TORBJÖRN INGVARSSON

XXXXXXXX XXXXXXXXXX

Xxxxxx Xxxxxx, Avtal om kreditderivat, Stockholms universitet, Stockholm 2006, 321 s.

2007-08 NR 1

RECENSIONER

Xxxxxx Xxxxxx, Avtal om kreditderivat, Stockholms universitet, Stockholm 2006, 321 s.1

1. Inledning

Det är svårt att skriva om ämnen där det ännu är glest med litteratur. Den svenska litteraturen om kreditderivat är mycket begränsad och rättsfiguren, om det nu alls är en egen rättsfigur, är svår att passa in bland de etablerade. Ämnet är dessutom av det slag som jurister ofta ryggar inför, eftersom det kräver en god förtrogenhet med ekonomiska realiteter och en förmåga att se transaktionens ekonomiska syfte. I någon mening handlar det om att transponera de ekono- miskt motiverade handlingssätten till gripbar juridik. Zlatco Salcics avhandling Avtal om kreditderivat är därför redan genom ämnesvalet välkommen.

Det kan finnas anledning att kort förklara vilken typ av transaktioner avhand- lingen behandlar.2 Kreditderivat kan ha många skepnader, men i avhandlingen behandlas i första hand två olika former. Den första formen är den där någon vill skydda sig mot att värdet på en tillgång minskar. Skyddet skapas genom att till- gångens innehavare erbjuder någon annan, skyddssäljaren, att överta tillgången om dess värde sjunker under en viss nivå. För att få detta skydd betalar skydds- köparen återkommande fasta belopp. Om tillgångens värde sjunker under den nivå som angivits i avtalet med skyddssäljaren, så betalar skyddssäljaren ett på förhand angivet pris för tillgången och skyddsköparen presterar den tillgång som avtalet avser.

1 Disputationen ägde rum vid Stockholms universitet den 16 mars 2007. Författaren till denna recension var fakultetsopponent vid disputationen.

2 Både beskrivningarna och skisserna är rätt hårdhänta förenklingar. Båda skisserna bygger på framställningen hos Henderson, Credit Derivatives i Modern Financial Techniques, Derivatives and Law (utg. Hudson) Haag 2000, s. 7–60.

Den andra formen innebär att skyddsköparen betalar fasta belopp för att erhålla skyddet, men när ett bestämt villkor uppfylls, betalas ett på förhand bestämt eller beräkningsbart belopp till skyddsköparen. Ingen annan prestation än pen- ningprestationen utväxlas.

Denna form gör att skyddsköparen inte ens när villkoret för skyddssäljarens betalning inträder behöver inneha det instrument som villkoret är knutet till. Kreditderivat av detta slag kan därför utformas mycket abstrakt och kan prak- tiskt komma att likna vadslagning om tillgångars framtida marknadsvärde.

2. Presentation av avhandlingen

Avhandlingen har tre huvudsakliga delar: inledning, del I där klassificeringen av kreditderivatet utreds och del II där vissa problemen med det dominerande stan- dardavtalet ISDA Master Agreement behandlas. De stora delarna är indelade i kapitel med underämnen. Slutligen finns en sammanfattning och källförteck- ning samt en sammanfattning på engelska. Avhandlingen är med sina 321 sidor mycket hanterlig.

Inledningen innehåller syfte, metod, avgränsningar och en kort presentation av ämnet. Inledningen är inte längre än drygt tio sidor. Syftet är i korthet att pla- cera in kreditderivatet i en svensk rättslig miljö. Förutom svenska rättskällor används en hel del engelskt material och avhandlingen kan sägas ha en kompa- rativ ansats.

Därefter följer del I av avhandlingen som är den till omfånget största delen på omkring 150 sidor. I del I behandlas i huvudsak principiella frågor om kreditde- rivatets karaktärisering och klassificering. Delen inleds med en pedagogisk beskrivning av vad kreditderivat är. I kapitel 2–5 i del I jämförs kreditderivaten med kreditförsäkring, borgensåtaganden, självständiga garantier och avtal om spel och vad. I kapitel 6 i del I behandlas hur avtal om kreditderivat ingås och hur standardavtalen görs till del av kreditderivatavtalet. Här presenteras det dominerande standardavtalet ISDA Master Agreement med tillhörande doku-

mentation. Avtal om kreditderivat kan slutas muntligen och partsbruket gör ofta att ISDA utgör avtalsinnehåll, fastän detta inte uttryckligen sagts. I kapitel 7 dis- kuteras om det dominerande standardavtalet har nått en sådan spridning och all- män användning att det kan anses utgöra bindande regler om inte annat avtalats. Slutsatsen är försiktigt positiv, men med en reservation som tyder på att ISDA kanske ännu bara kan sägas utgöra branschsedvänja, om än på en internationell nivå.

