inte mot klientens instruktioner erkänna viss handling eller medge viss omständighet. Advokaten har ingen skyldighet att lämna uppgift eller tillhandahålla bevis som talar till klientens nackdel, om det inte finns en laglig skyldighet att göra det. I sammanhanget kan nämnas att någon sådan skyldighet aldrig föreligger för en försvarare. Denne kan därför aldrig höras som vittne

enligt det s.k. frågeförbudet i 36 kap. 5 § RB. Bakgrunden till detta är att reglerna

om parts sanningsplikt inte är tillämpliga på part i brottmål. Detta medför att försvararens ställning i viss mån skiljer sig från exempelvis målsägandebiträdets eller ombudets i ett tvistemål.

I förhållande till svaga eller utsatta klienter kan lojalitetsplikten innefatta särskilt svåra avvägningar med beaktande av klientens status, förmåga och ålder m.m.

Detta kan vara fallet när advokater företräder klienter med psykiska störningar eller psykiska funktionsnedsättningar, låg ålder eller missbruk. Som ett exempel kan nämnas situationen då en ungdom har synpunkter på att viss påföljd ska yrkas vid fällande dom i ett brottmål, medan försvararen anser att den tilltalades ålder gör att annan påföljd framstår som mer lämplig. Ett annat exempel är advokatens uppdrag som målsägandebiträde för en klient som har lämnat vissa för sin sak positiva uppgifter under förundersökningen, men som sedan tar tillbaka dessa under utredningen eller under huvudförhandlingen. I ärenden som gäller barn kan svåra dilemman uppstå, exempelvis inom ramen för uppdrag som särskild företrädare, i vårdnadsmål eller vid uppdrag som ställföreträdare och offentligt biträde i LVU-mål. Bakom denna typ av mål ligger ofta djupa konflikter av olika slag. Det är även vanligt med konflikter mellan olika företrädare för barnet.

Ytterligare en svår situation är då klienten av rädsla inte vågar berätta, för att skydda sig själv eller andra. En klient som framställer falska anklagelser är ytterligare ett exempel på en situation som kan innefatta svåra avvägningar för advokaten.

Grunden för att kunna hantera denna typ av svåra frågeställningar bygger på att advokaten har ett, med bibehållen integritet, förtroendefullt och lojalt förhållande till klienten. Detta, liksom samhällets förtroende för advokatkåren, kan endast upprätthållas om advokatens personliga heder, redbarhet och integritet är ställd bortom allt tvivel.

1.3 Advokaten får inte främja orätt

Av 1 fjärde stycket VRGA framgår att en advokat inte får främja orätt. Av kommentaren till bestämmelsen framgår bland annat att kravet på iakttagande av god advokatsed leder till begränsningar i handlingsfriheten när en klients

intressen ska tillvaratas. Hänsynen till rättsordningen, till motpart och till tredje man medför att en advokat i sin yrkesutövning inte får använda sig av alla till buds stående medel. Det är en självklarhet att en advokat inte får medverka till brott. Enligt god advokatsed får advokaten inte heller jämna vägen för annans brottsliga verksamhet eller främja en klients intressen på ett otillbörligt sätt. En advokat får exempelvis inte medverka till en rättshandling som är ogiltig. En advokat ska vidare avböja varje uppdrag som går ut på att någon ska vilseledas eller på annat sätt otillbörligen förmås att företa en rättshandling. En advokat ska också avstå från uppdrag, som leder till att någon annans rätt obehörigen kränks. Inte heller får en advokat medverka till att skriftliga handlingar upprättas för skens skull eller ges osant innehåll. En advokat får inte medverka till att upprätta avtal eller andra skriftliga handlingar av sådant innehåll att det kan befaras att de kommer att brukas i otillbörliga syften.

För att kravet på iakttagande av god advokatsed ska uppfyllas är det inte tillräckligt att advokaten förvissar sig om att det förfaringssätt som advokaten rekommenderar eller på annat sätt medverkar till inte är lagstridigt. Det måste dessutom krävas av en advokat att denne handlar på ett sätt som främjar hederlighet och redbarhet inom rättssamhället.

1.4 Advokatens sanningsplikt

Av det ovan redovisade kravet på lojalitet mot klienten följer att advokaten har en absolut sanningsplikt mot sin klient. Detta innebär att advokaten självfallet inte får lämna klienten oriktiga uppgifter. Detta innebär också att advokaten har en skyldighet att upplysa klienten om allt som klienten rimligen bör veta om utförandet av uppdraget. Av detta följer att advokaten inte kan ta emot information med förbehåll om att inte föra denna vidare till klienten.

Det är inte enbart gentemot sin klient som advokaten har en sanningsplikt. Under vissa förhållanden gäller denna även i förhållande till motpart och domstol.

Av 5.4 VRGA framgår att en advokat inte får vilseleda motparten genom att om faktiska förhållanden eller innehållet i rättsregel lämna uppgift som advokaten vet

är oriktig. I kommentaren till bestämmelsen anges att regeln endast tar sikte på advokatens vetskap. Det framgår vidare att det har ansetts föra för långt att utsträcka den till vad advokaten borde veta, eftersom rättslig och faktisk argumentation då kunde hämmas alltför mycket. En advokat ska dock ha god kunskap om relevanta rättsreglers innehåll och innebörd.

Av 6.2.1 VRGA framgår att en advokat inte till domstol får lämna en uppgift som advokaten vet är osann och inte heller bestrida en uppgift som advokaten vet är sann. Av kommentaren framgår att bestämmelsen gäller för såväl skriftliga som muntliga uppgifter och avser en absolut vetskap om uppgiften.

Av 6.2.2 VRGA följer att en advokat inte får medverka till att bevis undertrycks eller förvanskas. En advokat är dock inte skyldig att förete eller åberopa bevis eller lämna uppgift som talar till klientens nackdel, om det inte finns en laglig skyldighet för advokaten att göra detta.

Advokatens sanningsplikt mot motpart och domstol innebär att advokaten inte heller till dessa får lämna oriktiga uppgifter. Advokaten får inte åberopa bevisning, som han eller hon vet är falsk eller undertrycka eller förvanska bevisning. Advokaten får vidare inte åberopa ett vittne, som han eller hon vet kommer att göra sig skyldig till mened. Allt detta kan sammanfattas på så sätt att advokaten inte får lämna en uppgift, som han eller hon vet är oriktig och får inte heller bestrida en uppgift, som han eller hon vet är korrekt. Rättsordningen accepterar att en klient i vissa fall får lämna oriktiga uppgifter. Advokaten får dock inte stödja klientens uppgifter, som han eller hon vet är oriktiga. Advokaten får inte heller åberopa omständigheter eller bevisning, som talar till klientens nackdel. Det enda undantaget från detta är, som tidigare nämnts, om det föreligger en laglig skyldighet för advokaten att lämna uppgifter.

1.5 Advokatens undersökningsplikt

Enligt 2.4 VRGA är en advokat inte, om inte särskilda skäl föranleder det, skyldig att kontrollera att de uppgifter som klienten lämnar är riktiga. Av kommentaren till bestämmelsen framgår att kontrollskyldigheten varierar

beroende av karaktären av den uppgift som klienten lämnat. Normalt bör advokaten ha rätt att utgå från att de sakuppgifter som klienten lämnar är korrekta. Om det är fråga om uppgift av mer uppseendeväckande art, bör advokaten dock ha viss skyldighet att göra vad som med rimliga kontroller är möjligt för att undersöka uppgiftens riktighet. En mer långtgående undersökningsplikt torde även vara påkallad om advokaten företräder exempelvis en psykiskt sjuk klient.

En uppgift som innefattar påstående om att annan har gjort sig skyldig till brottslig eller vanhedrande handling, bör användas med stor försiktighet och efter sådan kontroll, som med hänsyn till de effekter som uppgiften kan föranleda, framstår som rimliga. Det bör också förutsättas att användningen av sådan uppgift är relevant för det uppdrag som advokaten har åtagit sig.

2. Advokatens uppdrag som försvarare

2.1 Reglering och utgångspunkter för uppdraget

Enligt 21 kap. 7 § RB ska försvararen med nit och omsorg tillvarata den misstänktes rätt och i detta syfte verka för sakens riktiga belysning. Vidare framgår att försvararen bör, så snart det kan ske, genom överläggning med den misstänkte förbereda försvaret.

Vid advokatens uppdrag som försvarare är de ovan redovisade principerna under avsnitt 1 tillämpliga och av central betydelse. Utöver dessa principer är det försvararens uppgift att bistå klienten med all relevant information och rättsliga bedömningar. Detta för att tillgodose klientintresset av att ha så god grund för sina beslut som möjligt. När det gäller frågan om hur uppdraget ska utföras är det dock försvararen som bestämmer. Det är naturligtvis viktigt att detta sker efter samråd och i dialog med klienten, så att försvararens sätt att argumentera överensstämmer med hur klienten vill att talan ska utformas. I sammanhanget kan dock framhållas att advokaten inte är någon megafon eller skrivbiträde åt klienten, utan har att utföra talan på sätt som advokaten anser bäst tjänar klientintresset.

Försvararen är som huvudregel bunden av klientens inställning i skuldfrågan. Detta gäller också i påföljdsfrågan. Om klienten önskar överklaga en dom eller ett beslut ankommer det på försvararen att göra detta, om lagliga möjligheter föreligger. Detta oavsett om försvararen finner att möjligheterna till ändring av domen är mer eller mindre utsiktslöst. Även om det skulle vara fråga om ett avsiktligt missbruk av processreglerna, kan försvararen inte avstå från att bistå klienten med ett överklagande. Försvararen kan dock i denna situation förklara för klienten att han eller hon inte avser att medverka fortsättningsvis och därefter begära sitt entledigande från uppdraget.

