MARKNADSDOMSTOLEN DOM 2002:4

MARKNADSDOMSTOLEN DOM 2002:4

2002-02-19 Dnr B 3/01

KÄRANDE Konsumentombudsmannen (KO) 118 87 STOCKHOLM

SVARANDE XX.XX Fondkommission AB, 556573-5668, namnändrat till Avanza Fondkommission AB, Box 0000, 000 00 XXXXXXXXX

Ombud: advokaten J.R., Advokatfirman L.

S. H. KB, Box 7315, 103 90 STOCKHOLM

SAKEN marknadsföring av köp- och försäljningsuppdrag avse- ende finansiella instrument

___________________

DOMSLUT

1. Marknadsdomstolen förbjuder XX.XX Fondkommission AB, namnändrat till Avanza Fondkommission AB, vid vite av fyrahundratusen (400 000) kr att vid marknadsföring av köp- och försäljningsuppdrag till konsumenter avseende finansiella instrument

a) använda formuleringen ”Bli din egen aktiemäklare. Enkelt, billigt och kul.” eller andra formuleringar som på väsentligen samma sätt skapar ett ovederhäftigt intryck av de risker som är förknippade med aktiehandel,

b) i framställning använda illustration på samma sätt som skett i den påtalade marknadsfö- ringen eller annan illustration som väsentligen på samma sätt förespeglar orealistiska för- tjänstmöjligheter av aktiehandel,

c) utforma direktreklamförsändelse så att det inte tydligt framgår att det är fråga om mark- nadsföring.

2. Marknadsdomstolen ålägger XX.XX Fondkommission AB, namnändrat till Avanza Fond- kommission AB, vid vite av fyrahundratusen (400 000) kr att vid marknadsföring av köp- och försäljningsuppdrag till konsumenter avseende finansiella instrument tydligt ange att handel med finansiella instrument alltid innebär en risk och att det inte är säkert att insatt kapital återfås.

3. XX.XX Fondkommission AB, namnändrat till Avanza Fondkommission AB, förpliktas att ersätta KO för dennes rättegångskostnader med tjugofemtusen (25 000) kr avseende arbete. På beloppet skall utgå ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknads- domstolens dom till dess betalning sker.

XXXXXXXX, M.M.

KO har, som talan slutligen bestämts, yrkat att Marknadsdomstolen

1. förbjuder XX.XX Fondkommission AB, namnändrat till Avanza Fondkommission AB (härefter betecknat HQ), vid vite att vid marknadsföring av köp- och försäljningsuppdrag till konsumenter avseende finansiella instrument

a) använda formuleringen ”Bli din egen aktiemäklare. Enkelt, billigt och kul.” eller andra formuleringar som på väsentligen samma sätt skapar ett ovederhäftigt intryck av de risker som är förknippade med aktiehandel,

b) i framställningen använda nedan beskriven illustration eller annan illustration som vä- sentligen på samma sätt förespeglar orealistiska förtjänstmöjligheter av aktiehandel,

c) utforma reklamen så att det inte tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring.

2. ålägger HQ vid vite att vid marknadsföring av köp- och försäljningsuppdrag till konsu- menter avseende finansiella instrument tydligt ange att handel med finansiella instrument all- tid innebär en risk och att det inte är säkert att insatt kapital återfås.

HQ har medgivit KO:s talan och anfört, för det fall Marknadsdomstolen bifaller KO:s talan, att vitesbeloppet skall begränsas till att inte överstiga 100 000 kr.

KO har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader med 25 000 kr.

Den påtalade marknadsföringen i form av en ”BRUKSANVISNING” hänförlig till yrkan- dena 1 a) och 1 b) samt försändelsen i wellpapp hänförlig till yrkande 1 c) återfinns i kopia i domsbilagorna 1-3.

PARTERNAS TALAN

Parterna har anfört i huvudsak följande.

KO

HQ är ett värdepappersbolag som bedriver värdepappersrörelse. Bolaget har tillstånd av Fi- nansinspektionen i enlighet med lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Bland de finan- siella tjänster bolaget tillhandahåller är i detta mål handeln med finansiella instrument för an- nans räkning i eget namn av särskilt intresse.