I det följande kapitlet diskuteras frågeställningen om vissa aktörer kan ha en omsorgsplikt och vad som händer om den starkare aktören bryter mot denna plikt. I kapitel 9 förs en diskussion om accessoritet och självständiga garantier. Resultatet av undersökningen är att kreditderivatavtal är självständiga, men att självständigheten är av delvis annat slag än vid remburser och anfordringsgaran- tier. I det sista kapitlet i första delen behandlas frågan slutligen om avtal om kre- ditderivat är en egen avtalstyp. Resultatet av undersökningen är att avtal om kre- ditderivat är en egen avtalstyp, även om vissa reservationer framförs mot ett så kategoriskt ställningstagande i frågan. Dessa reservationer rör bland annat om det alls går att tala om avtalstyper.

Del II av avhandlingen består till stor del av olika frågeställningar som aktu- aliseras vid användningen av ISDA:s standardavtal. Både oklarheter i avtalet självt och relationen till annan standarddokumentation behandlas. Utredningen är av vad som framgår redan av avhandlingens inledning inte tänkt att vara full- ständig och det är alltså bara fråga om ett urval av frågeställningar. Efter detta sista kapitel följer avhandlingens slutsatser och en sammanfattning.

3. Syfte och avgränsningar

Syftet är den måttstock som arbetet i övrigt skall mätas efter och det finns därför anledning att dröja vid detta. I avhandlingen formuleras flera delsyften, men dessa binds på s. 14 samman genom en mer generell beskrivning:

”[E]tt övergripande syfte med denna avhandling är att placera kreditderivatavtalet i det svenska rättssystemet och se hur de passar där genom att identifiera de teoretiska och praktiska problem- frågor som uppstår i denna process samt att försöka hitta lösningar för dessa problemställningar.”

På samma sida sägs att ett delproblem som skall lösas är att ”fastställa om kre- ditderivat är en särskild avtalstyp och om svaret på denna fråga är positivt, belysa och förklara de argument som eventuellt leder till en sådan slutsats”. Det övergripande syftet, läst tillsammans med detta delmål, ger intryck av att det syftet förutsätter vad som skall bevisas, nämligen att kreditderivat är en egen avtalstyp som kan placeras in bland andra avtalstyper. Det övergripande syftet borde hellre ha visat de steg som avhandlingen så tydligt är uppbyggd efter. I det första är avsikten att besvara om avtal om kreditderivat är en egen avtalstyp och

om så är fallet i ett andra steg visa vilken betydelse detta har för den rättsliga bedömningen av kreditderivat.

En viktig avgränsning i avhandlingen är att den inte är tänkt att utgöra en kommentar till ISDA:s standardavtal. Denna begränsning är fullt förståelig och det finns inget att invända mot den som sådan. Däremot innebär den att texten ibland kan bli svårläst. ISDA Master Agreement utgör en underförstådd kontext där läsaren inte självklart har tillgång till denna referenspunkt. Standardavtalet är inte allmänt tillgängligt och finns heller inte som bilaga i boken. När vissa särskilda problem med standardavtalet ändå behandlas, är det inte alltid lätt att veta varför just denna bestämmelse ägnas extra uppmärksamhet.

4. Källor och källhantering

Om man arbetar med ett område där traditionen är lång och mycket har skrivits, är det nästintill omöjligt att få med allt. När det gäller kreditderivat var litteratu- ren ännu för tio år sedan rätt begränsad. Det mesta som skrivits om kreditderivat är skrivet på engelska mot bakgrund av anglo-amerikansk rätt. Den nordiska lit- teraturen är ännu knapp. Ur ett forskningsperspektiv innebär detta givetvis både fördelar och nackdelar. Eftersom det inte varit nödvändigt att gå särskilt långt tillbaka i tiden, kan kravet på fullständighet ställas högre. När nu det nordiska materialet är så föga omfattande hade det varit bra att kunna säga att allt av rele- vans har beaktats, men så är inte fallet. Exempelvis nämns inte Federspiel Finansielle derivater – karakteristik og retlig regulering UfR 2004 B s. 196–203 eller Seiffert Sikring af nettokreditrisikoen ved grænseoverskridende bilaterale aftaler om finansielle instrumenter Juridisk Klub 1988–1998, Skanderborg 1998, s. 133–143 bland avhandlingens källor. En systematisk genomgång av vad som skrivits i de nordiska länderna hade säkert kunna ge ytterligare utdelning.

