KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 14-001
KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 14-001
PM 2 2014-03-06 SLUTLIG BEDÖMNING
Fråga om snedvridning av konkurrensen genom otillåten direktupphandling.
Luleå kommun har utan annonserad upphandling slutit tillsvidareavtal om löpande avrop av färd- tjänsttransporter utan begränsning i tiden. Avtalen, som avser att ersätta avtal som numera har hunnit löpa ut innefattar, i samtliga fall utom ett, villkorsförändringar med bl.a. höjt pris per kör- sträcka.
Luleå kommun (nedan Kommunen) slöt i december 2013 ramavtal med fyra leverantörer (här angivna som Leverantörerna A-D) avseende avrop av färdtjänsttransporter med taxi. Dessa avtal löper tills vidare från och med den 1 januari 2014. De ersätter under 2009 upphandlade avtal, som löpte ut den 31 december 2013 (nedan 2009 års avtal).
Av 2009 års avtal framgår under punkten 1.2., avtalstid, att dessa avser perioden den 1 januari 2010 t.o.m. den 31 december 2011, med möjlighet till förlängning 1+1 år, således till och med den 31 december 2013, men att Kommunen, oaktat denna avtalsperiod, äger rätt att förlänga avtals- perioden i lämplig omfattning, dock högst ett (1) år, i det fall överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling föranleder försening vid en kommande upphandling. Av samma punkt i avtalen framgår att vid sådan förlängning gäller avtalen med oförändrade villkor.
Kommunen har tre gånger under 2013 påbörjat annonserade upphandlingsförfaranden avseende aktuella färdtjänsttransporter. I mars 2013 inhämtade Kommunen anbud i ett annonserat förenklat förfarande.1 Med hänsyn till bl.a. upphandlingens värde visade sig emellertid detta vara ett felaktigt förfarande. Upphandlingen avbröts därför genom beslut av Kommunen den 28 mars 2013.2 Samma dag påbörjade Kommunen ett nytt, öppet upphandlingsförfarande.3 Det visade sig då att fristen för leverantörer att komma in med anbud hade satts under den lagstadgade minimifristen (se även Konkurrenskommissionen tidigare utredning KKO 13-009). Förvaltningsrätten i Luleå förordnade därför i maj 20134 att upphandlingen ska göras om.
Den 3 september 2013 infordrade Kommunen anbud på nytt,5 i en upphandling som senare åter- igen avbröts av Kommunen, genom beslut den 26 november 2013.6 Denna gång avbröts förfarandet under åberopande av att ”i förfrågningsunderlaget angivna körsträckor visat sig vara felaktiga”.7 Kommunen inledde därefter i e-mail den 27 november 20138 individuella förhandlingar med sina befintliga leverantörer (Leverantörerna A-D) avseende möjligheten till ”förlängning” av de avtal som annars skulle löpa ut den 31 december 2013.9 Dessa förhandlingar avslutades genom accepte- rande mail från Kommunen den 20 december 201310 varigenom avtal om en höjning av priserna
1 Luleå kommun, underlag ”Upphandling färdtjänst” av den 5 mars 2013, dnr. 13/49.
2 Luleå kommun, e-mail av den 28 mars 2013 till de berörda de berörda anbudsgivarna som bl.a. lyder enligt följande. ”Då vi har valt fel upphandlingsförfarande i denna upphandling väljer vi att avbryta den och istället publicera en ny upphandling med rätt förfarande. Förfrågningsunderlaget kommer i övrigt att se likadant ut […]”.
3 Luleå kommun, meddelande till EU-kommissionen(OPOCE/TED) av den 28 mars 2013 om upphandling av tjänster, SE-Luleå: Passagerartransport på väg för särskilda ändamål (2013/S 064-107667) samt kommunens underlag ”Upphandling färdtjänst”, reviderat den 28 mars 2013, dnr. 13/168.
4 Förvaltningsrätten i Luleå, dom av den 29 maj 2013 i mål 925-13.
5 Luleå kommun, meddelande till EU-kommissionen(OPOCE/TED) av den 3 september 2013 om upphandling av tjänster, SE-Luleå: Passagerartransport på väg för särskilda ändamål (2013/S 171-296241) samt kommunens underlag ”Upphandling färdtjänst”, daterat den 6 september 2013, dnr. 13/278.
6 Giltigheten av Kommunens beslut den 26 november 2013 om att avbryta den aktuella upphandlingen prövas f.n. av Förvaltningsrätten i Luleå i mål 2789-13.
7 Luleå kommun, e-mail av den 26 november 2013 till de i upphandlingen berörda anbudsgivarna, vilket lyder enligt följande ”Kommunen har beslutat att avbryta upphandlingen på grund av att i förfrågningsunderlaget angivna körsträckor har visat sig vara felaktiga. Detta gör att anbuden inte går att utvärdera på ett proportionerligt sätt”.
