Förklaringsmisstag
Förklaringsmisstag
i ett elektroniskt sammanhang
Förord
Förkortningslista
Sammanfattning
Uppsatsen behandlar förklaringsmisstag i samband med elektroniskt slutna avtal. Syftet med uppsatsen är att belysa hur reglerna i 32 § 1 st. AvtL ska tillämpas i dylika avtalsslut samt utvärdera dess lämplighet. Utvärderingen görs på grundval av reglernas ändamålsen- lighet i samband med en jämförande utblick på ett urval av internationella privaträttsliga re- gleringar, såsom DCFR, UNCITRAL:s modellag, UNIDROIT Principles och CISG.
Sveriges avsaknad av en särskild reglering för elektroniska avtalsslut resulterar i att alla mo- derna avtalsslutsmetoder bedöms med avtalslagens åldrade syn. I samband med helt auto- matiserade processer som föranlett avtalsslutet föreligger särskild svårighet vid tillämpning- en av förklaringsmisstagets rekvisit som kräver ett mänskligt förhållningsätt. Hur faststäl- landet av en dators vilja, tillit eller onda tro sker är möjligen en kuggfråga, den riktiga frågan må vara om en dator kan tillmätas vilja, tillit eller ond tro.
IT-utredningen, SOU 1996:40, avfärdar förklaringsmisstagets tillämplighet vid automatiskt genererade viljeförklaringar. Den juridiska debatten är relativt tunn på detta område och större delen av doktrin är föråldrad.
Uppsatsens slutsats kan sammanfattas med att de subjektiva elementen bör anses uppfyllda vid de flesta elektroniska avtalsslut men att en lagstiftningsreform på området är att re- kommendera i till största del förtydligande syfte. En bestämmelse fri från subjektiva ele- ment, i enighet med de anförda internationella regelverkens linje, är att förorda. Slutligen har behovet av en alternativ sanktionering i samband med ett förklaringsmisstag uppmärk- sammats, i form av skadestånd upp till det negativa kontraktsintresset.
Abstract
The thesis hears content-error in relation to agreements closed by electronic means. The purpose of the thesis is to elucidate how the rules in 32 §(1) AvtL apply to agreements closed by such means and to evaluate its suitability. The elucidation is done on the basis of, the rules’ adequacy in relation to their objectives in collaboration with a comparative view on a selection of international legal framework under private law, such as DCFR, UNCITRAL Model Law, UNIDROIT Principles and CISG.
Since Sweden lack a specific regulation for electronically closed agreements, all modern closing methods will be evaluated from the dated outlook of the Swedish Contract Act. In relation to entirely automated processes which results in the closing of an agreement, par- ticular difficulty arise in correlation with prerequisites, which requires a human stance. How to determine a computer's will, trust or bad faith is possibly a trick question, the correct question may be, if intention, trust or bad faith can be attributed to a computer.
The IT-investigation, SOU 1996:40, dismiss using the rule on error-in-content in associa- tion with automatically generated declaration of intention. The legal debate is relatively thin on this area and the vast majority of doctrine is out-of-date.
The thesis’s conclusion can be summarized in that the subjective elements should be con- sidered fulfilled with most electronically closed agreements but a legal reform in this area is to recommend in a mainly clarifying aim. A provision free from subjective elements – in unity with the stated international legislations’ line – is to advocate. Finally, the need of an alternative imposition of penalty has – in association with a content-error-mistake – been noticed, in the form of damage so as to put the other party in the same position in which it would have been if it had not concluded the contract.
Innehåll
1 Inledning 1
1.1 Bakgrund 1
1.2 Syfte 2
1.3 Metod 3
1.4 Avgränsningar 3
1.5 Disposition 4
2 Allmänt om avtalsrätten och elektroniskt slutna avtal 5
2.1 Förklaringsmisstag enligt avtalslagens modell 5
2.2 Anbudsgivare och acceptant – den avtalsrättsliga
terminologin ingen självklarhet 7
2.3 Vilja, förklaring och tillit 9
2.4 EDI-avtal 10
2.5 Klick-avtal 11
3 Det elektroniska förklaringsmisstaget 13
3.1 IT-utredningen och doktrin 13
3.1.1 IT-utredningen 13
3.1.2 Doktrin 16
3.2 Inmatningsfel (e-handelsdirektivet) 17
3.3 Förklaringsmisstag med ett klick 19
3.4 Automatiserad viljeförklaring 21
3.5 EDI 24
3.5.1 Avtalsslut med EDI-avtal 24
3.5.2 EDI-avtal 96 24
3.6 Bristande programmering – ond tro 25
3.7 Culpös programmering – skadeståndsrättsligt alternativ 27
3.8 Uppfylls rekvisiten för ogiltighet 28
3.8.1 Misstaget förorsakat av den rättshandlande 28
3.8.2 Diskrepans mellan vilja och förklaringsinnehåll 30
3.8.3 Motparten är i ond tro 31
3.9 Svenska rättsläget – slutsatser 32
3.9.1 Förklaringsmisstag 32
3.9.1.1 E-postutväxling 32
3.9.1.2 Inmatningsfel i informationssamhällets tjänster 33
3.9.1.3 Klickavtal 33
3.9.1.4 Programmeringsfel 33
3.9.2 Systemfel 34
3.9.3 Alternativ lagstiftning 34
4 Internationell utblick 36
4.1 DCFR 36
4.2 UNCITRAL:s modellag 39
4.3 UNIDROIT Principles 41
4.4 CISG 44
4.5 Internationell utblick – slutsatser 46
5 Sammanfattande komparativ analys 48
5.1 E-postutväxling 48
5.2 Inmatningsfel i informationssamhällets tjänster 48
5.3 Klickavtal 48
5.4 Programmeringsfel 49
5.5 Systemfel 49
5.6 Alternativ lagstiftning 49
Referenslista 51
Bilagor
Bilaga 1 54
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Avtalslagens avsaknad av formkrav på avtalsslut innebär att lagen även är tillämplig på elek- troniskt slutna avtal, i alla dess former. Det har uppstått en mängd nya sätt att sluta avtal i och med internetanvändningen; ett anbud och en accept via e-post, en ikryssad ruta, ett au- tomatiserat svar eller en kombination av dessa.1 Eftersom Sverige saknar en särskild re- glering för elektroniska avtalsslut bedöms alla dessa moderna avtalsslutsmetoder med av- talslagens 95 åriga ögon.2 Svensk lagstiftning har genomgått otaliga reformer i takt med samhällets utveckling. Ändock har en av nutidens mest använda verktyg, Internet, inte framkallat någon lagändring på det nämnda området. Valet att använda en 95 år gammal lag, för att reglera avtal på ett område där utvecklingen rör sig så fort att dagens upptäckt anses obsolet på bara några månader, kan verka besynnerligt.3 Inga tvivel råder gällande om avtalslagens tillämplighet på elektroniskt slutna avtal, däremot är det inte lika självklart hur alla avtalslagens bestämmelser ska tillämpas och huruvida de är lämpliga på alla elektroniska avtalsslut.4 Den juridiska debatten är relativt tunn på detta område och större delen av doktrin är föråldrad till den grad att skribenterna kraftigt underskattat Internets framtida betydelse i samband med handel och avtalsslut.5 Tesen om avtalsslagens regelverks lämp- lighet på området, grundar sig till stor del på en utredning utfärdad av regeringen som har 14 år på nacken, vilket lika gärna kunnat vara 140 år i elektroniksammanhang.6
Avtalslagens regler har många gånger sitt fäste i egenskaper som vanligtvis tillmäts en mänsklig individ såsom, ond tro, vilja och tillit. En bestämmelse som innefattar samtliga nämnda egenskaper och därav är särskilt intressant att utreda ur ett elektroniskt perspektiv, då en dator exempelvis i regel saknar dessa, är bestämmelsen om förklaringsmisstag i 32 § 1 st. AvtL7. Förklaringsmisstaget ger uttryck för tillitsteorin, en mottagare ska kunna lita på
att avtalets innehåll återspeglar avgivarens vilja, men speglar även viljeteorin. Den nämnda tilliten tillmäts stor betydelse och skyddas gentemot misstag, såsom felskrivning, gjorda på avgivarens sida förutsatt att mottagaren varit i god tro.8 Det välbekanta förklaringsmisstaget och dess tämligen utredda tillämpning i svensk rätt blir inte lika självklar i en automatiserad värld av ettor och nollor där anbudsgivaren kan vara en dator och acceptanten en pro- grammerad skript. Hur fastställandet av en dators vilja, tillit eller onda tro sker är möjligen en kuggfråga, den riktiga frågan må vara om en dator kan tillmätas vilja, tillit eller ond tro.
Osäkerheten som råder på rättsläget måste tas på allvar, antalet konsumenter och företag som använder sig av elektroniska medel för att sluta avtal är betydligt högre än vad som kunde väntas bara för tio år sedan.9 Statistiska centralbyrån uppskattar att 69 % av alla svenska bolag gör någon form av beställning via ett elektroniskt nätverk år 2010.10 Siffran är betydande och ett osäkert rättsläge på något som påverkar så stor del av det svenska när- ingslivet är oacceptabelt. Sverige har inte valt att specialreglera problematiken, en interna- tionell utblick visar några specialiserade bestämmelser och modellavtal för elektroniska av- tal. Utöver tillämpningsutredningen i gällande svensk rätt utreder uppsatsen om dessa in- ternationella privaträttsliga regelverk medför någon vägledning för rättsläget i Sverige.11
1.2 Syfte
Syftet med denna uppsats är att belysa hur reglerna om förklaringsmisstag i 32 § 1 st. AvtL ska tillämpas på elektroniskt slutna avtal enligt svensk rätt samt utvärdera dess lämplighet och jämföra detta med internationella privaträttsliga regleringar.
1.3 Metod
Det används en rättsdogmatisk metod för att utreda de lege lata enligt svensk rätt. Med att utreda de lege lata menas att föra ett resonemang kring gällande rätt.12 Bruket av en rätts- dogmatisk metod innebär att resonemanget förs med stöd av doktrin, förarbeten, rättsfall och lagtext. Särskilt fokus läggs dock på statens offentliga utskott, avtalslagen och diverse avtalsrättslig doktrin.
Vidare utreds de lege ferenda enligt svensk rätt genom en teologisk tolkningsmetod. Med de lege ferenda avses hur rättsläget bör vara i framtiden.13 Nyttjandet av en teologisk tolk- ningsmetod innebär att utreda en rättsregel utifrån dess ändamålsenlighet i praktiken. 14
En komparativ juridisk metod nyttjas vid både fastställandet av de lege lata och de lege fe- renda. Användningen av den komparativa juridiska metoden innebär jämförandet av minst två rättsordningar mot varandra efter att en överblick av respektive rättsordningar presen- terats. Jämförelsen görs mellan de slutsatser som fastställts av svensk rätt och av de valda internationella privaträttsliga regleringarna.
Vid fastsällandet huruvida en harmonisering bör ske till internationella privaträttsliga re- gleringar de lege ferenda, används en teologisk tolkningsmetod genom att en jämförelse görs mellan gällande svensk rätt och de internationella privaträttsliga regleringarna för att fastställa vad som är den mest ändamålsenliga regleringen i förhållande till problemet. En fördel den komparativa juridiska metoden för med sig är en ökad förståelse för det egna rättsystemet.15 Exempelvis kan ett ifrågasättande väckas av rättsprinciper som tagits för givna i det egna systemet.
1.4 Avgränsningar
Problematiken utreds enbart utifrån förklaringsmisstaget och inte motivvillfarelse eller be- fordringsfel, uppsatsens omfattning kräver denna avgränsning. Elektroniska avtalsslut via fax eller dylik teknologi behandlas inte i någon större omfattning, det är främst avtalsslut via internet och EDI som behandlas i uppsatsen med anledning av att osäkerheten i rättslä- get främst grundar sig i de modernare medierna. Vidare berörs konsumentförhållande, men
Xxxxxx, Xxxxxxx, Komparativ rättskunskap, s. 28.
är inte i fokus, ambitionen är att fastställa en allmän rättsgrundsats. Det är tillämpligheten av bestämmelsen om förklaringsmisstag i en elektronisk miljö som problematiseras, främst utifrån det mänskliga förhållningsätt regeln medför. Därav tillmäts inte den enskilda parts- sammansättningen någon större betydelse utan det är regelns tillämplighet i allmänhet som ligger i fokus. Vilje-, och tillitsteorin ligger i fokus medan förutsättningsläran inte medges något större utrymme, avgränsningen görs på grundval av dogmernas relevans till proble- matiseringen och uppsatsens begränsade omfång.
Problematiken, gällande anbud/accept samt termen ”till handa”, behandlas ytligt eftersom uppsatsens omfattning inte ger utrymme för annat. Förvanskning av elektroniska medde- landen berörs flyktigt p.g.a. att problematiken främst kopplas till reglerna om befordrings- fel. En problematisering görs varken utifrån 40 § AvtL eller benefika rättshandlingar, främst med avseende på uppsatsens omfattningsbegränsning. Gällande urvalet av interna- tionella privaträttsliga regleringar har det gjorts på grundval av regleringarnas betydelse i förhållande till svensk rätt och dess funktionella ekvivalens i förhållande till det elektroniska förklaringsmisstaget.
1.5 Disposition
Uppsatsen inleds med ett deskriptivt kapitel där allmänna avtalsrättsliga principer presente- ras och problematiseras utifrån syftet, parallellt med att elektroniska definitioner presente- ras. Nästkommande kapitel syftar till att utreda det elektroniska förklaringsmisstaget enligt svensk gällande rätt, detta görs deskriptivt med ett genomgående analytisk inslag och avslu- tas med ett slutsatsavsnitt. Där utmynnar analysen i att sammanfatta kapitlets slutsatser. Kapitlet därpå syftar till att belysa det elektroniska förklaringsmisstaget ur ett internationellt perspektiv, detta görs deskriptivt och kortfattat med en genomgående återkoppling till de svenska bestämmelserna. Kapitlet avslutas med ett kort analytisk sammanfattande avsnitt. I det avslutande kapitlet görs en kort sammanfattande komparativ analys. Kapitlet syftar till att jämföra och sammanfatta de slutsatser som dragits från avsnitten om den svenska samt internationella rätten, gällande det elektroniska förklaringsmisstaget.
2 Allmänt om avtalsrätten och elektroniskt slutna avtal
2.1 Förklaringsmisstag enligt avtalslagens modell Förklaringsmisstag som behandlas i 32 § AvtL är kort sagt en oöverensstämmelse mellan vad som subjektivt avsetts att bli uttryckt och det som objektivt faktiskt utryckts i viljeför- klaringen. Misstaget eller felskrivningen ska vara gjord av t.ex. anbudsgivaren i samband med anbudsgivandet, viktigt att inte blanda ihop detta med ett befordringsfel som behand- las i 32 § 2 st. AvtL.16 Huvudregeln är att parterna bär risken för sina misstag, regeln är inte utan undantag, den nämnda paragrafen stipulerar både regeln och undantaget.17
32 § 1 st. AvtL: ”Den, som avgivit en viljeförklaring, vilken i följd av felskrivning el- ler annat misstag å hans sida fått annat innehåll än åsyftat varit, vare icke bunden av viljeförklaringens innehåll, där den, till vilken förklaringen är riktad, insåg eller bort inse misstaget.”
Är acceptanten ondtroende blir anbudsgivaren inte bunden till sitt löfte, e contrario blir anbudsgivaren bunden till sitt löfte gentemot en godtroende acceptant.18 Adlercreutz sätter upp tre rekvisit för ogiltighet p.g.a. förklaringsmisstag;
1. Misstaget ska föreligga på den rättshandlandes sida, inte hos någon som överför vil- jeförklaringen.
2. Följden av misstaget ska vara att rättshandlingen fått annat objektivt innehåll än åsyftat.
3. Motparten ska ha varit i ond tro angående misstaget vid den kritiska tidpunkten,
d.v.s. när han fick vetskap om rättshandlingen.19
Vikten av att det är den rätthandlandes egenhändiga misstag för att inte förväxla problema- tiken med befordringsfelet har nämnts ovan. Några typer av de misstag som kan inträffa i en elektronisk miljö ska kort presenteras. Felskrivning eller felräkning i form av inmatningsfel är skolexemplet, A vill boka ett hotellrum på B:s hemsida men matar in 140 istället för 14 nätter av misstag i beställningsformuläret och gör ett förklaringsmisstag i samband med sitt anbud. Ett annat exempel är att B får ett anbud via sin e-post från A, om ett köp av lakan
till sitt hotell, som B accepterar blankt. A har i anbudet skrivit att lakanen kostar 200 kr styck medan B hade för avsikt att köpa lakanen för 150 kr styck, B har i samband med sin ac- cept gjort ett förklaringsmisstag. Ett tredje exempel är att A gett B ett anbud via e-post där denne erbjuder B att köpa en reception till hotellet, B tror att detta innefattar kassa och di- verse tillbehör medan A syftar att enbart sälja en receptionsdisk, B har gjort ett förklar- ingsmisstag i samband med sin accept p.g.a. misstag i innebörden av ett ord.20 Det sistnämnda exemplet blir av särskilt intresse i den situationen då avancerade tekniska termer blir avgö- rande, för ett avtals innehåll, i en elektronisk miljö.
För att ett misstag ska föreligga måste en diskrepans mellan avsikten, den subjektiva viljan och det faktiska objektiva innehållet i avtalet fastställas. Det objektiva innehållet fastställs genom en bedömning av vad medkontrahenten med fog kunnat läsa in i viljeförklaringen.21 Vid fastställandet av det objektiva innehållet ska den rättshandlandes vilja bortses ifrån.22 Vad avsikten varit blir en subjektiv fråga knuten till den rättshandlandes vilja.23 Bevisbördan ligger på den rättshandlande och det kan vara något problematiskt att bevisa ett psykiskt faktum.24 Problematiken tätnar i vissa elektroniska situationer där både anbud och accept kan förklaras helt eller delvis automatiskt. Om det kan talas om någon faktiskt eller fiktiv vilja när en dator genererar ett automatiskt avtalsslut behandlas nedan.
Utöver den ovan nämnda diskrepansen mellan avsikt och innehåll krävs att medkontrahen- ten är i ond tro angående misstaget för att det ska föreligga ogiltighet enligt 32 § 1 st. AvtL. Medkontrahentens onda tro bedöms utifrån vad som med fog kunnat inläsas av viljeför- klaringen, med andra ord genom att tolka avtalets objektiva innehåll. Godtrosskyddet sträcker sig långt då ingen tredjeman är inblandad vilket ökar situationerna då medkontra- henten med fog anses kunna anta att viljeförklaringen utrycker den rättshandlandes vilja.25 Problematiken kring de automatiserade avtalssluten väcks ännu en gång. Om det går att tala
om ond tro i samband med en automatiskt genererad accept och om det kan förväntas att en dator med fog ska uppfatta eller inse någonting behandlas nedan.
2.2 Anbudsgivare och acceptant – den avtalsrättsliga termi- nologin ingen självklarhet
Vem som anses vara anbudsgivare samt acceptant är inte lika självklart, vid elektroniskt slutna avtal, som vid de traditionella avtalsslut som var gängse vid avtalslagens stiftande. Heidbrink i sin artikel, Avtals uppkomst – dags att se bortom avtalslagen, går så långt att han sti- pulerar att avtalslagens modell med anbud och accept i många situationer av elektronisk ka- raktär inte fungerar särskilt väl som analysschema för verkligheten.26 Detta exemplifieras enligt följande i artikeln:
”När konsumenten "klickar" till bekräftelse av en beställning av böcker som hon själv tagit fram, vem är då anbudsgivaren och vem är acceptanten? Skulle man anse att det är konsumenten som lämnar anbudet, skulle Internetföretaget vara acceptan- ten: när det i praktiken dock är en dator som tar emot den elektroniska signalen om vilka böcker som kunden vill ha och skickar en packningsanvisning till ett centralla- ger förefaller det orealistiskt att tala om en "accept". Även om man vänder på par- ternas roller förefaller det orealistiskt att säga att företaget genom sina programme- rare och med kundens hjälp "lämnat" ett "anbud".”27
Såsom Heidbrink belyst är det tämligen krångligt att fastställa avtalsparternas roll i elektro- niskt slutna avtal, speciellt då automatiserade procedurer inverkat. Heidbrink fortsätter med en tämligen generös gest för att upprätthålla avtalslagens dignitet något, där en jämförelse av ett köp i en automat och ett internetköp likställs och en förklaring till lagens bristfällig- het i området ges; i form av att avtalen uppkommer enligt handelsbruk och därmed står utanför lagen. Förklaringen är något styltad och Xxxxxxxxx menar att skulle en sådan lös- ning användas systematiskt på avtalsrättsliga frågor skulle det hota rättsäkerheten.28
För att försöka fastställa hur partsfördelningen ser ut i ett elektroniskt slutet avtal finns fyra centrala begrepp att hålla reda på, anbud, utbud, accept och bekräftelse. Anbud och accept kan som bekant utväxlas utan formkrav, muntligt, skriftligt, med hjälp av elektroniska
meddelanden eller genom konkludent handlande såsom nerladdandet av en programvara där vissa avtalsvillkor anges.29 Först ska konstateras att görs avtalsslutet av två fysiska per- soner via exempelvis e-post eller chatt bör de allmänna avtalsrättsliga reglerna för avtalsslut vara tillräckliga.30 I andra situationer där ett eventuellt utbud kan vara inblandat blir lös- ningen mer komplicerad. Huruvida ett erbjudande om att exempelvis köpa en vara i en webbutik ska ses som ett utbud eller anbud är ingen självklarhet, det har i doktrin diskute- rats om skyddsbehovet från att bli bunden av sitt utbud i detta sammanhang är motiverat då teknologin tillåter att erbjudanden på varor som tagit slut kan raderas per automatik i en webbutik jämfört med en tröja i ett skyltfönster. En osäkerhet råder över huruvida ett så- dant konkret erbjudande om att köpa något i en webbutik ses som ett anbud eller ett utbud. Den enda vägledningen doktrin ger är att det troligtvis blir omständigheterna i det enskilda fallet som blir avgörande.31
Två andra begrepp som är viktiga att särskilja i en elektronisk miljö är bekräftelsen och ac- cepten.32 Bekräftelser vid elektronisk handel är frekventa och de flesta som handlat på in- ternet har stött på dessa, frågeställningen väcks vad dessa har för juridisk betydelse och när det är frågan om en bekräftelse respektive en accept.
En handling som juridiskt definieras som bekräftelse har enbart funktionen att säkerställa bevisning om ett redan slutet avtal. Bevisvärdet som tillmäts en bekräftelse av detta slag är tämligen svagt.33 Ett meddelande som betecknats som bekräftelse kan i själva verket vara en accept, exempelvis en orderbekräftelse till en e-post då beställningen av varan gjorts i form av ett anbud.34 Avgörande blir om bekräftelsen skickas före eller efter avtalsslutet. Skickas meddelandet före avtalsslut ses det som en accept, skickas den efter ses den som en bekräf- telse.35 Det har diskuterats i doktrin om en felaktig bekräftelse kan medföra avtalsslut ge- nom adressentens passivitet, slutsatsen är att det är teoretiskt möjligt men aktualiseras i yt-
terst få fall.36 Bekräftelsens rättsverkningar kan te sig ynkliga men bekräftelsen kan ha stor betydelse i vissa elektroniska sammanhang där den genom speciella elektroniska standard- avtal tillmätts stor betydelse. Mer om elektroniska standardavtal behandlas nedan.37
Begreppen anbud, utbud, accept och bekräftelse är svåråtskiljliga som anförts ovan. Svårig- heten må krångla till tillämpning av förklaringsmisstaget men omöjliggör den inte då, som anfört i föregående avsnitt, både anbudsgivaren och acceptanten kan begå ett förklarings- misstag. Terminologin blir därför inte av lika stor betydelse i förklaringsmisstagsproblema- tiken men värt att belysa då det blir tämligen förvirrande för den icke insatta att tala om elektroniska förklaringsmisstag utan ett förhållningsätt till den gängse avtalsrättsliga termi- nologin.
2.3 Vilja, förklaring och tillit
En genomgående grundsyn präglar avtalslagen i form av tillitsteorin. Teorin kommer när- mast till uttryck i samband med avtalslagens reglering av förklaringsmisstaget i 32 § 1 st. AvtL. Paragrafen återspeglar den nämnda teorin genom en utförlig diskussion i dess motiv angående viljeteorin och tillitsteorin.38 Även viljeteorin har ett starkt fäste i den svenska av- talsrätten, det ter sig naturligt att enbart en individs vilja att ingå avtal kan binda denna.39 Viktigt att poängtera är hur lagstiftaren förhållit sig mer neutralt i förhållande till viljans be- tydelse i den nämnda paragrafen. Den verkliga viljans betydelse hamnar i skymundan me- dan förklaringen ligger i fokus. Det är som ovannämnt viljeförklaringens objektiva innehåll som ska fastställas för att sedan jämföras i vilken mån denna skiljer sig från den subjektiva viljan.40 Paragrafens huvudsyfte är att skydda medkontrahentens tillit, detta skydd är fullgott såtillvida medkontrahenten är godtroende. En ondtroende medkontrahent har knappast någon tillit att skydda och i motiven till paragrafen framhålls att det skulle vara obilligt att under alla omständigheter avskära möjligheten att ta hänsyn till ett misstag.41 Skyddet mot en ondtroende medkontrahent tillmäter den andra kontrahentens vilja en tämligen självklar betydelse. Enligt det ovan anförda kan ett samspel fastställas mellan de tre beståndsdelarna,
vilja, förklaring samt tillit som påvisar varderas betydelse i förhållande till förklaringsmissta- get.42 Teorierna spelas ibland mot varandra som motsatser, jag ansluter mig dock till den ovanförda uppfattningen om att se dem som samspelta teorier som är beroende av var- andra.43
2.4 EDI-avtal
Företagare samt konsumenter är i dagsläget väl bekanta med internethandel och de flesta har vid något tillfälle ingått någon form av avtal via internet och denna företeelse behöver knappast klarläggas ytterligare.44 Internethandel enligt gängse språkbruk tillhör de elektro- niska avtalsslut som sker i öppna system, utöver dessa finns avtalsslut som sker i slutna sy- stem såsom EDI där parterna på förhand slutit överenskommelser för sina mellanhavanden i meddelandeutväxlingsavtal benämnda som EDI-avtal.45 EDI står för Electronic Data In- terchange och är ett fördelaktigt alternativ för företag med stora informationsflöden där standardiserade elektroniska meddelanden skickas mellan affärssystem, vilket kan göras helt eller delvis automatiserat.46 EDI definieras officiellt enligt följande:
”EDI är elektronisk överföring av strukturerade data efter överenskommen meddelandestandard mellan två informationssystem.”47
EDI-avtalen är standardavtal som möjliggörs då avtalsslagen regler är, som ovannämnt, till- lämpliga på elektroniska avtalsslut vilket öppnar upp möjligheten för partera att fritt avtala om särskilda rutiner och krav för framtida avtalsslut parterna emellan. Osäkerheten som fö- religger angående hur avtalsslagens regler ska tillämpas på elektroniska avtalsslut ökar bety- delsen av EDI-avtalen. De nämnda avtalen reglerar direkt hur avtalsmekanismen ser ut i det elektroniska sammanhang, som föreligger parterna emellan och kan sätta delar av av-
talslagen ur spel, därav kompletterar de ofta ramavtal samt avropsavtal.48 EDI-avtal kan även tas fram på nationell och internationell nivå, exempel på detta är svenska EDI-avtal 96 och EU-kommissionens TEDIS-kontrakt, EDI-avtal 96 behandlas längre fram i fram- ställningen.49
Avslutningsvis ska för tydlighetens skull en EDI process exemplifieras; ponera att företag A, en bilverkstad regelbundet köper däck av företag B. Istället för att egenhändigt kontakta företag B när lagerstatusen på däck når en viss nivå, skickas ett automatiserat EDI- meddelande vilket möts av ett automatiserat svar från företag B beroende på deras möjlig- het att leverera däcken, enligt företagets databas.
2.5 Klick-avtal
I kommersiella sammanhang är det inte ovanligt att inkorporera standardavtal i avtalsslutet, den elektroniska tekniken har fört med sig nya sätt att inkludera hela standardavtal eller klausuler i avtalsslutet.50 En vanlig förekommande typ av standardavtal är de bland annat kallade point-and-klick-avtalen.
Standardavtalet karakteriserar sig genom att avtalsvillkoren uppvisas på datorskärmen i samband med exempelvis en beställning via en hemsida eller nerladdningen av ett program. Motparten accepterar ofta villkoren genom att klicka i en acceptruta, många gånger är detta ett krav för att gå vidare i beställningen eller installationen. Ofta kan detta leda till att mot- parten blir bunden till avtalsvillor med bland annat långtgående ansvarsfrihet för avgivaren utan att motparten i alla fall varit medveten om att ett avtalsslut skett.51 Ett förklaringsmiss- tag är lätt hänt då den som klickar i rutan oftast i praktiken inte läst igenom avtalsvillkoren och många gånger som nämnt inte förstår konsekvenserna av klicket.52 Avtalslagens regler om avtalsslut förhindrar inte giltigheten av point-and-klick-avtal då avtalsslut enligt lagens modell, som ovannämnt, saknar formkrav.53
Ett annat snarlikt standardavtal som uppenbarats i den elektroniska miljön är click-wrap- avtalet vilket fungerar som point-and-klick-avtalen med distinktionen att avtalsvillkoren ty- piskt uppvisas först efter avtalsslut, exempelvis i samband med installationen av ett pro- gram där klickandet av en acceptruta ställs som en förutsättning för att fullfölja denna. An- gående giltigheten av denna typ av standardavtal är rättsläget något oklart men diskuteras kort nedan.54
Standardavtal av denna typ kan uppfattas som främmande. Ändock finns en motsvarighet utanför det elektroniska sammanhanget, det så kallade shrink-wrap-avtalet. Ett shrink- wrap-avtal är konstruerat så att mottagaren av en vara får ta del av avtalsvillkoren genom ett genomskinligt plastomslag, där det stipuleras att mottagaren accepterar villkoren i och med brytandet av omslaget. Shrink-wrap-avtal inkluderar ofta en klausul som stadgar att om mottagaren inte önskar att bli bunden av villkoren kan denne returnera varan.55
3 Det elektroniska förklaringsmisstaget
3.1 IT-utredningen och doktrin
3.1.1 IT-utredningen
Regeringen erkände IT-kommunikationens utveckling och utgav 1996 den så kallade IT- utredningen.56 Den avtalsrättsliga problematiken gavs ett eget kapitel, där utreddes lämplig- heten av större delen av avtalsslagens regelverk utifrån ett IT-perspektiv.57
I utredningen åtskiljs främst tre typfall där olika avtalsrättsliga frågor realiseras. Det först- nämnda typfallet är då två människor utväxlar anbud respektive accept i traditionell mening men via elektroniska medel, i detta typfall menar IT-utredningen att tämligen få rättsliga frågeställningar väcks. Det andra framhållna typfallet är då parterna på förhand avtalat om framtida automatiserade avtal via ett EDI-avtal, i detta sammanhang framhålls komplexite- ten av att tolka både EDI-avtalet samt de framtida uppkomna avtalen parallellt. Det tredje typfallet är det automatiserade avtalsslutet utan föravtal, vilket i utredningen framhållits som det typfall som medför flest frågeställningar ur ett rättsligt perspektiv.58
I utredningen presenteras en diskussion om huruvida ett avtal måste gros ur en samvilja, som uppstår då två fysiska personer tar del av varandras viljeförklaring. På diskussionens grunder, ställs frågan om det finns ett hinder för att ett avtalsslut ska uppstå genom datorer utan mänskligt ingripande. Ett synsätt framläggs där denna problematik löses med hjälp av en hypotetisk vilja hos parten som svarar för den automatiska processen. Synsättet klargörs enligt följande, förklaringen ses som ett resultat av viljan av installatören till programvaran som genererat viljeförklaringen. I utredningen fortsätts det med att avfärda detta synsätt med motiveringen att det är krystat att tala om en sådan hypotetisk vilja vid helt automatis- ka EDI-rutiner, då de är för sammansatta och komplicerade. Utlägget avslutas med att un- derstryka ordalydelsens betydelse som en lösning för problematiken.59
Efter att problematiken belysts konstateras att avtalsrätten i varje fall delvis måste få ett förändrat synsätt i ljuset av de nya IT-rutinerna men att elektroniska rutiner inte ska ses
som ett hinder för att uppnå de rättsverkningar parterna haft för avsikt. I utredningen av- färdas tesen om en maskinell hypotetisk vilja till ett avtalsslut men den praktiska nyttan av automatiserade viljeförklaringar väger för att sådana avtalsslut ändock bör kunna ingås. Au- tomatiskt genererade förklaringar vid användningen av EDI är typiskt begränsade till van- ligt förekommande transaktioner vilket kan liknas vid de traditionella massavtalen, för att exemplifiera en motsvarighet utanför den elektroniska miljön. Vidare framhålls att massav- tal är vanligt förekommande i vardagen och ofta slutna genom konkludent handlande så- som parkerandet av en bil på en betalparkering. På motsvarande sätt menas i utredningen att automatiserade anbud eller accepter ska binda anbudsgivaren eller acceptanten då hela förfarandet uppenbarligen syftar till att resultera i ett avtalsslut.60
För att slutsummera utredningens ställningstagande till det automatiserade avtalsslutet så har en hypotetisk viljeförklarig inte ansetts vara ett alternativ där klara vilje-element saknas. Avtalsbundenheten ska istället uppkomma som ett resultat av yttre omständigheter kombi- nerade med varandra för att bilda en avtalsgrund. IT-utredningen menar att lagstiftningen är tillräckligt rymlig för en sådan objektifiering av avtalsrätten och inte vilar på en faktisk viljeförklaring.61
Med det ovanförda som motiv nås slutsatsen att avtalsslagen bör kunna tillämpas på auto- matiserade avtalsslut och lagen behöver inte vara föremål för några genomgripande änd- ringar då problem som inte faller under någon specifik bestämmelse bör kunna lösas i nära anslutning till de allmänna avtalsrättsliga principer som föreligger. En särreglering skulle en- ligt utredningen vara vansklig då utvecklingen inom området fortskrider i en takt som skul- le göra regleringen obsolet snarast.62
Bekant är att avtalslagen har regler som kräver ett mänskligt förhållningssätt såsom tillit, vil- ja och ond tro. Utredningen har som ovannämnt avfärdat möjligheten av en fiktiv viljelös- ning. Hur ska då reglernas subjektiva inslag hanteras vid automatiserande förfaranden?
Nedan presenteras utredningens diskussion om detta med fokus på förklaringsmisstaget. Det är inte bara den ovannämnda viljan som ses som problematisk av IT-utredningen.
Även begrepp som ond tro ses inte som självklara i den automatiserade situationen. I ut- redningen lyfts det fram att trots de subjektiva element som lagstiftarna fört in, i och med termen viljeförklaring, så har avstånd tagits från den rena viljeteorin för att bereda plats åt tillitsteorin.63 Dagens utveckling har däremot enligt utredningen lett till att förklaringsteorin med dess objektiva förhållningssätt fått en betydande roll inom avtalsrätten.64
Ännu en gång klargörs ställningstagandet i utredningen om det mänskliga förhållningssättet och det stipuleras att bedömningar utifrån subjektiva element inte kan göras vid automatis- ka rutiner.65 Det är viktigt att poängtera att utredningen här särskiljer på elektroniska situa- tioner som faktiskt involverat fysiska personer i det enskilda fallet.66
I utredningen anses avtalslagens bestämmelse om förklaringsmisstag inte användbar vid en prövning rörande en automatiskt genererad förklaring. Avfärdandet motiveras med att en tillämpning av bestämmelsen kräver att det objektiva förklaringsinnehållet jämförs med av- givarens vilja och att en diskrepans återfinns. På grund av att det subjektiva elementet sak- nas i ett automatiserat förhållande kan det inte fastställas vad avgivaren åsyftat och på så vis omöjliggörs den nämnda jämförelsen.67
Problematiken kring användandet av bestämmelsen om förklaringsmisstag slutar inte där, utan det menas i utredningen att en prövning av om mottagaren varit i ond tro knappast kan ske om mottagaren är en dator som agerar automatiskt.68 Det påpekas att en teori om en ursprungsvilja uppkommen i samband med programmerandet av den automatiserade processen är komplicerad och icke hållbar. Det rekommenderas istället en systempolicy, där särskild hänsyn bör tas, utöver den tekniska dokumentationen av processerna, i förhållande till systemets ändamål och riskerna de medför. Misslyckas systempolicyn genom att exem- pelvis rimlighetskontroller borde gett utslag kan frågor om oaktsamhet aktualiseras.69
Att förklaringsmisstaget bedöms som en olämplig bestämmelse i automatiserade samman- hang verkar inte ses som ett större problem i utredningen, det hänvisas till 36 § AvtL och dess regel om oskälighet. Det menas att generalklausulens breda tillämpning och frihet från subjektiva element gör den lämpad för användning vid automatiserade avtalsslut och att den minskat betydelsen av ogiltighetsreglerna i 28-33§§ AvtL.70
Diskussionen kring ickeautomatiserade elektroniska avtalsslut i förhållande till förklarings- misstaget har varit tunn men att förklaringsmisstag inte föreligger då ett elektroniskt med- delande blivit förvanskat under överföringen till mottagaren, har klarlagts.71 Frågan om för- vanskningen ska ses som ett befordringsfel i sammanhanget har istället aktualiseras men även detta resonemang har avfärdats.72 Däremot anses det inte föreligga något hinder att tillämpa reglerna om förklaringsmisstag vid ickeautomatiserade elektroniska avtalsslut då ett misstag som avses i 32 § 1 st. AvtL redan föreligger vid avsändandet av meddelandet.73
3.1.2 Doktrin
Rättsläget gällande förklaringsmisstaget och dess tillämpning i en elektronisk miljö är långt ifrån klart. Svensk doktrin på området är väldigt tunn och författarna är inte alltid helt överens. Nedan presenteras de få men ändock betydelsefulla åsikterna som återgetts i dokt- rin.
Förklaringsmisstaget i förhållande till det ickeautomatiserade elektroniska avtalsslutet har inte diskuterats i någon större utsträckning vilket tyder på att denna situation, i linje med IT-utredningens slutsats, ses som tämligen oproblematisk. Huvudlinjen i doktrin gällande förklaringsmisstaget, i förhållande till det automatiserade förfarandet går även den i linje med IT-utredningen. Det har framhållits att det är svårt att tala om någon vilja eller insikt i samband med automatiska rutiner och att reglerna om förklaringsmisstag därför inte kan tillämpas vid sådana rutiner.74
Ett avsteg från IT-utredningens åsikt i doktrin, är de röster som anser avtalsslagen otillräck- lig för alla former av avtalsslut i en elektronisk miljö.75 En culpa in cotrahendo-modell, med skadestånd som sanktion, föreslås som ett alternativ till ogiltigheten som förklaringsmissta- get medför i traditionell mening. Skadestånd som konsekvens har även nämnts flyktigt i IT- utredningen.76 För en utförligare framställning av det nämnda culpa resonemanget och dess motivering se avsnittet nedan.
En alternativ lösning till IT-utredningens objektiva syn som tillmäter förklaringsinnehållet en absolut betydelse vid automatiserade förfarande är att likställa bristande programmering, som leder till att ett felaktigt meddelande accepteras, med ond tro.77 Synsättet diskuteras yt- terligare, nedan.
3.2 Inmatningsfel (e-handelsdirektivet)
Europaparlamentet och rådets direktiv 2000/31/EG, även kallat e-handelsdirektivet, syftar till att undanröja hinder för utvecklingen av elektronisk handel. Direktivet är harmonise- rande och tillåter därav varken mindre eller mer långtgående krav.78 Direktivet är tänkt att vara tillämpligt på informationssamhällets tjänster. Med detta avses sådana tjänster som vanligtvis utförts mot ersättning, på distans och på elektronisk väg. Tjänsten ska även vara på individuell begäran av mottagaren, vilket exempelvis utesluter avtalsslut via e-post. Nå- gon kommersiell natur krävs inte men verksamhet av typisk privat karaktär omfattas inte. Det är om det är sedvanligt att erhålla betalning för tjänsten i fråga, som blir avgörande och inte om en betalning föreligger i det individuella fallet.79
Bestämmelserna i direktivet, som är av intresse för uppsatsen, är de som gäller inmatnings- fel. Förenklat kan de beskrivas så att näringsidkare är skyldiga att minimera risken för in- matningsfel (input errors) i samband med tillhandahållandet av onlinetjänster för beställ-
ningar.80 Någon form av bekräftelse ska krävas av kund innan beställning skickas, vidare bör kund varnas vid kraftigt avvikande beställningar där exempelvis, antalet produkter är ovanligt högt. Kund bör även varnas om två identiska beställningar skickats direkt efter varandra.81
Direktivet har implementerats i svensk rätt genom lagen om elektronisk handel82 där det har valts att sanktionera inmatningsfel i marknadsföringslagen istället för civilrättsligt.83 La- gen stipulerar att en tjänsteleverantör genom lämpliga och effektiva tekniska hjälpmedel, ska hjälpa mottagaren att upptäcka och rätta inmatningsfel innan en beställning görs.84 Be- stämmelsen gäller inte sådana inmatningsfel som uppstår vid e-post utväxling och är dispo- sitiv näringsidkare emellan.85 Vanligtvis kan bestämmelserna avtalas bort i ett EDI-avtal. Bryter en näringsidkare mot bestämmelsen kan denne erläggas en avgift enligt marknadsfö- ringslagens regler.86
Det finns åsikter om en möjlig rättsutveckling där svenska domstolar kan komma att med- verka till att hastiga misstag, vid en beställning gjord via en internetsida, inte blir bindande om en möjlighet att korrigera misstaget inte föreligger.87 Viljeteorin triumferar över tillitste- orin vid inmatningsfel vilket är tämligen naturligt med tanke på de långtgående möjlighe- terna en tjänsteleverantör har för att försäkra sig om tjänstemottagarens verkliga vilja.
Slutligen ska kommenteras att e-postutväxlig, som nämnt, inte innefattas av skyddsbe- stämmelserna. Det bör dock inte föreligga större problematik att använda sig av förklar- ingsmisstagsbestämmelsen i samband med inmatningsfel vid e-postutväxling. Då utväxling- en innefattar två fysiska parter aktualiseras inte någon problematik med de subjektiva ele- menten i bestämmelsen.88
3.3 Förklaringsmisstag med ett klick
Samma tekniska lösningar, som i det föregående avsnittet om imatningsfel, krävs för att minimera risken för att begå förklaringsmisstag, kan bidra till att förklaringsmisstag blir lät- tare att begå. Klickrutorna som är till för att konfirmera att inmatade data kollaborerar med inmatarens vilja, kan som bekant ha bindande verkan i kontext till point-and-klick, och click-wrap-avtal.
Ett knapptryck som medför avtalsbundenhet i den hektiska datorvärlden, där allt ska gå fort och en ”okej-ruta” snabbt klickas förbi, är ett givet recept för förklaringsmisstag. Som ovannämnt har ofta ena avtalsparten inte läst villkoren vilket inte heller är ett krav för bun- denhet.89
När ena parten inte tagit del av innehållet kan andra faktorer än det objektiva avtalsinnehål- let blir avgörande. Huvudregeln är ändock att avtalstexten blir avgörande i de flesta fallen med motiveringen att även om parterna inte läst texten har de haft möjlighet att ta del av den.90 Även om viljan som ligger till grund för point-and-klick-avtalen ofta uppenbarligen är en fiktion, är avtalen att ses som bindande. Den objektiva tolkningsmetoden motiveras även med att en bevisning av viljan anses svårgjord i förhållande till skriftliga avtalsvillkor.91 Uppfattningen i doktrin är att traditionella tolkningsmetoder, som används för standardav- tal, ska användas vid tolkningen av ett point-and-klick-avtal.92 Förklaringsmisstaget bör lämpligen bedömas på samma sätt som vid ett skriftligt standardavtal.
Har avtalsvillkoren inkorporerats via exempelvis en hyperlänk och det varit tydligt att par- ten accepterar villkoren i och med sin knapptryckning blir denna bunden av sitt förklar- ingsmisstag i vanlig mening.93 En skillnad föreligger dock om det innehåller oväntade eller särskild betungande avtalsvillkor, då ställs särskilda krav för att de ska bli en del av det en- skilda avtalet.94 I tryckta standardavtal skrivs ofta sådana villkor med stora bokstäver. Den
elektroniska teknologin har medfört bättre lämpade lösningar vilket resulterat i högre krav. Exempelvis kan detta göras genom grafiska lösningar eller att särskilt betungande klausuler måste klickas förbi separat.95 Om ett avtalsvillkor anses oskäligt kan det självklart jämkas med hjälp av 36 § AvtL även om det särskilt uppmärksammats på angivet vis.96 Vid en skä- lighetsbedömning kan emellertid hänsyn tas utifrån hur uppmärksammad, den prövade be- stämmelsen varit. Den anonyma natur som ett elektroniskt avtalsslut av detta slag har, för den enskilda individen, ska även det tas i beaktande vid en skälighetsbedömning.97
Click-wrap-avtalets giltighet är inte lika självklar, osäkerheten grundar sig i att avtalsvillkor måste ha bringats till motpartens kännedom innan avtalsslutet. Vid ett click-wrap-avtal får motparten ta del av villkoren först efter förvärvet.98 Enligt rättspraxis är det dock tillräckligt att motparten haft kännedom om att det finns villkor och att en möjlighet funnits att ta del av dessa vid avtalsingåendet.99
Den så kallade Upphovsrättsutredningen utredde giltigheten av shrink-wrap-avtalet.100 Att tillämpa utredningens resultat på click-wrap-avtalet är lämpligt med tanke på deras snarlika natur, på samma sätt som reglerna för skriftliga standardavtal har ansetts tillämpliga på point-and-klick-avtal.