Det ger alltid ett litet slarvigt intryck när gamla upplagor använts utan synbar

anledning. Ibland kan det vara motiverat, exempelvis om en författare tagit bort ett resonemang i en senare upplaga som är intressant för framställningen. I avhandlingen används emellertid utan någon synbar anledning gamla upplagor. Exemplen är tyvärr flera och det rör sig i de flesta fall om sådant som kan betecknas som standardlitteratur. Detta drar ner intrycket, även om det vid stick- prov inte gått att finna några mer genomgripande förändringar mellan den använda upplagan och den senaste. Det är dock inte läsarens sak att göra denna kontroll, utan författarens.

5. Metod

I avhandlingen beskrivs på s. 20 vad som skulle kunna betecknas som själva kär- nan i den metod som använts i arbetet:

”Den internationella metoden har tillämpats i svenska studier av liknande internationella standard- avtal eller internationella rättsprinciper, regler och praxis. Den internationella metoden har också kallats för ’anational method’ därför att varje annan metod skulle grundas på ett nationellt rättssys- tem. Den internationella, eller icke-nationella, metoden har visat sig vara den mest lämpliga för analys av den standardiserade dokumentationen. Avsikten med dokumentationen var att den skulle gälla på samma sätt överallt, oavsett vilka som var avtalsparter och till vilket rättssystem avtalet kopplas. Kreditderivatets avtalskoncept och reglering av parternas rättigheter och skyldigheter utgår från vissa avtalsrättsliga, insolvensrättsliga, obligationsrättsliga och övriga rättselement som anses vara kända i varje rättssystem. Avtalet generaliserar dessa rättsbegrepp och använder dem oavsett i vilket rättssystem händelser som kopplas till avtalet inträffar. Den internationella metoden används alltså för att fastställa vad som gäller enligt standardavtalet generellt.”

Det helt dominerande standardavtalet syftar till att skapa ett system av regler som inte är knutna till någon rättsordning. Genom att använda standardavtalet försöker parterna skapa sin egen värld och kontrollera vilka rättsföljderna blir. Den icke-nationella metoden avser att fånga denna strävan. Sådan avtalsregle- ring har emellertid sina begränsningar. Det är knappast möjligt att tänka sig att parterna skulle kunna avtala bort nationella konkursregler eller sakrättens prio- riteringsregler. Den icke-nationella metoden konfronteras till följd av detta med problemet att standardavtalet ändå måste tolkas utifrån respektive parts natio- nella rättsregler. Härigenom uppkommer en växelverkan mellan det nationella och det icke-nationella. De råd som ges av jurister i dessa länder kommer sedan att utgöra stommen i en uppfattning av standardavtalets betydelse. I någon mening kan man säga att systemet fungerar så länge aktörerna litar på systemet och är lojala med det.

Tillämpningen av den icke-nationella metoden leder till nya, intressanta frå-

gor om hur rättsregler kommer till och upprätthålls i en internationell kontext. Drivkraften i systemet är inte nationella lagstiftare utan juridiska rådgivare som rekommenderar sina klienter att agera på ett bestämt sätt.3 Min huvudsakliga invändning mot metodavsnittet är därför inte vad som står där, utan vad som kunde ha stått där. Här står rättsvetenskapen inför en utmaning att utveckla metoder för att analysera denna form av mönster.

3 Se Hudson, The Regularory Aspect of English Law in Derivatives Markets i Modern Financial Techniques, Derivatives and Law, Haag 2000, s. 69–118, s. 78: ”The lawyers who advise the financial community typically form a common view on a particular vexed legal issue and disse- minate that common practice among their clients. Consequently, a way of behaving […] deve- lops.”

6. Disposition

Avhandlingen är lätt att följa och mestadels är dispositionen ändamålsenlig. Uppdelningen i två delar är förnuftig och även om den andra delen mer har karaktären av praktiskt problemlösande hänger avhandlingen ihop. Kapitel 6 om slutande av avtal om kreditderivat och kapitel 7 om handelsbruk och ISDA:s standardavtal som dominerande branschpraxis i del I borde dock ha placerats direkt efter kapitel 1 där avtalets innehåll beskrivs. Kapitel 8 om de finansiella institutionernas omsorgsplikt faller lite utanför avhandlingens ram och jag skulle hellre ha sett att den brutits ut och utvidgats till en längre artikel. Fråge- ställningarna i kapitel 8 är intressanta och skulle kunna utvecklas mer om de sat- tes in i den generella kontexten rådgivningsansvar.