8 Luleå kommun, e-mail av den 27 november 2013 till de berörda ramavtalsparterna A-D med förfrågan om möjlighet till förlängning av avtal.
9 Luleå kommun, e-mail av den 27 november 2013 till Leverantörerna A-D, vilket lyder enligt följande ” Då kommunen har tvingats avbryta den pågående upphandlingen av färdtjänst kommer vi inte hinna teckna nya avtal innan de nuvarande avtalen löper ut. Därför undrar jag om ni kan tänka er att förlänga ert avtal med Luleå kommun tills dess att den nya upphandlingen är klar? Avtalet skulle då fortsätt a gälla med samma villkor som tidigare. Förhoppningsvis kan vi ha nya avtal i februari 2014”.
10 Luleå kommun, e-mail av den 20 december 2013 från Kommunen till Leverantör A vilket lyder enligt följande ”Kommunen accepterar ert prisförslag från och med 1/1 2014”; även samma dag till Leverantör B, av vilket framgår att: ”Med tanke på den tidsbrist som råder så accepterar vi ert prisförslag från och med 1/1 2014” och till Leverantör C av vilket framgår att: Kommunen accepterar vi ert prisförslag från och med 1/1 2014”. I samtliga mail anges även att ”Avtalet fortlöper tillsvidare enligt samma villkor som tidigare, bortsett från det nya priset, tills dess att den nya upphandlingen är klar och vi har nya avtal”.
med mellan 14 och 42 procent träffades med Leverantörerna A-C. Med Leverantören D förlängdes avtalsförhållandet på oförändrade villkor.11 De således framförhandlade nya avtalen omfattar sammanfattningsvis följande ändringar, jämfört med 2009-års avtal:
Leverantör: | 2009 års avtal (pris per den 31 december 2013): | Nya avtal (pris per den 1 januari 2014): | Skillnad (start/km-pris): | ||
A | Startavgift: 53,00 kr. | Pris/km: 11,30 kr. | Startavgift: 60,95 kr . | Pris/km: 12,95 kr. | +15 % / +14,6 % |
B (specialfordon) | Startavgift: 350 kr. | Pris/km: 22 kr. | Startavgift: 500 kr. | Pris/km: 30 kr. | +42,86 % / +36,36 % |
C | Startavgift: 43 kr. | Pris/km: 9,90 kr. | Startavgift: 53,40 kr. | Pris/km: 12,45 kr. | +24,19 % / +25,46 % |
Någon särskild annonserad upphandling har inte föregått de avtal som sålunda ingåtts mellan Kommunen och de berörda leverantörerna. Dessa har istället slutits direkt med respektive leve- rantör, för att gälla utan begränsning i tiden intill dess att ny upphandling har hunnit genomföras. Någon sådan ny upphandling har emellertid ännu inte (i februari 2014) påbörjats av Kommunen.
Kontraktsvärdet av upphandlingen kan uppskattas till minst c:a 10 miljoner kronor per år eller c:a
830.000 kronor per månad (exkl. lagstadgad mervärdesskatt - moms), vilket ger ett totalt uppskattat kontraktsvärde under en 48 månadersperiod på c:a 40 miljoner kronor.
Gällande rätt
Upphandling av bl.a. offentliga tjänstekontrakt som har påbörjats efter den 1 januari 2008 regleras i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling – LOU. Lagen har kommit till som en följd av bl.a.
Europeiska rådets och parlamentets direktiv (2004/18/EG) av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det s.k. klassiska upphandlingsdirektivet).12 Dessutom har, sedan den 15 juli 2010, införts bestämmelser i LOU om retroaktiv ogiltighet av avtal och s.k. upphandlingsskadeavgift vid otillåten direkttilldelning.
Regelverket för hur en upphandling ska annonseras och i övrigt genomföras styrs av värdet av det kontrakt som ska upphandlas och av föremålet för upphandlingen.
Taxitjänster (CPV 60120000-5), 13 inkluderat passagerartransport på väg för särskilda ändamål (CPV 60130000-8) eller annars icke-reguljär passagerartransport (CPV 60140000-1), utgör sådana
s.k. A-tjänster för landtransport m.m. (kategori 2 enligt bilaga 2 till LOU) som, under förutsättning av att det samlade kontraktsvärdet av de aktuella tjänsterna överstiger gällande tröskelvärde, ska upphandlas enligt de direktivstyrda bestämmelserna i 1-14 kap. LOU.
