Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande
Förvaltningsrätten i Malmö Box 4522
203 20 Malmö
Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande
Konkurrensverket, 103 85 Stockholm
Motpart
Region Skåne, 291 89 Kristianstad
Saken
Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 § 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
Yrkande
KKV1036, v1.4, 2015-06-10
Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 § 3 LOU beslutar att Region Skåne ska betala 1 150 000 (en miljon etthundrafemtiotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift.
Adress 103 85 Stockholm
Besöksadress Xxxxxxxxx 00
Telefon 00-000 00 00
Fax 00-00 00 00
Grunder
1. Region Skåne har brutit mot 15 kap. 4 § XXX genom att den 10 december 2015 ingå vårdavtal avseende gynekologivård med läkaren
utan föregående annonsering, trots att förutsättningarna för ett sådant agerande inte var uppfyllda. Det ingångna avtalet utgör därmed en otillåten direktupphandling.
Bakgrund och omständigheter
2. Region Skåne (regionen) tillämpar så kallat fritt vårdsökande för patienter inom såväl primärvård som inom specialistvård. Detta innebär att det står patienter fritt att själva söka och boka tid hos sådana läkare som är verksamma enligt regionens särskilda avtal, så kallade samverkansavtal. Samverkansavtalen regleras av lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning (LOL) och ger läkare rätt att bedriva mottagningsverksamhet inom regionen som en del av den öppna hälso- och sjukvården samt få ersättning från regionen för utförandet av sådana tjänster i enlighet med bestämmelserna i förordningen (1994:1121) om läkarvårdsersättning. Under perioden
1 januari 2011 till och med 31 december 2015 hade regionen ett samverkans- avtal med bl.a. (vårdgivaren). Enligt samverkansavtalet skulle vårdgivaren bedriva verksamhet på heltid motsvarande i genomsnitt 35 h/vecka inom området gynekologi, vilket innefattade utredning och behandling på grund av sjukdom eller skada samt rådgivning i födelse- kontrollerande syfte.
3. Inför samverkansavtalets upphörande ingick regionen ett vårdavtal med vårdgivaren den 10 december 2015, bilaga. Vårdavtalet avser vårdgivarens utförande av tjänster under perioden 1 januari 2016 till och med 31 december 2017 och saknar möjlighet till förlängning. Vårdavtalet innefattar samma typer av vårdtjänster som det tidigare samverkansavtalet.
4. I vårdavtalet anges att ersättningen till vårdgivaren regleras i förordningen (1994:1121) om läkarvårdsersättning. Under Konkurrensverkets utredning har regionen emellertid anfört att vårdavtalet inte är ett samverkansavtal utan istället just ett vårdavtal. Ingående av vårdavtal ska ske enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem alternativt enligt LOU.1 Det aktuella vård- avtalet ingår inte i ett valfrihetssystem. Regionens ingående av vårdavtalet har inte föregåtts av annonsering enligt XXX.
1 5 § fjärde stycket LOL.
Avtalet mellan regionen och vårdgivaren av den 10 december 2015 utgör en otillåten direktupphandling
5. Vårdavtalet mellan regionen och vårdgivaren av den 10 december 2015 utgör ett tjänstekontrakt enligt 2 kap. 18 § LOU. Det aktuella avtalet avser tjänster som enligt bilaga 3 till LOU utgör s.k. B-tjänster (kategori hälsovård och socialtjänster). För upphandling av sådana tjänster ska 15 kap. LOU tillämpas.2
Avtalets värde överstiger direktupphandlingsgränsen
6. Enligt huvudregeln ska upphandlingar annonseras och alla leverantörer ska därigenom få möjlighet att lämna, respektive ansöka om att få lämna, anbud. Upphandlingar med ett värde som understiger en viss procent av det tröskelvärde som är aktuellt (den så kallade direktupphandlingsgränsen) behöver inte annonseras. För att avtal med ett värde som överstiger direkt- upphandlingsgränsen ska få ingås utan föregående annonsering krävs att något av de särskilt angivna undantagen i LOU är tillämpliga.3 Undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska tolkas restriktivt.4
7. För att avgöra om upphandlingen ska annonseras eller inte måste avtalets kontraktsvärde beräknas. Värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkning ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjas. Vid beräkningen ska den upphandlande myndigheten även beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret.5
8. Vårdavtalets parter har reglerat det högsta ersättningsbelopp som kan utgå enligt avtalet. Under Konkurrensverkets utredning har regionen uppgett att ersättningstaket uppgår till totalt 13 696 000 kronor exklusive mervärdes- skatt.6 Konkurrensverket finner i det aktuella målet inte anledning att ifrågasätta regionens uppgifter. Eftersom avtalets värde överstiger direktupp- handlingsgränsen7 skulle regionen i enlighet med huvudregeln ha annonserat upphandlingen.
2 1 kap. 2 § LOU.
3 15 kap. 3 § andra stycket LOU.
