KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 18-001--002

KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 18-001--002

PM 2 2018-03-07 SLUTLIG BEDÖMNING

Fråga om snedvridning av konkurrensen genom direkttilldelning i strid mot bestämmelserna om offentlig upphandling (otillåten direkttilldelning - partneringavtal).

En kommun har inom ramen för en annonserad öppen upphandling upptagit förhandlingar direkt med en viss leverantör samt tilldelat ett kontrakt om uppförande av en simhallsanläggning för minst 216 miljoner kronor, trots att några lagliga förutsättningar för ett sådant förhandlat förfarande inte föreligger.

Säffle kommun (nedan Kommunen) har efter förhandlingar tecknat avtal med ett privat byggföretag (nedan Byggföretaget) om byggentreprenadarbeten för uppförandet av en kommunal simhall i Säffle (nedan Partneringavtalet). Avtalet undertecknades den 1 och 5 december 2017 av Bygg- företaget respektive Kommunen.1

Partneringavtalet har inte föregåtts av någon annonserad upphandlingsförfarande med inhämtande av priser för entreprenadarbeten avseende uppförandet av simhallsanläggningen. Istället har förfar- andet genomförts så att Kommunen tillsammans med det kommunala fastighetsbolaget Säffle- bostäder AB2 (nedan Säfflebostäder)3 under första halvåret 2016 genomfört ett öppet upphand- lingsförfarande angivet som ”Strategisk partnering simhall i Säffle”. Upphandlingen annonserades såsom en ”totalentreprenad” i tre möjliga delar: ”Fas Utredning”, ”Fas 1” och ”Fas 2”.4 De båda delar som kallats ”Fas Utredning” respektive ”Fas 1” avser konsulttjänster för utredning och pro- jektering av den blivande simhallsanläggningen, varigenom anbuden bland annat kommit att utvärderas utifrån CV samt timkostnad för projektchef, arkitekt, konstruktör och ingenjör. För- frågningsunderlaget angav vidare att det avseende ”Fas 2” även skulle kunna komma att tecknas ”entreprenadkontrakt” med vinnande leverantör, men att detta inte var garanterat. Ersättningen för detta kontrakt angavs komma bli föremål för senare, ospecificerad, förhandling.5 Varken upphand- lingsdokumentationen eller de sedermera inkomna anbuden innehöll följaktligen några bindande villkor för uppförande av simhallsanläggningen. Vid anbudstidens utgång registrerades två inkom- na anbud. Beslut om att tilldela Byggföretaget avtal i upphandlingen meddelades den 1 juni 2016.

Ett avtal, ”Samarbetsavtalet”, som innefattande villkoren för utredning och projektering i de två första faserna, undertecknades av Säfflebostäder och Byggföretaget den 22 och 27 juni 2016.6

Parterna7 har senare även genomfört avtalsförhandlingar i syfte att fastställa villkoren för själva uppförande av simhallsanläggningen – inklusive ersättningsmodellen för entreprenadkontraktet i Fas 2. Dessa förhandlingar har resulterat i Partneringavtalet, som slutfördes och undertecknades av Kommunen och Byggföretaget i december 2017.

De villkor för byggentreprenadarbetena som har angivits i Partneringavtalet kan dock varken utläsas ur upphandlingsdokumentet eller ur Byggföretagets anbud, utan har i allt väsentligt till- kommit genom parternas avtalsförhandlingar.

Slutligt beslut om finansiering genom antagande av budget m.m. för simhallsbygget fattades av kommunstyrelsen i Säffle den 20 november 2017 (KS § 191/17). Partneringavtalets s.k. kontrakts- värde kan med ledning av vad som avtalats uppskattas till minst c:a 216 miljoner kronor.

1 Se ”Partneringavtal” av den 1 och 5 december 2017, upprättat mellan Kommunen och Byggföretaget (dnr. SÄBO 2017:48/120).

2 Se annonsen om upphandling som publicerades i TED den 1 april 2016. Där anges under punkten I.1 Kommunen som upphandlande myndighet medan det under punkten II.1.5 anges att ”Säfflebostäder AB har för avsikt att bygga nu simhall i Säffle” (annonsnummer 2016/S 064-109750).