Under november månad år 2000 sände HQ ut ett direktadresserat marknadsföringsmaterial till konsumenter. Reklamen sändes till ett urval konsumenter som inte tidigare varit kunder hos bolaget och inte heller beställt reklam från bolaget. Materialet bestod av ett paket i well- papp med påskriften ”STARTPAKET” samt bolagets namn och adress. Paketet innehöll ett handels- och depå/kontoavtal, en vikt A4-sida med rubriken ”BRUKSANVIS-NING”, en kortare informationsbroschyr med rubriken ”Vi bryr oss bara om dina pengar”, ett förmån- serbjudande samt ett svarskuvert.

På bruksanvisningens första sida stod det ”Bli din egen aktiemäklare” följt av texten ”Enkelt, billigt och kul.” och mellan dessa textrader var en enkrona fasttejpad. I det efterföljande upp-

slaget (s. 3 och 4) uppmanades konsumenterna att följa en stegvis beskrivning och att teckna depåkontoavtalet för att därigenom få möjlighet att genom HQ:s försorg handla med aktier, fonder och optioner, främst via Internet. På bruksanvisningens sista sida fanns en illustration av en man med tomma fickor innan HQ:s tjänster förvärvats och med fickorna fulla av sedlar efter det att dessa tjänster erhållits. Förmånserbjudandet hade rubriken ”Bestäm dig snabbt. Det tjänar du på.”. Erbjudandet visade en bok (värde 325 kr) som den som öppnade depå er- höll. Vidare erbjöds ett reklamlotteri till den som svarade inom 10 dagar och hade formulerat en slogan. Vinnaren i lotteriet fick en WAP-telefon (värde 7 800 kr) och ett års telefonabon- nemang (värde 3 300 kr).

Enligt 4 § första stycket marknadsföringslagen (1995:450) skall all marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare.

Enligt 1 kap. 7 § lagen om värdepappersrörelse skall sådan rörelse bedrivas så att allmänhe- tens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls och enskildas kapitalinsatser inte otillbörligen äventyras samt i övrigt så att rörelsen kan anses sund. I lagrummets andra stycke anges i första och femte strecksatserna att värdepappersinstitut i sin verksamhet skall handla på ett ärligt och rättvist sätt samt vid sina kontakter med kunder lämna tillräcklig information om sådana omständigheter som är väsentliga för sammanhanget.

I förarbetena till första stycket i nyssnämnda lagrum (prop. 1990/91:142 s. 155 f.) utvecklar departementschefen närmare begreppet sund värdepappersrörelse. Sammanfattningsvis kon- stateras att begreppet inte är statiskt och att de rekommendationer som ges av Svenska Fond- handlarföreningen är av betydelse.

I förarbetena till lagrummets andra stycke (prop. 1994/95:50 s. 343) anges att stycket inne- håller ett antal principer som är utmärkande för sund värdepappersrörelse. Principerna är s.k. uppföranderegler (rules of conduct) som har hämtats från artikel 11 i investeringstjänstdi- rektivet (92/22/EEG).

De sundhets- och uppföranderegler som gäller för värdepappersmarknaden anges närmare i första kapitlet i Finansinspektionens föreskrifter (1998:21) om handel och tjänster på värde- pappersmarknaden. I föreskrifterna läggs vikt vid att de företag som agerar på marknaden har

ett fungerande egenåtgärdsprogram. I 2 § slås således fast att värdepappersinstitut skall ut- färda etiska riktlinjer avseende institutets verksamhet. Vad de etiska riktlinjerna skall inne- hålla beskrivs närmare i Finansinspektionens allmänna råd (1998:22) om riktlinjer för han- tering av etiska frågor hos institut som står under inspektionens tillsyn. I 4 § anges att rikt- linjerna bör behandla väsentliga problemområden där etiska frågor kan uppstå, t.ex. inom marknadsföring.

I anslutning till de allmänna råden har Sveriges Fondhandlarförening, där HQ är medlem, år 1997 givit ut ett utkast till riktlinjer för etiskt uppträdande i banker och värdepappersbolag. I punkten 12 i utkastet anges att medlemsföretagen i Svenska Fondhandlarföreningen skall uppträda ärligt i sina kundkontakter och ge kunderna saklig och riktig information. Vidare anges att ICC:s regler om säljfrämjande åtgärder skall iakttagas vid marknadsföringen.

Kravet på saklig marknadsföring finns även i HQ:s egna riktlinjer (senast uppdaterade den 26 januari 2000), där det under rubriken ”Marknadsföring” anges att vid marknadsföring av bo- lagets produkter skall saklig och korrekt information lämnas samt att ICC:s regler om sälj- främjande åtgärder skall iakttas.

Yrkande 1 a)

Formuleringen ”Bli din egen aktiemäklare. Enkelt, billigt och kul.” har ett samband med tex- ten i punkt 1 i bruksanvisningen, där HQ uppmanar sina blivande kunder att se en under- hållningsfilm (”Wall Street”) om finansmarknaden för att på så sätt komma i ”stäm-ning”. Denna marknadsföring är ägnad att förespegla kunderna att det är möjligt att utan krav på särskilda kunskaper delta i korta spekulationsaffärer med finansiella instrument på samma sätt som man kan ta del av underhållning. Det måste betecknas som osakligt att i detta sam- manhang alludera på underhållning och använda uttrycken ”enkelt” och ”kul”, när ett delta- gande på den finansiella marknaden i själva verket förutsätter ett aktivt kunskapsinhämtande både om marknaden i sig och om relevanta regler, t.ex. beträffande vilka skatteeffekter som uppkommer vid köp och försäljning av finansiella instrument.

Marknadsföringen hänvisar på ett oseriöst sätt till underhållning och använder ord som ”enkelt” utan att beskriva vad som faktiskt krävs av en aktör på den finansiella marknaden. Uttrycket ”billigt” kan uppfattas på så sätt att ett tecknade av depåkontoavtalet endast leder

till ringa ekonomiska konsekvenser. Risken för att konsumenterna bibringas denna uppfatt- ning förstärks genom att en enkrona tejpats fast på bruksanvisningens första sida. Genom att förfara på detta sätt påstår HQ underförstått att denna enda krona kan läggas till grund för ett sparkapital som inte kan gå förlorat. I realiteten kan dock spekulationsaffärer på finansmark- naden leda till avsevärda förluster varför sådana affärer är kopplade till en ekonomisk risk.

Yrkandet omfattar formuleringar som skapar ett ovederhäftigt intryck av riskerna med ak- tiehandel. Xxxxxxxx förtar inte i sig HQ möjligheten att använda ordet ”billigt” eller böjningar av detta ord i sin marknadsföring. I vad mån bolaget får använda ordet ”billigt” eller liknade i sin marknadsföring styrs i stället av Marknadsdomstolens tidigare praxis.

Den påtalade marknadsföringen uppfyller inte de etik- och sundhetskrav som enligt lag, fö- reskrifter och branschrekommendationer gäller för värdepappersmarknaden enligt ovan. Framställningen är osaklig och framställer värdepappershandeln på ett oseriöst sätt. Den upp- fyller därför inte kravet på god marknadsföringssed i 4 § första stycket marknadsfö- ringslagen.

Yrkande 1 b)

De regler om sund värdepappersrörelse som beskrivits ovan är tillämpliga även på den il- lustration som tas upp i yrkandet.

Denna illustration brister i saklighet genom att den skapar intrycket att den som sluter ett de- påkontoavtal med HQ utlovas ekonomisk förtjänst av ansenliga mått. Detta intryck skapas genom att den tecknade figuren har fickorna fulla av sedlar. Illustrationen är dessutom reser- vationslös i sin beskrivning. I realiteten finns emellertid inga som helst garantier för att handel på värdepappersmarknaden genererar ett ekonomiskt överskott. Att budskapet förmedlas i en illustration gör den i sammanhanget inte mindre otillbörlig.

Då marknadsföringen således vilseleder om möjligheterna till ekonomisk förtjänst strider marknadsföringen mot 6 § marknadsföringslagen.

Yrkande 1 c)

Enligt 5 § första stycket marknadsföringslagen skall all marknadsföring utformas och pre- senteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring.

Kravet på reklamidentifiering utgör en grundläggande ordningsregel på marknaden. Den skall underlätta för konsumenten att snabbt orientera sig t.ex. bland postorderförsändelser, i tid- ningars innehåll och sändningar på radio resp. TV m.m. Konsumenten skall ha möjlighet att genast visa ifrån sig kommersiella meddelanden som han eller hon inte vill ta del av. Mark- nadsdomstolen har uttalat att detta i fråga om direktreklam innebär att det redan av yt- terkuvertet klart bör framgå att försändelsen innehåller reklam (se MD 1972:14 och 1976:4).

