KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 15-026

KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 15-026

PM 2 2015-12-10 SLUTLIG BEDÖMNING

Fråga om snedvridning av konkurrensen genom direkttilldelning i strid mot bestämmelserna om offentlig upphandling (otillåten direkttilldelning/in-house-undantag).

En kommun har beslutat att sluta avtal direkt, och utan föregående annonserad upphandling, om köp av marknadsföringstjänster för i vart fall c:a 10 miljoner kronor från ett bolag som kommunen äger tillsammans med huvudsakligen privata intressenter.

Orsa kommun (Kommunen) ska enligt ett beslut av kommunfullmäktige den 23 november 2015 (KF § 78/15)1 köpa tjänster direkt från ett av Kommunen delägt bolag, Visit Dalarna AB (nedan VisitDalarna).2 Enligt ett upprättat förslag till avtal mellan Kommunen och VisitDalarna (nedan Grundavtalet)3 ska bolaget mot ersättning tillhandahålla tjänster för turistinformation och mark- nadsföring m.m. under i vart fall en sexårsperiod, fr.o.m. den 1 januari 2016 t.o.m. den 31 decem- ber 2021 med automatisk förlängning i perioder om 3 år åt gången.4

Kommunens behov av aktuella tjänster har sedan tidigare tillgodosetts av Siljan Turism AB5, till vilken Kommunen betalat i snitt c:a 1,7 miljoner kronor per år.6 Av kommunfullmäktiges besluts- underlag (nedan Underlaget)7 framgår att syftet med VisitDalarna är att samordna Kommunens be- hov av turistbyråverksamhet med andra kommuners (nedan Delägarkommunerna)8 motsvarande behov i ett länsgemensamt aktiebolag.

Enligt ett till Underlaget bilagt förslag till aktieägaravtal för VisitDalarna (nedan Aktieägar- avtalet)9 ska Kommunen äga 3 procent av VisitDalarnas aktier. Delägarkommunernas gemensamma aktieinnehav i bolaget ska uppgå till 39 procent, fördelat på 13 kommuner.8 Till resterande del, mot- svarande 61 procent, ska bolaget ägas av Visit Dalarna Ekonomisk Intresse Förening (nedan Fören- ingen) vilken huvudsakligen består av privata företag med intressen i den lokala besöksnäringen.

VisitDalarnas bolagsstyrelse ska, enligt det underlag som godkänts av kommunfullmäktige, bestå av minst fem och högst elva ledamöter, varav Delägarkommunerna gemensamt ska nominera tre ledamöter och Föreningen tre ledamöter (varav styrelsens ordförande). Ytterligare en ledamot ska nomineras av landstinget Region Dalarna och fyra ledamöter ”utifrån styrelsens och bolagets behov

1 Kommunfullmäktige beslutade vid sammanträde den 23 november 2015 (KF § 78/15) bl.a. att godkänna förslag till aktieägaravtal och bolagsordning samt att teckna Kommunen för 60 aktier à 1.000 kronor i VisitDalarna. Fullmäktige beslutade även att Kommunen ställer sig bakom ett förslag till justerat grundavtal med VisitDalarna samt att detta avtal ska ersätta Kommunens tidigare avtal med Siljan Turism AB. Beslutet har beretts av kommunfullmäktige den 9 november 2015 (Ks § 98/15) varvid, jämfört med ursprungligen utarbetat förslag, vissa ändringar i förslagen till bolagsordning, aktieägaravtal samt grundavtal kommit att beslutas.