3 Säfflebostäder AB med organisationsnummer 556499-8697, bildades den 16 november 1994 och registrerades av Patent- och registreringsverket (numera Bolagsverket) 9 december samma år. Nuvarande firma registrerades den 5 december 1995. Tidigare firma har varit Säffle Elproduktion AB. Gällande bolagsordning registrerades den 16 december 2013, enligt vilket bolaget har till föremål för sin verksamhet att ”… att inom Säffle kommun förvärva, avyttra, bebygga och förvalta fastigheter med bostäder, lokaler och därmed hörande kollektiva anordningar. Bolaget är skyldigt att utföra de uppdrag som bolaget tilldelas av ägaren”. Bolaget ägs indirekt av Säffle kommun genom Kommunföretag i Säffle AB (556555-2295).

4 De angivna delarna har, såvitt får förstås, i Partneringavtalet angivits som Fas1, Fas 2 och Fas 3.

5 Se punkten AFB 14 i upphandlingsdokumenten.

6 Se ”Samarbetsavtal” av den 22 och 27 juni 2016, upprättat mellan Säfflebostäder och Byggföretaget.

7 Med parterna avses här Kommunen tillsammans med Säfflebostäder samt Byggföretaget.

Rättslig reglering

Med offentlig upphandling avses förfarandet till och med en tilldelning av ett offentligt kontrakt med ekonomiska villkor som har slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser bland annat tillhandahållande av byggentreprenad- arbeten mot ersättning.

Upphandling av offentliga byggentreprenadkontrakt som har påbörjats efter den 1 januari 2017 regleras genom lagen (2016:1145) om offentlig upphandling - LOU. Genom lagen ersätts motsva- rande bestämmelser i äldre lagar, bland annat lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - ÄLOU.8 Lagstiftningen är en följd av bl.a. kraven på etableringsfrihet och fri rörlighet av varor och tjänster enligt (numera) artiklarna 18, 49 och 56 i Fördraget om Europeiska unionens funk- tionssätt (EUF-fördraget) samt det s.k. LOU-direktivet (2014/24/EU).9 LOU är generellt tillämplig på alla åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att anskaffa bland annat byggentreprenader, genom tilldelning av kontrakt med ekonomiska villkor.10

Kommunala myndigheter såväl som kommunala bolag utgör enligt legaldefinitionen i 1 kap. 22 § jämförd med 18 § LOU sådana upphandlande myndigheter som obligatoriskt har att följa lagens bestämmelser. Enligt 1 kap. 6 § LOU gäller vidare en regel om att byggentreprenadarbeten över tröskelvärdet som avser uppförande av exempelvis anläggningar för sport, rekreation och fritid alltid ska upphandlas enligt lagens bestämmelser, om i vart fall mer än hälften av kostnaden för kontraktet täcks av direkta bidrag från en upphandlande myndighet.

Med byggentreprenadkontrakt avses enligt 1 kap. 9 § XXX bland annat11 kontrakt som avser ut- förande eller både projektering och utförande av byggentreprenadarbeten12 eller av ett byggnads- verk.13 Dylika kontrakt ska om det samlade kontraktsvärdet överstiger tröskelvärdet 47.758.068 kronor upphandlas enligt de direktivstyrda bestämmelserna i 1-18 kap. LOU. Om värdet understiger detta tröskelvärde får upphandling istället genomföras med tillämpning av de förenklade bestäm- melserna i 19 kap. LOU.

Syftet med regelverket om offentlig upphandling är att bland annat säkerställa den lagliga efter- levnaden av EUF-fördragets bestämmelser om etableringsfrihet och rörlighet mellan medlems- staterna. Det har därför i 4 kap. 1 § XXX införts ett antal unionsrättsligt grundade principer som, oavsett upphandlingsförfarande, ska iakttas vid all offentlig upphandling. Av principerna om lika- behandling och öppenhet (transparens) följer att alla leverantörer ska behandlas lika och ges möj- lighet till en sådan insyn att de i konkurrens med andra leverantörer kan lämna anbud på lika vill- kor.14 Bestämmelserna har utformats i syfte att bl.a. försvåra möjligheterna att vid offentlig anskaff- ning gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Härigenom skyddas skattebetalarna på sikt mot onödigt höga kostnader samt motverkas korruption.

