BESLUT DEN 31 AUGUSTI 2021 DNR 61/21 SIDA 1 AV 8
BESLUT DEN 31 AUGUSTI 2021 DNR 61/21 SIDA 1 AV 8
Anmälare
NN och YY
Motpart
Mäklaren
Ombud:
Biträdande förbundsjuristen F.N.
Vad saken gäller
Skadestånd
BESLUT
NN och YY har inte rätt till ersättning.
YRKANDE M.M.
NN och XX har begärt att Mäklaren ska betala 201 102 kr.
Mäklaren har motsatt sig att betala. Han har inte godtagit något belopp som rimligt i och för sig. För egen del har han begärt att ett eventuellt skadestånd ska nedsättas till noll kr.
Postadress E-post m.m.
First Office Tel: 00-000 000 00, vardagar 10-12
164 40 Kista
BAKGRUND
Den 17 juli 2020 sålde NN och YY (”NN-YY”) sin fastighet för 4 925 000 kr. Affären förmedlades av Mäklaren.
Enligt NN-YY agerade Mäklaren oaktsamt genom att avråda dem från att föreslå en
s.k. friskrivningsklausul samt genom att inte uppmärksamma dem på möjligheten att teckna en s.k. säljaransvarsförsäkring.
Nämnden kommer först att återge det som parterna har anfört. Under rubriken ”Nämndens bedömning” kommer nämnden att förklara varför den anser att Mäk- laren inte är ersättningsskyldig.
VAD PARTERNA HAR ANFÖRT NN-YY
Mäklaren har genom att
1. avråda dem från att ta in en friskrivningsklausul i avtalet, samt
2. underlåta att uppmärksamma dem på möjligheten till att teckna en dolda fel- försäkring, trots att köparna inte genomförde en överlåtelsebesiktning med hjälp av auktoriserad besiktningsman,
åsidosatt omsorgsplikten enligt 8 § fastighetsmäklarlagen som innefattar en skyl- dighet att "beakta uppdragsgivarens ekonomiska intresse".
Mäklarens bristfälliga rådgivning har orsakat dem en ekonomisk skada genom ett prisavdrag om 166 000 kr som betalades till köparna för påstådda dolda fel samt därtill kommande advokatkostnader om 35 102 kr.
Mäklarens ansvar för deras ekonomiska skada följer är en direkt följd av den brist- fälliga rådgivningen. Det finns således ett orsakssamband mellan Mäklarens råd- givning och skadan.
Händelseförloppet
Xxxxxxx ställde krav på prisavdrag på grund av dolda fel den 19 november 2020, efter att tillträde hade skett. Felet uppgavs bestå i VVS-installationer i toalet- tutrymme som inte varit fackmannamässigt utförda enligt gällande regler vid in- stallationen. De hade ingen kännedom om dessa installationer då de hade gjorts
innan de tillträdde fastigheten. Köparnas krav på prisavdrag kom att bestämmas till 166 000 kr.
Vid tecknandet av förmedlingsuppdraget den 26 juni 2020 avrådde Mäklaren dem
– de var båda närvarande vid detta samtal – från att sälja fastigheten med friskriv- ningsklausul. Mäklaren informerade dem inte heller om möjligheten att också/istället teckna en s.k. dolda fel-försäkring. Detta trots att förmedlingsupp- draget avsåg en mycket gammal bostadsbyggnad, byggd omkring 1880. Försälj- ningen kom således att genomföras, och köpeavtal att skrivas, utan friskrivnings- klausul.
Det förhållandet att köparna inte anlitade en auktoriserad besiktningsman för att genomföra överlåtelsebesiktningen borde därtill i sig ha varit en varningssignal som skulle motiverat Mäklaren att särskilt upplysa dem och köparna om möjlig- heten att teckna en dolda-fel försäkring. Enligt Mäklarsamfundets information till sina medlemmar får mäklare ”lämna allmän information om försäkringen, t.ex. broschyr” utan att det strider mot annan regel. Mäklaren har därmed inte i tillbör- lig omfattning beaktat deras ekonomiska intressen i enlighet med fastighetsmäk- larlagens krav och varit vårdslös i sin rådgivning.