Försvararen ska stå på den misstänktes sida och vara lojal mot sin klient. Många gånger är det fråga om en person, som befinner sig i ett mycket utsatt läge i förhållande till statens möjligheter till maktutövning. Den misstänkte kan också av personliga skäl vara i ett underläge. Detta kan exempelvis bero på klientens missbruk, psykiska hälsotillstånd eller ungdom. Det kan också vara fråga om misstanke om ett brott, som väcker mycket starka känslor hos allmänheten. Att i denna situation ha rätt till en försvarare, dennes lojalitetsplikt och möjligheten till det förtroliga samtalet, är grundläggande principer i en rättsstat.

Uppdraget som försvarare kan aktualisera en rad svåra etiska dilemman. Några av dessa adresseras i det följande. Många av de redovisade situationerna är allmänt tillämpliga på advokatens uppdrag inom en rad olika områden och för alla typer av klienter. Särskilt svåra avvägningar i de redovisade situationerna kan dock uppkomma då klienten lider av psykisk sjukdom eller missbruk eller är underårig.

2.2 Klienten förnekar trots övertygande bevisning

Hur ska försvararen agera om klienten, trots övertygande bevisning, förnekar brott?

Detta torde vara en inte alltför ovanlig situation. Utgångspunkten för denna är att försvararens roll och uppdrag är att vara lojal mot klienten och verka för att klientens intressen tas tillvara på bästa sätt. Försvararen saknar kunskap om hur det med säkerhet förhåller sig och har inte i uppdrag att ha en egen uppfattning i

skuldfrågan eller efterforska sanningen. I denna situation kan försvararen inte utesluta att klienten ändå kan vara oskyldig.

Uppgiften att övertyga domstolen att den åberopade bevisningen är tillräcklig för en fällande dom ankommer på åklagaren, medan domstolen därefter har att pröva om bevisningen är tillräcklig för att bifalla åtalet. Som nämnts ovan är försvararens uppdrag att med nit och omsorg tillvarata den misstänktes rätt och i detta syfte verka för sakens riktiga belysning. Försvararens uppdrag är således att värna klientintresset på bästa sätt, utifrån de uppgifter som klienten har framfört. Detta kan exempelvis ske genom att identifiera alternativa hypoteser, granska och ifrågasätta åberopad bevisning, föra fram egen bevisning som stödjer klientens version, om möjligt verka för att förundersökningen läggs ned och argumentera i påföljdsfrågan m.m.

Att klientens uppgifter verkar osannolika eller att advokaten har en annan uppfattning om verkliga förhållanden än den klienten anger, medför inte att försvararen får ta avstånd från klientens uppgifter. Som redogjorts för ovan är det vad advokaten faktiskt vet som är utgångspunkten och inte vad advokaten borde eller tror sig veta.

Det förutsätter att den tilltalade kan lita på att försvararen behandlar de uppgifter han får av klienten förtroligt. Det är inte försvararens uppgift att få en klient som förnekar att erkänna den påstådda gärningen. Det är inte heller försvararens sak att uppmana en klient att förneka. Inställningen till den påstådda gärningen är som huvudregel klientens sak och klientens berättelse är utgångspunkten för försvararen och försvarets utförande. Till stöd för sin bedömning ska dock försvararen hjälpa till med råd och dåd.

För att kunna företräda klienten på bästa sätt och ta till vara klientens intressen, måste försvararen diskutera omständigheterna i målet med sin klient. Det är dock av största vikt att detta görs på ett sätt som inte ger klienten anledning att ifrågasätta försvararens roll, uppdrag eller lojalitet. Försvararen bör dock påtala vad som kan riskera att uppfattas som svagheter i klientens berättelse och försöka

avhjälpa ofullständigheter i denna. Vidare kan försvararen förbereda klienten på

tänkbara frågor och ifrågasättanden från åklagaren, målsägandebiträdet och domstolen.

Även om bevisningen är mycket övertygande, men klienten vidhåller sitt förnekande, har försvararen som huvudregel en skyldighet att biträda klienten i enlighet med dennes instruktioner och ta avstånd enbart från de uppgifter som han eller hon faktisk har kännedom om, vilket har utvecklats ovan under avsnitt 1 och nedan under avsnitt 2.3.

2.3 Klienten förnekar inför domstolen, men erkänner för försvararen

Hur ska försvararen agera om klienten förnekar påståendet om brott inför domstolen, men erkänner gärningen för försvararen?

Om klienten erkänner för försvararen, men uppger att gärningen ska förnekas inför domstolen, uppkommer ett problem, som innebär att försvararen kan tvingas frånträda uppdraget för att inte riskera att främja orätt. Försvararen får ju inte stödja sin klients talan på en uppgift, som försvararen vet är oriktig. Ett tänkbart alternativ för försvararen kan då möjligen vara att förhålla sig helt passiv i skuldfrågan. För att undvika denna situation, kan försvaren vid sin första kontakt med klienten upplysa denne om vad som omfattas av försvararens roll och uppdrag.

Ett dilemma uppkommer om klienten inför huvudförhandlingen ändrar sin inställning till den påstådda gärningen och erkänner denna inför försvararen, men anger att inställningen inför domstolen även fortsättningsvis ska vara att klienten förnekar brott. Som nämnts ovan kan försvararen då vara skyldig att frånträda uppdraget.

Problemet med denna situation är att även den nya försvararen kan hamna i samma dilemma och därför är det inte säkert att ett frånträdande löser det uppkomna problemet. Möjligen kan detta lösas genom att försvararen begär sitt entledigande och tydligt anger skälen för klienten, så att han eller hon kan undvika att situationen uppkommer även i förhållande till den nya försvararen.

Om försvararen frånträder ett uppdrag kort före huvudförhandlingen, riskerar han eller hon emellertid att skada klienten och göra sig skyldig till ett brott mot lojalitetsplikten. Med hänvisning till tystnadsplikten är det dessutom uteslutet för försvararen att ange det verkliga skälet i sin begäran om entledigande från uppdraget. Försvararen får ju dock inte åberopa omständigheter, som han vet är oriktiga. Denna situation måste lösas med gott omdöme och med beaktande av de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet. Någon möjlighet att uttala någon generell handlingsregel i denna situation är inte görligt. I sammanhanget kan dock noteras att det torde vara tämligen ovanligt att klienten, efter att ha lämnat sitt erkännande till försvararen, inte också gör det inför domstolen.

Saken kan dock förhålla sig annorlunda om klientens sätt att uttrycka sig innefattar en möjlighet till olika tolkningar om vad klientens uppgifter verkligen innebär. I denna situation har försvararen på samma sätt som redovisats under avsnitt 1 och 2.2 att värna klientens intressen på bästa sätt, utifrån de uppgifter som klienten har framfört. Enbart en misstanke om att klientens uppgifter skulle kunna vara oriktiga, torde således inte hindra försvararen från att lägga klientens version till grund för försvaret.

Om försvararen trots allt begär sitt entledigande bör advokaten kunna uppge att, det av skäl som advokaten är förhindrad att uppge, saknas möjlighet att fullgöra uppdraget som försvarare. Vad som är grunden till dessa motsättningar saknar försvararen möjlighet att redogöra för, med hänvisning till sin tystnadsplikt och sin lojalitetsplikt. För även om klienten skulle lösa advokaten från sin tystnadsplikt kvarstår advokatens lojalitetsplikt. Uppgiften måste tas för god av domstolen när den är formulerad på detta sätt.

2.4 Klienten erkänner brott, men försvararen misstänker att klienten är oskyldig

Hur bör en försvarare agera om klienten erkänner gärningen, men försvararen identifierar omständigheter som gör att han eller hon misstänker att klienten är oskyldig?

Inledningsvis har försvaren att diskutera saken med sin klient. Försvararen har att påtala motsägelser i klientens utsaga i förhållande till övriga omständigheter i utredningen och diskutera situationen med klienten.

Det finns därefter flera tänkbara alternativ till hur denna situation bör lösas och då med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet.

Det första alternativet är att försvararen begär sitt entledigande, då det som huvudregel inte är möjligt att agera mot klientens vilja och instruktioner i det enskilda fallet. Problemet med detta torde vara att även nästa försvarare hamnar i samma dilemma och att detta alternativ därför inte medför någon lösning på situationen.

Det andra alternativet till lösning är att försvararen kvarstår i uppdraget. Som redovisats under avsnitt 2.1 följer av regleringen i RB att en försvarare med nit och omsorg ska tillvarata den misstänktes rätt och i detta syfte verka för sakens riktiga belysning. Redan genom denna reglering kan det finnas grund att påstå att det inte ligger i rollen som försvarare att genom passivitet medverka till att en oskyldig klient fälls till ansvar. Detta kan inte heller anses vara förenligt med lojalitetsplikten. I den uppkomna situationen torde försvararen ha en viss möjlighet att göra rätten uppmärksam på de omständigheter som talar för att klientens erkännande kan vara oriktigt. Om klienten exempelvis lider av psykisk sjukdom eller är en ungdom, torde handlingsutrymmet för försvararen vara mer omfattande än annars. Stor försiktighet är dock påkallad, så att försvararens handlingssätt inte kommer i konflikt med lojalitetsplikten mot klienten.