8 2016 års lag har ersatt de äldre lagarna (1992:1528) respektive (2007:1091) om offentlig upphandling. Av övergångsbestämmelserna framgår att 2007 års lag ska tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före den nya lagens ikraftträdande. I fråga om upphandling som har påbörjats före den första januari 2017 men efter LOU-direktivets (2014/24/EU) ikraftträdande ska bestämmelserna dock tillämpas med s.k. direktivkonform tolkning.

9 Se Europaparlamentets och Rådets direktiv (2014/24/EU), av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.

10 Se 1 kap. 2 § jämförd med 2 kap. 13 § LOU.

11 Med byggentreprenadkontrakt avses även ett kontrakt som innebär att ett byggnadsverk realiseras, enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen.

12 Med byggnadsarbeten avses sådana arbeten som är förtecknade i bilagan 1 till LOU.

13 Med byggnadsverk avses enligt 1 kap. 10 § LOU det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt fyller en teknisk eller ekonomisk funktion.

14 De grundläggande principer som åsyftas följer numera av avdelning IV i EUF-fördraget - tidigare EG-fördragets art. 28–30 och 43–55 EG.

XXX är generellt tillämplig på alla åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ramavtal.15 Lagen gäller dock inte sådana avtal som, under vissa undan- tagsförutsättningar,16 ingås med en fristående juridisk person eller annat organ som den upphand- lande myndigheten själv kontrollerar eller kontrolleras av till följd av ett ägande eller delägarförhål- lande eller vissa avtal17 som ingås mellan upphandlande myndigheter.

XXX anvisar ett antal förfarandebestämmelser vilka, under vissa förutsättningar, den upphandlande myndigheten tillåts välja mellan. Dessa består i fråga om byggentreprenadarbeten över tröskel- värdet bland annat av öppet förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering.

Den upphandlande myndigheten kan även kombinera ett annonserat förfarande med en projekt- tävlan, där det av tävlingsreglerna framgår att utförandeavtalet ska tilldelas vinnaren eller vinnarna av projekttävlingen.18

I ett öppet förfarande ska alla intresserade leverantörer tillåtas lämna anbud efter en annonserad anbudsinfordran.19 Förfarandet medger inte några förhandlingar20 mellan parterna. Kontrakt ska tilldelas enbart på grundval av de priser och övriga villkor som framgår av anbuden, såsom dessa preciserats inom föreskriven anbudsfrist.

Vid komplicerade förhållanden som gör att det exempelvis inte är möjligt att utarbeta ett färdigt förfrågningsunderlag eller där upphandlingen inbegriper formgivning eller innovativa lösningar, kan upphandling istället genomföras genom ett förhandlat förfarande med föregående annonse- ring.21 Upphandlingen får i så fall genomföras i två steg, där (i steg 1) den upphandlande myndig- heten väljer ut ett antal anbudsgivare för att med dessa sedan (i steg 2) förhandla de slutliga anbu- den och villkoren för kontraktet.

Det första steget syftar till att fastställa föremålet för upphandlingen. Den upphandlande myndig- heten ska därför i upphandlingsdokumenten beskriva sitt behov och vad som krävs i fråga om egen- skaper hos exempelvis de byggentreprenader som ska anskaffas. Myndigheten ska vidare ange vad i denna beskrivning som utgör minimikrav samt ange kriterierna för tilldelning av kontrakt. Den in- formation som lämnas under steg 1 ska vara tillräcklig för att leverantörer ska kunna bedöma upp- handlingens art och omfattning och därmed kunna ta ställning till om de ska ansöka om att få delta i förfarandet.

I steg 2 av upphandlingen kan myndigheten sedan infordra konkreta anbud och uppta förhand- lingar med de leverantörer som har valts ut i steg 1. Förhandlingarna får avse förbättringar i anbu- den men inte gå utöver minimikraven eller tilldelningskriterierna. Förhandlingarna får delas upp i successiva steg för att minska antalet anbud. Det slutliga antalet anbud bör dock vara så stort att en effektiv konkurrens uppnås.

15 Se 1 kap. 2 § jämförd med 2 kap. 13 § LOU.

16 Se 3 kap. 11-16 § LOU.

17 Se 3 kap. 17 och 18 § LOU; se även 13 kap. 10 § LOU som avser köp av tjänster från en upphandlande myndighet som enligt lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsterna.