Med anledning av ovanstående redogörelse ställs nu krav mot Mäklaren att ersätta den skada hans bristfälliga rådgivning orsakat dem. Skadan uppgår till 201 102 kr, varav 166 000 kr avser prisavdraget och 35 102 kr avser ombudskostnader, efter avdrag för rättsskyddsersättning från If.
Mäklaren
Han bestrider att han agerat oaktsamt. Han bestrider vidare att det skulle föreligga en skada eller ett orsakssamband mellan påstådd oaktsamhet och påstådd skada.
Oaktsamhet
Han förklarade för NN-YY att det är vanligast att en säljare vill friskriva sig från an- svar för en fastighets skick när säljaren är ett dödsbo eller av andra anledningar har väldigt lite kännedom om det objekt som ska säljas. Han har även upplyst om att en säljare som begär att få friskriva sig från ansvar ofta har att räkna med att slut- priset kan bli lägre till följd av detta eller att en köpare kan önska andra ”motvill- kor”.
NN-YY fick inför försäljningen information om friskrivningsklausuler samt möjlig- heten att teckna en dolda fel-försäkring muntligen och fick även del av skriftlig in- formation om både friskrivning och säljaransvarsförsäkring genom en bilaga till frå- gelistan, den skriftliga informationen signerades av både säljare och köpare.
För att en mäklare ska anses agerat oaktsamt vid lämnande av ett råd, om den information köparna fått ska anses utgöra ett råd, så ska rådet vara ”dåligt” eller felaktigt i det sammanhang det lämnas, inte baserat på resultat. Utifrån det reso- nemanget som framgår av reklamationen så skulle hans råd vara bra om köparen inte reklamerat och dåligt om de reklamerat. Han informerade om att det är ovan- ligt att friskriva sig när man har kännedom om fastigheten samt att en friskrivning typiskt sätt kan påverka slutpriset i negativ riktning. Informationen får anses vara korrekt och i den utsträckning det kan anses utgöra ett råd så är rådet inte felaktigt eller ”dåligt” i det sammanhang det lämnades.
Att byggnaden är gammal talar inte för att en mäklare har större anledning att råda en säljare att friskriva sig. Även om det sannolikt kan uppkomma fler fel och brister i en gammal byggnad så är det färre fel anses vara dolda fel i en byggnad som är över 100 år gammal.
Han informerade om dolda fel-försäkring, vilket också framgår av den skriftliga in- formation som NN-YY tog del av. En fastighetsmäklare kan dock inte själv förmedla försäkringen, det får bara försäkringsförmedlare göra.
Skada och orsakssamband
Om ett köpekontrakt ska innehålla en friskrivningsklausul är en fråga som ankom- mer på köparen och säljaren att förhandla om. En vanlig följd av en friskrivnings- klausul är att priset på objektet sätts ner eftersom köparen måste kalkylera med risken att själv bära kostnader för att komma till rätta med senare upptäckta fel. Det går inte att säga att NN-YY lidit en skada för att de nu behövt kompensera för ett dolt fel eftersom en köpare som gått med på en friskrivningsklausul sannolikt hade önskat att ha med ett besiktningsvillkor eller velat justera sitt bud utefter den ytterligare risk som denne står i och med friskrivningen.
Vidare innebär en friskrivningsklausul inte någon absolut eller fullständig säkerhet för säljaren mot köparens eventuella framtida krav. Det går exempelvis inte går att friskriva sig från sådant som säljaren känner till, men brister i att upplysa om. Även fel som säljaren faktiskt inte känner till kan denne bli ansvarig för om dessa är av sådan karaktär att säljaren rent objektivt ”måste anses ha känt till” dem, oavsett friskrivningsklausul.
Om det förelegat ett dolt fel och köparen haft rätt till en nedsättning av köpeskil- lingen så innebär det normalt sett inte att säljaren har lidit en ekonomisk skada, snarare har säljaren, genom att betala tillbaka ett prisavdrag till köparen därefter fått den köpeskilling som säljaren från början skulle ha fått om det dolda felet varit känt (se exempelvis FRN 94/18 och 122/19). NN-YY får genom förlikningen anses ha godtagit att 166 000 kronor motsvarar värdet av felet.