Den ifrågavarande försändelsens utformning, det förhållandet att materialet förpackats i wellpapp och den utvändiga påskriften ”STARTPAKET” leder inte mottagaren till ”omedelbar klarhet” om att det rör sig om reklam. Materialet har inte en sådan utformning att det överhuvudtaget är möjligt att dra några slutsatser om dess egentliga syfte med ut- gångspunkt endast från den utvändiga förpackningen. Det är inte heller utmärkande för re- klammeddelanden att förpackas i wellpapp och inte heller att bära påskriften ”START- PAKET”. Ej heller avsändarens namn är tillräckligt för att mottagaren skall förstå att det rör sig om reklam. En mottagare kan inte utesluta att försändelsen innehåller t.ex. samhällsin- formation och det är först efter det att försändelsen har öppnats och den ovan beskrivna bruksanvisningen studerats som det står klart för mottagaren att det är fråga om reklam.

HQ har överträtt bestämmelsen i 5 § marknadsföringslagen om att marknadsföring skall för- ses med tydlig reklammarkering, eftersom mottagaren av ifrågavarande direktmarknadsfö- ringsmaterial inte kan antas lätt ha insett att det var fråga om reklam förrän en utförlig text studerats.

Yrkande 2

Den i målet aktuella marknadsföringen saknar information inte bara om eventuella uteblivna vinster utan även om att kapital kan gå förlorat, s.k. riskinformation.

I 1 kap. 7 § 2 stycket femte strecksatsen lagen om värdepappersrörelse föreskrivs att tillräck- lig information skall lämnas om sådana omständigheter som är väsentliga i sammanhanget. Utan tvekan måste det anses vara väsentligt att riskinformation lämnas i detta sammanhang, varför bolagets marknadsföring inte överensstämmer med nyss nämnda lagrum.

Vid bedömningen av vad som här bör anses som väsentlig information är överenskommel- sen mellan Konsumentverket och Fondbolagens förening om regler för marknadsföring av fonder av betydelse. Reglerna gäller för alla slags fonder, alltså även för aktiefonder. I punk- ten 7 anges att vid marknadsföring av fonder skall alltid framgå att sådana investeringar inne- bär en risk. I reglerna rekommenderas en särskild formulering.

Det måste anses att de hänsyn som motiverar kravet på information om riskerna vid mark- nadsföring av fonder gör sig i lika hög grad gällande vid marknadsföring av ifrågavarande köp- och försäljningsuppdrag.

Avsaknaden av riskinformation i marknadsföringsmaterialet strider mot generalklausulens krav på att marknadsföringen skall överensstämma med god marknadsföringssed. Det är också information av särskild betydelse för konsumenterna.

I kravet på överensstämmelse med god marknadsföringssed ligger bl.a. att marknadsföringen skall överensstämma med tvingande rättsregler, utomrättsliga normer fastställda av närings- livet (god affärssed) och råd och rekommendationer utfärdade av myndighet. Sådana normer inom ramen för god marknadsföringssed som motiverar kravet på riskinformation i mark- nadsföringen är 1 kap. 7 § lagen om värdepappersrörelse, investeringstjänstdirektivet (92/22/EEG), Finansinspektionens föreskrifter (1998:21) och allmänna råd (1998:22), Xxxxx- ka Fondhandlarföreningens (utkast till) riktlinjer för etiskt uppträdande i banker och värde- pappersbolag samt god sed för marknadsföring av fonder.

Enligt lag skall värdepappersinstitut lämna tillräcklig information om sådana omständigheter som är väsentliga i sammanhanget. Enligt Finansinspektionens föreskrifter skall värdepap- persinstitut utfärda etiska riktlinjer för sin verksamhet. Sådana har uppenbarligen utfärdats av HQ efter den modell som Fondhandlarföreningen formulerat som ”utkast” och publicerat på sin webbplats. Av dess riktlinjer framgår bl.a. att information skall var saklig och riktig. Kra-

vet på att information om risker skall lämnas i samband med att tjänster för aktiehandel marknadsförs är väl förenligt med kraven på väsentlig och saklig information. Riskinfor- mation är också praxis för marknadsföring av fonder. Det kravet har gällt sedan den 1 januari 2000. Riskinformation är information av särskild betydelse för konsumenterna vid mark- nadsföring av finansiella tjänster. Den informationen är minst lika angelägen vid marknads- föring av aktiehandel som för fonder.

I avsaknad av riskinformation är marknadsföringen otillbörlig på samma grunder som anförts under yrkandena 1 a) och 1 b).