18 Se 18 kap. LOU.

19 Se 6 kap. 2 § samt 10 kap. 1 § LOU jämförd med 2 § upphandlingsförordningen (2016:1162) –för upphandling som har påbörjats före 1 januari 2017 återfinns motsvarande bestämmelser i 2 kap. 22 § samt 7 kap. 1 § LOU jämförd med 2 § upphandlingsförordningen (2011:1040).

20 Enligt 4 kap. 9 § LOU får dock den upphandlande myndigheten tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En sådan åtgärd ska alltid vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet.

21 Enligt 6 kap. 5 § LOU får ett förhandlat förfarande med föregående annonsering användas, om (1) den upphandlande myndighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar, (2) upphandlingen inbegriper formgivning eller innovativa lösningar, (3) kontraktet inte kan tilldelas utan föregående förhandlingar på grund av särskilda omständigheter som avser arten, komplexiteten eller den rättsliga och ekonomiska utformningen av det som ska anskaffas eller på grund av riskerna i anslutning till dessa omständigheter, eller (4) den upphandlande myndigheten inte med tillräcklig precision kan utarbeta tekniska specifikationer med hänvisning till en standard, europeisk teknisk bedömning, gemensam teknisk specifikation eller teknisk referens.

Myndigheten ska på ett likvärdigt sätt löpande informera samtliga kvarvarande anbudsgivare om förekommande ändringar i upphandlingsdokumenten och ge dem skälig tid att ändra sina anbud22 samt, innan förhandlingarna avslutas, ge dem en gemensam tidsfrist att lämna sina slutliga anbud. Dessa får sedan inte vara föremål för ytterligare förhandling.

Såvitt följer av EU-domstolens praxis ska uppdrag som följer på en tidigare upphandlad idétävlan eller ett upphandlat projekteringsavtal alltid upphandlas i särskild ordning, såvitt utförandet avser andra arbeten eller tjänster än de som tidigare varit föremål för upphandling och undantagsreglerna om projekttävling23 inte kan göras tillämpliga.

EU-domstolen hade i målet kommissionen mot Frankrike (C-340/02)24 att pröva ett förfarande där en upphandlande myndighet hade tilldelat ett kontrakt för bland annat ombyggnad av ett reningsverk. Förfarandet var indelat i flera etapper, där den första etappen huvudsakligen hänförde sig till en idétävlan. Av villkoren för upphandling av Etapp 1 framgick bland annat att den leverantör som vann idétävlan även skulle kunna ”komma bli erbjuden att medverka vid genomförandet av idén inom ramen för ett kontrakt för undersökningar [i Etapp 2] som bland annat avsåg bistånd till entreprenören [som sedan skulle genomföra själva utförandet i Etapp 3]”. Etapp 2 – som avsåg själva projekterings- fasen m.m. – upphandlades således inte i särskild ordning, utan kontrakt tecknades direkt med den leverantör som tidigare vunnit idétävlan i Etapp 1 medan den slutliga Etapp 3, som innefattande själva utförandet av erforderliga byggentreprenadarbeten, upphandlades i särskild ordning. Av utredningen framgick att det direkttilldelade kontraktet i Etapp 2 handlade om andra tjänster än de som omfattades av idétävlan. EU-domstolen angav i sin bedömning bland annat att principerna om likabehandling och öppenhet medför ett krav på att föremålet för varje kontrakt liksom kriterierna för dess tilldelning ska vara klart definierade i ett annonserat upphandlingsförfarande, eftersom dessa utgör avgörande faktorer valet av förfarande. Enligt domstolen är det följaktligen inte möjligt att tilldela ett kontrakt enligt kriterier som har ställts upp vid upphandlingen av ett annat kontrakt. Domstolen fann därför att avtalet för Etapp 2 borde ha upphandlats särskilt, och att direkttilldelningen som grundade sig på utfallet av upphandlingen i Etapp 1 innebar en överträdelse av det upphandlingsrättsliga direktivet. Domstolen fann även att de vid tidpunkten gällande undantagsbestämmelserna för formgivningstävling (numera projekttävling) inte kunde göras tillämpliga.