4 Se bl.a. EU-domstolens uttalanden i mål 199/85 Kommissionen mot Italien, punkt 14, de förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland, punkt 58, mål C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, mål C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och mål C-26/03 Stadt Halle, punkt 46. Se även förarbetsuttalanden i prop. 2001/02:142 s. 99 och prop. 2006/07:128 s. 291 samt Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2005 ref. 10, RÅ 2008 ref. 79 och RÅ 2009 not. 134.
5 15 kap. 3 a § LOU.
6 Beräknat på ett ersättningstak som uppgår till 6 848 000 kronor ersättningstak för år 2016 respektive för år 2017.
7 Vid tidpunkten för regionens ingående av vårdavtalet uppgick direktupphandlingsgränsen till 534 890 kronor.
Det saknades skäl att ingå vårdavtalet utan föregående annonsering
9. Regionen har under Konkurrensverkets utredning anfört att det funnits synnerliga skäl enligt 15 kap. 3 § andra stycket LOU att ingå vårdavtalet utan föregående annonsering. Regionen har angett att den aktuella vårdgivaren var den vårdgivare som kunde erbjuda rätt vårdnivå för uppdraget och att avtalet ingicks för att tillförsäkra vården till patienter.
10. Konkurrensverket ifrågasätter inte att regionen har ett ansvar att tillhanda- hålla vård av aktuellt slag. Detta kan dock inte innebära att regionen har rätt att bortse från de lagstadgade skyldigheter som följer av exempelvis upp- handlingslagstiftningen. Eftersom hälso- och sjukvårdstjänster omfattas av lagens tillämpningsområde gäller som huvudregel att behovet av sådana tjänster ska konkurrensutsättas genom annonsering.
11. Möjligheten till direktupphandling på grund av synnerliga skäl enligt 15 kap. 3 § andra stycket LOU omfattar avtal avseende mycket speciella hälso- och sjukvårdstjänster. De situationer som avses är sådana där relationen mellan vårdgivare och vårdtagare skulle störas och vården därmed försämras eller där det endast finns ett möjligt vård- och boendealternativ på grund av vårdbehov eller anhöriganknytning.8 Även fall där patientens fria val av vårdgivare omöjliggör en annonserad upphandling grundar rätt till direkt- upphandling.9 Enligt Konkurrensverkets mening kan den omständigheten att det är fråga om allmännyttiga tjänster inte vara tillräcklig för att synnerliga skäl ska anses föreligga. I sådana fall skulle undantaget vara tillämpligt i ett stort antal upphandlingssituationer.
12. Kammarrätten i Göteborg har genom ett avgörande den 18 april 2007 i mål nr 6870–6871-06 tydliggjort i vilka situationer synnerliga skäl kan anses före- ligga avseende hälso- och sjukvårdstjänster. Domstolen bedömde bland annat att det ligger i sakens natur att föreskriften om synnerliga skäl måste leda till att en direktupphandling, där upphandlingens värde inte är lågt, bara får ske i enstaka fall där omständigheterna är mycket speciella, exempelvis i ett enstaka fall för vård av mycket vårdkrävande patienter. Att använda direktupphandling som en generell upphandlingsmetod är inte tillåtet.10
13. Av förarbetsuttalanden och av praxis framgår alltså att en direktupphandling av hälso- och sjukvårdstjänster kan vara tillåten endast när det gäller att garantera vården i ett specifikt vårdfall. I detta fall är det fråga om en viss typ av vårdåtgärder för generella patientkategorier, det vill säga patienter som är i behov av gynekologisk vård. Regionen har kontinuerligt skickat patienter
8 Prop. 2001/02:142 s. 99.
9 A. prop. s. 99.
10 Jfr även Kammarkollegiets vägledning 2011:6 om Direktupphandling s. 11.
till den aktuella vårdgivaren och det kan inte anses vara fråga om sådana mycket speciella vårdsituationer som faller in under undantaget för synnerliga skäl. Att det i vårdavtalet även anges att vårdgivaren vid avtalets utgång och när verksamheten övergår till annan utförare ska medverka till att övergången sker med minsta möjliga olägenhet för patienterna11 talar för att den vård som tillhandahålls inom avtalet inte avser sådana specifika vårdfall som avses i undantaget. Att regionen även överväger att upphandla vården, vilket har framkommit under Konkurrensverkets utredning, tyder också det på att det är en mer generell typ av vård.
14. Regionen har även invänt att avtalet har varit nödvändigt för att garantera vården för den aktuella patientkategorin och att det har funnits någon form av brådska när avtalet ingicks.