Utredningen ansåg att shrink-wrap-avtalet i princip var ogiltiga vid köp av programvara, vilket är det förvärv som oftast förknippas med click-, och shrink-wrap-avtal.101 Det har i doktrin argumenterats att det idag till skillnad från 1985, då utredningen gjordes, är allmänt veterligt att köpt programvara kommer med särskilda villkor. Vidare innehåller villkoren ofta förmånligare bestämmelser än de som medges i lag. Det ovanförda talar för att click-, och shrink-wrap-avtal i samband med köp av datorprogram i dagsläget bör anses som gilti- ga. Situationen är annorlunda om avtalet innehåller särskilt betungande eller oväntade be- stämmelser, på samma sätt som beskrivet ovan angående point-and-klick-avtal. Slutligen
måste avtalsvillkoren vara lättillgängliga för kunden innan förvärvet, exempelvis via försäl- jarens hemsida.102
Summeringen blir att ett förklaringsmisstag kan ske via ett klick men att på samma sätt som e-handelsdirektivet ställt upp föreskrifter för att skydda medkontrahenter från elektroniska inmatningsfel, ställs krav på den som valt att använda sig av denna avtalstyp genom ett genomgående tydlighetskrav. I detta fall är det förklaringsteori som ansetts lämpligast men en viss betydelse har tillmätts viljan, i och med de krav som uppställs vid oväntade och sär- skilt betungande villkor.
3.4 Automatiserad viljeförklaring
Det elektroniska avtalsslutet har inte ansetts medföra någon större problematik förrän tveksamhet angående en viljeförklaring förekomst råder.103 En dator saknar som ovan- nämnt någon faktisk vilja vilket medför en avtalsrättslig problematik. En tillämpning av be- stämmelserna om förklaringsmisstag kräver ett fastställande av en vilja och har som ovan- nämnt ansetts olämplig i automatiserade avtalsslut av IT-utredningen.
Nämnas ska att en mellanmansrättslig syn diskuterats där datorsystemet antar en slags full- maktsposition. En sådan syn skulle motivera tillämpningen av reglerna gällande beford- ringsfel. En mellanmansrättslig lösning har avfärdats då denna ansetts ge en onödigt kom- plicerad samt missvisande bild,104 jag ansluter mig till denna åsikt.
I merparten av doktrin har IT-utredningens syn i stort sett anammats, det anses krystat att tala om en hypotetisk vilja med systemens komplexitet som motivering. Den alternativa te- orin berörs dock där datorsystemets agerande anses vara en produkt av samtycket avgiva- ren gjort då denna tog systemet i bruk.105
Xxxxxxxxx Xxxxxxx000 diskuterar, trots IT-utredningens avfärdande av viljeterminologin i samband med automatiserade avtalsslut, situationen då ett system plötsligt avger ett medde- lande, utifrån ett subjektivt förhållningssätt.107 Ramberg108 menar att en bindande viljeför-
klaring inte föreligger i det fall då ett system plötsligt avger ett meddelande och jämför detta med, en situation där C förfalskar ett brev och utger sig vara A, för att sluta avtal med X. Xxxxxxx menar att på samma sätt som vid systemfelet bör A inte bli bunden av avtalet. Ett elektroniskt meddelande har rättsverkningar under förutsättning att det kan föras tillbaka på ett orsakssamband som föranleds av en viljeförklaring. Xxxxxxx avslutar resonemanget med att backa något mot IT-utredningens ståndpunk genom att poängtera att ett systemfel och programmeraren A:s vilja kan vara svåråtskiljliga i praktiken.109
Jag finner dock Xxxxxxxx ovanförda resonemang något haltande med jämförandet av en helt främmande persons dolösa handling med ett fel som uppstått i ett system som A valt att använda sig av. För det första kan ett system i sig knappast agera dolöst och är inte ett straffbart subjekt, jämförelsen känns långsökt. För det andra har A gjort ett aktivt val ge- nom att använda sig av ett system och bör vara medveten om riskerna det innefattar.
Det är som att jämställa en hundägares (A) ansvar för, att dennes hund biter någon, med att en till A främmande hund, vars någon klär med ett halsband där A anges som ägare, biter någon. På samma sätt som A kan välja bort riskerna med att äga en hund, kan A välja bort riskerna med att använda sig av ett system, denna möjlighet saknas då en tredje part utger sig för att vara A. Jag menar inte att det i alla fall föreligger anledning att binda A till sy- stemfelet men att det är för långtgående att inte medge meddelandet några rättsverkningar överhuvudtaget. Det föreligger trots allt ett orsakssamband till part i det fall att A valt att utnyttja ett visst system till skillnad från exemplet då C förfalskat ett brev.
Xxxxxxxx fortsätter med att presentera resonemanget ur IT-utredningens synsätt med för- klaringsteorin som motiv vilket följs av ett utförligare resonemang kring culpa in cotrahen- do-modellen. Modellen diskuteras i nedanstående avsnitt.
Jag finner även IT-utredningens syn på automatiserad viljeförklaring som svårsmält då den helt utesluter viljesambandet vid automatiserade avtalsslut. Huvudmotiveringen är att sy- stemen är för komplexa och många gånger är svåra att förutse. Det känns obilligt i min mening att avfärda en bestämmelse enbart p.g.a. bevissvårigheter, särskilt då denna bevis- börda faller på avsändaren som vill tillämpa bestämmelsen. Avsändaren hade i annat fall blivit bunden till sin ordalydelse enligt den strikta förklaringsprincipen. Hur kan då en möj-
lighet till att genomföra en komplex bevisning vara ett sämre alternativ, speciellt då det talas om situationer då motparten är ondtroende. Andra situationer blir ointressanta i förhållan- de till förklaringsmisstagets regler och dess motsatsslut.
IT-utredningen utesluter även möjligheten att hänföra resultatet av en automatiserad pro- cess till viljan vid programmeringen. Märkligt nog är detta påstående tämligen omotiverat i utredningen, det refereras enbart till att teorin är komplex. Som ovannämnt har i praxis fastställts att förklaringsmisstag kan innefatta annat än bara felskrivning. Ett exempel på detta är det ovan noterade rättsfallet, där ena parten misstog sig gällande betydelsen av ter- men ”torrmjölk” vilket ansågs resultera i ett förklaringsmisstag då innebörden inte varit förenlig med partens vilja. Samma resonemang bör kunna användas vid programmerandet av ett system som ska generera automatiserade processer. Att A programmerar ”0101” som A tror ska resultera i ”X” men ”0101” istället resulterar i ”Y” måste i all rimlighet resultera i ett förklaringsmisstag, precis som om A trott att termen ”torrmjölk” innefattat något som varit felaktigt. Den juridiska skillnaden mellan att missförstå innebörden av en programme- ringstext och ett livsmedel är enligt min mening icke existerande.
Vidare är vilje-elementets betydelse i förhållande till förklaringsmisstaget att etablera en dif- ferens mellan denna och förklaringsinnehållet. Jag ser till skillnad från IT-utredningen inte någon problematik i att fastställa denna differens. Förklaringsinnehållet vid en automatisk process kan onekligen fastställas på traditionellt vis.
Fastställandet av att viljan är även i traditionella avtalsslut inte helt oproblematiskt då detta medför en helt subjektiv bedömning som hänför sig till psykiska faktum.110 Då denna be- dömning inte är knuten till varken förklaringens innehåll eller förmedlingsmediet utan till parts avsikt med handlingen ser jag inte något faktiskt hinder i att göra en likartad bedöm- ning. Vill avsändaren av ett meddelande utnyttja reglerna om förklaringsmisstag föreligger det per automatik en differens mellan vilja och förklaring. Frågan är om detta är ett resultat av att part ångrat sig i efterhand. Om part har ångrat sig i efterhand föreligger inte ett för- klaringsmisstag, men jag ser ingen skillnad gällande denna problematik vid elektroniska av- talsslut i förhållande till de traditionella. Med tanke på, att bevisbördan gällande viljediffe- rensen ligger på avgivaren samt att mottagaren ska vara i ond tro för att avtalet ska bli ogil- tigt enligt förklaringsmisstagets bestämmelser, ser jag ingen anledning på att slopa förklar-
ingsmisstaget helt vid automatiserade avtalsslut, p.g.a. vilje-elementet. Huruvida automati- serade processer kan tillmätas ond tro behandlas nedan.
3.5 EDI
3.5.1 Avtalsslut med EDI-avtal
Automatiserade avtalsslut görs ofta inom slutna system som ovannämnt. Till skillnad från situationerna som diskuterats i föregående avsnitt har parterna här en möjlighet att reglera hur avtalen ska slutas i EDI-avtal samt begränsa antalet möjliga avtalsparter.
Situationen kan ses som både mer och mindre problematisk än vid automatiserade avtals- slut i öppna system. Mindre då ett föravtal föreligger som reglerar hur avtalen sluts, mer då båda parterna ofta använder sig av automatiserade processer.
Att både anbud och accept genereras automatiskt väcker inte bara frågan huruvida anbuds- givarens vilja kan fastställas utan även om acceptantens eventuella onda tro kan fastläggas. IT-utredningen menar som ovannämnt att en dator inte kan tillmätas egenskaper som in- sikt.
Det ska uppmärksammas att i samband med avtalsslut med bakomliggande EDI-avtal, an- ses det att parterna förväntas kunna känna varandra och att äkthetsfrågor inte är lika pro- blematiska som vid öppna avtal.111 Att i bakgrund av det ovannämnda anta att parterna har större möjlighet att förutse innehållet på framtida avtalsslut i förhållande till parter i öppna system, ligger nära till hands. Vikten av det nämnda diskuteras i nedanstående avsnitt i samband med ondtro-problematiken vid automatiserade processer.
3.5.2 EDI-avtal 96
Då EDI-avtalen syftar till att lösa den avtalsrättsliga problematiken som föreligger vid elek- troniska avtalsslut så ska ett vanligt förekommande avtal presenteras. I Sverige finns EDI- avtal 96 – meddelandeutväxlingsavtal112 som utarbetats av SITO, Statskontoret, Landstings- förbundet, Svenska kommunförbundet och Toppledarforum.113 Standardavtalet är utarbetat för elektronisk handel med offentliga sektorn.114 Trots att avtalet är anpassat för den offent-
liga sektorn bör bestämmelserna, ur en utredningssynpunkt, vara representativa för gängse EDI situationer. Det nämnda avtalet har valts på grundval av den omfattning avtalet disku- terats i doktrin jämfört med andra EDI-avtal samt att avtalet tar sikte på svenska partkon- stellationer.
EDI-avtalet tar till skillnad från avtalslagen inte sikte på löftesprincipen utan bygger snarare på det anglosaxiska synsättet med kontraktsprincipen. Kontraktsprincipen binder inte, till skillnad från avtalslagen, anbudsgivaren i och med dennes anbud, utan först i samband med motpartens accept.115 Skillnaden ligger främst i återkallelsemöjligheten som avtalet medger om anbudsgivaren inte erhåller en bekräftelse enligt utsatt tidsfrist.116 En återkallelsemöjlig- het är att begränsa tillitsprincipen något och rimmar illa med allmänna avtalsrättsliga prin- ciper. Återkallelsediskussionen utreds inte i någon större utsträckning i uppsatsen.
Vid en närmare titt på en av avtalets klausuler 7.2 kan en återkoppling göras till en avtals- rättslig lösning på förklaringsmisstagsproblematiken i samband med automatiserade pro- cesser. Klausulen handlar visserligen om vardera parts ansvar gällande den interna kontrol- len av behörighet för olika EDI-meddelanden. Trotts denna skillnad är klausulen uppbyggd på samma sätt som förklaringsmisstagsregeln i 32 § AvtL. Det avsända meddelandet ska anses som behörigt om inte den avsändande parten bevisar motsatsen samt mottagaren hade eller borde haft kännedom härom. Samma bevisbörda föreligger som vid förklarings- misstag samt en snarlik lösning till ondtrorekvisitet. Istället för terminologin ”insåg eller bort inse” används ”hade eller borde haft kännedom”, på så vis elimineras det subjektiva inslaget.
Det kan diskuteras om en eventuell specialreglering för elektroniska avtalsslut skulle kunna ta vägledning härav. Jag anser att en extensiv tolkning av den nuvarande förklaringsmiss- tagsbestämmelsen, med bakgrund i det ovanförda, visar att det i praktiken är möjligt att uppnå likartat resultat som vid förklaringsmisstagsbestämmelsen utan att ta sikte på subjek- tiva faktorer.
3.6 Bristande programmering – ond tro
Det har konstaterats att IT-utredningen ansett att det inte kan talas om insikt i samband med en automatiserad process. Det har som ovannämnt presenterats en alternativ lösning i
doktrin där bristande eller felaktig programmering, som leder till att ett felaktigt meddelan- de accepteras, ska jämställas med insikt om fel.
IT-utredningen förespråkar förklaringsprincipen gällande avsändandet av meddelanden i en automatiserad process vilket ställer högre krav på avsändande parts programmering. Om hänsyn inte ska tas gällande bristande programmering vid avsändandet av ett meddelande, kan det tyckas lämpligt att ställa samma höga krav på mottagarens programmering. IT- utredningens argumentation är i sammanhanget inkonsekvent och motsägelsefullt.
Jag anser att vid programmeringen av en mjukvara som ska användas vid mottagandet av elektroniska meddelanden bör tröskelvärden föras in, för att förhindra acceptansen av klart orimliga anbud. Programmeraren borde i varje fall ha insikt om vilket intervall av anbud som förhåller sig inom en rimlighetsnivå. Syntaxfel bör uppmärksammas av systemet om- gående, då syntaxkontrollen kan utföras tämligen oproblematiskt.117 Ännu tydligare är detta i ett EDI sammanhang där parterna, som ovannämnt, kan väntas ha en bättre möjlighet att avgöra vad som kan förväntas av motparten.
Ett exempel på när det kan talas om insikt i öppna system är om ett system på en hemsida acceptera en beställning på 100 datorer istället för en. Som nämnt ovan finns lagstiftning som skyddar konsumenter i ett fall likt exemplet. Jag ser möjligheten att avtala bort skyddet i situationer mellan näringsidkare som omotiverad i situationer där anbudet är uppenbart felaktigt.
IT-utredningen anser att på samma sätt som det är för komplext att härleda viljeförklaring- en till programmeraren så är fallet det samma gällande insikten. Jag ser ingen skillnad gäl- lande svårighetsgraden i att avgöra vad som bort insetts vid en accept samt vad som bort insetts och förutsetts vid en programmering. Det bör självklart vid ondtro-bedömningen beaktas att det inte kan krävas av programmeraren att förutse alla möjliga anbudssituatio- ner. Trots det bör de anbudssituationer som denna bort förutse ha rimliga acceptansramar i min mening. Om någon insett något må vara en subjektiv bedömning medan vad någon bort inse blir en objektiv bedömning, om vad som med fog kunnat förväntas av anbudet. Därav bör fastställandet av en programmerares insikt inte vara så problematisk som IT- utredningen stipulerar. Vad som bör väntas av en mottagares programmerare diskuteras något ytterligare utifrån ett culpa perspektiv i avsnittet nedan.
3.7 Culpös programmering – skadeståndsrättsligt alternativ
I samband med förklaringsmisstag vid automatiserade processer är det viktigt att särskilja mellan två orsaker, den ena orsaken felaktig programmering och den andra systemfel. Som ovannämnt så berör IT-utredningen möjligheten att aktualisera en oaktsamhetsbedömning om exempelvis rimlighetskontroller i ett system inte hindrat accepten av ett felaktigt anbud, där de borde gjort det.
Om det är det skadeståndsrättsliga alternativet som ligger för handen så är det betydligt lät- tare att hitta ett orsakssamband till den culpösa handlingen, vid programmeringsfel i förhål- lande till, vid systemfel. Programmeraren bör vida åtgärder för att förhindra uppkomsten av felaktiga meddelanden samt förhindra acceptansen av sådana. Ett system som ständigt avsänder felaktiga anbud måste anses vara programmerat oaktsamt och skulle systeman- vändaren inte anses bunden till avsändandet bör ett skadeståndsrättsligt alternativ aktualise- ras.