I ett annat mål, som också anges som kommissionen mot Frankrike, (C-299/08)25 fälldes Frankrike av EU-domstolen för att ha antagit en lagbestämmelse som medgav att en upphandlande myndighet kunde direkttilldela ett kontrakt för utförande (marché d’exécution) av bland annat byggentreprenadarbeten till den leverantör som tidigare vunnit en annonserad upphandling som avser själva projekteringen (marchés de définition) av samma arbeten. Domstolen fram- höll härvid att de leverantörer som är intresserade av själva utförandet (marché d’exécution) men inte kontrakterats för projekteringen (marchés de définition) därmed riskerat att diskrimineras på ett sätt som strider mot principen om likabehandling. Lagbestämmelsen ansågs därmed innebära en överträdelse av det upphandlingsrättsliga direktivet.

På liknande sätt som i det ovan refererade målet kommissionen mot Frankrike (C-340/02) har det i svensk nationell praxis fastställts att utvärderingsmodellen måste vara ägnad att identifiera det bästa anbudet utifrån den valda tilldelningsgrunden. Kammarrätten i Sundsvall26 har därför funnit att det strider mot XXX att endast bedöma en rabattsats, utan hänsyn till på vilket pris rabatten ska lämnas.

En upphandling av exempelvis ett större bygge kan genomföras genom en projekttävling enligt 18 kap. LOU. Upphandlingen kan i så fall i ett första steg utformas för att avse en ritning eller en projektbeskrivning, där en jury ska utse det vinnande bidraget.27 Även om projektet inleds genom tillämpning av regelverket för projekttävling, är det i fråga om byggentreprenadarbeten dock inte tillåtet att direkttilldela även själva utförandet till den som har vunnit projekttävlingen.28

22 Se 6 kap. 8-11 §§ LOU.

23 För bestämmelserna om projekttävling, se 18 kap. LOU.

24 Se kommissionen mot Frankrike (C-340/02) EU:C:2004:623, särskilt punkterna 34-37 samt 40-43.

25 Se kommissionen mot Frankrike (C-299/08) EU:C:2009:769, särskilt punkterna 40-41 och 45.

26 Se Kammarrätten i Sundsvalls dom av den 28 november 2014 i mål nr. 1922-14.

27 Om myndigheten har för avsikt att därefter tilldela ett byggentreprenadkontrakt måste detta ske i ett förhandlat förfarande med föregående annonsering. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering får enligt 6 kap. 19 § jämförd med 18 kap. 1 och 2 § LOU enbart komma i fråga avseende tjänster

28 Se 18 kap. 1 och 2 § samt 6 kap. 19 § LOU, där det framgår att förhandlat förfarande utan föregående annonsering kan komma ifråga endast efter en projekttävling som avser tjänster. Undantaget kan således inte tillämpas för avtal som avser byggentreprenadarbeten eller varor.

En ny annonserad upphandling med en konkret beskrivning av det slutliga föremålet för kontraktet (byggentreprenaden) måste därför alltid genomföras, så att också andra leverantörer som är intres- serade av själva utförandet kan komma ifråga för anbudsgivning.

Om ingen av de övriga förutsättningarna för undantag från LOU är uppfyllda ska som huvud- regel29 anbudsinfordran genomföras i ett likvärdigt och icke-diskriminerande samt öppet (trans- parent) förfarande. Upphandlingen får, enligt 4 kap. 2 § LOU, inte vara utformad i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde eller för att i övrigt begränsa konkurrensen, så att vissa leve- rantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

Vid upphandling av byggentreprenader är den upphandlande myndigheten som regel skyldig att upprätta ett skriftligt förfrågningsunderlag och att annonsera upphandlingen. Om värdet av arbetena överstiger tröskelvärdet 47.758.068 kronor30 ska annonseringen ske genom ett meddelande om upp- handlingen som skickas till Europeiska unionens publikationsbyrå (OPOCE) för publicering i Europeiska unionen officiella tidning (EUT) och i databasen Tenders Electronic Daily (TED).31 Undantag från kravet på annonsering föreligger dock vid följande förutsättningar.32

- det som ska upphandlas har lågt värde – d.v.s. kontraktsvärdet understiger 534.890 kronor (28 procent av tröskel- värdet) – eller om det föreligger synnerliga skäl,33

- det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av icke förutsebara omständigheter som gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid ett förfarande med föregående annonsering,

- det har vid en annonserad upphandling inte lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud,

- syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation,

- det som ska anskaffas skyddas av ensamrätt eller det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens,34

- upphandlingen gäller vissa nödvändiga och brådskande kompletterande tjänster, eller