2 Visit Dalarna AB, med organisationsnummer 556788-2609, bildades den 31 oktober 2009 och registrerades av Bolagsverket den 2 sep- tember samma år. Nuvarande firma registrerades den 23 september 2009. Tidigare firma har varit Aktiebolaget Grundstenen 126577. Gällande bolagsordning registrerades den 16 februari 2011, enligt vilken bolaget har till föremål för sin verksamhet att ”utveckla turism- och besöksnäring i Dalarna samt därmed förenlig verksamhet”. Bolaget ska efter nu föreslagna ändringar ha till föremål för sin verksamhet att vara ” …’den ledande turismorganisationen i Skandinavien’. Med Dalarnas vision och strategi och det syftet med som grund, så har ett antal mål för verksamheten tagits fram. Nya Visit Dalarna ska: - säkerställa att besöksnäringen får de bästa förutsättningar att fortsätta växa och utvecklas - utvecklas till den absolut bästa och mest framgångsrika formen för hur vi ska jobba tillsammans för att öka turismen i Dalarna - vara den samordnande och ledande kraften för att uppnå de övergripande målsättningarna i år Vision och Xxxxxxxx för besöksnäringen i Dalarna”.

3 Bilaga 3 till ”Beslutsunderlag Nya Visit Dalarna!” med förslag till ”GRUNDAVTAL”.

4 Se § 4, ”Avtalstid” i Grundavtalet, enligt vilken avtalsförhållandet automatiskt förlängs med tre år åt gången vid utebliven uppsägning sex månader i förväg.

5 Siljan Turism AB, med organisationsnummer 556294-2697, bildades den 16 september 1986 och registrerades av Patent- och registrerings- verket (numera Bolagsverket) den 9 mars1987. Nuvarande firma registrerades samtidigt. Gällande bolagsordning registrerades den 16 juni 2005, enligt vilken bolaget har till föremål för sin verksamhet att ”… genom information, marknadsföring och produktutveckling medverka till en för näringslivet och offentlig sektor lönsam utveckling inom besöksnäringen”. Bolaget ägs av Leksands, Mora, Orsa respektive Rättviks kommuner kommun med vardera (direkt eller indirekt) 8 procent av bolagets aktier. Kommunerna kontrollerar således gemensamt 32 procent av bolagets aktier (3.216 aktier à 100 kronor). Till resterande 68 procent ägs bolaget av Siljan Turism ekonomisk förening (716456-9431) med 10 051 aktier à 100 kronor. Den ekonomiska föreningen består huvudsakligen av privata företag med intressen i den lokala besöksnäringen som medlemmar/delägare.

6 Totalt belopp enligt leverantörsreskontra uppgår till 5.014.368 kronor under perioden den 1 januari 2013 t.o.m. 30 oktober 2015.

7 Se Kommunens ”Beslutsunderlag Nya Visit Dalarna!”, daterat den 7 oktober 2015”.

8 Delägarkommunerna är Avesta, Borlänge, Falun, Gagnef, Hedemora, Leksand, Ludvika, Mora, Orsa, Rättvik Smedjebacken, Säter och Vansbro respektive kommuner.

9 Bilaga 1 till Underlaget med förslag till ”AKTIEÄGARAVTAL FÖR VISIT DALARNA AB ORG. NR 556788-2609”.

av extern kompetens”.10

Vidare följer av Aktieägaravtalet en förlusttäckningsgaranti, innebärande att i den mån Visit- Dalarna behöver tillskott av kapital för att täcka ett underskott i verksamheten förutsätts ägarna bidra till underskottstäckningen i proportion till sitt respektive aktieinnehav.11

Enligt det till Underlaget bilagda förslaget till Grundavtal ska VisitDalarna, inom ramen för sitt uppdrag, ”sälja respektive delägarkommun som besöksmål till turister och besökare”. Bolaget ska vidare ”verka för ett ökat samarbete mellan logiföretag, restauranger, transportföretag, lokal- uthyrare, aktivitetsbolag, sevärdheter och besöksmål m fl. samt utveckla lokala verksamhetsplaner för respektive kommuns utveckling inom besöksnäringen. Verksamheten ska drivas utifrån ett kund- perspektiv till nytta för ägarna samt därefter för övriga företag, myndigheter och organisationer i kommunerna”.12 För dessa tjänster ska enligt ett till Grundavtalet upprättat beräkningsunderlag13 Kommunen betala en årlig grundersättning till VisitDalarna på 1,726 miljoner kronor.14