Kravet i generalklausulen att marknadsföringen skall vara tillbörlig preciseras i 6 § mark- nadsföringslagen, som anger att vilseledande framställningar inte får användas i marknadsfö- ringen. HQ:s framställning av den marknadsförda tjänsten – som fokuserar på enkelt, billigt och kul – brister i balans om den inte förenas med en påminnelse om att investeringar i fi- nansiella instrument är förenade med risken att det investerade kapitalet minskar eller går förlorat. Framställningen riskerar annars att bli vilseledande.

HQ

Det aktuella informationsmaterialet utsändes till potentiella kunder hos HQ under november månad år 2000. Den krets som därvid erhöll det nu aktuella informationsmaterialet bestod till stor del av personer som ansågs ha erfarenhet av handel med värdepapper och liknande verk- samhet. Dessa personer var således inga ordinära konsumenter. Kunskaperna som dessa per- soner förväntades besitta, innebar att HQ såg sig oförhindrad att utforma informations- materialet på det sätt som gjordes, då det saknades anledning att tro att informationsmateria- let på något sätt skulle kunna missuppfattas av mottagarna.

Informationsmaterialet är utformat på ett humoristiskt sätt. Utformningen har gjort att det fö- relegat en mycket liten risk för att mottagarna skulle missförstå förutsättningarna för och in- nebörden av materialet. Som exempel på den humoristiska utformningen av materialet kan nämnas den tecknade figur vilken framträder med fickorna fulla av pengar. En sådan be- skrivning får anses vara förenad med en stor del humor och den person som iakttar och läser den aktuella informationen kan inte bibringas någon annan uppfattning än att informationen

har en humoristisk prägel. Detta gäller i synnerhet med tanke på att den krets av personer som erhöll informationsmaterialet av HQ ansågs besitta viss kunskap om handel med aktier.

Den överenskommelse som träffades mellan Konsumentverket och Fondbolagens Förening den 1 oktober 1999 och som åberopats av KO omfattar endast marknadsföring av fonder. Den av HQ genomförda marknadsföringen avsåg inte fonder och omfattas således inte av denna överenskommelse.

KO har anfört att Svenska Fondhandlarföreningens rekommendationer skall beaktas vid be- stämmandet av vad som utgör sund värdepappersrörelse. HQ noterar dock att Svenska Fondhandlarföreningen inte, såvitt är känt, har utgivit några riktlinjer som föreskriver att ris- kinformation skall lämnas till kunder vid all marknadsföring. I denna del skall vidare påpekas att de riktlinjer vilka ingetts i målet, endast utgör ett utkast till riktlinjer från år 1997. Svenska Fondhandlarföreningen har således inte antagit några riktlinjer avseende dessa frågor. Det är i dagsläget osäkert om och i så fall när dessa riktlinjer kommer att antas.

Yrkande 1 a)

HQ har inte något emot att avstå från att använda formuleringen ”Bli din egen aktiemäklare. Enkelt, billigt och kul.”. HQ måste dock vara fri att i sin marknadsföring använda sig av se- parata delar av formuleringen, såsom exempelvis ordet ”billigt”.

Uttrycket ”billigt” har enligt HQ inte den av KO angivna betydelsen i det ifrågavarande ma- terialet. I stället syftar uttrycket ”billigt” på att de tjänster vilka HQ tillhandahåller har ett lågt pris. Således framhålls i materialet att courtaget endast uppgår till 0,10 procent samt att depå- avgiften uppgår till 199 kronor per år. Att uttrycket har denna betydelse stärks av det faktum att det i andra reklamsammanhang inte är ovanligt att uttrycket ”billigt” eller liknande uttryck används för att beskriva kostnaden för en viss tillhandahållen tjänst eller vara. Ett förbud för HQ att använda exempelvis uttrycket ”billigt” i separata sammanhang, skulle innebära att HQ vidkändes avsevärda konkurrensnackdelar.

HQ har inget att erinra mot yrkandet i sig men menar att ett bifall till den del som lyder ”eller andra formuleringar som på väsentligen samma sätt skapar ett ovederhäftigt intryck av de risker som är förknippade med aktiehandel” skulle resultera i en alltför omfattande begräns-

ning av HQ:s möjligheter till marknadsföring och innebära avsevärda konkurrensnackdelar för HQ.

Yrkande 1 b)

HQ är av uppfattningen att den ifrågavarande tecknade bilden har en starkt humoristisk prä- gel och att utformningen har gjort att det förelegat en mycket liten risk att mottagare skulle missförstå förutsättningarna för och innebörden av materialet. HQ har vidare ansett att den överenskommelse som träffades mellan Konsumentverket och Fondbolagens Förening den 1 oktober 1999 inte är tillämplig på ifrågavarande marknadsföring.