Ombudskostnaderna är föranledda av en köprättslig tvist mellan köpare och säljare kostnaderna har därmed föranletts av säljarens egna dispositioner och fria val och det bestrids att det utgör en skada som han ska ersätta.
Av anmälan framgår att NN-YY ställde en rak fråga om friskrivning och att de till följd av hans information valde att inte begära en friskrivningsklausul. Det kan så- ledes inte anses stå klart att NN-YY skulle ha varit omedvetna om möjligheten att friskriva sig eller omedvetna om att en försäljning utan friskrivning kan innebära att det finns en större risk att en köpare kan komma tillbaka och begära ersättning för eventuella fel. Det är osannolikt att NN-YY skulle ha valt att sälja med friskriv- ning oavsett hans agerande eftersom de i vart fall känt till att detta är möjligt.
Det kan inte anses föreligga orsakssamband mellan påstådd oaktsamhet och på- stådd skada och även för det fall det skulle föreligga en skada har NN-YY under alla omständigheter varit medvållande till denna och eventuell ersättning bör jämkas till noll.
Avslutningsvis invänds att reklamationen gjorts för sent. Den felaktighet som re- klamationen grundas på var att han ska ha avrått från att ta in en friskrivning i kon- traktet samt inte ska ha lämnat information om dolda-fel försäkring vid ingående av förmedlingsuppdraget. Förmedlingsuppdraget ingicks 25 juni 2020. En rekla- mation har framställts först den 16 december 2021. Reklamationen har således framställts cirka sex månader efter att den omständighet som kravet grundar sig på blivit känd för NN-YY.
NN-YY har i huvudsak tillagt följande:
Mäklarens bristfälliga rådgivning har orsakat dem en ekonomisk skada dels genom ett prisavdrag om 166 000 kr för påstådda dolda fel, dels advokatkostnader om 35 102 kr, sammanlagt 201 102 kr.
Det är inte fråga om hypotetiska resonemang om vilket försäljningspris som skulle ha gällt på marknaden med eller utan en sådan friskrivningsklausul som de efter-
frågade, men som Mäklaren entydigt avrådde dem från att föra in i försäljningsvill- koren, utan om ett ersättningskrav som motsvarar den direkta ekonomiska skada som de åsamkats till följd av att ett sådant villkor inte fördes in i köpekontraktet, och till följd av att Mäklaren inte tydligt informerade dem om möjligheten att teckna en överlåtelseförsäkring. Ett direkt samband mellan den bristfälliga rådgiv- ningen, som ställde dem utan skydd för krav på ersättning från köparen för på- stådda dolda fel, och deras ekonomiska skada föreligger således.
De vill i sammanhanget särskilt bestrida att Mäklaren, som hävdas i hans inlaga, skulle ha lämnat den muntliga information om friskrivningsklausulens innebörd och eventuella prispåverkan som hävdas. De var båda närvarande vid det tillfälle som uppdragsavtalet tecknades, som var det enda tillfälle som en diskussion om försäljningsvillkoren fördes. Deras minnesbild är att någon sådan muntlig inform- ation som nu hävdas ha lämnats av Xxxxxxxx inte lämnades. Uppgiften förefaller vara en efterhandskonstruktion.
Deras reklamation till Mäklaren är helt uppenbart inkommen i rätt tid. Så snart de fick information om att köparna avsåg att precisera ett krav på ersättning för på- stådda dolda fel, informerade de skriftligen Mäklaren om att de avsåg att pröva frågan om hans ansvar för en bristfällig rådgivning. Så snart ett krav preciserats av köparna, återkom de till Mäklaren med ett preciserat krav på ersättning. Att de skulle ha reklamerat rådgivningen tidigare eller innan det att de åsamkats krav som kunde leda till en ekonomisk skada faller på sin egen orimlighet.
UTREDNINGEN
Nämnden har tagit del av diverse handlingar, bland annat köpekontraktet och ett av NN-YY signerat informationsblad.