Totalt enligt Underlaget15 förutsätts Delägarkommunerna att tillsammans betala 33 miljoner kronor per år i löpande ersättningar till VisitDalarna,16 varav 16 miljoner kronor hänför sig till den rena turistbyråverksamheten och 17 miljoner kronor till bolagets s.k. overheadkostnader.17 Därutöver beräknas lokala företag med intressen i besöksnäringen köpa tjänster eller på annat sätt bidra till finansieringen av VisitDalarna med uppskattningsvis 17 miljoner kronor per år.18 Vid en sålunda uppskattad årsomsättning på c:a 48 miljoner kronor19 kommer c:a 69 procent av VisitDal- arnas intäkter därmed hänföra sig till tilldelningar som har beslutats av Delägarkommunerna.

Kommunens planerade köp av tjänster från VisitDalarna har inte föregåtts av någon annonserad offentlig upphandling. Grundavtalets s.k. kontraktsvärde kan med utgångspunkt i ovan redovisad grundersättning från Kommunen beräknas till i vart fall 143.834 kronor i månaden eller c:a 6,9 miljoner kronor beräknat som ett 48 månaderskontrakt enligt beräkningsbestämmelserna för offent- lig upphandling. Totalt under den fasta avtalstiden uppgår Grundavtalets värde till c:a 10,3 miljoner kronor.20 Angivna beloppsvärden är exklusive lagstadgad mervärdesskatt (moms).

10 Se punkten 7, ”Styrelse” i Aktieägaravtalet samt § 6 i Bilaga 2 till ”Beslutsunderlag Nya Visit Dalarna!” med förslag till ”BOLAGSORDNING FÖR VISIT DALARNA AB ORG. NR 556788-2609”.

11 Se punkten 14 andra stycket, ”Finansiering” i Aktieägaravtalet.

12 Se ”Bolagets roll”, § 2 Grundavtalet.

13 Se Bilaga 4 till Underlaget med förslag till ”Underlag för ekonomiska belsut för respektive kommun avs delägande i Visit Dalarna AB enligt bifogade bolagsordning, aktieägaravtal och grundavtal”.

14 Se § 3, ”Ersättning” i Grundavtalet samt ovan angivna Bilaga 4. Ersättningsbeloppet 1,726 miljoner avser 2016.

15 Se avsnittet ”Xxxxxx, ekonomi och avtal”, underrubriken ”Bolagets finansiering”, s. 18-19 i Underlaget.

16 Enligt ovan angivna Bilaga 4 till Underlaget beräknas Delägarkommunernas samlade betalningar till VisitDalarna dock uppgå till

28.676.446 kronor per år.

17 Detta anges motsvara c:a 53 procent av bolagets gemensamma kostnader för central personal och gemensamma funktioner.

18 Detta anges motsvara c:a 47 procent av bolagets gemensamma kostnader. Finansieringen ska ske genom exempelvis betalning av provisioner på den försäljning av logi, biljetter, aktiviteter mm som verksamheten genererar samt genom deltagande i de marknadskampanjer som bolaget och näringen gemensamt utvecklar och genomför.

19 Hittills under perioden 2012-2014 har enligt tillgängliga årsredovisningshandlingar VisitDalarna omsatt i genomsnitt (36,007+35.773+38 619 Mkr ./.3 ≈) 36,8 miljoner kronor. 2015 års omsättning är ännu inte känd.

20 Angiven beräkning har gjorts utifrån ovan redovisat ersättningsbelopp på 1,726 miljoner kronor per år, vilket motsvarar (1,726 Mkr ./.12 mån.=) 143.833 kronor per månad eller (143.833 kronor x 48 mån.=) 6,904 Mkr räknat som ett 48-månaderskontrakt. Beräknat för avse hela den sexåriga kontraktstiden (utan förlängning) uppgår dock värdet till (1,726 Mkr x 6 år=) 10,365 Mkr. Avgivna belopp exklusive moms.