7. Avtal om kreditderivat som egen avtalstyp

En stor del av avhandlingen ägnas åt att placera avtal om kreditderivat bland andra, existerande avtalstyper. Avtalet jämförs med borgen, avtal om spel och vad samt olika former av försäkring, i första hand kreditförsäkring. Svårighe- terna med kapitel 2–5 är att finna lämpliga jämförelsepunkter. Om avtal om kre- ditderivat är tillräckligt lika någon av de nämnda avtalstyperna, finns det ingen anledning att uppställa en ny. Sökandet efter jämförelsepunkter är därför central för dessa kapitel och slutsatsen i kapitel 10.

I avhandlingen diskuteras hur begreppet försäkring skall bestämmas. Frågan är viktig, inte minst eftersom försäkringsrörelse inte får bedrivas utan tillstånd. Om avtal om kreditderivat är att klassificera som försäkring, kan alltså verksam- heten vara tillståndspliktig. Det material som finns för att bestämma försäk- ringsbegreppet är mestadels av äldre datum och endast ett par rättsfall kan anfö- ras. Det som anförs är NJA 1958 s. 536 (=Nord. domss. 1958 s. 249) Volvoga- rantimålet och i detta fall ansågs inte utfärdandet av viss garanti för nytillverkade bilar vara del av försäkringsrörelse. Tyvärr görs ingen jämförelse med det norska fallet Rt 1972 s. 248 (=Nord. domss. 1972 s. 145) Maxigaranti- fallet som med avseende på förutsättningarna mycket liknar det svenska fallet, men utgången blev den motsatta.

Den försäkringsform som uppvisar störst likhet med kreditderivat är kredit- försäkring. I jämförelsen mellan dessa former blir det tydligt att avtal om kredit- derivat fyller en annan funktion än kreditförsäkringen. Medan kreditförsäk- ringen skall täcka en förlust, finns det inte nödvändigtvis någon förlust alls när villkoret för betalningsskyldigheten inträder enligt ett avtal om kreditderivat. Enligt min mening hade det varit bättre att koncentrera framställningen till att beskriva denna försäkringstyp, eftersom det är här som jämförelsen är direkt relevant.

Om det är svårt att skilja avtal om kreditderivat från kreditförsäkring, så är det ännu svårare att hantera det faktum att kreditderivat ibland närmar sig ren vad- slagning. Det är ett välkänt problem att spel och vad inte erkänns av rättsord- ningen och att samtidigt vissa avtal på finansmarknaden ligger nära vadslag- ning.4 I avhandlingen konstateras att en domstol i enstaka fall skulle kunna komma att bedöma avtal om kreditderivat som vadslagning och därmed inte rättsligt möjliga att genomdriva. Typiskt sett har dock inte avtal om kreditderivat större inslag av vadslagning än många andra avtal på finansmarknaden.

I kapitel 3, 4 och 9 diskuteras borgen och garantier och relationen mellan accessoriska och självständiga avtal. I kapitel 9 beskrivs borgens accessoritet på ett sätt som jag inte delar. Enligt min uppfattning fullgör en borgensman sitt eget åtagande och inte gäldenärens. Däremot delar jag avhandlingsförfattarens upp- fattning att kreditderivat inte är accessoriska till den underliggande tillgången. Redan genom detta konstaterande blir den relevanta jämförelsen de självstän- diga garantierna. I den mest abstrakta avfattningen kan ett avtal om kreditderivat likna en ren anfordringsgaranti. Någon tydlig rågång mellan avtalen är emeller- tid inte möjlig att upprätthålla och det är snarare fråga om det typiska använd- ningsområdet för säkerhetstypen som skiljer än avtalsfunktionen.

Kapitel 10 i avhandlingen kan på många sätt ses som en sammanfattning av de föregående kapitlen. I kapitlet ställs frågan om avtal om kreditderivat är en egen avtalstyp. Svaret på frågan är försiktigt jakande och försett med vissa reser- vationer. I början av kapitlet finns en beskrivning av vad som menas med en avtalstyp. Trots detta är det svårt att riktigt få klart för sig vad författaren menar med avtalstyper och framför allt varför det är viktigt att besvara frågan huruvida avtal om kreditderivat är en egen avtalstyp. I partiet anförs ganska få källor till stöd för resonemangen och det hade varit möjligt att fördjupa diskussionen betydligt i denna del. Trots detta har jag inga invändningar mot slutsatsen i sig att kreditderivat utgör en egen avtalstyp. Jag tror nämligen att det ur ett funktio- nellt perspektiv finns anledning att låta kreditderivaten utgöra en egen avtalstyp. Däremot delar jag inte författarens väg till denna slutsats.