Enligt 3 kap. 3 § LOU ska det s.k. kontraktsvärdet av ett kontrakt som ska upphandlas uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Om ett offentligt tjänstekontrakt upphandlas för att löpa tills vidare och något totalpris inte anges ska enligt 3 kap. 12 § XXX kontraktsvärdet uppskattas som ett 48-månaderskontrakt. Enligt 3 kap. 10 § andra stycket LOU får val av beräkningsmetod inte göras för att kringgå lagens bestämmelser och vid beräkningen ska options- och förlängnings- klausuler beaktas som om de utnyttjas.
Tröskelvärdet för kommunal upphandling av A-tjänster inom den s.k. klassiska sektorn uppgick 2013 till 1.897.540 kronor.14
11 Luleå kommun, e-mail av den 20 december 2013 från Kommunen till Leverantör D, av vilket framgår att: ”Avtalet fortlöper tillsvidare enligt samma villkor som tidigare tills dess att den nya upphandlingen är klar och vi har nya avtal”.
12 Klassiska upphandlingsdirektivet ersätter sedan den 31 januari 2006 det tidigare gällande direktivet 92/50/EG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid upphandling av tjänster (tjänsteupphandlingsdirektivet).
13 CPV, Common Procurement Vocabulary, har fastställts som ett gemensamt klassifikationssystem inom de europeiska gemenskaperna (EU- kommissionen, GD XV/B/4). CPV klassificerar ca 6.000 varor och tjänster i ett åttaställigt kodsystem. Tanken är att systemet ska ersätta de olika nationella klassifikationerna vid handeln inom såväl som mellan medlemsstaterna. – Se Europeiska parlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), vilken trädde i kraft den 12 december 2003 (numera ändrad genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG respektive 2004/18/EG om förfaranden vid offentlig upphandling, när det gäller revidering av CPV, vilken trädde i kraft den 13 september 2008).
14 Vad som vid varje tidpunkt utgör gällande tröskelvärden fastställs av EU-kommissionen och tillkännages enligt 3 kap. 1 § XXX xxxxxxx av regeringen i Svensk författningssamling. Tillkännagivande ska ske till exakt belopp angivet i euro och svenska kronor. Tröskelvärdet för upphandling av bl.a. A-tjänster inom den klassiska sektorn uppgick, om den upphandlande myndigheten inte är en central civil statlig myndighet (se Bilaga IV till det klassiska upphandlingsdirektivet) under perioden den 1 januari 2012 t.o.m. 31 december 2013 till 200.000 euro eller
1.897.540 svenska kronor – se vidare Europeiska kommissionens förordning (1422/2007/EG) av den 4 december 2007 om ändring av
Skyldigheten att följa bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling omfattar bl.a. kommunala myndigheter och beslutande församlingar. Den som är skyldig att iaktta lagens bestämmelser utgör enligt legaldefinitionen i 2 kap. 19 § LOU en s.k. ”upphandlande myndighet”.15 Företag som
tillhandahåller aktuella tjänster utgör ”leverantörer”. De ska lämnas möjlighet att delta med anbud eller intresseanmälan att lämna anbud (s.k. anbudsansökan). Tillsyn över den offentliga upphand- lingen utövas av Konkurrensverket.16
Lagens bestämmelser är tvingande för upphandlande myndigheter. Lagen gäller emellertid inte för upphandling av tjänster från en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt (s.k. rättsligt monopol) på att utföra tjänsten.17 Den omständligheten att en upphandlande myndighet tror sig veta att enbart en viss leverantör rent faktiskt kan komma ifråga för leverans av aktuella tjänster (s.k. faktisk ensamsituation) medför däremot inte undantag från lagens tillämpning.18
Syftet med XXX och de bakomliggande direktiv- och fördragsbestämmelserna är att säkra att offentlig upphandling sker genom en effektiv konkurrens. Reglerna är utformade bl.a. i syfte att för- svåra möjligheterna att vid offentlig anskaffning gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Bestämmelserna medför också att skatte- betalarna på sikt skyddas mot onödigt höga kostnader samt att korruption motverkas.
Om något undantag från LOU inte är tillämpligt, måste enligt huvudregeln i 1 kap. 9 § LOU den upphandlande myndigheten behandla berörda leverantörer likvärdigt och icke-diskriminerande samt genomföra upphandlingen på ett öppet (transparent) sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Som regel föreligger det en obligatorisk skyldighet för upphandlande myndigheter att upprätta skriftliga förfrågningsunderlag samt genom annons offentliggöra sina upphandlingar. En annons om upphandling av A-tjänster över tröskelvärdet ska på snabbast lämpliga sätt sändas till Europei- ska kommissionen (OPCE),19 för publicering i Europeiska unionens officiella tidning (EUT)20 och i databasen TED.21
europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG och 2004/18/EG avseende de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden samt regeringens tillkännagivande (2011:1575) av tröskelvärden vid offentlig upphandling.