Gällande rätt

Med offentlig upphandling avses förfarandet fram till och med tilldelningen av bland annat ett offentligt tjänstekontrakt med ekonomiska villkor som har slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser tillhandahållande av bl.a. tjäns- ter. Karakteristiskt för ett offentligt tjänstekontrakt är således att leverantören mot ersättning ska åta sig att utföra tjänster för den upphandlande myndighetens räkning.

Upphandling av offentliga tjänstekontrakt regleras i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling – LOU. Lagen har kommit till som en följd av bl.a. kraven på etableringsfrihet och fri rörlighet av varor och tjänster enligt (numera) artiklarna 18, 49 och 56 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) samt det s.k. klassiska upphandlingsdirektivet (2004/18/EG).21

Kommunala myndigheter och kommunala beslutande församlingar utgör enligt legaldefinitionen i 2 kap. 19 § LOU sådana s.k. upphandlande myndigheter som obligatoriskt har att iaktta lagens bestämmelser. Företag som tillhandahåller aktuella tjänster utgör ”leverantörer” som ska lämnas möjlighet att delta med anbud eller intresseanmälan att lämna anbud (s.k. anbudsansökan).

Den närmare bestämningen av ett kontrakt utgår från ett gemensamt klassifikationssystem för varor, tjänster och byggentreprenadarbeten inom de europeiska gemenskaperna som heter Common Procurement Vocabulary eller CPV.22 Ett kontrakt som avser bland annat marknadsföring kan vid tillämpning av CPV-systemet hänföras till antingen varor avseende informations- och marknads- föringsprodukter (CPV 39294100-0) eller A-tjänster för marknadsföring (CPV 79342000-3), kate- gori 11 enligt bilagan 2 till LOU.

Om det samlade kontraktsvärdet av ett sådant varu- eller A-tjänstekontrakt som ska upphandlas överstiger tröskelvärdet 1.806.427 kronor23 ska upphandlingen handläggas i enlighet med de på EU- direktiv grundade bestämmelserna i 1-14 kap. LOU.

Vid tröskelvärdesberäkningen ska enligt 3 kap. 3 § LOU det s.k. kontraktsvärdet uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Avser upphandlingen tjänster där något totalpris inte anges ska enligt 3 kap. 12 § LOU värdet av kontraktet dock uppskattas till det totala värdet av tjänsterna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader och av månadsvärdet multi- plicerat med talet 48, om löptiden är längre eller om kontraktet löper på obestämd tid. Förekom- mande options- och förlängningsklausuler ska beaktas som om de utnyttjats.

Syftet med reglerna om offentlig upphandling är att bland annat säkerställa den lagliga efter- levnaden av EUF-fördragets bestämmelser om etableringsfrihet och rörlighet mellan medlems- staterna. Det har därför i 1 kap. 9 § XXX införts ett antal unionsrättsligt grundade principer som oavsett upphandlingsförfarande ska iakttas vid offentlig upphandling. Däribland principerna om likabehandling och ickediskriminering samt öppenhet (transparens), innebärande att alla leverantörer ska behandlas lika och ges möjlighet till sådan insyn att de i konkurrens med andra leverantörer kan lämna anbud på lika villkor.24 Bestämmelserna har utformats i syfte att bl.a. för- svåra möjligheterna att vid offentlig anskaffning gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt.

Bestämmelserna i LOU och det bakomliggande klassiska upphandlingsdirektivet är generellt tillämpliga på alla åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela kontrakt

21 Europeiska rådets och parlamentets direktiv (2004/18/EG) av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.

22 CPV, Common Procurement Vocabulary, har fastställts som ett gemensamt klassifikationssystem inom de europeiska gemenskaperna (EU- kommissionen, GD XV/B/4). CPV klassificerar ca 6.000 varor och tjänster i ett åttaställigt kodsystem. Tanken är att systemet ska ersätta de olika nationella klassifikationerna vid handeln inom såväl som mellan medlemsstaterna. – se 1 kap. 2 § femte stycket och 2 kap. 5 § LOU samt Europeiska parlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), numera i delvis ändrad lydelse sedan 2008.