Avslutningsvis kan framhållas att det självklart är mycket allvarligt om en misstänkt av någon anledning tar på sig ansvar för ett brott, som han eller hon inte har begått. Det torde från advokatetiska utgångspunkter utgöra lika stort dilemma för advokaten som när någon erkänner ett brott för advokaten men förnekar i domstolen med risk för att någon oskyldig döms.

2.5 Klienten erkänner brott inför domstol, men uppger till försvararen att han är oskyldig

Om klienten inför domstol erkänner brott, som han i samtal med försvararen uppger att han inte har begått, kan ledning hämtas i vad som angetts under avsnitt 1, 2.3 och 2.4.

2.6 Klienten ändrar sin inställning till de påstådda gärningarna eller sin förmåga att ta ansvar för dessa

Hur bör en försvarare agera om klienten ändrar sin inställning till de påstådda gärningarna eller till möjligheten att ta ansvar för dessa?

Som huvudregel är det klientens inställning och klientens intresse som ska vara avgörande och vägledande även i en situation som denna. Advokatens roll är att vägledas av dessa intressen och i den uppkomna situationen ta tillvara klientens intressen på bästa sätt. Försvararen har således att lyfta fram de goda argument som finns för att klienten har ändrat sin inställning och argumentera i förhållande till dessa.

När det gäller att argumentera i påföljdsfrågan och särskilt i frågan om klientens möjlighet att ta ansvar för påstådda handlingar, kan försvaren ställas inför svåra etiska överväganden. Det kan på nytt framhållas att försvararen inte torde ha någon möjlighet att mot klientens uttryckliga vilja yrka viss påföljd. Detta oberoende av om försvararen för egen del anser att denna påföljd skulle vara betydligt bättre än den klienten önskar.

2.7 Klienten vågar inte berätta

Hur ska försvararen agera om klienten inte vågar berätta?

En misstänkt eller tilltalad har ju ingen skyldighet att medverka under förundersökningen eller under huvudförhandlingen, utan har en rätt att tiga.

En klient som ljuger för att försöka skydda sig själv eller andra och som inte vågar framföra sin egentliga inställning eller sina argument, är dock en inte alltför ovanlig situation.

Med bibehållen integritet har försvararen att försöka skapa en trygg och förtroendefull situation till klienten. Detta för att på ett sakligt sätt kunna bistå klienten med relevant information och rättsliga bedömningar. Att sedan med dessa utgångspunkter som grund föra ett förtroligt samtal med klienten för att komma fram till hur klientens intressen ska kunna tillvaratas på bästa sätt.

Ledning för hur situationen ska lösas kan hämtas från de argument som har redovisats under avsnitt 2.2 och 2.4.

2.8 Klienten går inte att nå inför ett eventuellt överklagande

Hur ska man som försvarare agera om man inte får tag på sin klient efter det att dom eller beslut meddelats och domen eller beslutet i någon del gått klienten emot?

Svårigheter att inför ett eventuellt överklagande nå sina klienter är givetvis inte ett problem enbart för försvarare, utan kan drabba alla advokater. Problemet är dock särskilt påtagligt för advokater som åtar sig uppdrag för klienter som saknar fast bostad eller byter kontaktuppgifter ofta, utan att advokaten underrättas om detta.

Att ha kontakt med och säkerställa klientens inställning till ett överklagande är normalt också av särskild betydelse för just försvarare, eftersom oklarheter angående dessa frågor annars riskerar att få särskilt långtgående konsekvenser och leda till rättsförlust av allvarligt slag.

Av disciplinnämndens praxis framgår att en advokat har en långtgående skyldighet att förvissa sig om huruvida klienten vill överklaga eller inte. Att missa att överklaga, eller att ge in ett överklagande för sent, bedöms i praxis

utgöra ett allvarligt åsidosättande av god advokatsed, och leder regelmässigt till varning som disciplinär påföljd.1

En advokat bör därför vara mycket tydlig med att klienten måste hålla advokaten underrättad om eventuella adressbyten eller ändrade kontaktuppgifter och varför detta är viktigt. Det kan exempelvis ske genom att advokaten redan i det inledande skedet av ett uppdrag förklarar vikten av att överklaganden sker i tid, att advokaten därför kan behöva komma i kontakt med klienten inför ett eventuellt överklagande och vad följderna blir om sådan kontakt inte är möjlig.

Den långtgående skyldigheten att klarlägga klientens inställning till ett överklagande innebär att det som regel inte är tillräckligt att enbart försöka nå klienten brevledes och genom telefon till senast kända adress och telefonnummer efter att ett avgörande som gått klienten emot meddelats.2 Vissa efterforskningar måste därutöver ske för att försöka ta reda på var klienten kan nås när det är fråga om att denne annars riskerar att lida en oåterkallelig rättsförlust för det fall att ett avgörande inte överklagas. Exakt hur omfattande åtgärder för att få tag på klienten som behövs måste dock, beroende på omständigheterna, avgöras från fall till fall.

Om klienten trots sådana efterforskningar inte går att nå och klientens inställning till att överklaga inte gått att fastställa, måste advokaten överväga att överklaga ändå för att undvika rättsförlust.3 I det sammanhanget måste emellertid beaktas om ett överklagande riskerar att försätta klienten i ett sämre läge än tidigare, t.ex. genom att åklagaren i målet anslutningsöverklagar och klienten därmed kan komma att dömas till en strängare brottspåföljd.

1 Se Peyron, Advokatetik, En praxisgenomgång, 2 u, s. 85 ff.

2 Se disciplinnämndens beslut D-2019/0938.

3 Vid uppdrag för en klient som söker asyl bör t.ex. advokatens utgångspunkt alltid vara att klienten önskar överklaga beslut som gått denne emot. Även om besked från klienten inte kan inhämtas åligger det därför advokaten att överklaga beslut till undvikande av rättsförlust. Se Disciplinnämndens beslut D-2013/0733.

3. Advokatens uppdrag som ställföreträdare och offentligt biträde i LVU-mål

3.1 Reglering och utgångspunkter för uppdraget

Enligt 36 § första stycket i lagen om vård av unga (LVU) framgår bland annat att den unge ska ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör honom eller henne. Om den unge inte framför sina åsikter, ska hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Vidare ska den unges åsikter och inställning tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad. Regleringen har tillkommit för att uppfylla artikel 12 i barnkonventionen, som ju handlar om barnets rätt att komma till tals. Det måste dock i varje enskilt fall göras en bedömning av barnets förmåga att förstå det som barnet uttrycker sin åsikt om (prop. 2012/13:10 s. 37 ff.).

Enligt 36 § andra stycket LVU är den som är förordnad som offentligt biträde enligt 39 § för någon som är under 15 år, utan att samtidigt vara biträde för vårdnadshavaren, utan särskilt förordnande också den unges ställföreträdare i det mål eller ärende som förordnandet avser. Bestämmelsen medför bland annat att, om klagorätt skulle föreligga, barnet genom sin ställföreträdare kan överklaga domstols avgöranden (jfr prop. 1994/95:224 s. 57).

Vid advokatens uppdrag som offentligt biträde är de ovan redovisade principerna under avsnitt 1 tillämpliga och av central betydelse.

3.2 Barnets bästa

Sverige har ratificerat FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen). En rad bestämmelser har införts i svensk lagstiftning, som tar sikte just på barnets bästa och barnets rätt att komma till tals.

Den beskrivna regleringen i LVU har tillkommit i syfte att stärka barnperspektivet. Utöver vad som tidigare har nämnts, framgår bland annat av 1 § LVU att vad som är bäst för barnet ska vara avgörande vid alla beslut enligt lagen, att den unges inställning ska klarläggas och att hänsyn ska tas till den unges vilja med beaktande av hans eller hennes ålder och mognad.

Det framstår därför som angeläget att så långt möjligt tillgodose barnets rättigheter i LVU-mål, som ju innebär att grundläggande och angelägna frågor avseende barnets tillvaro är föremål för rättslig bedömning och avgörande. I anledning av detta, måste barnets inställning så långt som möjligt klarläggas och beaktas när åtgärder enligt LVU vidtas.

3.3 Uppdrag som ställföreträdare och offentligt biträde i LVU-mål

Det offentliga biträdets huvudsakliga uppgift är att ge råd och stöd till barnet. Som ställföreträdare för barnet ska det offentliga biträdet företräda barnet i processen och framföra barnets åsikter och ta tillvara barnets intresse.

Syftet med uppdraget som ställföreträdare i LVU-mål är, som nämnts ovan, att stärka barnets rättigheter. Ställföreträdaren övertar vårdnadshavarens befogenheter och beslutar i frågor som rör utredningen samt bistår barnet under rättsprocessen. Ställföreträdaren ska verka för barnets bästa. Detta är dock inte alltid detsamma som att följa barnets instruktioner.

I alla tvångsvårdsmål kan olika dilemman uppkomma för advokaten. I LVU- målen finns en inbyggd konfliktsituation i och med att advokaten är såväl ställföreträdare som offentligt biträde för barn under 15 år. Advokaten har således ”dubbla uppdrag”, dels att föra fram barnets egen inställning, dels att verka för barnets bästa. Uppdraget kan även avse flera syskon. Det är dock inte möjligt att anta ett uppdrag för flera syskon om en risk föreligger att dessa har eller kan komma att få motstridiga intressen. Det är inte heller möjligt att anta ett sådant uppdrag om advokaten i förhållande till någon eller några av syskonen, på grund av tidigare uppdrag, har en kvarstående tystnads- och lojalitetsplikt. I de båda rollerna ingår att ta hänsyn till xxxxxxx självbestämmande i takt med barnets ålder och mognad. Om det offentliga biträdet/ställföreträdaren inte delar barnets inställning, ska han eller hon redovisa båda uppfattningarna samt utveckla varför dessa skiljer sig åt. Det är uppenbart att den dubbla lojaliteten kan strida mot de grundläggande riktlinjerna för advokatuppdraget. Att representera barns rätt och bästa inom ramen för ett LVU-mål, är därför ett uppdrag som kan innehålla många olika konfliktsituationer.