Den automatiserade acceptansen är intressantare att diskutera ur ett oskälighetsperspektiv. I doktrin har ondtrorekvisitet, i förklaringsmisstagets bestämmelse, ansetts kunna ersättas med oskälighet enligt 36 § AvtL. Det kan helt enkelt anses oskäligt att motparten, även i godtro, kan binda avsändaren till sitt anbud i vissa situationer. Vid skälighetsbedömningen har medkontrahentens oaktsamhet tillmätts stor betydelse.118
Resonemanget applicerat på situationer med automatiserade accepter styrker tesen om att jämställa culpös programmering med ondtrorekvisitet. De flesta acceptsystem lär ha någon form av kontroll av förklaringsinnehållet. Syftar denna kontroll enbart till att inte acceptera ”för dåliga” anbud och inte varnar vid ”för bra” anbud anser jag att det kan vara rimligt att tala om oaktsamhet. Enligt det ovanförda resonemanget blir inte en felaktig viljeförklaring bindande i det fall den accepterats p.g.a. programmering som brister till den grad att den måste anses som oaktsam.
Vid ett systemfel, se avsnittet ovan angående plötsligt skickande av automatiserade viljeför- klaringar, anser Xxxxxxx som nämnt inte att viljeförklaringen medför några rättshandlingar. Xxxxxxx anser dock, att avsändaren i vissa fall kan hållas skadeståndsrättsligt ansvarig. Xxxxxxx exemplifierar genom att påvisa det fall då den systemansvarig agerat oaktsamt ex- empelvis genom att inte varna mottagaren efter att fel uppenbarats i systemet. Resone-
manget bygger på den rättsgrundssats som kan utläsas av 6 § 2 st. AvtL.119 Ramberg fram- håller även att motsatslutet i 32 § 2 st. möjliggör andra lösningar än ogiltighet.120 Ramberg anser att ett skadestånd motsvarande det negativa kontraktsintresset är lämpligt enligt culpa in contrahendo-modellen och stipulerar att om detta inte skulle vara förenligt med svensk rätt är det intressant ur ett de lege ferenda perspektiv.121
Bedömningen om, att motsatsslutet i förklaringsmisstagsbestämmelsen öppnar upp möjlig- heten för en annan lösning än avtalsbundenhet som sanktion i udda situationer, är Ram- berg inte ensam om.122 En plötsligt automatiserad förklaring som skickats p.g.a. ett system- fel lär konstituera en udda situation.
Skadestånd till negativa kontraktsintresset är en rimligare sanktion än avtalsbundenhet, an- ser även jag, då någon vilja inte kan härledas till förklaringen i denna situation. Jag ser där- emot ett mer långtgående skadeståndsansvar än det Xxxxxxx förespråkar. Jag anser att god- troende part ska få ersättning upp till det negativa kontraktsintresset vid felaktiga förklar- ingar genererade av systemfel, utan krav på culpöst handlande från avsändarens sida. Jag anser detta med beaktande av tillitsprincipen samt att det är rimligt att parten som valt att använda systemet uppbär risken av detta. Ett orsakssamband föreligger mellan valet att an- vända sig av systemet, riskerna de medför, felet som uppstår och de skador det kunnat leda till. Det kan talas om ett strikt ansvar i samband med systemägande, detta kan knytas an till "hundägare liknelsen” ovan. En hunds handling, oavsett hur dresserad, är aldrig fullständigt eller helt förutsägbar, vilket kan jämföras med riskerna ett system medför. En hundägare tillmäts strikt ansvar för den skada dennes hund orsakar, utan att ägaren agerat culpöst. Det kan argumenteras för att risken för den osäkerhet ett system medför, bör på liknande sätt bäras av systemägaren.123
3.8 Uppfylls rekvisiten för ogiltighet
3.8.1 Misstaget förorsakat av den rättshandlande
Misstaget ska föreligga på den rättshandlandes sida, inte hos någon som överför viljeförklaringen.
Vid prövandet enligt det första rekvisitet väcks två frågor, om handlingen är ett misstag i lagens mening och vem som förorsakat den. En anblick på ordalydelsen i 32 § 1 st. AvtL öppnar upp för en extensiv tillämpning beträffande vad ett misstag innefattar.
Misstag i form av felskrivning benämns särskilt vilket innebär att det bör vara givet att in- kludera elektroniska inmatningsfel i tillämpningsområdet. Det extensiva begreppet ”eller annat misstag” öppnar, i ett elektroniskt sammanhang, möjligheten att tillämpa bestämmel- sen på andra situationer än inmatningsfel såsom fel i samband med; godkännande av ett klickavtal, programmering och systemanvändningen. Programmerings-, och systemfel kan resultera i både felaktiga anbud och accepter. De två misstagen är som nämnt viktiga att särhålla men det är inte alltid helt enkelt att göra.
Nästkommande fråga att besvara, är huruvida misstaget är på den rättshavandes sida. I en traditionell miljö konstitueras huvudproblematiken av mellanmansrättsligaproblem. I en elektronisk miljö aktualiseras andra problem vid denna bedömning. Det är inte en själv- klarhet om felet ligger på den rättshandlandes sida vid fel beroende av, kryptering, inkom- patibla format samt förvanskning av meddelandet. En tillämpning av förklaringsmisstagsre- geln är inte lämplig vid de uppräknade felen då dessa fel uppstått först efter avsändandet av meddelandet, antingen ”på vägen” till mottagaren eller vid mottagandet.124
Huruvida ett systemfel som resulterar i en plötsligt avsänd viljeförklaring i samband med en automatiserad process, är att anse som ett misstag på den rättshandlandes sida är ingen självklarhet. Jag anser ändock att systemfelet inte faller på detta rekvisit då felet uppkom i samband med avsändandet och inte vid ett senare skede, likt de ovannämnda fallen. Även om systemfelet inte är ett direkt resultat av den rättshandlandes beteende så föreligger ett samband mellan valet av att använda sig av systemet, risken det innefattar och det upp- komna felet.
Att problematisera systemfelet ur mellanmansrättsligsyn har i doktrin diskuterats, där har systemfelet jämställs förvanskning av telegram.125 Synsättet har dock ansets sakna juridisk- grund då systemet försätter avgivaren och mottagaren i ett direkt samband till varandra utan att någon annan person kommer emellan.126 Jag ger medhåll åt det senare resone-
manget och anser inte att reglerna om befordringsfel bör tillämpas vid en felaktig förklaring förorsakad av ett systemfel.
3.8.2 Diskrepans mellan vilja och förklaringsinnehåll
Följden av misstaget ska vara att rättshandlingen fått annat objektivt innehåll än åsyftat.
Den elektroniska avtalsslutsmiljön medför ingen särskild problematik gällande fastställan- det av det objektiva förklaringsinnehållet i förhållande till den traditionella avtalsslutsmiljön. Diskussionen rör sig i detta sammanhang som bekant, om det subjektiva viljeinslaget som måste ställas mot det objektiva förklaringsinnehållet i den nämnda jämförelsen.
Vid misstag som företas direkt av en fysisk förklaringsavgivare, såsom ett inmatningsfel el- ler en felaktig accept av ett klickavtal, är fastställandet av den subjektiva viljan inte förenad med större problematik än vid ett traditionellt avtalsslut. Problematiken uppstår snarare när det gäller automatiskt genererade viljeförklaringar.
Jag anser, till skillnad från IT-utredningen och stora delar av doktrin, att ett vilje-element kan utläsas i samband med ett felaktigt automatiserat meddelande som resultat av felaktig programmering. Misstaget sker enligt mig inte i samband med avsändandet utan i samband med programmeringen av systemet. Programmeringen är lättare att hänföra till den rätts- handlandes vilja. Om den rättshandlande velat vara bunden av förklaringen skulle denne inte åberopa förklaringsmisstag.
Det är således inte fråga om att fastställa en diskrepans mellan vilja och förklaring, då detta blir uppenbart, utan när denna diskrepans förelåg. Då bevisbördan föreligger på den rätts- handlande, så måste denne bevisa, att syftet med programmeringen varit något annat än förklaringens innehåll, för att tillämpa ogiltighetsregeln.
Bevisningens komplexitet bör inte vara mycket större än vid traditionell avtalsbindning. Om det ändock skulle fastställas att bevisningen i sammanhanget är komplexare än vid tra- ditionella avtal, bör detta inte hindra möjligheten att tillämpa regeln, då bevisbördan ligger på parten som vill tillämpa den.
Vid en felaktig plötslig utskickad förklaring framkallad av ett systemfel, skilt från systemets programmering, är det svårare att finna ett samband mellan förklaringen och viljan. Svårig- heten föreligger då det aldrig förelegat någon vilja att ingå bindande avtal och tidpunkten för misstaget är svårt att fastställa. Vidare är det som ovannämnt otydligt huruvida miss-
tagselementet är uppfyllt. Min bedömning är att förklaringsmisstagsbestämmelsen inte är lämplig gällande felmeddelande förorsakade av systemfel. Det ska poängteras att det, enligt min mening trots det ovannämnda, föreligger en adekvat kausalitet mellan det aktiva valet att använda sig av ett system, riskerna det medför och misstaget det resulterat i. Mer om sy- stemfel återfinns i nedanstående avsnitt.
3.8.3 Motparten är i ond tro
Motparten ska ha varit i ond tro angående misstaget vid den kritiska tidpunkten, d.v.s. när han fick vet- skap om rättshandlingen.
Bedömningen gällande den kritiska tidpunkten går att fastställa på grundval av de traditio- nella metoderna. Fastställandet av termen ”till handa” diskuteras inte i uppsatsen men kan nämnas att en intressant problematik förekommer exempelvis vid e-postutväxling. Det fö- religger i varje fall som utgångspunkt inget hinder att fastställa den kritiska tidpunkten vid elektroniska avtalsslut.
Det avgörande blir i detta rekvisit huruvida det subjektiva elementet ”insåg eller bort inse” kan uppfyllas i elektroniska sammanhang. I de sammanhang förklaringsmisstaget accepteras direkt av en fysisk individ, såsom vid e-postutväxling eller en fysisk persons accept av ett automatiserat anbud, bör de traditionella bedömningsgrunderna gällande ondtro-elementet vara tillräckliga. Problemet väcks även i samband med ond tro, först vid de automatiserade processerna, såsom automatiserade EDI accepter eller accepter av inmatningsfel i samband med informationssamhällets tjänster.
En automatiserad accept av ett felaktigt EDI-meddelande bör, om det beror på bristande programmering, likställas med ondtrorekvisitet. Även om ett system inte kan inse något, bör programmeraren inse vilka parametrar systemets acceptprocess ska innefatta. Vidare bör uppmärksammas att elementet ”inse något” är en subjektiv bedömning medan vad nå- gon ”bort inse” är en objektiv bedömning. Vad som är rimligt att kräva av en programme- rare bör vara högre vid ett EDI system än vid ett öppet system då sannolikheten är högre att parterna känner till varandras handlingssätt i ett slutet system, vilket ökar kravet på vad som bort insetts.
I samband med det nämnda inmatningsfelet bör samma resonemang appliceras. Den stora skillnaden blir de krav uppställda på tjänsteleverantören för att begränsa riskerna av inmat-
ningsfel. Vägledning kan tas vid fastställandet av vad som bort insetts i samband med pro- grammerandet av andra automatiserade processer.
Kraven sanktioneras idag enligt marknadsföringslagens regler men det finns åsikter som ta- lar om en rättsutveckling där hastiga gjorda fel, inte medför avtalsbundenhet om tillräckliga felminimerande åtgärder saknas. Jag ställer mig bakom denna åsikt främst med tanke på In- ternets hastiga natur men även då jag anser att detta skulle vara förenligt med förklarings- misstagsmodellen. Att dessa krav i dagsläget är dispositiva näringsidkare emellan, finner jag omotiverat. Det bör vara lika angeläget att minimera riskerna för felskrivning i näringsidka- resituationen som när det kommer till konsumentsituationen. Att exempelvis en småföreta- gare gör en beställning på Internet och inte får samma skydd som en konsument är under- ligt då jag inte kan finna någon anledning i att underlåta att tillhandahålla felminimeringsru- tinerna.
En sista situation där fastställandet av ond tro inte är en självklarhet, är då part accepterat ett klickavtal där denne förutsatt ett annat innehåll än det i villkoren eller där denne inte va- rit införstådd med att ”klicket” skulle resultera i avtalsbundenhet. I den nämnda situationen ställs krav på att uppmärksamma oväntade eller särskilt betungande villkor, likt de uppställ- da kraven på tjänsteleverantören ovan. Underlåts åtgärderna av parten som lagt fram klick- avtalet anser jag att denne kan likställas med att vara i ond tro. Om part inkorporerat ovän- tade eller särskilt betungande villkor i ett klickavtal utan att uppmärksamma detta bör par- ten inse att motparten inte avsett att binda sig till sådana villkor i och med sitt accepteran- deklick.
Skulle insiktsrekvisitet inte anses uppfyllt har oskälighet ansetts ersätta det. Oskälighet kan aktualiserad i och med oaktsamhet på mottagarens sida. Bristande programmering som le- der till att en felaktig viljeförklaring accepteras kan anses som culpös likt resonemanget ovan om vad som bort insetts. Brister programmeringen till denna grad bör ondtrorekvisi- tet anses uppfyllt. Oskälighet p.g.a. oaktsamhet kan på samma sätt användas vid fel i sam- band med klickavtal och bristande felminskande åtgärder vid inmatningstjänster.
3.9 Svenska rättsläget – slutsatser
3.9.1 Förklaringsmisstag
Gällande ett förklaringsmisstag orsakat av inmatningsfel, i samband med en e-postutväxling mellan två fysiska parter, har jag kommit fram till den okontroversiella slutsatsen att 32 § 1
st. regler om förklaringsmisstag är tillämpliga. Det föreligger inget hinder att ogiltigförklara ett misstag på grundval av de tre uppsatta rekvisiten. Rättsläget bör ses som tämligen säkert då slutsatsen är förenlig med både åsikterna i IT-utredningen och doktrin.
3.9.1.2 Inmatningsfel i informationssamhällets tjänster
Vid nyttjande av informationssamhällets tjänster finns lagstiftning som kräver åtgärder av tjänsteleverantören för att minimera riskerna för inmatningsfel. Lagstiftningen sanktionerar försummelse av de nämnda åtgärderna med en avgift. Jag anser att sanktionen bör vara att tjänsteanvändaren lämnas obunden av sin felaktiga viljeförklaring. Jag motiverar det nämn- da sanktionsalternativet på grundval av att jag anser att en sådan försummelse kan likställas med insikt om felet.
Xxxxx det för långtgående att likställa försummelsen med insikt bör det enligt min mening anses vara oskäligt, att binda tjänsteanvändaren till sin förklaring p.g.a. tjänsteleverantörens oaktsamhet i och med dennes försummelse. Rättsläget är inte helt klart men diskussionen har aktualiserat något i doktrin.
Rättsregelns dispositiva karaktär näringsidkare emellan anser jag omotiverad och det kan finnas anledning att de lege ferenda diskutera, att omarbeta rättsregeln till en av tvingande karaktär. I samband med en de lege ferenda utvärdering anser jag att det är motiverat att utöka sanktionen enligt det ovanstående i lagtexten.