23 Gällande tröskelvärde 2015 för kommunal upphandling av varor och A-tjänster inom den s.k. klassiska sektorn - se regeringens tillkännagivande (2014:5) om tröskelvärden vid offentlig upphandling.

24 De grundläggande principer som åsyftas följer numera av avdelning IV i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt - FEUF - tidigare EG-fördragets art. 28–30 och 43–55 EG.

eller ramavtal avseende bl.a. varor eller A-tjänster.25 Enligt 2 kap. 10 a § XXX får dock undantags- vis den upphandlande myndigheten genom s.k. in-house-undantag sluta avtal direkt med en fristående juridisk person som myndigheten själv är ägare eller delägare av, utan i övrigt genom iakttagande av lagens bestämmelser.

Möjlighet till sådant undantag föreligger dock enbart om följande två förutsättningar samtidigt är uppfyllda, nämligen:

(1) att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, och

(2) att den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den.26

Avseende det s.k. kontrollkriteriet enligt punkten 1 (ovan) påpekas särskilt i anslutande lag- förarbeten27 att om det även finns privat ägande i den fristående juridiska personen, om än i minori- tetsställning, är det enligt EU-domstolens praxis28 uteslutet att kravet på kontroll kan anses uppfyllt.

I målet Stadt Halle (C-26/03) uttalade EU-domstolen bl.a. följande. ”[N]är en upphandlande myndighet avser att ingå ett avtal med ekonomiska villkor avseende [A-tjänster över tröskelvärdet] med ett bolag som i förhållande till myndigheten är en fristående juridisk person och ägs av myndigheten tillsammans med ett eller flera privata företag, skall de förfaranden för offentlig upphandling som föreskrivs i nämnda direktiv alltid tillämpas”.29

I anslutande svensk rättspraxis har bl.a. Kammarrätten i Göteborg funnit att kontrollkriteriet inte kunde anses uppfyllt i fråga om en kommuns köp av marknadsföringstjänster från ett av kommunen delägt bolag som med en tredjedel ägdes av en ideell förening av huvudsakligen privata intressen i den lokala turistnäringen. Kammarrätten beslutade därför att ogiltigförklara kommunens avtal med bolaget.30 Trots att kommunen sedermera förvärvat samtliga aktier i bolaget har i ett senare avgörande av förvaltningsrätt kontrollkriteriet fortfarande inte ansetts uppfyllts, eftersom kommunen samtidigt avtalat bort sin rätt att utse bolagsstyrelsens majoritet.31

När det sedan gäller det s.k. verksamhetskriteriet enligt punkten 2 ovan har detta tidigare ansetts uppfyllt om den fristående juridiska personens externa försäljning till andra än ägarna enbart är av marginell karaktär.32 Därmed har i unionsrättslig såväl som svensk nationell praxis33 avsetts en extern försäljning som motsvarar en total andel på 10 procent men inte på 20 procent. I det nya upp- handlingsdirektivet (2014/24/EU) har verksamhetskriteriet fixerats till att den externa verksamheten ska vara mindre än 20 procent för att in-house-undantag ska kunna komma ifråga.34

Regelverket i LOU behöver vidare, jml. 1 kap. 7 § LOU, inte tillämpas vid upphandling av tjänster från en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt (s.k. rättsligt monopol) på att utföra tjänsten. Den omständigheten att en upphandlande myndighet tror sig veta att enbart en viss leverantör rent faktiskt kan komma ifråga för leverans av aktuella

25 Se 1 kap. 2 § jämförd med 2 kap. 13 § LOU.

26 2 kap. 10 a § XXX i lydelse efter den 1 januari 2013 (se ändringsförfattningen 2012:392). 27 Se prop. 2011/12:106, s. 21 samt SOU 2011:43, s. 89.