3.4 Konflikt mellan olika företrädare för barnet

I LVU-mål är det inte ovanligt med konflikter mellan olika företrädare för barnet. Det kan vara mellan barn och föräldrar. Motstridiga intressen kan också finnas mellan barnet och socialnämnden eller mellan barnet och ställföreträdaren för barnet. Xxxxxx kanske inte heller vågar berätta hur det egentligen förhåller sig. En risk finns också att barnets uppgifter inte är korrekta.

Ur ett advokatetiskt perspektiv innebär uppdraget som ställföreträdare och offentligt biträde att advokaten ska verka för barnets bästa. Advokatens främsta skyldighet är att ta tillvara klientens rätt på bästa sätt och efter bästa förmåga samt visa klienten trohet och lojalitet.

Ett särskilt problem kan uppstå om klienten är under 15 år och ställföreträdaren har en annan uppfattning än barnet. I denna situation bör advokaten, med beaktande av barnets önskemål hävda den uppfattning, som hon eller han anser är bäst för barnet. I uppdraget ingår dock att inledningsvis informera barnet om de komplikationer som kan uppkomma på grund av uppdragets natur samt att informera om att det alltid ingår att föra fram barnets inställning och de önskemål som barnet har förmedlat, oavsett ställföreträdarens egen uppfattning.

Om den unge och ställföreträdaren har olika ståndpunkter, leder detta ytterst till att en intressekonflikt mellan den unge och ställföreträdaren måste anses föreligga. Som huvudregel ska då advokaten enligt VRGA frånträda uppdraget. Med hänvisning till hur regleringen i 36 § LVU har utformats, skulle det i så fall vara omöjligt för alla advokater att biträda ett barn under 15 år i en situation som den beskrivna. Detta kan ur ett praktiskt perspektiv inte anses rimligt, utan frågan måste kunna lösas på annat sätt än genom att advokaten entledigas från uppdraget.

3.5 Klienten önskar överklaga, men ställföreträdaren anser att beslutet ska fastställas

Under vilka förutsättningar klagorätt är för handen, regleras i den allmänna bestämmelsen i 33 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (FPL). Där föreskrivs att ett beslut får överklagas av den som det angår, om det gått honom emot.

Huruvida ett avgörande går någon emot får bedömas från fall till fall med beaktande av det intresse som den av beslutet berörde kan anses ha i saken. Alltefter beslutets innebörd kan barnet därför, med hänsyn till sin egen inställning, bli klagoberättigad (jfr RÅ 2006 ref. 10).

Frågan om klagorätt berörs i förarbetena till 36 § andra stycket LVU. Av dessa framgår bland annat följande. För att det underåriga barnets talerätt ska fungera i praktiken, bör barnet ha möjlighet att överklaga ett beslut och vidta andra processhandlingar även mot vårdnadshavarens vilja (prop. 1994/95:224 s. 46).

Vidare framgår att ställföreträdaren ska tillvarata barnets intresse. Ställföreträdaren bör alltså framföra de synpunkter och de önskemål som barnet har. Skulle ställföreträdaren ha en annan uppfattning än barnet, bör han eller hon med beaktande av barnets önskemål hävda den uppfattning som han eller hon anser bäst tjänar barnets intresse. Som tidigare nämnts ska ställföreträdaren dessutom, om barnet så önskar och trots avsaknaden av processbehörighet, se till att beslut och domar blir överklagade (prop. 1994/95:224 s. 57).

I ett LVU-mål kan barnet antingen motsätta sig eller önska sig att ett omhändertagande ska bestå. Alltefter beslutets innebörd, kan barnet med hänsyn till sin egen inställning bli berättigad att klaga (se RÅ 2006 ref. 10). Ett icke processbehörigt barn som genom sin ställföreträdare överklagat ett beslut om omedelbart omhändertagande enligt LVU, trots att ställföreträdaren anfört att omhändertagandet bör bestå, har ansetts berättigad att överklaga (HFD mål nr 7854-13).

En konflikt som i den beskrivna situationen mellan å ena sidan klientens bristande processbehörighet, som gör att vederbörande företräds av en ställföreträdare som anser att omhändertagandet ska bestå och å andra sidan klientens uttalade önskemål om att överklaga beslutet om att fastställa omhändertagandet, ter sig svårlöst. Situationen får dock lösas genom att båda inställningarna redovisas till domstolen.

En utgångspunkt för bedömningen är att se till det övergripande syftet med den nuvarande lagstiftningen. På sätt som har redovisats ovan är detta syfte att förstärka barnets rätt att komma till tals och att ett ökat fokus ska ägnas åt vad som kan anses vara barnets bästa. Att inte medge ställföreträdaren och det offentliga biträdet en rätt att överklaga beslutet i enlighet med den unges uttalade önskemål härom, får till följd att den unge förvägras en flerinstansprövning.

Att mot denna bakgrund enbart förhålla sig på ett formellt sätt till frågan och konstatera att den underårige saknar processbehörighet och att han därför inte är klagoberättigad, kan inte anses vara i överensstämmelse med lagstiftningens syfte och de ovan refererade förarbetsuttalandena.

Den omständighet att domstolen vid ett överklagande av ett barn under 15 år möjligen i de flesta fall kommer att lägga större tyngd vid de omständigheter som anförs av socialnämnd och ställföreträdare och därför kommer att lägga dessa till grund för sitt beslut framför de omständigheter som den unge anför, är en annan fråga.

Mot bakgrund av syftet med bestämmelserna i 36 § första och tredje styckena LVU, bör utgångspunkten vara att ställföreträdaren har att tillmäta den unges åsikter och inställning betydelse i förhållande till ålder och mognad och i varje enskilt fall bedöma den unges förmåga att förstå innebörden och konsekvenserna av den uppfattning, som han eller hon framfört. Om den unge uppnått viss mognad och klart gett uttryck för att han eller hon vill att ett avgörande ska överklagas, ska ställföreträdaren se till att så sker. Detta kan innebära att ställföreträdaren t.ex. har att överklaga ett fastställt beslut om omedelbart

omhändertagande även om ställföreträdaren anser att beslutet bör bestå (se HFD mål nr 7854-13).

4. Advokatens uppdrag som särskild företrädare för barn

Frågan om advokatens uppgifter och skyldigheter vid utförande av uppdrag som särskild företrädare för barn har varit föremål för diskussion i flera olika sammanhang. Särskilt frågan om vilka skyldigheter advokaten har att medverka till att barnet hämtas till förhör har inneburit praktiska problem och frågeställningar.

4.1 Den rättsliga regleringen

Vilka uppgifter som åligger en särskild företrädare för barn regleras i 3 § lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn.

Innebörden av den rättsliga reglering som gäller särskild företrädare för barn är att en särskild företrädare för barn övertar vårdnadshavarnas rätt att i de rättsliga frågor som uppkommer under pågående förundersökning och i en efterföljande rättegång ta till vara barnets rätt och besluta i det rättsliga förfarandet.

Syftet med lagstiftningen om särskilda företrädare för barn är att stärka möjligheterna att ta tillvara barnets rätt när en vårdnadshavare eller någon som står vårdnadshavaren nära misstänks för brott mot barnet, liksom att förbättra förutsättningarna för att utreda sådana brottsmisstankar och förebygga att övergrepp mot barnet fortsätter. Den särskilda företrädaren för barnet ska, i stället för barnets vårdnadshavare, som barnets ställföreträdare ta tillvara barnets rätt under förundersökning och i rättegång. Den särskilda företrädaren övertar därmed helt vårdnadshavarens rätt att besluta för barnet när det gäller det rättsliga förfarandet.

I den särskilde företrädarens uppgifter ingår bl.a. att ta ställning till om barnet bör genomgå förhör eller läkarundersökning inom ramen för en polisutredning.

Företrädaren förfogar dock inte över några tvångsmedel i dessa hänseenden.

De befogenheter som den särskilda företrädaren övertar från vårdnadshavarna är begränsade till de rättsliga frågor som uppkommer under den pågående förundersökningen och i en efterföljande rättegång. I övrigt är det vårdnadshavarna som beslutar för barnets räkning, för det fall barnet inte är omhändertaget enligt LVU eller på annat sätt.

4.2 Uppdraget som särskild företrädare för barn

Den särskilda företrädarens uppdrag innebär att han eller hon ska bevaka och beakta barnets intressen under utredningen. Detta innefattar bland annat att ta ställning till om och hur barnet ska inställa sig för polisförhör och undergå läkarundersökning i brottsutredande syfte.

En särskild företrädare för barn kan sägas ha alla de uppgifter som ett målsägandebiträde har och dessutom beträffande rättsliga frågor under förundersökning och rättegång de beslutsbefogenheter som tillkommer en vårdnadshavare.

En viktig uppgift för den särskilde företrädaren är att vara ett stöd för barnet så att obehaget vid förhör, läkarundersökning och liknande blir så litet som möjligt.