- upphandlingen gäller nya tjänster som står i överensstämmelse med tidigare upphandlade tjänster från samma leverantör där omfattningen av möjligen tillkommande tjänster framgår av upphandlingsdokumenten och har lagts till grund för värdeberäkningen av denna upphandling.35

Undantagen för synnerliga skäl och synnerlig brådska avser extraordinära situationer. För att något av dessa undantag överhuvudtaget ska kunna komma ifråga måste det framstå som absolut nödvän- digt att tilldela kontraktet omedelbart. Det ska enligt praxis i så fall röra sig om en unik situation36 eller ett brådskande behov av stor samhällsekonomisk betydelse eller av viktig medicinsk art.37 Det måste även framstå som uppenbart att kontraktet omedelbart behöver komma till stånd för att det inte annars ska uppstå mycket allvarliga konsekvenser för människors hälsa.38

Omständigheterna som kan rättfärdiga synnerlig brådska ska vidare bero på yttre förhållanden, dvs. saker som ligger utanför det område som den upphandlande myndigheten har kunnat förutse eller påverka. Egenförvållad brådska hos den upphandlande myndigheten till följd av exempelvis bristande planering grundar sålunda inte möjlighet till undantag.

29 Se 4 kap. 1 § LOU.

30 Se 5 kap. 1 § LOU samt regeringens tillkännagivande (2017:223) om tröskelvärden vid offentlig upphandling.

31 Se 19 kap. 3 § andra stycket jämförd med 10 kap. 1 § LOU samt 2 och 5 § upphandlingsförordningen (2016:1162), bestämmelsen motsvaras vid en direktivkonform tolkning av artikel 75 LOU-direktivet.

32 Se 6 kap. 12–19 §§ samt 19 kap. 7 § tredje stycket LOU.

33 För bedömningen av om det föreligger lågt värde, se 19 kap. 7 § tredje stycket jämförd med 5 kap. 1 § LOU samt regeringens tillkännagivande (2017:223) om tröskelvärden vid offentlig upphandling.

34 Undantag på grund av tekniska skäl eller ensamrätt kan enligt 6 kap. 14 § andra stycket LOU endast komma ifråga om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.

35 Se 6 kap. 18 § LOU.

36 I lagförarbetena anges även att möjlighet till extra förmånliga köp på auktion samt särskilt personrelaterade behov av hälso- och sjukvårdstjänster kan anses medföra synnerliga skäl – se prop. 2001/02:142, s. 99 samt prop. 2006/07:128, s. 429; jfr. även Konkurrensverkets beslut av den 26 maj 2010 i ärende nr. 430/2009.

37 Se Kammarrätten i Göteborgs dom av den 28 oktober 2011 i mål nr 7469--7472-11.

38 I rättspraxis har exempelvis uteblivna livsmedelsleveranser till skolor, förskolor och servicehus ansetts vara av brådskade natur - se Kammar- rätten i Göteborgs dom av den 29 februari 2012 i mål nr. 1446--1452-12. I lagförarbetena anges även att möjlighet till extra förmånliga köp på auktion samt särskilt personrelaterade behov av hälso- och sjukvårdstjänster kan anses medföra synnerliga skäl – se prop. 2001/02:142, s. 99 samt prop. 2006/07:128, s. 429; jfr. även Konkurrensverkets beslut av den 26 maj 2010 i ärende nr. 430/2009.

I kravet på oförutsebarhet ligger närmast att förhållandena ska ha karaktären av force majeure.39 Tidsnöden måste härutöver vara sådan att det inte har varit objektivt möjligt att hålla tidsfristen vid annonserat förfarande.

Enligt den s.k. försiktighetsprincipen i EU-domstolens fasta praxis40 ska vidare möjligheten till undantag från de regler som avser att säkerställa effektiviteten av de unionsrättsliga rättigheterna vid offentlig upphandling tolkas restriktivt.41 Det ankommer också på den som åberopar ett undan- tag att bevisa att de särskilda omständigheter som motiverar undantaget faktiskt föreligger.42

När det gäller otillåten direkttilldelning har bland annat EU-domstolen uttalat att detta utgör den ”allvarligaste överträdelsen av unionslagstiftningen om offentlig upphandling som en upp- handlande myndighet kan begå”.43

Om en upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller mot någon annan bestämmelse i LOU kan en skadelidande leverantör ansöka hos allmän för- valtningsdomstol om att upphandlingen ska rättas eller att den ska göras om.44

I fall där avtal redan uppkommit kan rätten istället besluta att avtalet är ogiltigt, för det fall att avtalet har slutits utan föregående annonsering och något undantag från kravet på annonsering inte visas föreligga.45 Om det kan motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska rätten dock besluta att avtalet får bestå, trots att förutsättningarna för ogiltighet annars är uppfyllda. 46 Vid sådan utgång ska Konkurrensverket, i särskild ordning, föra talan i allmän förvaltningsdomstol om att den upphandlande myndigheten ska betala en särskild upphandlingsskadeavgift47 på upp till tio procent av kontraktsvärdet, dock lägst 10.000 och högst 10 miljoner kronor.48 Verket får även i andra fall av otillåten direkttilldelning föra sådan talan.49 I rättspraxis har upphandlings- skadeavgifter som regel kommit att bestämmas till omkring sju procent av kontraktsvärdet,50 men en individuell bedömning ska alltid ske med beaktande av samtliga relevanta omständigheter.51

Yttrande

Säffle kommun har beretts tillfälle att yttra sig över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet, utan att inom anvisad tid inkomma med något svar.

39 Se bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls dom av den 26 augusti 2015 i mål 3209-14.

40 Från senare rättspraxis se EU-domstolens dom i kommissionen mot Italien (C‑157/06) EU:C:2008:530, p. 23.

41 Avseende kravet på restriktiv tolkning, se EU-domstolens avgöranden i kommissionen mot Spanien (C–71/92) EU:C:1993:890, Kommissionen mot Spanien II (C-328/92) EU:C:1994:178 och Kommissionen mot Italien II (C-57/94) EU:C:1995:150.

42 Avseende bevisbördans placering, se EU-domstolens avgöranden i Kommissionen mot Italien (C-199/85), Kommissionen mot Spanien II

(C-328/92) EU:C:1994:178 och Kommissionen mot Italien II (C-57/94) EU:C:1995:150. Från senare praxis, se även domstolens avgöranden i de förenade målen Bockhorn-Braunschweig (C-20/01 och C-28/01) EU:C:2003:220 och Stadt Halle (C-26/03) EU:C:2005:5, p. 46.

43 Se bl.a. EU-domstolens dom i Stadt Halle (C‑26/03) EU:C:2005:5, p 37, i framförallt engelsk eller tysk språkversion; se även skäl 13 till Europaparlamentets och Rådets direktiv (2007/66/EG) av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling.

44 Se 20 kap. 4-6 § LOU.

45 Se 20 kap. 13 § LOU. Enligt 20 kap. 16 § samma lag får rätten även förordna att ett avtal inte får fullgöras till dess att något annat har bestämts (interimistiskt förbud) men får avstå från detta om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

46 Se 20 kap. 14 § LOU. Möjligheten att låta avtalet bestå ska enligt lagförarbetena tillämpas endast vid exceptionella omständigheter och bevisbördan för dessa omständigheter åvilar den upphandlande myndigheten – se prop. 2009/10:180 del 1 s. 139.

47 Se 21 kap. 2 jämförd med 1 § LOU.

48 Se 21 kap. 4 § LOU. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt samma kapitel. 5 § särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. Av bestämmelsen framgår att i ringa fall ska någon avgift inte beslutas och at avgiften får efterges vid synnerliga skäl. Ett upprepat beteende från den upphandlande myndigheten kan bedömas som en försvårande omständighet som motiverar ett högre straffvärde - se bland annat Förvaltningsrätten i Stockholms dom av den 10 december 2015 i mål nr. 13345-15.

49 Se 21 kap. 1 § punkten 3 LOU.

50 Se exempelvis Kammarrätten i Stockholms mål nr. 1305-12, 5426-12 och 5452-12, Kammarrätten i Göteborgs mål nr 7009-12 Förvalt- ningsrätten i Stockholms mål nr 1281-12, 2916-13, 22373-12, 2922-13 och 2987-13, Förvaltningsrätten i Göteborgs mål nr 13115-12, Förvalt- ningsrätten i Faluns mål nr 2643-12, Förvaltningsrättens i Växjö mål nr 286-12 och Förvaltningsrättens i Luleå mål nr 2166-11.

51 Se HFD 2015 ref. 69.

Preliminär bedömning

Konkurrenskommissionen är en oberoende expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen.