I kapitlet ställs mycket höga krav på en avtalstyps enhetlighet för att den skall

kvalificera sig som en egen avtalstyp. Om en annan, erkänd avtalstyp skulle ut- sättas för samma granskning, är det mycket osäkert om den skulle passera nåls- ögat. Exempelvis skulle försäkring inte heller kvalificera sig som avtalstyp om den utsattes för samma krav som avtal om kreditderivat utsätts för i avhandlingen. Bristen på enhetlighet i gruppen försäkringsavtal gör det mycket svårt att finna några kriterier som samtidigt kan avgränsa försäkringsavtal från andra avtals- typer och ändå inte inkludera avtal som inte brukar betecknas som försäkring. Klassiska försäkringar som hagelförsäkringar, brandförsäkringar och olycks- fallsförsäkringar skall samsas med kapitalförsäkringar, kreditförsäkringar och

4 Se min artikel Spel och osedliga avtal SvJT 2004 s. 739–758, särskilt s. 742–743 med vidare hänvisningar.

ansvarsförsäkringar och de försök som gjorts för att finna dessa enhetliga krite- rier får anses misslyckade. Ändå är det nog ingen som inte skulle framhålla för- säkringsavtalets särart. På liknande sätt utmanar sådana företeelser som leasing uppdelningen i hyra och köp och säkerhetsöverlåtelse den i pant och köp.

Här återkommer det som jag betraktar som kapitlets problem, nämligen att det är oklart vad klassificeringen skall tjäna till. I avhandlingen sker klassifice- ringen bara i relation till kreditförsäkring, prestationsgarantier och spel och där- med besvaras egentligen inte den generella frågan huruvida avtal om kreditde- rivat är en egen avtalstyp. Indelningen i avtalstyper har sin största betydelse när parterna inte avtalat något som är väsentligt för fullgörelsen. Genom att hänföra en grupp av avtal till en egen avtalstyp vinner man större förutsägbarhet, efter- som avtalet fylls ut och tolkas på samma sätt som andra avtal i gruppen, men förlorar i flexibilitet. Det förhärskande standardavtalet försöker ersätta behovet av utfyllnad, men den paradoxala effekten av detta är att den höga graden av enhetlighet gör det lättare att bilda en egen avtalstyp. Enligt min mening finns det ingen anledning att rygga för att beteckna avtal om kreditderivat som en egen avtalstyp och det är heller inte nödvändigt att förse klassificeringen med reser- vationer.

8. Praktiska problem med ISDA

Avsnitten som inleder den andra delen reder ut vissa problem med enskilda klau- suler i ISDA Master Agreement. Frågorna i denna del är rätt tekniska och lös- ningarna kommer säkerligen att uppskattas av praktiskt verksamma jurister. Eftersom ISDA Master Agreement inte finns med som bilaga är det svårt att se hur urvalet av frågeställningar gjorts. Detta hindrar inte att utredningarna är intressanta och ofta med tydlig inriktning på att lösa praktiska problem. I texten återges förlopp och omständigheter i flera konkreta tvister och hur dessa har lösts. På detta sätt belyses också indirekt de svårigheter som finns med standard- avtalet och att detta, trots stora ansträngningar att undvika oklarheter, ändå är i behov av komplettering och förtydliganden.

Avsnittet har fått en tydlig färgning av standardavtalets språk. Till exempel talas det om kreditorer istället för borgenärer och acceleration istället för rätt till förtidsbetalning eller liknande. Det är givetvis en fråga om tycke och smak när det gäller att försöka finna svenska termer, men där det redan finns en eta- blerad term finns det ingen anledning att ta omvägen över engelska språket.5

5 En viktig fråga, men som inte kan diskuteras inom ramen för en anmälan, är om bruket av eng- elska termer på sikt hotar att leda till så kallad språklig domänförlust. Begrepp som leasing och nettning är bara två exempel på väletablerade ord som nu torde vara närmast omöjliga att ersätta med andra termer.

9. Avslutning

Man uppställer ofta ett krav på nyhetsvärde för avhandlingar. Bristerna till trots är det ingen tvekan om att denna avhandling fyller en lucka i den svenska juri- diska litteraturen. Det är min förhoppning att avhandlingsförfattaren även fram- deles kommer att publicera arbeten om den finansiella sektorn. Inte minst för- tjänar ämnen som ligger i gränsytan mellan ekonomi och juridik större upp- märksamhet och avhandlingsförfattaren har visat att han förmår presentera dessa på ett för jurister pedagogiskt sätt.

Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx