Meddelande i enlighet med artikel 27.4 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 (1) avseende ärende COMP/B-1/38348 – Repsol CPP SA

Meddelande i enlighet med artikel 27.4 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 (1) avseende ärende COMP/B-1/38348 – Repsol CPP SA

(2004/C 258/03)

1. Inledning

1. Den 20 december 2001 mottog kommissionen en anmälan enligt artiklarna 2 och 4 i rådets förordning nr 17 från Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SA (nedan kallat ”Repsol CPP”) av avtal och/eller om utkast som beskriver under vilka förhållanden detta företag bedriver och/eller kommer att bedriva försäljningen av motor- bränslen genom bensinstationer i Spanien.

2. Den 19 mars 2002 offentliggjorde kommissionen i Euro- peiska gemenskapernas officiella tidning ett meddelande där berörda tredje parter uppmanades att lämna eventuella synpunkter på de anmälda avtalen (2). Till följd av denna uppmaning har 69 synpunkter mottagits från berörda tredje parter, varav ett flertal bensinstationer.

2. Parterna

3. Repsol CPP är ett företag som ingår i oljekoncernen Repsol-YPF. I Europa är denna koncern verksam främst i Spanien och Portugal. Koncernen har bland annat stor kapacitet vad gäller raffinering i Spanien. Repsol CPP sysslar huvudsakligen med försäljning av motorbränsle, smörjmedel och liknande produkter för motorfordon i Spanien.

4. Repsol CPP:s kontrahenter i de anmälda avtalen är spanska bensinstationsinnehavare. I de flesta fall rör det sig om familjeföretag som sällan driver mer än en bensinstation.

3. Bränslemarknaden

5. Det bränsle som säljs i Spanien kommer huvudsakligen från spanska raffinaderier. Återstoden importeras med hjälp av lastfartyg. Spanien är nettoimportör av diesel- bränsle och nettoexportör av bensin. Försäljningen av dieselbränsle är större än bensinförsäljningen och utgör omkring två tredjedelar av den sammanlagda förbruk- ningen av produkterna i fråga. Dieselförsäljningen ökar dessutom, medan försäljningen av bensin minskar.

(1) EGT L 1, 4.1.2003, s. 1.

(2) EGT C 70, 19.3.2002, s. 29.

6. Det inhemskt producerade bränslet transporteras i allmänhet med masstransportmedel (i oljeledningar, på tåg eller på fartyg) till ”lokala” depåer (primär logistik) varifrån det sedan transporteras med lastbil till slutdestinationen (sekundär logistik). Den importerade produkten lossas antingen i hamndepåer, eventuellt med anslutning till masstransportmedel, eller i raffinaderier och transporteras sedan på samma sätt som det inhemskt producerade bränslet.

7. Det bränsle som produceras i ett raffinaderi eller impor- teras införs antingen i producentens eller importörens detaljhandelsnät (bestående av egna eller anknutna bensin- stationer) eller också säljs det i parti (utanför nätet) till

i) oberoende detaljister som inte är integrerade med före- gående marknadsled (bensinstationer utan märke eller stor- marknader), ii) grossister (inklusive stora oljebolag som inte är vertikalt integrerade i Spanien) eller iii) stora slut- kunder (industriella och kommersiella användare som t.ex. sjukhus, fordonsuthyrningsföretag, transportföretag, fabriker osv.). Dessutom förekommer handel med produk- terna mellan raffinaderier eller aktörer på alla nivåer i distributionskedjan.

8. Detaljförsäljningen omfattar försäljning till bilister i bensin- stationer (med eller utan märke). Generellt sett finns det tre kategorier bensinstationer: i) bensinstationer som ägs av eller får sina leveranser från de traditionella, vertikalt inte- grerade oljebolagen, ii) oberoende bensinstationer och

iii) stormarknader. Följande bränsletyper säljs på spanska bensinstationer: blyfri 98-oktanig bensin, blyfri 95-oktanig bensin, 97-oktanig bensin med blyersättning, diesel A (bilar) och diesel B (jordbruksdiesel).

9. Xxxxxx säljs huvudsakligen till slutkunder i detaljhandel, medan en stor andel dieselolja, framför allt diesel B, säljs utanför nätet (3).

10. I tidigare beslut (4) har kommissionen ansett att bränsleför- säljning utanför nätet (eller i parti) och detaljförsäljning av bränsle i bensinstationer kan utgöra olika produktmark- nader. När det gäller försäljning utanför nätet skulle det finnas en separat produktmarknad för varje bränsletyp.

(3) Se allmänt rapporterna från Comisión Nacional de la Energía: ”Infor- mación básica de los sectores de la energía” (se Internat: xxx.xxx.xx).

(4) Kommissionens beslut av den 29 september 1999 om att förklara en koncentration förenlig med den gemensamma marknaden (ärende COMP/M.1383 – Exxon/Mobil), punkterna 428–439 och kommissionens beslut av den 9 februari 2000 enligt vilket en koncentration förklaras förenlig med den gemensamma marknaden (ärende COMP/M.1628 – TotalFina/Elf), punkterna 22–29.

4. Repsol CPP:s ställning

11. I det aktuella fallet utgörs den relevanta marknaden av försäljning av bränsle utanför nätet i Spanien. Repsol CPP:s xxxxxxxxxxxxx är omkring … [35–50 %] för bensin, omkring … [35–50 %] för diesel A och omkring … [30– 45 %] för diesel B.

12. Om de varor som omfattas av avtalet är slutprodukter, anser kommissionen generellt sett att en analys som begränsar sig till marknaden mellan leverantörer och köpare är otillräcklig, eftersom vertikala begränsningar kan ha negativa effekter i form av minskad konkurrens mellan och/eller inom varumärken på detaljistmarknaden, dvs. köparens efterföljande marknadsled. Denna effekt är större när de vertikala begränsningarna består av konkurrensklau- suler mellan en tillverkare och en grossist. I det aktuella fallet utgörs denna marknad av detaljförsäljning av bränsle i Spanien, där Repsol CPP har en marknadsandel som också överstiger 30 % (omkring … [35–50 %] för samtliga produkter).

5. De anmälda avtalen

13. De anmälda avtalen är exklusiva inköpsavtal av bränsle med bensinstationsinnehavare i Spanien. Det finns åtta olika typer av avtal som speglar å ena sidan olika ägande- former av bensinstationen, å andra sidan olika typer av affärsförbindelser mellan Repsol CPP och bensinstationsin- nehavaren.

a) Avtal av typen ”CODO-ombud”. Avtal om försäljning av bränsle i bensinstationer som ägs av Repsol CPP och hyrs av innehavaren. Innehavaren har ställning som ombud.

b) Avtal av typen ”CODO-återförsäljare”. Avtal om försälj- ning av bränsle i bensinstationer som ägs av Repsol CPP och hyrs av innehavaren. Innehavaren har ställning som återförsäljare.

c) Avtal av typen ”DODO-ombud”. Avtal om försäljning av bränsle i bensinstationer som ägs av innehavaren. Innehavaren har ställning som ombud.

d) Avtal av typen ”DODO-återförsäljare”. Avtal om försälj- ning av bränsle i bensinstationer som ägs av inneha- varen. Innehavaren har ställning som återförsäljare.

e) Avtal av typen ”nyttjanderätt-ombud”. Avtal mellan Repsol CPP och bensinstationsägaren, enligt vilket ägaren ger Repsol CPP faktisk nyttjanderätt. I egenskap av nyttjanderättshavare hyr Repsol CPP samtidigt ut bensinstationen till äganderättshavaren eller till en tredje part med anknytning till äganderättshavaren. När avtalet löper ut återfår äganderättshavaren automatiskt

den fulla äganderätten till bensinstationen. Överlåtelsen kompletteras med ett avtal om försäljning av bränsle. Innehavaren har ställning som ombud.

f) Avtal av typen ”nyttjanderätt-återförsäljare”. Avtal mellan Repsol CPP och bensinstationsägaren, enligt vilket ägaren ger Repsol CPP faktisk nyttjanderätt. I egenskap av nyttjanderättshavare hyr Repsol CPP samti- digt ut bensinstationen till äganderättshavaren eller till en tredje part med anknytning till äganderättshavaren. När avtalet löper ut återfår äganderättshavaren automa- tiskt den fulla äganderätten till bensinstationen. Överlå- telsen kompletteras med ett avtal om försäljning av bränsle. Innehavaren har ställning som återförsäljare.

g) Avtal av typen ”byggnadsrätt-ombud”. Avtal mellan Repsol CPP och en tomtägare, enligt vilket tomtägaren ger faktisk byggnadsrätt till Repsol CPP, som blir ägare av det som byggts eller skall byggas, medan företagets kontrahent fortsätter att äga marken. I egenskap av ägare av byggnaden hyr Repsol CPP samtidigt ut bensinstationen till markägaren eller till en tredje part med anknytning till markägaren. När avtalet löper ut återfår markägaren automatiskt äganderätten till bygg- naderna. Överlåtelsen kompletteras med ett avtal om försäljning av bränsle. Innehavaren har ställning som ombud.

h) Avtal av typen ”byggnadsrätt-återförsäljare”. Avtal mellan Repsol CPP och en tomtägare, enligt vilket tomtägaren ger faktisk byggnadsrätt till Repsol CPP, som blir ägare av det som byggts eller skall byggas, medan företagets kontrahent fortsätter att äga marken. I egenskap av ägare av byggnaden hyr Repsol CPP samti- digt ut bensinstationen till markägaren eller till en tredje part med anknytning till markägaren. När avtalet löper ut återfår markägaren automatiskt äganderätten till byggnaderna. Överlåtelsen kompletteras med ett avtal om försäljning av bränsle. Innehavaren har ställ- ning som återförsäljare.

14. I många fall, särskilt när det gäller avtal av typerna e, f, g och h, står Repsol CPP för hela eller en del av finansie- ringen av byggnation eller renovering av bensinstationen.

6. Preliminär bedömning

15. Den 18 juni 2004 meddelade kommissionen Repsol CPP om sin preliminära bedömning av detta ärende när det gäller 1) skillnaden mellan ombud och återförsäljare enligt gemenskapens konkurrenslagstiftning, 2) klausulerna om fastställande av ett högsta återförsäljningspris för bränsle och 3) konkurrensklausulerna för bränsle som skulle kunna ge upphov till utestängningseffekter på marknaden.

6.1 Frågan om ombud

16. Kommissionen anser, om det är fråga om ett genuint agentavtal, att de skyldigheter som ombudet åläggs när det gäller de avtal som denne förhandlar och/eller ingår på huvudmannens vägnar inte i normala fall väcker något konkurrensproblem. Ett avtal som av parterna betraktas som ett ombudsavtal kan dock ha egenskaper som moti- verar en annan bedömning.

Det avgörande vid bedömningen är den ekonomiska eller kommersiella risk som ombudet bär i fråga om de verksamheter för vilka han av huvudmannen utsetts som ombud.

17. Oavsett ombudets situation med avseende på dessa krite- rier kan dock konkurrensklausuler (se punkt 22 nedan) som ingåtts med denne vara problematiska på grund av deras effekter på konkurrensen mellan varumärken. Detta är fallet då sådana klausuler leder till utestängning från den relevanta marknad där de varor eller tjänster som omfattas av avtalet säljs eller köps.

Kommissionen anser därför att frågan om huruvida inne- havarna av Repsol CPP:s bensinstationer är genuina ombud eller inte saknar betydelse när det gäller konkurrensklausu- lerna. Vad beträffar de högsta återförsäljningspriserna verkar klausulerna i fråga i vilket fall som helst vara accep- tabla i detta skede, även om samtliga distributörer med anknytning till Repsol CPP bör betraktas som återförsäljare i rättsligt hänseende (se nedan).

6.2 Klausulerna om ett högsta återförsäljningspris

18. De flesta av de anmälda avtalen innehåller ett förbud för bensinstationsinnehavarna att sälja bränsle till ett högre återförsäljningspris än det högsta pris som fastställts av Repsol CPP, men innehavarna, även de som i avtalen klassas som ombud, har rätt att ge rabatter. I en liten del av de anmälda avtalen begränsar sig Repsol CPP till att rekommendera ett pris vid försäljning till allmänheten, och innehavarna får själva fastställa ett faktiskt återförsäljnings- pris som är högre eller lägre än det rekommenderade priset.

19. Kommissionen anser i detta skede att dessa bestämmelser inte i någon betydande utsträckning utövar någon effekt på konkurrensen i den mening som avses i artikel 81.1 i EG-fördraget. Bestämmelserna innebär å ena sidan att distributörerna är i sin fulla rätt att sänka priset under det högsta pris som angivits av Repsol CPP. När det gäller innehavare som i avtalen klassas som ombud, har de rätt att med hjälp av sin provision sänka det faktiska pris som betalas av kunden, utan att minska Repsol CPP:s inkom- ster.

20. Å andra sidan har det inte vid kommissionens undersök- ning framkommit några omständigheter som ger anledning att frukta att bruket med högsta återförsäljningspriser

skulle ge upphov till några betydande anpassningseffekter. Framför allt finns det i detta skede ingenting som tyder på att konkurrensen mellan varumärken skulle påverkas.

6.3 Konkurrensklausulerna

21. Distributionsavtalen mellan Repsol CPP och bensinstations- innehavarna innehåller konkurrensklausuler som omfattar bränsle avsett för försäljning i bensinstationer. Dessa klau- suler gäller inte övriga produkter som säljs i bensinstatio- nerna. Klausulerna finns i cirka 1 430 avtal av typen CODO, 770 av typen DODO och 460 av typen nyttjande- rätt eller byggnadsrätt. Klausulerna har olika giltighetstid. I avtal av typen CODO och DODO gäller de i allmänhet i fem år. I avtal av typen nyttjanderätt eller byggnadsrätt varierar giltighetstiden mellan 25 och 40 år, beroende på vilken typ av avtal det rör sig om.

22. Avtal av denna typ kan i vissa fall väcka ett konkurrensut- satt problem, framför allt när andra leverantörer på marknaden på grund av dessa klausuler inte kan sälja till köparna i fråga, vilket kan leda till utestängning från marknaden (utestängning av andra leverantörer genom inträdeshinder) och minska konkurrensen mellan olika varumärken. Såsom anges ovan (se punkt 17) har det i detta avseende ingen betydelse om bensinstationsinneha- varna betraktas som ombud eller återförsäljare.

23. Kommissionen ansåg i sin preliminära bedömning att konkurrensklausulerna i de avtal som anmälts av Repsol CPP, särskilt avtalen av typen DODO, nyttjanderätt eller byggnadsrätt, i stor utsträckning skulle kunna bidra till en utestängningseffekt på den spanska marknaden för detaljförsäljning av bränsle. Å ena sidan innebär de ekono- miska och rättsliga aspekterna av de anmälda avtalen att tillträdet till marknaden försvåras för konkurrenter som skulle kunna etablera sig där eller som skulle kunna utöka sin marknadsandel. Tillträdet försvåras framför allt på grund av aktörernas avsevärda vertikala integration, den kumulativa effekten av parallella nät av vertikala avtal, svårigheterna med att upprätta ett alternativt nät och de övriga konkurrensförhållandena (främst marknadens mättnad och produktens karaktär).

24. Å andra sidan skulle de anmälda avtalen på ett betydande sätt kunna bidra till den blockeringseffekt som dessa avtal sammantaget ger upphov till på grund av sina ekonomiska och rättsliga aspekter. Detta har sin grund i följande: omfattningen av konkurrensklausulerna i Repsol CPP:s avtal (marknadsandelen för Repsol CPP:s försäljning är betydande, omkring … [25–35 %]); konkurrensklausulerna har lång varaktighet, särskilt i avtal av typen nyttjanderätt och byggnadsrätt, som gäller under lång tid (mellan 25 och 40 år); bensinstationsinnehavarna och slutkunderna har en svag och splittrad ställning i förhållande till leveran- törerna, särskilt när det gäller Repsol CPP, som har en stor marknadsandel.

25. När det slutligen gäller konkurrensklausulerna i avtalen av typen CODO anser kommissionen i detta skede att dessa klausulers varaktighet inte i sig bidrar till utestängningsef- fekten. När avtalet löper ut är det ju alltid leverantören, i egenskap av bensinstationens ägare, och inte innehavaren, som är hyresgäst, som avgör vilka produkter som skall säljas i lokalen i fråga.

7. Åtaganden

7.1 Repsol CPP:s åtaganden

26. Till följd av denna preliminära bedömning har Repsol CPP föreslagit kommissionen följande åtaganden för att undan- röja kommissionens betänkligheter:

— Repsol CPP åtar sig att erbjuda de bensinstationsinne- havare som tillfälligt givit företaget en faktisk rätt (nyttjanderätt eller byggnadsrätt) avseende bensinsta- tionen och som samtidigt blivit tillfälliga hyresgäster (genom ”korsvisa” avtal), möjlighet att ”återköpa” den faktiska rätten före det utgångsdatum som anges i avtalet. Denna möjlighet kan utnyttjas när som helst från och med den 1 januari 2005, förutsatt att det är högst tolv år kvar innan avtalet löper ut (under 2004 erbjuds denna möjlighet undantagsvis endast för avtal som löper ut om högst tio år). Om möjligheten utnyttjas skall ersättning betalas till Repsol CPP motsva- rande marknadsvärdet av den faktiska rätten i fråga. Marknadsvärdet beräknas på grundval av Repsol CPP:s årliga kassaflöde och avtalets resterande löptid. Xxxxxxxxxxxxxx motsvarar inte restvärdet av investe- ringen. Om enighet inte kan nås om marknadsvärdet, gäller bedömningskriterierna i den spanska expropria- tionslagstiftningen.

— Repsol CPP åtar sig att respektera en giltighetstid på högst fem år för nya avtal om försäljning av bränsle med bensinstationsinnehavare som Repsol CPP inte äger.

— Under en period som löper ut den 31 december 2006 åtar sig Repsol CPP att inte köpa befintliga bensinsta- tioner som i sin helhet ägs av innehavaren (bensinsta- tioner av typen DODO) och som inte uteslutande får sina leveranser från Repsol CPP, dvs. som inte är anslutna till dess nät.

— Repsol CPP åtar sig att i förväg tillkännage löptiden för avtal om försäljning av bränsle med bensinstationer samt möjligheten att i förtid säga upp avtal som omfattar faktiska rättigheter. Detta tillkännagivande görs i form av ett meddelande till finansministeriet,

som offentliggörs på ministeriets webbplats. Det görs under varje kvartals första månad för nästföljande kvartal.

— En tredje part (en oberoende revisor) kontrollerar att Repsol CPP fullgör sina åtaganden. Kontrollanten avlägger årliga rapporter för kommissionen.

27. Åtagandena gäller till och med den 31 maj 2010.

7.2 Bedömning av åtagandena

28. De åtaganden som Repsol CPP föreslår innebär att kommissionens betänkligheter beträffande utestängningsef- fekten på den spanska marknaden i praktiken undanröjs.

29. För det första innebär erbjudandet att betydligt fler bensin- stationer som i dag får sina leveranser från Repsol CPP skulle kunna byta leverantör. I genomsnitt skulle varje år framöver mer än 400 bensinstationer som får sina leve- ranser från Repsol CPP kunna byta leverantör. För närva- rande kan varje år endast mellan 140 och 160 bensinsta- tioner som får sina leveranser från Repsol CPP byta leve- rantör. Slutligen innebär erbjudandet om åtaganden att giltighetstiden kraftigt skulle kunna förkortas för avtal som för lång tid framåt har undandragit ett stort antal bensin- stationer från konkurrens under de första årens avreglering av oljemarknaden i Spanien.

30. För det andra innebär åtagandena en tillfällig begränsning av Repsol CPP:s vertikala integration, och därigenom bibe- hålls antalet bensinstationer som i dag skulle kunna få sina leveranser från andra aktörer.

31. För det tredje borde åtagandena gällande tillkännagivande underlätta för bensinstationsinnehavarna att inleda förhandlingar med alternativa leverantörer innan deras avtal med Repsol CPP löpt ut.

32. Dessa åtaganden innebär att Repsol CPP:s potentiella konkurrenter får bättre möjligheter att etablera sig på marknaden för detaljförsäljning av bränsle och att de befintliga konkurrenterna får bättre möjligheter att öka sin marknadsandel. Det bör dessutom framhållas att konkur- renterna fortfarande har möjlighet att ta sig in på marknaden och öka sin marknadsandel på andra sätt, t.ex. genom att köpa andra leverantörers befintliga distribu- tionsnät eller öppna nya försäljningsställen. Sammantaget bör detta göra det möjligt för en ny konkurrent att inom rimlig tid skaffa sig det minsta antal försäljningsställen som krävs för att ett distributionssystem skall vara lönsamt inom denna sektor, med andra ord att faktiskt ta sig in på marknaden i fråga.

8. Kommissionens ståndpunkt i detta skede

33. Mot denna bakgrund föreslås att Europeiska kommissionen antar ett beslut av den typ som avses i artikel 9 i förord- ning (EG) nr 1/2003. Innan den slutgiltigt antar sin stånd- punkt inbjuder dock kommissionen berörda tredje parter att lämna eventuella synpunkter inom en månad efter det att detta tillkännagivande offentliggjorts.

34. Berörda tredje parter uppmanas också att, när de lämnar sina synpunkter, ge kommissionen en icke-konfidentiell version av dessa, där affärshemligheter och konfidentiella avsnitt utelämnats och om möjligt ersatts med en icke- konfidentiell sammanfattning eller med angivelsen ”affärs- hemligheter” eller ”konfidentiellt”. En begäran om konfi- dentiell behandling skall motiveras av tredje parter.

35. Tredje parter kan, inom samma tidsgräns, från kommis- sionen begära en kopia av de åtaganden, med undantag för konfidentiella delar, som Repsol CPP föreslagit, på den adress som anges i följande punkt.

36. Synpunkterna skall sändas till nedanstående adress, med angivande av referensnummer ”COMP/B-1/38348 – Repsol CPP”:

Europeiska kommissionen Generaldirektoratet för konkurrens Registreringsenheten för antitrustärenden B-1049 Bryssel

Fax (00-0) 000 00 00