Yrkande 1 c)

HQ:s anser att det har gått att identifiera att informationsmaterialet utgjorde reklam. Även om det inte funnits någon utmärkning på informationsmaterialets utsida, har det vid en snabb genomläsning av materialet tydligt framgått att det varit fråga om reklam.

Yrkande 2

Vid tidpunkten för utformandet av informationsmaterialet var HQ av uppfattningen att det inte fanns några specifika regler vad gäller riskinformation. HQ hade därför inte anledning att anta att den aktuella marknadsföringen skulle anses strida mot några sådana specifika be- stämmelser.

HQ anser även i nuläget, med hänvisning till vad som tidigare anförts, att informationsma- terialet inte strider mot de regler om riskinformation som KO hävdat. Inte heller strider in- formationsmaterialet i detta avseende mot andra regler om marknadsföring.

KO

HQ har anfört att den krets som erhöll det nu aktuella marknadsföringsmaterialet ”bestod till stor del av personer som ansågs ha erfarenhet av handel med värdepapper och liknande verksamhet”. Detta uttalande måste innebära att det är ostridigt att marknadsföringsmateria- let även sändes till personer utan erfarenhet av värdepappershandel. HQ har inte redovisat

efter vilka kriterier reklammottagarna valdes ut. Oavsett om sådana fanns har också konsu- menter utan närmare erfarenhet av aktiehandel fått materialet. Det budskap som materialet kommunicerar antyder också att målgruppen är nybörjare på aktiehandel, i vart fall över In- ternet.

HQ har vidare anfört att marknadsföringen, särskilt när det gäller illustrationen, har getts en humoristisk prägel som minskar risken för att missförstå materialet. En humoristisk fram- ställning kan enligt praxis minska risken för att reklam uppfattas som stötande eller i strid med goda seder. Humor kan dock sällan eller aldrig verka förmildrande på vilseledande fram- ställningar. Beroende på sammanhanget kan möjligen överdrifter vara förmildrande om det är uppenbart att det är fråga om just överdrifter och detta framgår på ett balanserat sätt. Att i detta sammanhang använda överdrifter är dock inte förmildrande då de används som direkta säljpåståenden.

Bolaget bör förbjudas att använda formuleringar i sin marknadsföring som vilseleder om ris- kerna med aktiehandel. Detta kan inte påverka bolaget ut konkurrenssynpunkt eftersom la- gen ställer samma krav på alla näringsidkare. Förbud mot liknande formuleringar är en sådan förutsättning för att förbudet skall få förebyggande effekt som tillämpas generellt.

HQ

För det fall Marknadsdomstolen bifaller KO:s talan anser HQ att vitesbeloppet skall sättas till ett relativt lågt belopp. Som skäl för detta hänvisas till vad som tidigare påtalats i sak i målet samt det i viss mån oklara läget vad gäller tillämpligheten av de av KO åberopade be- stämmelserna om information vid marknadsföring av HQ:s tjänster. Om Marknadsdomsto- len skulle finna att HQ brutit mot tillämpliga bestämmelser, har detta brott inte varit grovt.

ÅBEROPAD BEVISNING

KO har åberopat

a) direktmarknadsföringsmaterial benämnt ”STARTPAKET” utsänt till konsumenter under november månad år 2000.

b) regler för marknadsföring av fonder enligt överenskommelse den 1 oktober 1999 mellan Konsumentverket och Fondbolagens förening.

DOMSKÄL

I målet är fråga om att HQ genom den påtalade marknadsföringen överträtt marknadsföring- slagens bestämmelser på sätt KO gjort gällande. HQ har medgett KO:s talan. Marknadsdom- stolen är vid sin prövning emellertid inte bunden av ett medgivande från den mot vilken en talan om förbud riktas vilket följer av 50 § marknadsföringslagen (MFL) (se vidare prop. 1994/95:123 s. 149).

HQ:s marknadsföring av köp- och försäljningsuppdrag till konsumenter avseende finansiella instrument har skett genom personadresserad direktreklam. Vid bedömning av marknadsfö- ringsåtgärder som riktar sig till enskilda konsumenter i allmänhet är utgångspunkten en tänkt genomsnittskonsument med normal fattningsförmåga, erfarenhet och sakkunskap men utan närmare insikter om den vara eller tjänst som saluförs.