Den särskilda företrädarens agerande ska styras av vad som kan anses vara bäst för barnet (se prop. 1998/99:133 s. 30 f. och 43 f.). Vid ställningstagande i sådana frågor är barnets uppfattning av stor betydelse, men detta måste självfallet anpassas till barnets ålder och mognad. En god kontakt med barnet är en förutsättning för att barnets egen uppfattning ska komma till uttryck och kunna beaktas. Xxxxxx själv kan även inledningsvis ha vänt sig till någon särskild person och berättat om de omständigheter som grundar misstankarna om brott. Även om det i dessa situationer kan vara lämpligt att den person barnet först har anförtrott sig åt också är närvarande vid de fortsatta kontakterna med barnet, måste den särskilda företrädaren avgöra detta från fall till fall. Det är i detta sammanhang mycket viktigt att personen inte påverkar barnets berättelse så att den inte blir korrekt.

Utgångspunkten bör vara att det ligger i barnets intresse att utredningsåtgärder kommer till stånd. Den särskilda företrädarens uppgifter bör fokuseras på att se till att åtgärderna kan genomföras på bästa möjliga sätt för barnet. Om ett barn känner stark rädsla och obehag inför ett förhör eller en läkarundersökning, måste den särskilde företrädaren särskilt överväga om det ändå är lämpligt att inställa barnet till förhöret eller läkarundersökning, eller inte. Hänsyn måste givetvis tas till att en åtgärd inledningsvis kan verka obehaglig för ett barn men att den senare vid samma tillfälle – eller vid ett senare tillfälle – kan framstå som mindre skrämmande. Den särskilde företrädaren har att nogsamt pröva behovet av läkarundersökning i varje enskilt fall och åtgärder vidtas för att obehaget för barnet ska bli så litet som möjligt. Den särskilda företrädaren har i detta sammanhang att bedöma förutsättningarna för att ett visst resultat av undersökningen erhålls utifrån de kända förhållandena i det enskilda fallet. Finns inte tillräckliga indikationer på att barnet utsatts för ett visst handlande, bör barnet kanske inte utsättas för en läkarundersökning.

Det är viktigt att den särskilda företrädaren utifrån sin kännedom om barnets förhållanden för förundersökningsledaren påtalar sådant som kan vara av betydelse för förundersökningen. I uppdraget kan vidare ingå att samråda med personal på förskola, skola och med andra personer som kan stå barnet nära.

Detsamma gäller i förhållande till företrädare för socialtjänsten och polisen. När den underårige är omhändertagen enligt LVU bör den särskilda företrädaren även samråda med socialnämnden. Genom ett sådant samarbete kan undvikas att ett barn behöver genomgå fler läkarundersökningar och förhör än nödvändigt. På de orter i landet där s.k. Barnahus eller motsvarande verksamheter finns är detta dock sällan något problem. Det är den särskilda företrädaren som är den underåriges ställföreträdare i de rättsliga frågor som gäller brottmålet även om barnet är omhändertaget enligt LVU.

Den särskilda företrädaren ska och har alltid rätt att delta vid förhör som hålls med barnet (jfr vad som gäller för målsägandebiträde enligt bestämmelserna i 23 kap. 10 och 11 §§ rättegångsbalken). Kallelser och underrättelser som annars skulle ha ställts till vårdnadshavaren ska skickas till den särskilda företrädaren.

Det kan förekomma att en god man har förordnats för den underårige för angelägenheter som helt eller delvis avser annat än misstankar om övergrepp mot den underårige. I sådana fall bör förordnandet för den gode mannen kvarstå. I frågor som rör förundersökningen och rättegången är det dock den särskilda företrädaren som ensam har bestämmanderätten. Det är inte heller ovanligt att det samtidigt kan pågår en straffrättslig process och en process om tvångsomhändertagande. När en särskild företrädare för barn har utsetts, framgår det av förarbetena (prop. 1989/99:133 s. 34), att om ett offentligt biträde utses för barnet i en process enligt LVU ska i möjligaste mån en samordning ske och samma person utses i båda fallen, under förutsättning att det rättsliga biträdet uppfyller ställda lämplighetskrav och att hinder inte föreligger av advokatetiska skäl.

Vid advokatens uppdrag som särskild företrädare för barn är – precis som vid uppdrag som ställföreträdare och offentligt biträde i LVU-mål – de principer som redovisats under avsnitt 1 ovan tillämpliga och av betydelse.

4.3 Hämtning av barn till förhör, läkarundersökning, m.m.

Utgångspunkten för advokats uppdrag som särskild företrädare för barn är att uppdraget ska utföras på det sätt som kan anses vara bäst för barnet. Om uppdraget innefattar att förhör med barnet ska äga rum, bör advokaten medverka till att barnet inställer sig till förhöret. Någon skyldighet för advokaten att hämta barnet till förhör föreligger dock inte. I vissa fall kan förhållandena vara sådana att förhör i stället bör hållas på plats där barnet vistas, t.ex. daghem, skola eller liknande inrättning. En prövning av lämpligheten av att förflytta barnet till ett förhör hos polisen måste göras i varje enskilt fall. Detsamma gäller hur barnet ska transporteras till förhöret, läkarundersökningen, etc.

Det händer att domstolar vid förfrågningar om uppdrag som särskild företrädare för barn uppställer krav på att advokaten ska hämta barnet till förhör eller läkarundersökning. Även om polis och åklagare inte själva har några befogenheter att fatta beslut i den frågan, är ett sådant krav från domstolens sida inte förenligt med uppdragets natur. Det ligger även utanför domstolens

befogenhet att uppställa denna typ av krav, eftersom domstolen saknar underlag för att göra en bedömning av vad som är bäst för barnet. En advokat kan alltså aldrig med bindande verkan efterkomma domstolens krav i detta hänseende och är alltså aldrig tvungen att själv ombesörja hämtning av barnet till förhör eller läkarundersökning. Det är i stället den särskilda företrädarens ansvar att fastställa villkoren för barnets inställelse till förhöret, m.m.

Den advokat som accepterar ett förordnande som särskild företrädare för ett barn har ett ansvar för att fatta nödvändiga beslut om och hur barnet ska inställas till förhör, läkarundersökning eller andra utredningsåtgärder, t.ex. genom att någon som barnet känner eller socialförvaltningen transporterar barnet till förhöret, eller om detta kan ske med taxi eller kommunalt färdmedel, eller genom den särskilda företrädarens egen försorg. För det fall taxi eller kollektivt transportmedel väljs för transporten måste det alltid beaktas att samtal som omfattas av advokatsekretess inte hålls under transporten.

Med anledning av att den särskilda företrädaren inte i förväg kan veta vilka frågor barnet kan komma att ställa under resan, kan taxi eller kollektiva transportmedel i vissa fall vara ett olämpligt sätt att lösa transporten. På mindre orter där advokaten är en känd person kan det även i sig vara olämpligt att denne åker kollektivt transportmedel eller taxi tillsammans med barnet. Om det inte finns något alternativ annat än att själv transportera barnet i egen bil, måste advokaten alltid beakta de ansvarsfrågor (försäkring m.m.) som kan vara förknippade med en sådan transport. I många fall kan det vara lämpligt att barnet transporteras genom socialförvaltningens försorg och där någon som barnet känner sig trygg tillsammans med, t.ex. lärare eller förskolepersonal, följer med under transporten.

Det kan anmärkas att det enligt Åklagarmyndighetens egna riktlinjer numera också anges att den särskilde företrädaren beslutar om, hur och av vem barnet ska inställas till förhör, vilket är ett förtydligande kring att det inte är advokaten själv som har att ombesörja detta.

Med beaktande av barnets ålder och mognad, ska barnet före förhöret alltid informeras om anledningen till förhöret, var det ska ske och hur det brukar gå till.

Denna information bör lämpligen lämnas av den särskilde företrädaren (jfr Åklagarmyndighetens handbok om handläggning av ärenden gällande övergrepp mot barn och de interna riktlinjer som där finns kring särskilda företrädare för barn, m.m.).

4.4 Övrigt

Den särskilda företrädaren är inte ombud för barnet. Den särskilde företrädaren företräder barnet i vårdnadshavarnas ställe under förundersökning och rättegång och ska ta tillvara barnets rätt för att förbättra förutsättningarna för att utreda brottsmisstankar mot barnets anhöriga och till förebyggande av övergrepp mot barnet fortsätter.

Den särskilda företrädaren ska verka för barnets bästa. Även om detta innebär att barnets inställning så långt som möjligt bör klarläggas och beaktas när åtgärder vidtas, innebär det dock inte att barnets instruktioner alltid ska följas. Advokaten har att avgöra vad som är bäst för barnet utifrån ett allsidigt perspektiv och fatta beslut i enlighet med detta. Vad gäller läkarundersökning bör emellertid barnets egen uppfattning i fråga om läkarundersökning tillmätas stor betydelse när det gäller barn som har nått en sådan ålder och mognad att deras egen vilja bör respekteras. Det bör således inte komma i fråga att tvinga ett sådant barn att genomgå en läkarundersökning ens om den särskilda företrädaren skulle ha samtyckt till åtgärden (se a. prop. s. 43 f.).

Av ovanstående följer att rollen som särskild företrädare för barn delvis skiljer sig åt från rollen som ställföreträdare och offentligt biträde i LVU-mål, där advokaten har ”dubbla uppdrag”, dels genom att föra fram barnets inställning, dels att verka för barnets bästa. Uppdraget som särskild företrädare skiljer sig i många hänseenden åt från uppdraget som ställföreträdare och offentligt biträde. Den särskilda företrädaren har dock alltid att verka för barnets bästa och advokaten har inom ramen för detta uppdrag att ta tillvara barnets rätt på bästa sätt och efter bästa förmåga samt visa barnet trohet och lojalitet.