28 Se utöver EU-domstolens nedan redovisade avgörande i Stadt Halle (C-26/03) även avgörandena i Mödling (C-29/04) EU:C:2005:670,

p. 46; Xxxxxx (C-220/05) EU:C:2007:31, p. 64; Coditel Brabant (C-324/07) EU:C:2008:621, p. 30 och SEA (C-573/07) EU:C:2009:532, p.

46 – se även EU-domstolens dom i Coname (C-231/03) EU:C:2005:487, p. 26 jämförd med Acoset (C-196/08) EU:C:2009:628, pp. 53–62.

29 EU-domstolens dom i Stadt Halle (C-26/03) EU:C:2005:5, p. 52.

30 Se Kammarrätten i Göteborgs dom av den 19 december 2014 i målen 3564–3565-14. Avgörandet har vunnit laga kraft.

31 Se Förvaltningsrätten i Göteborgs dom av den 7 april 2015 i målen 1728-15 samt 1735-15; jfr- även förvaltningsrättens dom av den 26 juni 2015 i målen 5319-15 och 5321-15. Avgörandena har vunnit laga kraft.

32 Se EU-domstolens dom i Carbotermo (C-340/04) EU:C:2006:308. Av domen framgår att den fristående juridiska personen ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den myndighet (eller de myndigheter) som innehar (kontrollerar) den, och att all annan verksamhet får endast vara av marginell karaktär (p. 63). I bedömningen av om så är fallet ska alla omständigheter beaktas, dvs. såväl kvalitativa som kvantitativa (p. 64).

33 Se bl.a. EU-domstolens dom av den 19 april 2007 i Asemfo vs. Tragsa (C-295/05) EU:C:2007:227, p. 55. Se även Kammarrätten i Stockholms dom av den 8 november 2011 i mål nr 7089-10 samt Europeiska kommissionens motiverade yttrande till Sverige av den 28 oktober 2010 i klagomålsärende CHAP 2009/4080.

34 Se art. 12.1 i det nya upphandlingsdirektiv för den klassiska sektorn (2014/24/EU) som antogs av Europeiska rådet och parlamentet den 26 februari 2014. Direktivet träder i s.k. direkt effekt per den 1 februari 2016.

tjänster (s.k. faktisk ensamsituation) medför dock inte undantag från huvudregeln att en annonserad upphandling ändå ska genomföras.35

Om något undantag från LOU inte kan göras tillämpligt ska upphandling genomföras enligt lagens bestämmelser. I sådant fall ska enligt huvudregeln i 1 kap. 9 § LOU den upphandlande myndigheten genomföra upphandling på ett likvärdigt och icke-diskriminerande samt öppet (transparent) sätt.

Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.

Syftet med LOU jämte de bakomliggande fördrags- och direktivbestämmelserna är att säkra att offentlig upphandling sker genom en effektiv konkurrens samt att leverantörer och deras ansök- ningar och anbud behandlas på ett likvärdigt och förutsebart sätt. Reglerna är utformade bl.a. i syfte att försvåra möjligheterna att vid offentlig anskaffning gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Bestämmelserna medför också att skatte- betalarna på sikt skyddas mot onödigt höga kostnader samt att korruption motverkas. I EU- lagstiftningen framhålls bl.a. att EU-domstolen betecknat otillåten direkttilldelning som den allvarligaste överträdelsen av unionslagstiftningen om offentlig upphandling som en upphandlande myndighet kan begå.36

Som regel föreligger det en obligatorisk skyldighet för upphandlande myndigheter att upprätta skriftliga förfrågningsunderlag samt, enligt 7 kap. 1 § LOU, offentliggöra sina upphandlingar gen- om annons. Ett meddelande om upphandlingen ska jml. 2 § upphandlingsförordningen (2011:1040) skickas till Europeiska kommissionen för publicering i Europeiska unionens officiella tidning och i databasen TED.

Enligt 4 kap. 5 § och 7-8 §§ LOU föreligger det vid varu- eller A-tjänsteupphandling över tröskelvärdet undantag från denna skyldighet vid bland annat följande förutsättningar.