15. Under vissa förutsättningar kan det vara möjligt att underlåta annonsering vid en upphandling på grund av synnerlig brådska. Det krävs då att det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte har kunnat förutses av den upphandlande myndig- heten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.12 Av förarbeten och av praxis framgår att omständigheterna som läggs till grund för tillämpningen av undantaget för synnerlig brådska inte får bero på den upphandlande myndighetens agerande.13
16. Kammarrätten i Sundsvall har i meddelade domar i mål om upphandlings- skadeavgift uttalat bland annat att undantaget för synnerlig brådska avser extraordinära situationer och att omständigheterna inte i något fall får vara att hänföra till de upphandlande enheterna. Att en omständighet inte har kunnat förutses innebär enligt kammarrätten att omständigheten närmast ska ha karaktären av force majeure.14
17. Konkurrensverket anser att det inte har varit fråga om en sådan brådskande situation som möjliggör en upphandling utan föregående annonsering. Det måste anses ha funnits tid för regionen att genomföra en annonserad upphandling i stället för att genomföra direktupphandlingen.
11 Se punkt 2 i vårdavtalet (bilaga).
12 15 kap. 3 § andra stycket LOU jfr 4 kap. 5 § LOU.
13 Se EU-domstolens avgöranden i mål C-107/92 Kommissionen mot Italien, mål C-318/94 Kommissionen mot Tyskland och mål c-385/02 Kommissionen mot Italien samt prop. 2001/02:142 s 99, prop. 2006/07:128 del I s 429 och prop. 2009/10:180 del I s 198och 344f. samt exempelvis
14 Kammarrätten i Sundsvalls domar den 26 augusti 2015 i mål nr 3208-14 och mål nr 3209-14. I domarna tillämpades bestämmelserna i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Bestämmelsen om synnerlig brådska i LUF motsvarar i sak bestämmelsen i LOU.
18. Att regionen är skyldig att tillgodose vårdbehovet hos de aktuella patientgrupperna kan varken vara okänt eller oförutsebart för regionen. Regionen har ett antal samverkansavtal inom olika vårdområden. Med den aktuella vårdgivaren ingicks ett samverkansavtal för perioden 1 januari 2011 till och med den 31 december 2015. Att samverkansavtalet skulle avslutas är något som regionen alltså känt till.
19. Det har under utredningen inte framkommit andra omständigheter som motiverar avsteg från huvudregeln om annonsering. Det finns således inga omständigheter som medfört rätt att tilldela vårdavtalet utan föregående annonsering. Vårdavtalet utgör därmed en otillåten direktupphandling.
Upphandlingsskadeavgift
20. Vid en otillåten direktupphandling får en allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av Konkurrensverket besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift.15 Det finns inget krav på att den upphandlande myndigheten ska ha agerat med uppsåt eller av oaktsamhet för att en avgift ska kunna dömas ut. Bristande kännedom om gällande rätt eller missförstånd om lagstiftningens innehåll utgör inte heller någon ursäkt för en överträdelse.16
21. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräck- ande. Syftet med avgiften är bl.a. att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt.17
Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek
22. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 §§ eller 15 kap. 3 a § LOU.18 Det högsta avgiftsbeloppet är reserverat för särskilt graverande fall.19 Konkurrensverket har beräknat kontraktsvärdet till 13 696 000 kronor (se punkt 8 ovan). Upphandlingsskadeavgiften kan därför uppgå till högst 1 369 600 kronor (00 000 000 x 0,1).
23. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslu- tas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl.20
15 17 kap. 1 § 3 LOU.
16 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 193 och s. 368.
17 A prop. s. 196–197.
18 17 kap. 4 § LOU.
19 Se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 69.
20 17 kap. 5 § LOU.
24. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens av- skräckande syfte. Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att myn- digheten, och även andra myndigheter, följer LOU. Ju allvarligare överträdel- sen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till.21
25. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Det ska även vägas in hur klar överträ- delsen kan anses vara. Omständigheten att t.ex. rättsläget är oklart kan påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis ett upprepat beteende att göra otillåtna direkt- upphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphand- lande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet.22 Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt.23
26. I detta fall är det fråga om en otillåten direktupphandling. Sanktionsvärdet ska redan mot denna bakgrund anses vara högt. Det rör sig om en klar och tydlig överträdelse. Därtill har regionen den 6 december 2015 gjort en otillåten direktupphandling av ett annat vårdavtal.24 Regionen har därigenom genomfört otillåtna direktupphandlingar vid upprepade tillfällen, vilket utgör en försvårande omständighet vid fastställandet av upphandlings- skadeavgiftens storlek. Vid en sammantagen bedömning av omständlig- heterna i ärendet anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på 1 150 000 kronor är en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen.
Xxx Xxxxxxxx
Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx
21 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och s. 369–370.
22 A. prop. s. 197–198 och s. 369–370.
23 Se prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och jfr exempelvis HFD 2014 ref. 69 och Kammarrätten i Göteborgs domar den 20 november 2014 i mål nr 4402-14 och den 2 december 2014 i mål nr 4915-13. 24 Se Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift (Dnr 724/2016) som ingetts tillsammans med denna ansökan.
Bilaga 1 Vårdavtal mellan Region Skåne och av den 10 december
2015 avseende verksamhet inom specialiteten gynekologi