Det är inte heller vid uppdrag som särskild företrädare ovanligt med konflikter mellan olika personer och intressen. Motstridiga intressen finns ofta mellan barnet och vårdnadshavare, mellan den särskilda företrädaren och barnet, etc. Likaså kan det förhålla sig så att barnet inte vågar berätta hur det egentligen förhåller sig och barnets uppgifter är inte alltid riktiga.

Uppdragets känsliga karaktär innebär att barnets rätt till sekretess i förhållande till föräldrarna kan innebära att olika dilemman kan uppkomma för advokaten.

Advokaten har tystnadsplikt avseende alla de omständigheter som ligger inom ramen för uppdraget, så även gentemot vårdnadshavarna. Det är här emellertid viktigt att komma ihåg att uppdraget endast omfattar frågor som är förknippade med det rättsliga förfarandet under förundersökning eller rättegång. Övriga rättigheter och skyldigheter som normalt tillkommer vårdnadshavarna ligger kvar hos dessa.

Ett särskilt problem kan uppstå om den särskilda företrädaren har en annan uppfattning än barnet i frågor som rör förundersökningen eller rättegången. I denna situation ska advokaten, med beaktande av barnets önskemål hävda den uppfattning, som hon eller han i sin egenskap av särskild företrädare för barnet anser är bäst för barnet. Om barnet t.ex. vägrar att medverka vid förhör eller läkarundersökning, bör den särskilde företrädaren väga in detta i bedömningen av de olika åtgärder som behöver vidtas under förundersökning eller rättegång. I bedömningen måste hänsyn tas såväl till barnets vilja och hälsa, men också till vikten av att utreda brottsmisstankar för att kunna ge barnet skydd mot fortsatt brottslighet och det stöd i övrigt som barnet kan vara i behov av.

Även om samråd med andra personer och myndigheter bör ske när detta kan anses lämpligt, måste den särskilda företrädaren alltid stå fri och oberoende i förhållande till dessa. Att företrädaren har en fristående roll är nödvändigt för att barnets bästa ska kunna tas tillvara.

I övrigt hänvisas till de överväganden en advokat har att göra i egenskap av offentligt biträde i LVU-mål (se kap. 3).

5. Advokatens uppdrag som offentligt biträde eller ombud i ärenden enligt utlänningslagen

Advokatens uppgifter och skyldigheter vid utförande av uppdrag som offentligt biträde i ärenden enligt utlänningslagen (2005:716) har varit föremål för diskussion vid flera tillfällen de senaste åren. Särskilt frågor om advokaten har någon utredningsskyldighet i asylärenden och dennes medverkan till att klienten genomgår en medicinsk åldersbedömning har gett upphov till advokatetiska problem och utmynnat i vägledande uttalanden från Advokatsamfundets styrelse.4

Nedan följer en redogörelse för vilka regler och advokatetiska utgångspunkter som gäller för uppdraget som offentligt biträde i ärenden enligt utlänningslagen. Vidare behandlas vissa frågor som kan innebära särskilda svårigheter ur advokatetisk synpunkt i migrationsärenden. Som bilaga till kapitlet finns även ett dokument med exempel på vilka åtgärder en advokat eller annan som utför uppdrag i migrationsärenden kan vidta för att tillförsäkra klienten bästa möjliga biträde.

5.1 Reglering och utgångspunkter för uppdraget

Bestämmelser om förordnande av offentligt biträde i ärenden enligt utlänningslagen finns i 18 kap. 1 och 1 a §§ samma lag. Enligt dessa ska biträde som huvudregel förordnas i ärenden som rör avvisning eller utvisning, i vissa fall även vid verkställighet av sådana beslut och i ärenden om förvar.

Av 18 kap. 3 § utlänningslagen följer att den som är förordnad som offentligt biträde för ett barn som saknar vårdnadshavare här i landet samtidigt är den unges ställföreträdare i det mål eller ärende som förordnandet avser, om inte god man är förordnad för barnet.

4 Se vägledande uttalande angående utredningsskyldighet vid biträde i asylärenden den 9 december 2004 och reviderat vägledande uttalande angående medicinska åldersbedömningar i asylärenden den 16 december 2016.

Enligt 18 kap. 4 § utlänningslagen ska det offentliga biträdet ansöka om uppehållstillstånd för barn, om inte god man är förordnad.

I övrigt finns inga bestämmelser om de uppgifter och befogenheter som ett offentligt biträde har i ärenden enligt utlänningslagen. Någon sådan reglering finns inte heller i lagen om offentligt biträde.

Utöver de fall där offentligt biträde ska förordnas finns givetvis flera andra tänkbara situationer där en advokat kan komma att företräda en klient i ärenden enligt utlänningslagen, i vilka klienten befinner sig i en svag eller utsatt situation. Som exempel kan nämnas de fall där en advokat åtar sig uppdrag som ombud för en klient som ansöker om verkställighetshinder eller som, från utlandet, vill ansöka om återförening med familjemedlemmar som befinner sig i Sverige. Det som sägs i detta kapitel gäller i tillämpliga delar även för sådant ombud.

Advokatsamfundets styrelse har i det vägledande uttalande som gäller medicinska åldersbedömningar angett följande avseende advokatens plikter som offentligt biträde i ärenden enligt utlänningslagen.

En advokat som är förordnad som offentligt biträde i ett ärende enligt utlänningslagen har som främsta plikt att, inom ramen för vad lag och god advokatsed bjuder, efter bästa förmåga tillvarata klientens intressen och bevaka dennes rätt i ärendet. Inom ramen för detta uppdrag åligger det advokaten att gentemot klienten iaktta trohet, lojalitet och tystnadsplikt samt lyfta fram de omständigheter som talar för klientens sak.

Som framgår har alltså advokaten, i avsaknad av lagstiftning som närmare definierar uppdraget, att förhålla sig till det advokatetiska regelverket. Detta innefattar bland annat de principer som redovisats under avsnitt 1.

Utöver principerna i avsnitt 1 är det enligt god advokatsed advokatens uppgift att bistå klienten med all relevant information och rättsliga bedömningar. Detta för att tillgodose klientintresset på bästa sätt vid utförandet av uppdraget.

Ett uppdrag som offentligt biträde eller ombud i ett ärende om uppehållstillstånd skiljer sig från de övriga uppdrag som beskrivs i denna promemoria eftersom det är fråga om ett ansökningsärende där den sökande, klienten, har bevisbördan för att förutsättningarna för tillståndet är uppfyllda. Till detta kommer att klienten befinner sig utanför sin kulturella kontext och inte kan kommunicera på sitt eget språk. Advokaten bör av detta skäl när uppdraget inleds informera klienten om hur processen ser ut, sin egen roll samt om förutsättningarna för att beviljas uppehållstillstånd på olika grunder. Klienten bör vidare informeras om att samtliga kända omständigheter till stöd för talan bör lämnas i ett tidigt skede i processen och på ett så detaljerat sätt som möjligt.

En advokat som förordnats som offentligt biträde i ett asylärende ska som huvudregel erbjuda sin klient ett sammanträde före asylutredningen och ska verka för att klienten är väl förberedd inför sådan utredning och eventuella domstolsförhandlingar.5 Att klienten får information om processen, om vad som kan utgöra grund för uppehållstillstånd och om vad som är viktigt att berätta för myndigheterna är avgörande för att samtliga asylskäl ska komma fram. Ett sammanträde ger också advokaten tillfälle att uppmärksamma klientens fysiska och psykiska tillstånd. På så sätt kan advokaten förbereda Migrationsverket eller domstolen på om klienten har några särskilda behov som behöver tillgodoses vid mötet med myndigheterna.

En advokat är skyldig att vara uppmärksam på eventuella intressekonflikter som kan uppstå inom ramen för uppdraget. Om biträdesförordnandet avser flera familjemedlemmar finns därför skäl att vid det inledande sammanträdet med klienterna vara särskilt uppmärksam på om dessa kan antas ha motstridiga intressen. Ett sätt att utreda det kan vara att hålla separata samtal med de enskilda familjemedlemmarna. Det är viktigt att intressekonflikter uppmärksammas så tidigt som möjligt i processen (se vidare avsnitt 5.2.3).

När asylutredningen är genomförd ska som huvudregel protokollet från denna gås igenom med klienten, om behövligt med stöd av tolk. Detta är nödvändigt för att

5 Se t.ex. disciplinnämndens beslut D-2018/0351.

klienten ska få tillfälle att kommentera eventuella felaktigheter eller oklarheter och eftersom det oftast är svårt att läka sådana brister senare i processen.6

Advokaten ska vidare hålla klienten underrättad om vad som förekommer vid utförandet av uppdraget. Advokaten har även en skyldighet att hålla sig tillgänglig på så sätt att frågor från klienten om uppdraget kan besvaras skyndsamt.7 Klienten ska alltså aldrig ha ett informationsunderskott gentemot advokaten rörande ärendet.

Ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning är oftast mycket ingripande för klienten. Det kan även få stora konsekvenser om klienten inte rättar sig efter detta inom given tidsfrist i form av exempelvis beslut om förvarstagande eller återreseförbud. Det är därför mycket viktigt att advokaten lämnar information och vägledning till klienten avseende dessa frågor och de eventuella möjligheter som står till buds för klienten att få tillstånd att stanna i landet på andra grunder.

Om klienten önskar överklaga en dom eller ett beslut ankommer det på advokaten att göra det, om lagliga möjligheter föreligger. Det sagda gäller oavsett om advokaten anser att möjligheterna till ändring är mer eller mindre utsiktslösa.