Förklaringsmisstagets modell anses som tillräcklig vid användningen av klickavtal. Innehål- ler klickavtalet oväntade eller särskild betungande villkor måste dessa uppmärksammas sär- skilt. Vidare måste det göras tydligt av parten som tillhandahåller avtalet att ett klick resulte- rar i avtalsbundenhet. Xxxxxxx parten med att uppmärksamma det nämnda bör denne anses som ondtroende, då denne bort inse att acceptantens vilja inte är förenlig med avtalets in- nehåll. Alternativt kan avtalsbundenheten anses oskälig p.g.a. den tillhandahållande partens oaktsamhet, i det fall insiktsrekvisitet inte anses uppfyllt. Rättsläget är tämligen säkert och en sådan tillämpning skulle vara förenlig med det ovanförda resonemanget gällande inmat- ningsfel i informationssamhällets tjänster.
Min slutsats är att en felaktigt avgiven automatiserad förklaring, som hänför sig till ett pro- grammeringsfel och som accepterats av en ondtroende medkontrahent, bör bedömas som ett förklaringsmisstag resulterat i ogiltighet. Rättsläget är tämligen osäkert då IT-
utredningen och delar av doktrin är oense gällande detta. Vidare har mitt synsätt varken fått fullt medhåll av doktrin eller IT-utredningen.
När ett felaktigt meddelande automatiskt accepteras p.g.a. bristande eller felaktig program- mering av acceptanten, anser jag att dennes programmering ska likställas med ond tro. Al- ternativt kan insiktskravet ersättas med en culpabedömning, likt det ovan anförda, om det anses att insikten inte kan fastställas. Rättsläget är även i denna situation inte helt fastställt, IT-utredningen går starkt emot min slutsats gällande likställandet till insiktsrekvisitet, men visst medhåll fås från doktrin.
3.9.2 Systemfel
Rättsläget är möjligtvis oklarast i de fall ett felaktigt automatiserat meddelande plötsligt skickas p.g.a. ett systemfel. Jag anser att det inte är tal om ett förklaringsmisstag, då förklar- ingen inte rimligen kan hänföras till systemägarens vilja, däremot kan förklaringsmisstagets bestämmelse användas som utgångspunkt för hur problemet ska tacklas.
Två element måste fastställas, vad som tillmäter meddelandet rättsverkning och vad denna innefattar. I doktrin har en culpös handling uppställts som ett krav för att meddelandet ska få rättsverkning. Min slutsats är dock att en systemägare bör tillmätas strikt ansvar, gent- emot godtroende motpart, för de meddelanden systemet genererat.
Gällande vilken rättsverkning meddelandet bör resultera i anser jag avtalsbundenhet som en för långtgående sanktion. Ett skadestånd upp till det negativa kontraktsintresset är lämp- ligare. Min slutsats gällande sanktionsvalet kollaborerar med Xxxxxxxx.
Det är inte alltid oproblematiskt att fastställa att det felaktiga meddelandet förorsakats av ett systemfel och inte ett programmeringsfel. Jag anser att bevisbördan bör falla på den som åberopar systemfelet, i regel systemägaren, då programmeringsfelet medför en mer långtgående sanktion.
3.9.3 Alternativ lagstiftning
meddelandeutväxlingsavtal där ordalydelsen ”att motparten hade eller borde haft känne- dom om detta” används istället för lagtextens ”insåg eller bort inse misstaget”. Jag anser att ett motsvarande dagens lagstiftnings resultat kan uppnås med en annan ordalydelse, fri från subjektiva element vilket skulle underlätta tillämpningen av bestämmelser i situationer för- orsakade utan direkt mänsklig handling. Slutligen anser jag att en ny lagstiftning tydligare ska öppna upp ett skadeståndsrättsligt sanktionsalternativ i vissa situationer.
4 Internationell utblick
4.1 DCFR
Vilket rättsvärde modellagsutkastet DCFR, vilket står för ”Draft Common Frame of Refe- rence”, har är osäkert men att vägledning kan tas härav är inte orimligt, då detta vid tillfälle redan gjorts i svensk rättspraxis. DCFR är en betydligt modernare reglering än den svenska avtalslagen därav har, den nya elektroniska miljön och problemen den medfört, kunnat be- aktas i samband med dess utformande. Bestämmelserna präglas av detta då konkreta ex- emplifieringar uppgivs.
Uppfylls inte de ovannämnda förpliktelserna av näringsidkaren har motparten, enligt be- stämmelserna i DCFR, rätt att återkalla sitt anbud eller sin accept inom en enligt utkastet specificerad tidsfrist, som inte börjar löpa förrän informationsplikten fullgjorts av tjänstele- verantören.128 Den svenska lagstiftningen är inte lika uttömmande på vad som krävs av motparten, vidare är bestämmelsen i DCFR utformad så den inkluderar ett bredare spekt- rum av automatiserade processer, jämför ordalydelsen; ” If a contract is to be concluded by electronic means and without individual communication” med den i tillämpningsområdet av lag om elektronisk handel.129
begränsas inte skyddsområdet och en liknande reglering i svensk rätt skulle täcka upp skyddsbehovet i samband med exempelvis klickavtalen.
Utöver möjligheten att häva kontraktet som presenterats så aktualiseras ett skadeståndskrav mot tjänsteleverantören, upp till den skada som förorsakats p.g.a. dennes bristande uppfyl- lelse av en förpliktelse. Skadeståndet begränsas dock till att inte överstiga det vite som framläggs i utkastet för utebliven fullgörelse av förpliktelse.131 Reglerna är tvingande i kon- sumentförhållanden, vidare ställs även mer långtgående förpliktelser, i förhållande till en konsument.132 De ovanförda bestämmelserna utesluter aldrig tillämpligheten av misstagsbe- stämmelsen i DCFR.133 Denna bestämmelse är utkastets svar på det svenska förklarings- misstaget och presenteras kort nedan. Bestämmelsen består av flera långa paragrafer till skillnad från avtalslagens blygsamma stycke om förklaringsmisstaget. Huvudparagrafen (II.
– 7:201: Mistake) lyder enligt följande:
“1) A party may avoid a contract for mistake of fact or law existing when the contract was concluded if:
(a) the party, but for the mistake, would not have concluded the contract or would have done so only on fundamentally different terms and the other par- ty knew or could reasonably be expected to have known this; and
(b) the other party;
(i) caused the mistake;
(ii) caused the contract to be concluded in mistake by leaving the mistaken party in error, contrary to good faith and fair dealing, when the other party knew or could reasonably be expected to have known of the mistake;
(iii) caused the contract to be concluded in mistake by failing to comply with a pre-contractual information duty or a duty to make available a means of correcting input errors; or
(iv) made the same mistake.
(2) However a party may not avoid the contract for mistake if:
(a) the mistake was inexcusable in the circumstances; or
(b) the risk of the mistake was assumed, or in the circumstances should be borne, by that party.”
Bestämmelsen är långt mer uttömmande än avtalsslagens bestämmelse om förklaringsmiss- tag. Part får ogiltigförklara avtalet p.g.a. ett misstag (mistake of fact or law) som förelåg vid avtalsslutet om motparten varit i ”ond tro”. Det råder inga tvivel om att bestämmelsen är tillämplig på elektroniska avtalsslut då något subjektiv vilje-element inte föreligger likt den i den svenska bestämmelsen. Tillämpligheten tydliggörs i och med jämställandet av oriktig- heter i uttalandet eller transaktionen, med ett misstag i bestämmelsens mening.134
Begreppet ”ond tro” har i sammanhanget fått en uttömmande beskrivning och exemplifie- ras i bestämmelsen. Det handlar i mångt och mycket om att fastställa vad som bort inses av motparten (could reasonably be expected to have known this) men rekvisitet bör inte ses som ett av subjektiv karaktär. Bland den nämnda exemplifieringen nämns att motparten genom att inte fullgöra sin förpliktelse att korrigera ett inmatningsfel anses vara i ”ond tro”. Part blir trots det ovanstående bunden till sitt misstag, i det fall misstaget ansetts som our- säktligt, misstaget var förutsägbart eller då risken ska uppbäras av part på grundval av situa- tionen.135 Det sistnämnda kan tala för strikt ansvar, för den som tillhandahåller en tjänst som kan genera automatiserade meddelanden, i samband med systemfel. Nämnvärt är att om det bara är ett villkor i avtalet som innefattar misstaget, ska inte hela avtalet ogiltigför- klaras, om villkoret kan särskiljas från resten av avtalet.136
Har godtroende motpart lidigt skada, av ett felaktigt meddelande eller slutit avtal på grund- val av felaktig information framlagd av part, är denne berättigad till skadestånd för denna skada. Skadeståndsrätten föreligger oberoende av om det föreligger grund för hävning eller inte.137
Vidare så aktualiseras ett skadeståndsalternativ vilket saknas i uttrycklig form i avtalslagens bestämmelse om förklaringsmisstag. Part som enligt det ovanstående har rätt att häva avta- let har även rätt att få skadestånd, för den skada som kan hänföras till motparts ”onda tro” då den bidragit till att misstaget begicks. Rätten till skadestånd föreligger oberoende av om
hävning av kontraktet skett eller inte.138 Beloppet för skadeståndet begränsas upp till det negativa kontraktsintresset.139 Avslutningsvis ska nämnas att sanktionerna för misstag kan begränsas eller avtals bort i sin helhet förutsatt att detta inte strider mot ”tro och god sed”(good faith and fair dealing).140
4.2 UNCITRAL:s modellag
FN kommissionen för internationell handel, känd som UNCITRAL:s arbetsgrupp (United Nations Commission on International Trade Law), har utvecklat en modellag (UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, with amendments as adopted in 2006) som syftar till att hjälpa lagstiftare att reglera elektronisk handel på ett rättsäkrare sätt samt un- danröja de legala hinder och osäkerheter den nya teknologin medför.141 En modellag som likt denna siktar in sig på att lösa den IT-rättsliga problematiken blir ytterst relevant att söka stöd av vid en de lege ferenda diskussion gällande det elektroniska förklaringsmisstaget i svensk rätt.
Modellagen har ingen bestämmelse som exklusivt behandlar förklaringsmisstaget utan re- glerar det med utgångspunkt från en konstellation lik befordringsfelets. Denna rättsregel är som nämnt ingen bindande svensk rättskälla, Xxxxxxx anser ändock att bestämmelsen kan utgöra en genväg för att fastställa de lege lata i svensk rätt i osäkra situationer med motiver- ingen att regeln har funktionell ekvivalens.142 Förklaringsmisstaget regleras som nämnt en- ligt modellavtalets regelverk för befodringsfel och detta göras enligt följande lydelse.
Article 13(5): “Where a data message is that of the originator or is deemed to be that of the originator, or the addressee is entitled to act on that assump- tion, then, as between the originator and the addressee, the addressee is en- titled to regard the data message as received as being what the originator in- tended to send, and to act on that assumption. The addressee is not so en- titled when it knew or should have known, had it exercised reasonable care
or used any agreed procedure, that the transmission resulted in any error in the data message as received.”143
Artikel 13 syftar primärt på att klargöra i vilka situationer misstagsrisken, anses knytas till den avsändande parten och bygger på tanken att den som programmerar sitt system att av- sända meddelanden också får stå risken som följer av felaktiga meddelanden.144 Den är ut- formad som en presumtionsregel, där mottagaren har rätt att presumera att avsänt medde- lande är hänförlig till avsändaren. Regeln är inte begränsad till avsändande med hjälp av au- tomatiserade system men denna infallsvinkel är intressantast i förhållande till uppsatsens problemformulering.145 Är mottagaren i ”ond tro” ska inte det felaktiga meddelandet anses vara avsändarens.146 Vid ett felaktigt automatiskt genererat meddelande i en sluten miljö, så- som EDI, kan mottagaren likställas som ondtroende om denne inte kontrollerat meddelan- dets äkthet enligt tidigare överenskommelse eller har så bristande kontroller att det är att anses culpöst. Denna likställelse är dock inte tillämplig i öppna system.147
Det ovan citerade stycket knyter an presumtionen om innehållets äkthet till de situationer där den påstådda avsändaren presumerats som avsändare. Denna regel har i svensk doktrin presenterats som ett lämpligt alternativ att vägledas av vid förvanskning av ett elektroniskt meddelande, jag anser det som en lämplig utgångspunkt, att vägledas utifrån i samband med felaktiga automatiserade meddelanden påkallade av systemfel.148
Viktigt att ta med sig från detta avsnitt är hur UNICITRAL:s arbetsgrupp valt att jämställa parts onda tro med culpösa handlingar och hur de använt sig av en lagstiftningsteknik som inte vilar och faller på ett subjektivt förhållningsätt. Motparts tillit tillmäts stor betydelse
utan att för den skull, binda avsändaren vid felaktiga meddelanden där det skulle anses som obilligt att göra så.149 Bestämmelserna anses inte medföra avtalsbundenhet som sanktion utan siktar på ett skadeståndsrättsligt alternativ upp till det negativa kontraktsintresset.150
För att avsluta med en sidonotering så har UNICITRAL:s arbetsgrupp många andra pro- jekt, ett nämnvärt projekt är utformandet av en förkortningssytematik (Incorparation by re- ference) för hänvisningar till standardavtal, vilket ska förenkla uppfyllandet av tydlighets- kraven som klickavtalen medför. Nackdelen med en sådan systematik är att den enbart uppfyller sitt syfte i förhållande till fackmän som är väl bekanta med det område klickavta- let hänför sig till.151
4.3 UNIDROIT Principles
UNIDROIT152 Principles (UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts) publicerades år 2004 och har som mål att försöka uppnå ett regelverk med allmänna prin- ciper för avtal. Principsamlingen framställdes av en arbetsgrupp bestående av välkända ad- vokater, skiljemän och akademiker, vilket har resulterat i principsamlingens höga standard. Principerna är gjorda med ambitionen att vara av så generell natur att de ska kunna tilläm- pas i alla länder oavsett ländernas lagstiftningstraditioner.153
Det anförda gör principsamlingen av intresse vid en de lege ferenda diskussion gällande svensk rätt, trots osäkerheten gällande rättsvärdet svensk rätt tillmäter principsamlingen, likt DCFR i avsnittet ovan. Principsamlingen är även den betydligt modernare än den svenska avtalsslagen och har på så sätt haft möjlighet att beakta de nya elektroniska avtals- slutsmedierna. Förklaringsmisstagsbestämmelserna i principsamlingen utformas enligt föl- jande.
Ett misstag definieras, i en separat artikel, så som ett felaktigt antagande gällande ett faktum eller lag när kontraktet slöts.154 Sedan likställs ett fel som uppkommer i samband med
transmissionen eller yttrandet av en förklaring med ett misstag, gjort av den som förklar- ingen initierades hos.155 Båda artiklarnas tillämpning är fri från subjektiva element såsom vilja. Bestämmelserna lämpar sig, på det sättet, för förklaringsmisstag genom automatisera- de processer, vidare talar ordalydelsen för lämpligheten i och med uttrycket ”transmissio- nen eller yttrandet” (jmf. error in expression or transmission).
Den bestämmelse som närmast kan liknas vid en motsvarighet till avtalslagens 32 §, är ut- formad på ett annat sätt där en seriositetsspärr inkluderas. Det som definierats som misstag måste anses som ett betydande misstag (relevant mistake) för att ogiltighet ska kunna aktua- liseras, detta och resterande rekvisit regleras i en separat artikel vilket presenteras nedan.
ARTICLE 3.5 (1): “A party may only avoid the contract for mistake if, when the contract was concluded, the mistake was of such importance that a rea- sonable person in the same situation as the party in error would only have concluded the contract on materially different terms or would not have con- cluded it at all if the true state of affairs had been known, and
(a) the other party made the same mistake, or caused the mistake, or knew or ought to have known of the mistake and it was contrary to reasonable com- mercial standards of fair dealing to leave the mistaken party in error; or
(b) the other party had not at the time of avoidance reasonably acted in re- liance on the contract.