- om det vid ett annonserat, öppet, selektivt eller förenklat förfarande inte har lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller några lämpliga anbud, och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte har ändrats väsentligt, eller

- om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering, eller

- det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leverantör.

- det gäller en tilläggsbeställning eller ett utbyte av tidigare upphandlade varor eller tjänster, och ett byte av leverantör skulle oproportionellt svårt.

Undantaget från annonseringskravet på grund av synnerlig brådska avser extraordinära situa- tioner. För att undantag överhuvudtaget ska kunna komma ifråga måste det framstå som absolut nödvändigt att tilldela kontraktet. Enligt praxis krävs det att det rör sig om en brådskande anskaffning av varor eller tjänster av stor samhällsekonomisk betydelse eller av viktig medicinsk art.37 Det ska även framstå som uppenbart att kontrakt omedelbart måste komma till stånd för att det inte annars ska uppstå mycket allvarliga konsekvenser för människors hälsa.38

35 Se EU-domstolens dom av den 10 april 2003 i de förenade målen Bockhorn Braunschweig (C‑ 20/01 och C‑ 28/01) EU:C:2003:220 och i det efterföljande målet kommissionen mot Tyskland (C‑ 503/04) EU:C:2007:432.

36 Se bl.a. skäl 13 till Europaparlamentets och Rådets direktiv (2007/66/EG) av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv

89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling.

37 Se Kammarrätten i Göteborgs dom av den 28 oktober 2011 i mål nr 7469--7472-11.

38 I rättspraxis har exempelvis uteblivna livsmedelsleveranser till skolor, förskolor och servicehus ansetts vara av brådskade natur - se Kammarrätten i Göteborgs dom av den 29 februari 2012 i mål nr. 1446--1452-12. I lagförarbetena anges även att möjlighet till extra för- månliga köp på auktion samt särskilt personrelaterade behov av hälso- och sjukvårdstjänster kan anses medföra synnerliga skäl – se prop. 2001/02:142, s. 99 samt prop. 2006/07:128, s. 429; jfr. även Konkurrensverkets beslut av den 26 maj 2010 i ärende nr. 430/2009.

De omständigheter som kan rättfärdiga synnerlig brådska måste vidare bero på yttre förhållanden, dvs. förhållanden som ligger utanför det område som den upphandlande myndigheten har kunnat förutse eller påverka. Egenförvållad brådska hos den upphandlande myndigheten som kan ha uppkommit till följd av exempelvis bristande planering grundar exempelvis inte möjlighet till undantag, utan i kravet på oförutsebarhet ligger att förhållandena närmast ska ha karaktären av force majeure. 39 Härutöver måste den aktuella tidsnöden vara sådan att det inte har varit möjligt att hålla tidsfristerna vid annonserat förfarande, vilka vid upphandling av A-tjänster uppgår som högst till mellan 40 och 52 dagar.40

Enligt den s.k. försiktighetsprincipen i EU-domstolens fasta rättspraxis41 ska vidare möjligheten till undantag från de regler som avser att säkerställa effektiviteten av de rättigheter som inom områ- det för offentlig upphandling ges enligt unionsrätten tolkas restriktivt.42 Det ankommer också på den som avser att åberopa ett undantag att bevisa att de särskilda omständigheter som motiverar undantaget faktiskt föreligger.43

Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU kan en skadelidande leverantör ansöka hos allmän förvaltnings- domstol om att upphandlingen ska rättas eller att den ska göras om.44 Om avtal redan har slutits kan rätten på talan av leverantör besluta att detta är ogiltigt.45

Yttrande

Kommunen har beretts tillfälle att yttra sig över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet, utan att inom anvisad tid inkomma med något svar.

Bedömning

Konkurrenskommissionen är en oberoende expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen.

Kommunen är såsom upphandlande myndighet skyldig att iaktta bestämmelserna i LOU. Såvitt framkommit avser Kommunen att under en period av i vart fall sex år köpa A-tjänster för turist- information och marknadsföring m.m. direkt från VisitDalarna. Kommunens grundersättning till bolaget beräknas uppgå till i vart fall 6,9 miljoner kronor under en fyraårsperiod. Eftersom det aktuella kontraktsvärdet därigenom överstiger gällande tröskelvärde för offentlig upphandling ska upphandlingslagens direktivstyrda bestämmelser tillämpas på förfarandet.