I fråga om överklaganden kan också nämnas att fall där advokaten orsakat att ett överklagande inkommit för sent regelmässigt har bedömts utgöra ett allvarligt brott mot god advokatsed.8

I detta sammanhang finns skäl att påpeka att advokaten givetvis inte ska åta sig uppdrag för vilket han eller hon saknar tillräcklig tid eller kompetens. Det är inte tillåtet att ange viss inriktning på verksamheten, exempelvis migrationsrättslig sådan, om advokaten inte har särskilda insikter och erfarenheter av detta område (jfr 7.8.2 VRGA). Advokaten har därutöver en skyldighet att upprätthålla sin yrkeskompetens och att följa rättsutvecklingen (jfr 2.5 VRGA), särskilt då det migrationsrättsliga området under de senaste åren genomgått omfattande

6 Se disciplinnämndens beslut D-2017/2182.

7 Se t.ex. disciplinnämndens beslut D-2006/1525.

8 Se t.ex. disciplinnämndens beslut D-2017/1817, D-2017/2197 och D-2018/1050.

förändringar i snabb takt. Eftersom situationen i omvärlden, särskilt i områden där det råder konflikt, ofta är under snabb förändring gäller det också för advokaten att hålla sig uppdaterad avseende aktuell landinformation och sådana händelseutvecklingar som kan komma att påverka klientens situation. Detta följer av advokatens omsorgsplikt (jfr 2.1.1 VRGA).

Då substitution är vanligt förekommande vid uppdrag som offentligt biträde finns skäl att påpeka följande. Bestämmelser om substitution finns i rättshjälpslagen.

Till skillnad från vad som gäller för offentlig försvarare innehåller dessa inte något krav på särskilt tillstånd för att advokaten ska få substituera någon i sitt ställe, så länge det inte medför en beaktansvärd ökning av kostnaderna. Med detta sagt bör advokaten dock vara medveten om att substitutionsförfarandet är avsett att användas i undantagsfall vid kortare förhinder, t.ex. vid en kortare tids sjukdom eller då annat oförutsett hinder att inställa sig till exempelvis domstolsförhandling uppkommer med kort varsel. Ett allt för stort bruk av substitutionsmöjligheterna påverkar relationen mellan klienten och advokaten negativt och riskerar att väcka frågor av advokatetisk natur. En klient måste normalt anses ha ett befogat intresse av att det är den advokat som blivit förordnad som också biträder klienten genom hela processen i enlighet med lojalitetsplikten. I de fall advokaten avser sätta någon annan i sitt ställe ska advokaten underrätta klienten om det så snart som möjligt.

5.2 Särskilda frågor

5.2.1 Utredningsskyldighet

Frågor angående hur, och i vilken omfattning, ett offentligt biträde i ett migrationsärende ska bidra till att ärendet blir utrett tillräckligt kan ge upphov till advokatetiska problem. Bland annat kan det, utifrån klientens perspektiv, uppfattas som att advokaten utför Migrationsverkets eller domstolarnas arbetsuppgifter om advokaten exempelvis hjälper myndigheterna att ställa kompletterande frågor efter genomförd asylutredning. Samtidigt måste det i fråga om ärenden eller mål enligt utlänningslagen framhållas att dessa i de flesta fall är ansökningsmål, där det i första hand ankommer på sökanden att göra sannolikt att

rätt till det sökta tillståndet föreligger. Det ligger alltså oftast i klientens intresse att relevanta omständigheter till stöd för talan kommer fram på ett detaljerat och tydligt sätt samt att detta sker så tidigt som möjligt under prövningen.

Advokatsamfundets styrelse har i vägledande uttalande den 9 december 2004 behandlat frågan om utredningsskyldighet i asylärenden. Uttalandet gjordes till följd av att Migrationsverket bedrivit försöksverksamhet med ett nytt arbetssätt som bland annat innebar en förändrad och mer aktiv roll för det offentliga biträdet vid asylutredningar.

Av uttalandet framgår att utgångspunkten är att Migrationsverket enligt lag har en övergripande utredningsskyldighet i asylärenden och att denna skyldighet inte kan åläggas en advokat. Advokatens främsta plikt är i stället, i enlighet med vad som angetts tidigare, att tillvarata klientens intressen och bevaka dennes rätt i ärendet. Inom ramen för detta uppdrag åligger det advokaten att gentemot klienten iaktta trohet och lojalitet samt lyfta fram de omständigheter som talar för klientens sak. En advokat får inte, utan klientens samtycke, till Migrationsverket redovisa uppgifter som talar till klientens nackdel.

5.2.2 Medicinska åldersbedömningar

En asylsökandes ålder har stor betydelse vid prövning av en ansökan om uppehållstillstånd av flera skäl. Bland annat har den som är under 18 år som regel större möjligheter att beviljas uppehållstillstånd än vuxna. Samhället har dessutom ett särskilt ansvar att se till att barn får sina behov tillgodosedda i form av exempelvis boende, sjukvård och utbildning. Detta blir särskilt viktigt när det handlar om ensamkommande barn. För ensamkommande barn ska dessutom en god man förordnas.

Ett av de bevismedel som kan användas för att göra den sökandes ålder sannolik är en medicinsk åldersbedömning. Om Migrationsverket anser att det finns skäl

att ifrågasätta att den sökande är under 18 år kommer sökanden att erbjudas en sådan bedömning.9

De metoder som hittills använts i Sverige för att genomföra medicinska åldersbedömningar har mött omfattande kritik från flera håll. Det har ifrågasatts om metoderna är tillräckligt vetenskapligt underbyggda och även om de rättsmedicinska utlåtanden som används vid åldersbedömningarna är ändamålsenligt utformade och tillräckligt tydliga för att Migrationsverket ska kunna göra en rättssäker bedömning av den sökandes ålder.

Med hänsyn till den stora betydelse som utfallet av en medicinsk åldersbedömning kan få för klienten och nämnda osäkerheter kring metoderna för dessa har fråga uppkommit om en advokat som är förordnad som offentligt biträde i ett asylärende ska medverka till att klienten genomgår en medicinsk åldersbedömning.

Advokatsamfundets styrelse har därför i vägledande uttalande den 20 december 2016 uttalat följande.

Resultatet av en medicinsk åldersbedömning är svårbedömbart. Det kan också tala till klientens nackdel. Mot denna bakgrund bör en advokat, som förordnas som offentligt biträde i ett asylärende, inte medverka till att klienten genomgår medicinsk åldersbedömning om inte särskilda skäl föreligger.

Som framgår av den redovisade bakgrunden riskerar en advokats medverkan till att klienten genomgår en åldersbedömning ofta anses stå i strid med god advokatsed. Situationen som advokaten ställs inför i dessa lägen är emellertid

9 Se 13 kap. 17–18 §§ utlänningslagen.

komplex, då klientens avböjande att genomgå en medicinsk åldersbedömning exempelvis kan riskera att tolkas till klientens nackdel.10 Det förtjänar därför att påpekas att särskilda skäl kan leda till en annan bedömning än att medverkan till åldersbedömning ska nekas. Stor försiktighet är dock påkallad i dessa fall och ett råd från advokaten om medverkan måste föregås av noggranna överväganden och förklaringar för klienten och en eventuellt god man, så att dessa är väl införstådda med både för och nackdelarna med de olika handlingsalternativen.

Ett exempel på en situation då särskilda skäl att medverka till en medicinsk åldersbedömning skulle kunna anses föreligga är om advokaten bedömer att alla andra möjligheter för klienten att göra sannolikt att denne är minderårig är uttömda och samtliga omständigheter talar för ett avslag på asylansökan till följd av att klienten bedöms som vuxen.

5.2.3 Konflikter mellan familjemedlemmar

I asylärenden förordnas som regel ett och samma offentliga biträde för samtliga medlemmar i en och samma familj. Vanligtvis är detta inget problem, då familjen får antas ha samma intresse i ärendet eller målet och ansökan om uppehållstillstånd grundar sig på huvudsakligen samma asylskäl. Om så inte är fallet eller konflikt finns mellan familjemedlemmarna ska olika offentliga biträden förordnas. Det kan dock uppkomma situationer där det först efter en tid framgår att en konflikt mellan familjemedlemmarna föreligger. Som exempel kan nämnas att någon i familjen riskerar hedersrelaterad förföljelse av en annan familjemedlem. Det kan också uppkomma situationer där barnen i en familj som ansöker om asyl tillsammans visar sig ha egna asylskäl som är direkt hänförliga till föräldrarnas beteende mot barnet. Exempel på detta kan vara att barnen riskerar könsstympning eller tvångsgifte vid ett återvändande till hemlandet.

Ur ett advokatetiskt perspektiv innebär uppdraget som offentligt biträde att advokaten efter bästa förmåga ska tillvarata klientens intressen och bevaka dennes rätt i ärendet. Om uppdraget rör ett barn ska advokaten också verka för

10 Se 8 kap. 10 h § andra stycket 2 utlänningsförordningen (2006:97).

barnets bästa. I de fall advokaten är förordnad för flera klienter med motstridiga intressen och uppfattningar föreligger en intressekonflikt. Advokaten måste då som huvudregel enligt frånträda uppdraget för samtliga. Av detta skäl är det viktigt att advokaten redan vid de inledande kontakterna med klienterna utreder dessa förhållanden, exempelvis genom att tala med dem enskilt.

5.2.4 Delgivning av kallelser

Det är inte ovanligt att en klient av olika skäl inte vill eller kan inställa sig till en domstolsförhandling. Frågan är då hur en advokat bör agera om domstolen begär att advokaten hjälper till att delge klienten kallelse till en sådan.