Yrkande 1 a)

Marknadsföringen har riktat sig till konsumenter som genom att ingå ett depåkontoavtal med HQ getts möjlighet att främst via Internet handla med bl.a. aktier. HQ:s marknadsföring har primärt tagit sikte på förmedlingstjänsten som sådan.

I fråga om sådana tjänster bör det, enligt Marknadsdomstolens mening, finnas utrymme för skilda marknadsföringsinsatser inom ramen för vad som är god marknadsföringssed varvid uttryck som t.ex. ”billig” och ”enkel” i och för sig kan accepteras. I ett fall som det föreva- rande måste emellertid beaktas att ett utnyttjande av förmedlingstjänsten förutsätter innehav av ett finansiellt instrument. Det ekonomiska utfallet av kundens engagemang är delvis en ef- fekt av kursrörelser hos detta. Även om transaktionskostnaden i sig inte är oväsentlig och det därför från konsumentsynpunkt är positivt med ett utökat utbud av förmedlingstjänster, bl.a. genom Internet, måste marknadsföringen bedömas mot bakgrund av hela det ekono-miska engagemang ett utnyttjande av den marknadsförda förmedlingstjänsten kan föra med sig för konsumenten. Den i målet aktuella marknadsföringen måste således bedömas utifrån hur den presenteras och den bild som marknadsföringen sammantaget ger beträffande förhållanden som är av betydelse för konsumenten (se domsbilaga 1).

Lagen om värdepappersrörelse är tillämplig på verksamhet som består i att yrkesmässigt till- handahålla bl.a. handel med finansiella tjänster. Sålunda stadgas bl.a. att värdepappersinstitut i sin verksamhet skall handla på ett ärligt och rättvist sätt och vid sina kontakter med kunder lämna tillräcklig information om sådana omständigheter som är väsentliga för sam- manhanget.

Den av KO påtalade marknadsföringen ger intryck av att ett utnyttjande av HQ:s förmedling av köp- och försäljningsuppdrag och därmed sammanhängande handel med finansiella in- strument endast medför ekonomiska fördelar. Av marknadsföringen framgår inte att sådan handel också är förknippad med risker. I likhet med KO anser Xxxxxxxxxxxxxxxxx att den påtalade marknadsföringen genom att på detta sätt vara osaklig och framställa värdepappers- handeln på ett oseriöst sätt inte uppfyller de etik- och sundhetskrav som gäller för sådan handel. Marknadsföringen uppfyller inte kravet på god marknadsföringssed och strider där- för mot 4 § första stycket MFL. Ett förbud bör utformas på sätt KO yrkat.

Yrkande 1 b)

KO har gjort gällande att den illustration som omnämns i marknadsföringsmaterialet, är vil- seledande (se domsbilaga 2).

Vid sin prövning av talan har Marknadsdomstolen att utgå från det intryck reklam kan anses förmedla bl.a. genom rubriker och annan framträdande text. Avgörande skall vara det intryck som reklam ger vid en flyktig genomläsning.

Att på det sätt som skett vid HQ:s marknadsföring - genom att använda den aktuella il-lustra- tionen - reservationslöst skapa intryck av att den som sluter ett depåkontoavtal med HQ utlo- vas ekonomisk förtjänst är att betrakta som vilseledande beträffande möjligheterna till för- tjänst och därmed otillbörligt enligt marknadsföringslagen. Inte heller kan marknadsföringen genom aktuell illustration sägas innehålla sådana humoristiska inslag som är ägnade att mot- verka att mottagaren av marknadsföringsmaterialet ges intrycket av att handel med finansiella instrument endast innebär förtjänstmöjligheter. Förbud bör därför meddelas i överensstäm- melse med KO:s yrkande. Förbudet bör dock ges en justerad utformning.

Yrkande 1 c)

KO har gjort gällande att mottagare av ifrågavarande försändelse inte kan antas lätt ha insett att det var fråga om reklam och att HQ därför överträtt 5 § första stycket MFL (se domsbi- laga 3).