Av utredningen framgår att aktiemajoriteten i VisitDalarna ska ägas av en ekonomisk förening av huvudsakligen privata intressen. Sålunda förekommande inslag av privat ägande i VisitDalarna medför att det s.k. kontrollkriteriet för s.k. in-house-undantag enligt 2 kap. 10 a § XXX inte är uppfyllt. Vidare framgår att endast c:a 69 procent av VisitDalarnas planerade omsättning hänför sig till betalningar från Delägarkommunerna. Även om ägandeförhållandena i VisitDalarna skulle ändras så att Delägarkommunerna äger samtliga aktier och tillsätter bolagets styrelse skulle i vart fall det s.k. verksamhetsrekvisitets krav på mer än 80 procents ägarrelaterad omsättning därigenom

39 Se bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls dom av den 26 augusti 2015 i mål 3209-14.

40 Se 8 kap. 2 § jämförd med 4-8 §§ LOU.

41 Från senare rättspraxis se EU-domstolens dom i kommissionen mot Italien (C‑ 157/06) EU:C:2008:530, p. 23.

42 Avseende kravet på restriktiv tolkning, se EU-domstolens avgöranden i kommissionen mot Spanien (C–71/92) EU:C:1993:890,

Kommissionen mot Spanien II (C-328/92) EU:C:1994:178 och Kommissionen mot Italien II (C-57/94) EU:C:1995:150.

43 Avseende bevisbördans placering, se EU-domstolens avgöranden i Kommissionen mot Italien (C-199/85), Kommissionen mot Spanien II (C-328/92) EU:C:1994:178 och Kommissionen mot Italien II (C-57/94) EU:C:1995:150. Från senare praxis, se även domstolens avgöranden i de förenade målen Bockhorn-Braunschweig (C-20/01 och C-28/01) EU:C:2003:220 och Stadt Halle (C-26/03) EU:C:2005:5, p. 46.

44 Se 16 kap. 4-6 § LOU.

45 Se 16 kap. 13 § LOU.

ändå inte anses uppfyllt. Såsom förutsättningarna för VisitDalarnas ägarstruktur och verksamhet har utformats föreligger det sålunda inte någon grund för Kommunen att genom s.k. in-house-undantag enligt 2 kap. 10 a § LOU köpa tjänster direkt från bolaget.

Fråga uppkommer därefter om något annat i lagen förekommande undantag medger grund för Kommunen att köpa aktuella tjänster direkt från Visit Dalarna. Det aktuella behovet av turist- byråtjänster m.m. kan knappast anses ha en sådan stor samhällsekonomisk betydelse eller viktig art att undantag på grund av synnerlig brådska överhuvudtaget skulle kunna komma ifråga.

Någon sådan tidsnöd som har gjort det omöjligt att genomföra ett annonserat upphandlings- förfarande har vidare inte förelegat utan Kommunen har haft god tid på sig att planera och genomföra en annonserad upphandling. Eventuellt förekommande brådska måste vidare anses själv- förvållad av Kommunen. Inte heller något annat undantag från XXX eller från skyldigheten att annonsera upphandlingen kan göras tillämpliga i det aktuella fallet.

En annonserad upphandling skulle sålunda ha genomförts i enlighet med lagens huvudregel. Kommunens nu aktuella förfarande, att kringgå denna upphandlingsskyldighet och istället köpa aktuella tjänster direkt från VisitDalarna strider således mot LOU och de upphandlingsrättsliga direktiven genom att helt sätta konkurrensen ur spel. Förfarandet innebär även att de privata intres- senter som genom Föreningen äger huvuddelen av VisitDalarna kan komma att gynnas på ett otillbörligt sätt. Det finns därmed anledning att kritisera Kommunen.