Ett offentligt biträde som genom fullmakt också är ombud för sin klient har som utgångspunkt behörighet att ta emot delgivning av inlagor och andra handlingar för klientens räkning. Ombudet är då också delgivningsmottagare. Detta gäller dock inte om handlingen innehåller ett föreläggande för den som ska delges att infinna sig eller fullgöra något personligen (se 12 kap. 14 § andra punkten RB och 15 § delgivningslagen [2010:1932]). Något lagstöd för att ombud är behörig att motta delgivning av förelägganden med kallelse till domstolsförhandling finns således inte.

Vidare följer av vägledande uttalande av Advokatsamfundets styrelse den

21 augusti 2009 att det, med undantag för dispositiva tvistemål, i allmänhet måste anses strida mot god advokatsed att en advokat efter önskemål från domstol ombesörjer domstolens delgivning av kallelse till klient att inställa sig i domstol. Detta gäller även med hänsyn tagen till den allmänna omsorgsplikt som framgår av 6.1 VRGA med kommentar och bestämmelsen i 6.2.1. VRGA, vilken anger att en advokat ska verka för att av rätten meddelade förelägganden följs och förfrågningar från rättens sida besvaras utan dröjsmål.

Om en advokat ändå får en begäran av domstol att hjälpa till med delgivning av sådan kallelse bör advokaten hänvisa till att hon eller han inte kan hjälpa till av advokatetiska skäl. Det finns dock förstås inget hinder mot att meddela klienten

innehållet i en sådan kallelse och råda denne att inställa sig till förhandling om detta ligger i klientens intresse.

5.2.5 Ärenden där klientens berättelse inte stämmer med övrig bevisning

I asylärenden är oftast den sökandes egen berättelse helt central för att sökanden ska kunna göra sitt behov av skydd sannolikt. En särskild fråga som kan uppkomma är då hur det offentliga biträdet i ett migrationsärende ska agera om klientens berättelse inte stämmer överens med uppgifter som tillförts ärendet, t.ex. genom landinformation, som kommuniceras av Migrationsverket eller domstol.

Denna situation bör i stor utsträckning kunna liknas vid vad som sägs ovan om uppdrag som offentlig försvarare när klienten förnekar gärningen trots att övertygande bevisning föreligger (se avsnitt 2.2). Utgångspunkten är alltså att advokaten ska vara lojal mot klienten och verka för att klientens intressen tillvaratas på bästa sätt. Även om bevisning i form av t.ex. landinformation starkt talar mot klientens uppgifter har advokaten sällan någon säker kunskap om det klienten berättar stämmer eller inte. Att klientens uppgifter framstår som osannolika, eller att advokaten har en annan uppfattning om verkliga förhållanden än vad klienten anger, medför inte att advokaten får ta avstånd från klientens uppgifter.

Det är i en sådan situation där advokaten tvivlar på klientens berättelse inte heller advokatens sak att försöka få klienten att ändra sig. Advokaten kan och bör givetvis påtala vad som kan uppfattas som svagheter i klientens berättelse och försöka avhjälpa ofullständigheter i denna. Advokaten kan också förbereda klienten på tänkbara frågor och ifrågasättanden som kan komma från motparten och domstolen. Det är dock viktigt att advokaten inte gör detta på ett sätt som riskerar att klienten börjar ifrågasätta advokatens roll, uppdrag eller lojalitet.

Den yttersta gränsen för advokatens skyldigheter i detta avseende är i enlighet med vad som tidigare sagts om advokatens sanningsplikt att advokaten inte får

lämna uppgift som han eller hon med säkerhet vet är oriktig eller bestrida en uppgift som hon eller han vet är korrekt (se 6.2.1 VRGA och avsnitt 1.4 ovan).

5.2.6 Klienten går inte att nå inför ett eventuellt överklagande

Hur ska man som advokat agera om man inte får tag på sin klient efter det att dom eller beslut meddelats och domen eller beslutet i någon del gått klienten emot?

I denna situation kan vägledning hämtas från vad som sägs ovan under avsnitt 2.8.

När det gäller uppdrag för en klient som söker xxxx bör advokatens utgångspunkt alltid vara att klienten önskar överklaga beslut som gått denne emot. Även om besked från klienten inte kan inhämtas åligger det därför advokaten att överklaga beslut till undvikande av rättsförlust.11

6. Sammanfattning

Det regelverk som finns för advokater är förhållandevis utförligt, men innehåller inte svar på alla de frågor som kan uppkomma vid utförande av advokatuppdrag. Som nämnts ovan är VRGA just vägledande och inte uttömmande. Vidare är kommentaren till bestämmelserna i VRGA inte bindande och får inte heller uppfattas som kategorisk eller uttömmande. Den ska i stället ses som vägledning för förståelsen av de enskilda bestämmelserna.

När det gäller advokatens lojalitetsplikt, innehåller redovisningen ovan exempel på svåra dilemman vid utförande av uppdrag för svaga eller utsatta klienter.

Dessa exempel kan också appliceras på och vara till vägledning för en rad andra typer av uppdrag.

11 Se Disciplinnämndens beslut D-2013/0733.

Det kan konstateras att de situationer som kan uppkomma och som berör lojalitetsplikten är många och av mycket varierande slag. Till detta kommer att advokaten måste beakta vilken typ av klient som uppdraget avser samt advokatens förmåga och möjlighet att förmedla sig med just denna klient.

Att införa särskilda regler för hur uppdrag för svaga eller utsatta klienter ska utföras har inte ansetts påkallat. Någon möjlighet att i en matris uttömmande redovisa alla tänkbara situationer, som berör lojalitetsplikten och lämna förslag på hur dessa ska lösas, är inte heller görligt.

I advokatrollen ligger en mängd svåra etiska överväganden. Det ankommer på advokaten att med stöd av sin erfarenhet göra bedömningen i varje enskilt fall. Detta innebär att advokaten ytterst har att tolka och tillämpa det advokatetiska regelverket, med hög integritet och gott omdöme.

I sammanhanget kan påtalas att Advokatsamfundets kansli lämnar vägledning i etiska frågor. Om Xx har ett advokatetiskt dilemma är Du därför välkommen att kontakta Advokatsamfundets kansli på telefon 00-000 00 00.

Bilaga

Exempel på åtgärder som ett offentligt biträde i migrationsärenden kan vidta vid utförandet av uppdraget för att försäkra klienten bästa möjliga biträde

Observera att detta dokument är tänkt att utgöra ett hjälpmedel för underlättande av utförandet av uppdraget som offentligt biträde i migrationsärenden. Varje advokat måste dock själv göra bedömningen av vad som i det enskilda fallet är nödvändiga åtgärder för att tillgodose klientens intresse på bästa sätt.

Uppräkningen är inte avsedd att vara uttömmande eller ge uttryck för någon minimistandard.

Det bör också beaktas att de åtgärder som anges nedan inte med självklarhet är sådana som kommer att betraktas som ersättningsgilla vid myndigheternas och domstolarnas prövning av ett ersättningsyrkande.

Vid uppdrag som offentligt biträde i migrationsärenden:

• Åta dig endast uppdrag under förutsättning att du har tillräcklig tid och kompetens att hantera ärendet.

• Beakta att klienten normalt har ett befogat intresse av att ha samma biträde genom hela processen. Utnyttja därför endast möjligheten till substitution i undantagsfall, och underrätta då klienten om skälen för detta.

• Beakta att det migrationsrättsliga området under de senare åren genomgått snabba förändringar. Håll dig därför uppdaterad om ny lagstiftning och praxis som kan ha betydelse för klientens ärende.

• Följ händelseutvecklingar och skeenden i klientens hemland och håll dig uppdaterad avseende aktuell landinformation som kan påverka klientens situation.

• Erbjud klienten ett sammanträde eller motsvarande innan asylutredningen.

• Erbjud klienten ett sammanträde eller motsvarande efter asylutredningen för genomgång av protokollet från utredningen.

• Beakta behovet av tolk vid möten med klienten. Auktoriserad tolk som närvarar på plats är som regel att föredra om det är praktiskt möjligt.

• Komplettera vid behov ärendet eller målet med nödvändiga tillägg, förtydliganden, ny bevisning och relevant landinformation.

• Håll klienten löpande underrättad av vad som förekommer under uppdraget genom att se till att klienten så snart som möjligt får del av yttranden, inlagor, beslut och domar.

• Erbjud klienten sammanträde eller motsvarande om denne önskar överklaga Migrationsverkets beslut, vid vilket den fortsatta processen förklaras.

• Erbjud klienten ett sammanträde eller motsvarande som förberedelse inför en eventuell muntlig förhandling i domstol.

• Ge klienten information och vägledning angående vad som gäller processen i högsta instans, exempelvis i fråga om möjligheterna till prövningstillstånd om klienten önskar överklaga.

• Erbjud klienten ett sammanträde eller motsvarande om denne önskar överklaga till högsta instans.

• Beakta vid överklagande de särskilda grunder för prövningstillstånd som gäller för prövningen i Migrationsöverdomstolen (se 16 kap. utlänningslagen).

• Ge klienten information och vägledning avseende vad som gäller när ett beslut eller en dom vinner laga kraft, de konsekvenser som aktualiseras om klienten inte följer exempelvis ett utvisningsbeslut samt de eventuella möjligheter som står till buds för klienten att få stanna i landet på andra grunder.

Document Metadata

Table of Contents

Free Standard Templates

ADVOKATENS UPPDRAG FÖR SVAGA ELLER UTSATTA KLIENTER

Document Metadata