(2) However, a party may not avoid the contract if
(a) it was grossly negligent in committing the mistake; or
(b) the mistake relates to a matter in regard to which the risk of mistake was assumed or, having regard to the circumstances, should be borne by the mis- taken party.”156
Bestämmelsen tar sikte på tre huvudsteg, vid avgörandet om parts misstag ska anses som betydande i artikelns mening, misstagets seriositet, attribut hänförliga till motparten samt attribut hänförliga till parten.157 Första steget är att bedöma, huruvida misstaget är att ses seriöst nog, för att bedömas som betydande i artikelns mening, liknande seriositetsspärr saknas i svensk rätt.
Misstaget anses som tillräckligt seriöst i de fall då misstaget i samband med avtalets ingåen- de är av så stor vikt att ”en förnuftig person” på parts plats inte hade ingått avtalet på grundval av det verkliga innehållet. Bedömningen utgörs i grund och botten av en objek-
tiv/subjektiv kombinationsstandard för vad en förnuftig part hade gjort i samma situation (a reasonable person in the same situation as the party in error). Istället för att reglera många typfall har denna ordalydelse valts för att förhålla bestämmelsen flexibel på så sätt att den kan beakta förhållandet i den individuella situationen och partsförhållandet. Sedvän- ja och handelsbruk är av särskild vikt vid bedömningen av vad en förnuftig person skulle gjort.158 Noteras bör att det subjektiva inslaget inte hänför sig till avtalsparten i fråga utan till en fiktiv sådan, detta innebär att någon problematik, gällande tillämpningen av bestäm- melsen, inte uppenbarar sig i samband med automatiserade processer, likt den i svensk rätt.
Nästkommande rekvisit kan jämföras med att motpart måste ha varit i ”ond tro”. Motpar- ten ska antingen ha begått samma, orsakat, vetat eller bort vetat om misstaget och det skul- le anses strida mot förnuftig affärsmässig standard av korrekt handel (contrary to reasonab- le commercial standards of fair dealing) att lämna part ovetandes om dennes misstag. Med att motpart orsakat misstaget ska förstås alla fall då misstaget kan hänföras tillbaka till mot- parten, genom beaktande av omständigheterna, motparts oaktsamhet eller passivitet. Be- träffande vad motpart borde känt till, ska jämföras vad en förnuftig part kan ha ansetts veta i likartad situation.159 Notera hur motparts culpösa handling kan försätta denne i ”ond tro” vilket kan vara intressant i diskussionen, som aktualiserats i svensk rätt, gällande bristande programmering som likställs med ond tro. Vägledning har i doktrin tagits härav gällande en extensiv tolkning av insiktsrekvisitet i 32 § 1 st. AvtL med hjälp av 36 § AvtL.160
I tillägg till det ovanstående finns ytterligare en begränsning på när avtal får ogiltigförklaras. Part ska anses bunden till sitt misstag då denne ansetts grovt vårdslös i samband med sitt misstag, då risken för misstaget är hänförligt till dennes val eller då risken för misstaget borde hänföras till denne med situationens förhållande i beaktande.161
En sidonotering kan göras gällande förvanskning av ett meddelande; det anses som huvud- regel, att mottagaren bort inse felet, men det är upp till avsändaren att åberopa ogiltigheten.
Tillämpningen harmoniserar med de åsikter som anser att förvanskning ska behandlas med reglerna om befordringsfel i svensk rätt.162
Om part använder ett transmissionsmedel som är känt eller borde vara känt att vara för- knippat med risker, generellt eller i vissa situationer, ska misstaget hänföras till part. På så vis förlorar part rätt att ogiltigförklara avtalet.163 Detta korresponderar med den framlagda åsikten, i det svenska sammanhanget, gällande att ålägga systemägarens ansvar för felaktiga meddelanden påkallade av systemfel.164
Avslutningsvis ska nämnas att det finns ett skadeståndsrättsligt alternativ som grundar sig i att part som kände eller bort känna till grunden för ogiltigförklaringen enligt det ovanförda är skyldig att utge skadestånd till sin motpart. Rätten till skadestånd föreligger oberoende om avtalet har ogiltigförklarats eller inte, men begränsas till det negativa kontraktsintres- set.165
4.4 CISG
CISG166 är inte lika modern som de andra ovanförda internationella regelverken men dess utbredning och värde som internationell rättskälla gör den intressant ur en komparativsyn. Lagen har i sitt andra avsnitt regler om avtalsbindning som är av intresse vid en jämförelse till svensk rätt.167 Trots att Sverige valt att inte ansluta sig till CISG:s andra avsnitt är det av intresse, då det kan ge legitimitet vid en de lege ferenda diskussion.168
Ett anbud enligt CISG konstellation anses föreligga då part framlagt ett erbjudande som ansetts tillräckligt riktat till motpart, likt distinktionen mellan anbud och utbud enligt
svensk rätt. Skillnaden är att inga subjektiva inslag beaktas över huvud taget, vilket gör re- geln lämplig vid alla former av avtalsslut, traditionella såsom elektroniska.169
Möjligheten att återkalla anbudet bygger på ett anglosaxiskt synsätt med kontraktsprinci- pen, till skillnad från avtalslagen som tar sikte på löftesprincipen. Anbudet får återkallas fram tills dess att en accept har skickats av motparten. Bestämmelsen innehåller begräns- ningar om när återkallelse får göras.170
Med accept avses enlig CISG att ett uttalande är gjort eller annat handlande (a statement made by or other conduct) som indikerar godkännande av avtalet.171 Vidare finns en ut- trycklig bestämmelse gällande avtalsslut genom konkludent handlande.172 Att även denna bestämmelse inte är knuten till ett vilje-element samt att handling tillmäts stor betydelse, ta- lar för att en automatiserad accept är lika legitim som en traditionell i lagens mening.
Avslutningsvis ska en av de antagna bestämmelserna behandlas, artikel 8 som behandlar hur parts uttalande ska tolkas. Ett uttalande ska tolkas utifrån dennes avsikt om motpart varit medveten eller inte kunnat vara omedveten om denna. För att avgöra vad som mot- part inte kunnat vara omedveten om, ska mycket likt den ovan anförda bestämmelsen i UNIDROIT Principles, fastsällas vad en förnuftig persons uppfattning hade varit i en likar- tad situation.173
Xxxxxxx anser artikel 8 CISG i samband med 6 § 2st AvtL utgör en allmän princip i svensk rätt om att vara aktiv i syfte att undanröja motparts missförstånd och minska motparts för- lust som kan härledas därtill.174 Visserligen gör det dubbla insiktsrekvisitet att reglerna sällan tillämpas i praktiken. Nämnas ska att CISG inte jämställer tystnad eller passivitet i sig med en accept.175 Oavsett hur svårtillämpliga bestämmelserna må vara, kan en allmän rättprincip
dras utifrån dem i enlighet med Xxxxxxxx resonemang, att part med vetskap om motparts missförstånd, aktivt bör undanröja detta.
4.5 Internationell utblick – slutsatser
De behandlade bestämmelserna, i de ovanförda internationella privaträttsliga regleringarna, är av en flexibel natur, emellanåt har detta kombinerats med bestämmelser av exemplifie- rande karaktär. Nedan vägs, samtliga regelverks uppbyggnad kring dess misstagsbestäm- melser, samman för att utmynna i några allmänna rättsprinciper.
Avtalsslut är inte anslutet till något subjektivt inslag såsom ett vilje-element. Avsaknaden av de subjektiva inslaget gör, att elektroniska avtalsslut är tämligen oproblematiska, även i de fall direkt mänsklig inblandning saknas.
En genomgående begränsning av när felaktigt meddelande får återkallas eller avtalet får ogiltigförklaras på grundval av detta syns i samtliga regelverk. Sammanfattningsvis kan sä- gas att ett misstag som påkallats av att part varit culpös står misstagsgivaren för konsekven- serna. Vidare ska, då risken kan hänföras till de grundval förklaringsgivaren gjort, exempel- vis använt sig av ett automatiserat system för avtalsslut, denne stå för risken de medför.
Utblicken har påvisat en trend att sanktionera ett misstag, som hänförs till den avgivande parten enligt ovan, genom ett skadeståndsrättsligt alternativ i de fall då avtalsbundenhet är att ses som allt för långtgående. Skadeståndet begränsas oftast till det negativa kontraktsin- tresset.
En spärr, som kan liknas den svenska ondtro-konstellationen, ställs som ett skydd för den avsändande parten. Vid bedömandet om motpart är att anses som ”ondtroende” har istället för att förlita sig på det subjektiva elementet insikt, en rad andra element satts upp som komplimenterande parametrar. Det som närmast kan liknas vid ett subjektivt element är bedömningsgrunden, vad en förnuftig person i likartad situation hade bedömts kunna inse. Förhållningssättet har även används vid fastställandet gällande vad som är att anses som ett seriöst misstag. Förhållningssättet är att ses som en objektiv/subjektiv bedömning. Det är inget problem att utnyttja förhållningssättet i samband med automatiserade processer då det handlar om ett fiktivt subjektivt element som ska fastställas.
Om motpart orsakat eller bidragit till felets uppkomst genom culpös handling, detta ex- emplifieras med bristande kontroller gällande inmatningsfel i slutna system, står denne för skadan. Motparts culpösa handling som bidragit till misstaget kan medföra ett skadestånds-
ansvar upp till det negativa kontraktsintresset. En genomgående strävan att båda parterna ska verka för att minimera riskerna för misstag syns i samtliga regelverk. Merparten av de anförda bestämmelserna är i dispositiva näringsidkare emellan, detta har emellertid begrän- sats i situationer då det skulle strida mot ”tro och god sed” att bortse från en bestämmelse.
5 Sammanfattande komparativ analys
5.1 E-postutväxling
Slutsatsen gällande en regelrätt tillämpning av bestämmelsen i 32 § 1 st. AvtL, när ett för- klaringsmisstag orsakas av ett inmatningsfel i samband med en e-postutväxling mellan två fysiska parter, påverkas inte av den internationella utblicken. Situationen är tämligen oprob- lematisk, att tillämpa den nämnda bestämmelsen på och något vägledning krävs inte av de internationella rättsreglerna. Vidare har inte några direkta motsättningar påträffats i sam- band med den internationella utblicken. Tvärtom har de generella misstagsreglerna ofta va- rit tydligare än den svenska i att inkludera misstag, gjorda i en elektronisk miljö.
5.2 Inmatningsfel i informationssamhällets tjänster
Gällande utökandet av sanktionerna vid otillräckligt förebyggande av inmatningsfel i in- formationssamhällets tjänster, harmoniserar den ovan förda åsikten, om att sanktionera så- dant bristande med att möjliggöra återkallelse av felaktigt anbud, med bestämmelserna i DCFR. Bestämmelserna i utkastet har en ännu hårdare linje, då inget misstag måste förelig- ga för att möjligheten för återkallelse ska aktualiseras.
Vidare skulle ett genomförande av den ovanförda rekommendationen, gällande utökandet av tillämpningsområdet för lag om elektronisk handel, ytterligare harmonisera mot be- stämmelserna i DCFR, då dessa inkluderar liknande förpliktelser vid alla system som gene- rar automatiserade avtalsslut.
Slutsatsen om att Sverige bör omarbeta den nämnda rättsregeln, om förebyggande av in- matningsfel, till en av tvingande karaktär får emellertid inget medhåll i de internationella re- gelverken. Däremot har de internationella regelverken varit tvingande i situationer där det skulle anses strida mot ”tro och god sed” att avtala bort dem. Begränsningen kan jämföras med bestämmelsen om ”tro och heder” i 33 § AvtL.
5.3 Klickavtal
Slutsatsen att förklaringsmisstagets modell anses som tillräcklig vid användningen av klick- avtal försvagas inte i och med den internationella utblicken. Innehåller klickavtalet ovänta- de eller särskild betungande villkor måste dessa uppmärksammas särskilt. Vidare måste det göras tydligt av parten som tillhandahåller avtalet att ett klick resulterar i avtalsbundenhet. Det nämnda är förenligt med den genomgående linjen, i de granskade internationella regel- verken, om att parterna ska verka för att minska risken för misstag.
5.4 Programmeringsfel
Slutsatsen om att använda förklaringsmisstagsmodellen på automatiserade misstag, genom att se ett orsakssamband mellan vilja och programmering, vinner legitimitet genom en in- ternationell utblick där de subjektiva elementen visat sig överflödiga i sammanhanget. Den internationella ändamålsinriktade linjen bör följas i svensk rätt och ge Sverige ett moderna- re angreppssätt på området.
Xxxxx, gällande jämställandet av bristande eller felaktig programmering av acceptantproces- sen med ond tro, då programmeringen resulterat i att ett felaktigt meddelande accepterats automatiskt, får medhåll av de internationella rättsreglerna. En genomgående linje färgar de internationella rättsreglerna, om att bristande eller culpös programmering ska jämställas med ond tro, detta exemplifieras tydligt i vissa regelverk men en strävan om att parter ska verka för att minska misstagsriskerna genomsyrar samtliga regelverk.
5.5 Systemfel
Slutsatsen, gällande att systemägande part ska stå risken för avsänt meddelande genererat av systemfel, finner även den medhåll i samband med en utblick mot de internationella regel- verken. Det förespråkas att part som väljer en riskabel metod för att förmedla meddelan- den, ska stå för misstag hänförliga till den metoden.
Den ovan föreslagna sanktionen i samband med ett sådant misstag, skadestånd upp till det negativa kontraktintresset, ses inte som ett främmande alternativ med de internationella re- gelverken i ryggen. Ett skadeståndsrättsligt alternativ upp till det negativa kontraktsintres- set, har varit ett genomgående sekundäralternativ till uppsägning och avtalsbindning som sanktion, i förhållande till både skadeskyldig mottagare och avsändare.
5.6 Alternativ lagstiftning
Avslutningsvis kan sägas att den internationella utblicken har gett anledning att överse det subjektiva elementen som genomsyrar den svenska avtalsrätten gällande elektroniska avtals- slut. En vägledning av de funktionellt ekvivalenta internationella regelverken är att tillråda vid en de lege ferenda diskussion.
Ett fungerande internationellt regelverk har presenterats, fritt från subjektiva element och osäkerheter. En modernare lagstiftning behövs i Sverige för att tackla legala stoppklossar i de nya avtalsslutsmedierna, det är då tämligen naturligt att vända sig till ett redan fungeran- de system.
Vidare bör ett skadeståndsrättsligt alternativ, upp till det negativa kontraktsintresset, aktua- liseras i den svenska lagstiftningen, på samma sätt som i de internationella regelverken. Det nämnda skadeståndet är av betydelse i de situationer som den elektroniska kommunikatio- nen medför, där avtalsbundenhet eller ogiltighet är att ses som för långtgående sanktioner.
Referenslista
Bilaga 1
1. Omfattning och syfte
EDI-avtal 96 (Meddelandeutväxlingsavtal) Allmänna villkor
1.1 Detta EDI-avtal reglerar parternas utväxling av elektroniska meddelanden och, i den mån det uttryckligen anges nedan, vilken rättslig betydelse sådana meddelanden skall ha mellan parterna.
1.2 Parterna är överens om att Köpeavtal kan ingås genom utväxling av EDI-meddelanden enligt vad som närmare framgår av detta EDI-avtal och eventuellt ramavtal avseende ingående
av Köpeavtal. Detta EDI-avtal reglerar endast form och teknik för utväxling av de EDI-meddelanden som formar ett Köpeavtal.