Enligt 5 § första stycket MFL skall all marknadsföring utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Bestämmelserna innebär till en början att reklamförsändelser lätt skall kunna skiljas från försändelser med annan information. Mark- nadsdomstolen har i tidigare avgöranden slagit fast att kravet på reklamidentifikation innebär att konsumenten skall ha möjlighet att med ett minimum av ansträngning visa ifrån sig med- delanden som denne inte vill ta del av (se bl. a. MD 1972:14). I fråga om direktreklam innebär detta att det redan av ytterkuvertet klart bör framgå att försändelsen innehåller reklammaterial (se bl. a. MD 1976:4). I avgörandet MD 1991:2 förbjöds ett företag att vid marknadsföring använda direktreklamförsändelse utan att antingen förse den med beteckningen reklam eller på annat sätt åstadkomma att den lätt kan identifieras som reklam (se också MD 1999:24).

Den nu aktuella försändelsen saknar information som tydligt utvisar att det är fråga om marknadsföring. Varken färgen, formen eller storleken på försändelsen förmedlar ett tydligt intryck av att den innehåller reklam.

Med hänsyn härtill är marknadsföringen med den aktuella utformningen av försändelsen att anse som otillbörlig enligt MFL. HQ skall därför, som KO yrkat, förbjudas att vid marknads- föring av köp- och försäljningsuppdrag till konsumenter avseende finansiella instrument ut- forma reklamen så att det inte tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Förbudet bör dock preciseras till att gälla direktreklamförsändelse.

Yrkande 2

Enligt 4 § andra stycket MFL skall en näringsidkare vid marknadsföring lämna sådan infor- mation som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. I motiven anges att informa- tion skall lämnas så snart ett inte helt obetydligt behov föreligger och inte bara i sådana fall som är särskilt allvarliga (prop. 1975/76:34 s. 126 och prop. 1994/95:123 s. 44).

KO har gjort gällande att den aktuella marknadsföringen saknar information inte bara om eventuella uteblivna vinster utan även om att kapital kan gå förlorat och att marknadsföringen därmed är otillbörlig. KO har därvid bl.a. hänvisat till lagen om värdepappersrörelse och överenskommelsen mellan KO och Fondbolagens förening rörande marknadsföring av fon- der.

Enligt lagen om värdepappersrörelse och Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd skall värdepappersinstitut utfärda etiska riktlinjer för sin verksamhet. Av överenskommelsen mellan KO och Fondbolagens förening framgår vidare att det vid marknadsföring av fonder till konsumenter skall lämnas relevant och saklig information samt redogöras för de risker som har samband med den produkt som erbjuds. Informationen skall vara tydlig.

Av nyssnämnd lag framgår vidare bl.a. att värdepappersinstitut vid kontakter med kunder skall lämna tillräcklig information om sådana omständigheter som är väsentliga i samman- hanget. Som sådan information måste enligt Marknadsdomstolens mening anses vara infor- mation om att handel med finansiella instrument kan vara förenad med risker, dvs. att even- tuell vinst kan utebli och att även kapital kan gå förlorat. När marknadsföring riktas till kon- sumenter som genom tillträde till en plats där köp- och försäljningsuppdrag kan genomföras kommer att handla med finansiella instrument är det av särskild betydelse från konsument- synpunkt att nu angiven information också lämnas i samband med marknadsföring av köp- och försäljningsuppdrag avseende sådana instrument.

Av den påtalade marknadsföringen framgår att vinster kan göras genom att de marknads- förda köp- och försäljningsuppdragen utnyttjas. Ingenstans framgår emellertid att handel med finansiella instrument också kan vara förenad med ekonomiska risker.

HQ skall därför, som KO yrkat, åläggas att vid marknadsföring av köp- och försäljningsupp- drag till konsumenter avseende finansiella instrument tydligt ange att handel med finansiella instrument alltid innebär en risk och att det inte är säkert att insatt kapital återfås.

Vite

Enligt 19 § MFL skall ett förbud och ett åläggande förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Marknadsdomstolen finner inte några särskilda skäl föreligga som föranle-

der att förbuden och åläggandet inte skall förenas med vite. Vad som förekommit i målet ut- gör inte tillräckliga skäl för att förena förbuden och åläggandet med särskilt lågt vite.

Rättegångskostnader

XX har vunnit bifall till sin talan. Vid denna utgång är KO berättigad till ersättning för sina rättegångskostnader.

På Marknadsdomstolens vägnar

C H Fallenius

Ledamöter: Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, ordförande, Xxxxx Xxxx, Xxx Xxxxxx, Xxx-Xxxx Xxxx, Xxxx Xx- xxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx och Xxxxxx Xxxxxxx-Xxxxx. Enhälligt

Sekreterare: Xxxxxxxxx Xxxxxxx