Kommunen såväl som Säfflebostäder är sådana upphandlande myndigheter som är skyldiga att följa bestämmelserna i LOU. Av utredningen framgår att Kommunen i december 2017 slutit Part- neringavtalet innefattande uppdrag till Byggföretaget om att uppföra en simhallsanläggning i Säffle för minst c:a 216 miljoner kronor. Avtalet avser därmed byggentreprenadarbeten till ett såpass högt värde att lagens direktivstyrda bestämmelser blir direkt tillämpliga på förfarandet.

Såvitt framkommit har upphandlingen av ”Fas Utredning” respektive ”Fas 1”som avser inledande konsulttjänster för utredning och projektering av den blivande simhallsanläggningen utlysts i ett annonserat s.k. öppet förfarande, där förhandlingar överhuvudtaget inte är tillåtna. Tilldelning av det s.k. Samarbetsavtalet beslutades i juni 2016 ske till Byggföretaget.

Det s.k. Partneringavtal som avser själva byggentreprenadens utförande har därefter successivt förhandlats fram mellan parterna, och undertecknades i december 2017. Partneringavtalet har således inte föregåtts av något särskilt upphandlingsförfarande.

Den annonserade upphandling som genomförts får närmast förstås som en anmodan till intresse- anmälan, möjligen i kombination med ett projekteringsuppdrag. Av utredningen framgår dock att kostnaden för själva bygget är den i särklass dominerande kostnadsposten. Som upphandlingen varit utformad har priset för byggarbetena emellertid inte framgått av anbuden. Det har därmed inte varit möjligt att utifrån dessa identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I vart fall har det utifrån inte gått att även teckna Partneringavtalet, utan ytterligare förhandlingar mellan parterna. Som framgår av EU-domstolens praxis24-25 är ett sådant förfarande inte är tillåtet utan en separat upphandling även i byggentreprenaddelen.

Partneringavtalet uppvisar även, som en följd av dessa förhandlingar, väsentliga skillnader jämfört med upphandlingsdokumenten. Avtalet innehåller exempelvis optioner på ytterligare arbeten än de som framgår av upphandlingsdokumentationen, en högre ersättningsgrad än vad som initialt före- slagits i det vinnande anbudet samt förändrade betalningsvillkor.

Eftersom den enda annonserade upphandling som genomförts har utlysts i ett öppet förfarande kan, som tidigare påpekats, några förhandlingar överhuvudtaget inte komma ifråga. De för- handlingar som resulterat i Partneringavtalet utgör således en ny upphandling, som aldrig föregåtts av någon annonserad anbudsinfordran. Fråga uppkommer därmed om Kommunen har haft någon laglig undantagsgrund för en sådan direkttilldelning.

Kommunen äger inte Byggföretaget, som är helt privatägt. Några synnerliga skäl såsom synnerlig brådska, som skulle kunna åberopas till grund för direkttilldelning, föreligger inte och värdet av de aktuella tjänsterna är så pass högt att undantag till följd av lågt värde inte kan komma ifråga. Att Kommunen valt att kalla förfarandet för en ”Strategisk partnering” medför heller inte något särskilt skäl för direkttilldelning.

Någon annan grund för undantag från XXX eller från skyldigheten till annonserad upphandling föreligger inte. Enligt lagens huvudregel skulle konkurrerande anbud därför ha inhämtats, så att även andra leverantörer än Byggföretaget hade kunnat komma ifråga för att delta i själva utförande- fasen. Detta hade exempelvis kunnat ske inom ramen för ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, där parallella förhandlingar kunnat upptas med flera leverantörer angående den slutliga utformningen av simhallsbygget. Så har dock inte skett. Genom att inte även annonsera själva utförandefasen av upphandlingen (Partneringavtalet) har Kommunen och Säfflebostäder brutit mot LOU och de grundläggande principerna om likabehandling och öppenhet. Dessa bestäm- melser syftar ytterst till att genom konkurrens pressa kostnaderna vid offentlig anskaffning samt motverka risken för korruption. Det finns därför anledning att rikta allvarlig kritik mot Kommunen och dess fastighetsbolag, som i förlängningen riskerar att få Partneringavtalet ogiltigförklarat i domstol; alternativt att få betala upphandlingsskadeavgift som i detta fall kan uppgå till det maxi- mala beloppet 10 miljoner kronor.