1.3 Part är bunden av Köpeavtal först när de EDI-meddelanden vilka enligt avtalslagen skall anses vara anbud och accept har utväxlats mellan parterna.
1.4 Den Tekniska bilagan, bilaga 1, preciserar parternas användning av EDI. Om detta EDI-avtal och den Tekniska bilagan innehåller motstridiga bestämmelser har detta EDI-avtal
företräde. Den Tekniska bilagan kan komma att förändras under avtalstiden. Ändringar skall vara skriftliga och undertecknade av parterna.
2. Definitioner
I detta EDI-avtal skall följande ord och begrepp ha nedanstående betydelse:
2.1 UN/EDIFACT är FNs regler för elektroniskt datautbyte för administration, handel och transport, i den utformning de godkänts och publicerats i United Nations Trade Data Interchange Directory (UN/TDID).
2.2 EDI är elektronisk överföring av strukturerade data efter överenskommen meddelandestandard mellan två Informationssystem.
2.3 EDI-meddelande är en sammanhängande uppsättning med data, som strukturerats efter överenskommen meddelandestandard i ett format som kan överföras mellan och bearbetas av Informationssystem på ett automatiskt sätt.
2.4 Informationssystem är datorsystem (maskin- och programvara), kommunikationsutrustning och övrig utrustning för digital bearbetning, överföring eller lagring av information.
2.5 Mottagningsbekräftelse är ett meddelande som bekräftar att ett EDI-meddelande kommit till det mottagande Informationssystemet och i förekommande fall anger konstaterade fel enligt vad som närmare anges i den Tekniska bilagan.
2.6 Arbetsdag är dag utom lördag, söndag och officiell svensk helgdag i den mån inget annat anges i den Tekniska bilagan.
2.7 Utväxlingslogg är ett historiskt arkiv som innehåller de i den Tekniska bilagan specificerade uppgifterna om samtliga EDI-meddelanden som utväxlats mellan parterna, inkluderande kvittens- och säkerhetsmeddelanden.
2.8 ”TPP” (Third Party Provider) är en tredjeman som till part levererar nätverkstjänster, kommunikationstjänster, databastjänster eller andra tjänster i samband med utväxling av EDI-meddelande 42
enligt detta avtal.
2.9 Köpeavtal är de avtal om bl a köp av varor och tjänster, inkluderande avrop under ett ramavtal mellan parterna, som ingås mellan parterna genom utväxling av EDI-meddelanden enligt detta EDI-avtal.
2.10 Med utväxling av EDI-meddelande avses såväl avsändande som mottagande av EDI-meddelande.
2.11 Med Elektronisk adress avses den funktion hos mottagande parts Informationssystem där
EDI-meddelanden tas emot eller, om TPP anlitas av mottagande part för att mottaga EDI-meddelanden, den funktion hos TPP där inkommande EDI-meddelanden mottas för parts
räkning. Parts Elektroniska adress specificeras närmare i den Tekniska bilagan.
3. EDI-system och övrig utrustning
3.1 Parterna skall införa EDI-system enligt detta avtal i enlighet med tidplan som framgår av Teknisk bilaga eller som överenskommes mellan parterna i ett införandeprojekt. Parterna skall genom tester kontrollera att EDI-systemet uppfyller avtalade krav. EDI-systemet skall inte driftsättas för produktion förrän parterna godkänt EDI-systemet. De närmare formerna för tester och godkännande framgår av Tekniska bilagan eller överenskommes mellan parterna under införandeprojektet.
Vardera part svarar för sina egna kostnader härför i den mån inget annat anges i den Tekniska bilagan. Vardera part svarar för att vid driftsättning och fortlöpande under avtalstiden genom tester och andra metoder tillförsäkra att Informationssystemet uppfyller avtalade krav.
3.2 Part äger rätt att på egen bekostnad och på eget ansvar anlita TPP för att utföra utväxling,
bearbetning, lagring eller annan åtgärd avseende EDI-meddelanden.
4. Utväxling av EDI-meddelanden
4.1 Parterna är ense om att de meddelandetyper som anges i Tekniska bilagan skall utväxlas genom EDI. Om EDI-meddelande inte går att avsända genom EDI, får part avsända meddelandet enligt reservrutin om sådan finns beskriven i den Tekniska bilagan eller på sätt som motparten före avsändandet godkänt. Inte heller får andra meddelanden än de som angivits i den Tekniska bilagan utväxlas genom EDI, såvida inte motparten före avsändandet godkänt detta.
4.2 Om inte annat anges i den Tekniska bilagan, skall samtliga EDI-meddelanden som utväxlas mellan parterna i enlighet med detta avtal följa UN/EDIFACT standarden i de versioner som anges i Tekniska bilagan. Tillämpning av nya versioner förutsätter att parterna träffar överenskommelse härom genom att ändra den Tekniska bilagan.
4.3 Part som mottar EDI-meddelande enligt detta avtal skall behandla och bearbeta EDI-meddelandet utan dröjsmål under de tider som parterna avtalat att EDI-systemet skall vara
tillgängligt.
4.4 Vardera part är skyldig att informera sig om de rättsliga krav på EDI-meddelanden som gäller för honom och tillse att EDI-meddelanden utväxlas, bearbetas och lagras i enlighet med dessa krav.
5. Avsändande och mottagande av EDI-meddelande
5.1 Ett EDI-meddelande skall, om inte endera parten kan visa annat, anses avsänt av avsändande part när EDI-meddelandet loggats som avsänt enligt avsändande parts Utväxlingslogg eller - i den mån EDI-meddelande avsänds via parts TPP - enligt Utväxlingslogg som förs hos sådan TPP.
5.2 Ett EDI-meddelande är mottaget när det kommit mottagande part tillhanda enligt vad som anges i denna punkt 5.2.
Ett EDI-meddelande skall anses ha kommit mottagande part tillhanda när EDI-meddelandet har kommit till mottagande parts Elektroniska adress så att det kan göras läsbart för mottagande part. Om inte endera parten kan visa annat, anses EDI-meddelande ha kommit till mottagande parts Elektroniska adress om det har loggats som mottaget enligt mottagande parts Utväxlingslogg eller - i den mån EDI-meddelande mottas av parts TPP - enligt Utväxlingslogg som förs hos sådan TPP.
5.3 Ett EDI-meddelande som kommit mottagaren tillhanda kan inte återkallas av den avsändande parten förutom i de fall som anges i 6.3.
6. Mottagningsbekräftelser
6.1 Mottagningsbekräftelser skall avsändas av part som mottager EDI-meddelande i den utsträckning och inom de tidsfrister som anges i den Tekniska bilagan. Om inget krav på
Mottagningsbekräftelse anges i den Tekniska bilagan, behöver part som mottager ett EDI-meddelande inte avsända Mottagningsbekräftelse till motparten.
6.2 Mottagningsbekräftelse är endast en teknisk bekräftelse på att ett EDI-meddelande har kommit mottagande part tillhanda och Mottagningsbekräftelsen har ingen annan juridisk verkan än att utgöra ett bevis för detta.
43
6.3 Om part avsänder EDI-meddelande (avsändande part), för vilket Mottagningsbekräftelse skall avsändas av mottagande part, och Mottagningsbekräftelse inte kommit avsändande part
tillhanda inom överenskommen tidsfrist, äger avsändande part återkalla det aktuella EDI-meddelandet varefter detta meddelande inte har någon bindande verkan. Sådan återkallelse
skall avsändas utan dröjsmål efter utgången av tidsfristen för avsändande av Mottagningsbekräftelse. Om inte annat anges i den Tekniska bilagan, skall återkallelse av EDI-meddelande ske genom EDI.
Om avsändande part inte återkallar EDI-meddelande utan dröjsmål efter utgången av tidsfristen för avsändande av Mottagningsbekräftelse, är EDI-meddelandet bindande för avsändande part på samma sätt som om Mottagningsbekräftelse avsänts och mottagits.
6.4 Om Mottagningsbekräftelse skall avsändas, äger part som mottager EDI-meddelande inte vidta åtgärder med anledning av EDI-meddelande före avsändandet av Mottagningsbekräftelse. Parterna är dock medvetna om att bindande Köpeavtal kan kräva att mer än ett EDI-meddelande utväxlas.
7. EDI-meddelandes bindande verkan
7.1 EDI-meddelanden som avsänds i enlighet med detta EDI-avtal skall utgöra för avsändande part bindande förklaringar.
7.2 Part ansvarar för sin egen interna kontroll av behörighet för olika EDI-meddelanden. XXX-meddelande som avsänds från part i enlighet med detta EDI-avtal skall anses vara behörigen
avsänt och bindande för avsändande part såvida inte denne kan visa att EDI-meddelandet obehörigen avsänts och att motparten hade eller borde haft kännedom om detta.
8. EDI-meddelandes säkerhet
8.1 Parterna skall införa och underhålla procedurer och teknik för att skydda EDI-meddelanden
och Utväxlingsloggen mot obehörig tillgång, förvanskning, försening och mot
förlust av information. Den närmare utformningen av datasäkerheten framgår av den Tekniska bilagan. Part skall vidare behandla EDI-meddelanden konfidentiellt enligt vad som anges i punkt 9.
8.2 Datasäkerheten innefattar, men är inte begränsat till, att EDI-meddelandes innehåll och utställare skall kunna verifieras på ett tillförlitligt sätt.
8.3 Om ett EDI-meddelande inte kan utväxlas eller om ett tekniskt fel eller förvanskning upptäcks i ett EDI-meddelande, skall motparten omedelbart meddelas. Meddelandet skall sändas på sätt som anges i Tekniska bilagan eller, om inget anges, genom telefax. Parterna är därefter inte skyldig att motta eller sända EDI-meddelanden till dess att bristen avhjälpts.
8.4 Part har rätt att, på egen bekostnad, genom oberoende revisor kontrollera att motparten uppfyller sina förpliktelser enligt denna punkt 8, kompletterad med den Tekniska bilagan. Den part som anlitar TPP skall verka för att även TPP är skyldig att tillåta kontroll enligt denna punkt. TPP omfattas dock av kontollskyldighet först efter särskild överenskommelse.
9. Sekretess
9.1 Information som part erhåller genom informationsutbytet enligt detta EDI-avtal, med undantag av vad som följer av 9.3, får inte utnyttjas för annat ändamål än som avsetts av parterna eller avslöjas för utomstående om inte motparten på förhand skriftligen medgivit detta. Sekretesskyldigheten gäller inte information som part kan visa var allmänt känd eller som kommit till parts kännedom från tredje man utan brott mot detta avtal.
9.2 För det fall Part anlitar TPP, skall Part tillse att TPP är bunden av sekretess enligt punkt 9.1.
9.3 För det fall information hos part är att anse som allmän handling, skall för denna part vad som sägs i lag rörande allmänna handlingars offentlighet respektive sekretess äga tillämpning före vad som anges i 9.1 och 9.2.
9.4 Om part mottager EDI-meddelande som avsänts av motpart och som uppenbart är avsett för annan, är den mottagande parten skyldig att omedelbart meddela avsändande part och radera meddelande, dock inte ur Utväxlingsloggen.
10. Lagring av Utväxlingslogg och EDI-meddelanden
10.1 Vardera parten skall föra en komplett Utväxlingslogg över de EDI-meddelanden som avsänds av part respektive kommer part tillhanda. Utformningen av Utväxlingsloggen anges i den Tekniska bilagan.
10.2 Vardera parten skall lagra och bevara Utväxlingsloggen och de EDI-meddelanden som kommit part tillhanda i enlighet med de krav som framgår av för part tillämplig lag eller, om något sådant krav ej uppställs, i minst tre år eller den tid som anges i den Tekniska bilagan. Lagring av EDI-meddelanden sker i överföringslogg. Vardera part ansvarar för att parten uppfyller de lagrings- och arkiveringsregler som är tillämpliga för parten. Lagring skall ske på ett betryggande sätt och på ett sätt som förhindrar ändring, förlust och obehörig åtkomst.
44
Lagrad information skall kunna tas fram i läsbar form när som helst under lagringstiden.
10.3 Part är skyldig att på begäran från motparten omgående till motparten tillhandahålla begärda utdrag ur sin Utväxlingslogg rörande mellan parterna utväxlade EDI-meddelanden. Utdragen skall vara i läsbar form och tillhandahållas till självkostnad.
10.4 Part har rätt att, på egen bekostnad, genom oberoende revisor kontrollera att motparten och, i förekommande fall, TPP uppfyller sina förpliktelser enligt denna punkt 10, kompletterad med den Tekniska bilagan.
11. Ansvar
11.1 Parts skadeståndsansvar för egen och av part anlitad tredje mans försummelse enligt detta EDI-avtal omfattar, såvida inte uppsåt eller grov vårdslöshet föreligger, endast ersättning för direkt förlust och är per skadetillfälle begränsat till 35 gånger det vid tiden för skadans uppkomst gällande basbeloppet enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring. Part ansvarar således inte för indirekt skada såsom utebliven vinst, förväntad besparing eller förlust av inkomst.
11.2 Om parts fullgörelse av detta avtal förhindras eller försvåras av omständighet utanför hans kontroll som han inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid avtalets träffande och vars följder han inte heller skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit eller av att hans underleverantörs fullgörelse av leverans förhindras eller försvåras d omständigheter
som här angivits, skall detta utgöra befrielsegrund, som medför framflyttning av tidpunkten för prestation och befrielse från påföljder enligt detta EDI-avtal.
11.3 I enlighet med regleringen av EDI-avtalets omfattning, punkt 1, avser ansvarsbegränsning enligt denna punkt 11 endast parts skadeståndsansvar för försummelse enligt detta EDI-avtal. Denna ansvarsbegränsning påverkar inte den ansvarsreglering som följer av Köpeavtal.
12. Avtalstid
12.1 Detta EDI-avtal gäller tills vidare med tre (3) månaders ömsesidig uppsägningstid.
12.2 Part äger säga upp avtalet till omedelbart upphörande om motparten har gjort sig skyldig till väsentligt kontraktsbrott och motparten inte vidtager rättelse inom trettio (30) dagar från det att han fått skriftligt meddelande med begäran därom.
12.3 Part äger vidare säga upp avtalet till omedelbart upphörande om motparten försätts i konkurs eller ansökan om försättande i konkurs inges till domstol, träder i likvidation, inleder ackordsförhandlingar, blir föremål för företagsrekonstruktion eller av annan anledning kan antas vara på obestånd.
12.4 Efter avtalets upphörande gäller alltjämt åtagandena rörande sekretess (9.1, 9.2), bevarande av Utväxlingsloggen och EDI-meddelanden (10.1, 10.2) och utlämnande av meddelande ur Utväxlingsloggen (10.3).
13. Ändringar och tillägg
13.1 Ändringar och tillägg till detta XXX-xxxxx skall, för att vara gällande, vara skriftliga och underskrivna av xxxxxxxx ställföreträdare för båda parter.
14. Överlåtelse
14.1 Ingen av parterna kan överlåta sina rättigheter eller skyldigheter enligt detta EDI-avtal till en tredje man utan den andre partens skriftliga godkännande.
15. Tillämplig lag och tvistelösning
15.1 Svensk rätt skall äga tillämpning på detta EDI-avtal.
15.2 Tvist enligt detta avtal skall avgöras av svensk allmän domstol.
15.3 I händelse av konflikt mellan val av lag och forum mellan detta EDI-avtal och Köpeavtal avseende tvist som berör båda avtalen, skall vad som anges i detta EDI-avtal äga företräde och äga tillämpning även för Köpeavtalet.