NÄMNDENS BEDÖMNING
Allmänt om skadestånd
För att en mäklare ska bli skadeståndsskyldig krävs dels att mäklaren avsiktligt eller av oaktsamhet har brutit mot fastighetsmäklarlagen, dels att det har uppkommit en ekonomisk skada, dels att det finns ett orsakssamband mellan mäklarens brott mot lagen och skadan.
Kravet på orsakssamband innebär i regel att brottet mot fastighetsmäklarlagen ska ha varit en nödvändig betingelse för skadans uppkomst. Eller med andra ord: ska- dan skulle inte ha uppstått om mäklaren hade handlat riktigt.
Det är normalt anmälaren som måste kunna bevisa dessa tre omständigheter: av- sikt eller oaktsamhet, orsakssamband och skada. Orsakssamband och skada behö- ver inte alltid vara fullt styrkta utan ibland kan ett lägre beviskrav tillämpas.
Friskrivningsklausul
En mäklare bör informera säljaren om möjligheten att ta in en s.k. friskrivnings- klausul i köpekontraktet. Det innebär inte att mäklaren ska råda eller avråda från en friskrivningsklausul, utan mäklaren ska informera om vad en sådan klausul in- nebär och vilka rättsliga och ekonomiska effekter den har. Om en friskrivningsklau- sul är lämpligt eller inte beror på flera faktorer, som främst är hänförliga till par- terna i affären. Hur väl säljaren känner till fastigheten och parternas riskaversion (det vill säga hur angelägna de är att undvika risker, även om risken innebär en möjlig vinst) är två saker som påverkar.
Mot Mäklarens förnekande har NN-YY inte bevisat att han avrådde dem från att föreslå en friskrivningsklausul.
Säljaransvarsförsäkring
En mäklare bör informera säljaren om möjligheten att teckna en s.k. säljaransvars- försäkring och vad en sådan försäkring innebär.
Av det ingivna informationsbladet framgår att Mäklaren informerade NN-YY om möjligheten att teckna en säljaransvarsförsäkring.
Skada
Med den bedömning som gjorts ovan behöver nämnden egentligen inte gå in på frågan om det uppkommit någon skada. Nämnden vill ändå tillägga följande.
En friskrivningsklausul påverkar nästan alltid priset på en fastighet. Den aktuella fastigheten såldes för 4 925 000 kr och det är troligt att köpeskillingen skulle ha blivit substantiellt lägre om fastigheten hade sålts med en friskrivningsklausul. Med andra ord är det inte visat, eller ens sannolikt, att det uppkommit någon ekonomisk skada för NN-YY.
Vidare täcker en säljaransvarsförsäkring normalt inte fel i VVS-installationer. Även om NN-YY hade tecknat en sådan försäkring, är det mindre sannolikt att den skulle ha täckt de fel som köparna gjorde gällande.
Övrigt
På förekommen anledning vill nämnden påpeka följande.
En säljaransvarsförsäkring täcker en del av säljarens ansvar enligt jordabalken. Det innebär att man inte bör ha en total påföljdsfriskrivning tillsammans med en sälja- ransvarsförsäkring; en sådan friskrivning medför ju att det inte finns något sälja- ransvar kvar att försäkra. Om en säljaransvarsförsäkring ska användas ihop med en friskrivning, bör friskrivningen endast träffa det som inte täcks av säljaransvarsför- säkringen.
På nämndens vägnar:
Xxxxxx Xxxxx
INFORMATION
I beslutet har deltagit: jur kand Xxxxxx Xxxxx, ordf, Xxxx Xxxxx, Villaägarnas Riksförbund, Xxxxxxx Xxxxxxx, Konsumentvägledarnas förening, Xxxx-Xxxx Xxxxxxx, fastighetsmäklare, och Xxx-Xxxxxxxxx Xxxxxxx, fastighetsmäklare. Nämndens beslut är enhälligt.
Beslutet kan inte överklagas. Omprövning av beslutet kan endast ske under de förutsätt- ningar som anges i 17 § i nämndens stadgar. Den som har begärt ersättning av en fastig- hetsmäklare och är missnöjd med beslutet kan väcka talan i allmän domstol.