15 I tidigare bestämmelser användes beteckningen upphandlande enhet. Genom införandet av 2007 års lagar om upphandling har inom den klassiska sektorn beteckningen upphandlande enheter mönstrats ut och ersatts med upphandlande myndigheter. Beteckningen upphandlande enhet förekommer numera enbart på organ verksamma inom de s.k. försörjningssektorerna. Här i den fortsatta framställningen används genomgående beteckningen upphandlande myndighet.
16 Från och med den första september 2007 övergick tillsynsansvaret avseende offentlig upphandling från Nämnden för offentlig upphandling (NOU) till Konkurrensverket.
17 Se 1 kap. 7 § LOU. Numera kan även, enligt det s.k. in-house-undantaget i 2 kap. 10 a § LOU, en upphandlande myndighet som tilldelar ett uppdrag till en fristående juridisk person som den själv är delägare i under vissa förhållanden göra detta utan att det anses vara fråga om en kontraktstilldelning som ska föregås av annonserat upphandlingsförfarande.
18 Se EU-domstolens dom av den 10 april 2003 i de förenade målen C‑ 20/01 och C‑ 28/01, kommissionen mot Tyskland, REG 2003, s. I‑ 3609 och dom av den 18 juli 2007 i mål C‑ 503/04, kommissionen mot Tyskland, REG 2007, s. I‑ 6153.
19 2 § förordningen (2007:1099) om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.
20 Före den 1 december 2009 istället Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT).
21 Tenders Electronic Daily (TED) är Europeiska unionens databas för annonsering av bl.a. offentlig upphandling. Databasen utgör ett tillägg till Europeiska unionens officiella tidning (EUT) och publicerar annonser som har skickats till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer (OPOCE).
Enligt 4 kap. 5-8 §§ eller 15 kap. 3 XXX föreligger vid bl.a. tjänsteupphandling undantag från denna skyldighet under följande förutsättningar:
- upphandlingens värde är lågt22 eller det föreligger synnerliga skäl såsom synnerlig brådska orsakad av omstän- digheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande myndigheten,
- det har vid en annonserad upphandling inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud,
- det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leverantör,
- upphandlingen gäller vissa nödvändiga och brådskande kompletterande tjänster, eller
- upphandlingen gäller nya tjänster som består enbart av en upprepning av tjänster som tidigare varit föremål för öppen eller selektiv upphandling från samma leverantör och värdet av det nya kontraktet ingått i tröskelvärdesberäkningen av värdet av det ursprungliga projektet.
Undantaget vid synnerlig brådska gäller enbart oförutsedd brådska.23 Sådan egenförvållad brådska hos den upphandlande myndigheten som uppkommit till följd av exempelvis bristande planering grundar inte någon rätt till direktupphandling. Dessutom ska enligt den s.k. försiktighetsprincipen i EU-domstolens fasta rättspraxis möjligheten till undantag från de regler som avser att säkerställa effektiviteten av de rättigheter som ges i EU‑ fördragen inom området för offentlig upphandling tolkas restriktivt.24 Det ankommer på den som avser att åberopa ett undantag att bevisa att de
särskilda omständigheter som motiverar undantaget faktiskt föreligger.25
Enligt 5 kap. 3 § LOU får ramavtal26 inte löpa på mer än fyra år, annat än vid särskilda skäl. Bestämmelsen har i rättspraxis tolkats så att den inte medför möjlighet till ytterligare förlängning om en överprövningsprocess skulle dra ut på tiden.27 I fråga om taxitransporter för färdtjänst har i tidigare nationell praxis behovet inte ansetts vara sådant att det ansetts föreligga särskilda skäl för en kontraktstid överstigande fyra år. 28
En förlängning får vidare inte ske av avtal som saknar särskild förlängningsklausul. Om avtalsförhållandet förlängs utan något stöd av en förlängningsklausul har således detta ansetts innebära ny upphandling och nytt kontrakt.29
I fråga om möjlighet för parterna att omförhandla exempelvis prisvillkoren i ett offentligt kontrakt framgår vidare av EU-domstolens praxis i målet Pressetext (C-454/06)30 att en sådan justering ska anses medföra ny upphandling och nytt kontrakt om det därmed uppkommer en betydande skillnad
22 Med lågt värde avses numera ett kontraktsvärde uppgående till högst 15 procent av gällande tröskelvärde, vilket ifråga om tjänsteupphandling inom den klassiska sektorn vid den aktuella tidpunkten (2013) medgav direktupphandling inom aktuellt tjänsteslag upp till maximalt c:a 284.000 kronor per bokföringsår, se 15 kap. 3 § andra stycket LOU.
23 Den nu gällande undantagsbestämmelsen i 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU har förts över från den äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphand- ling - ÄLOU. Av lagförarbetesuttalanden (prop. 2001/02:142, s. 99) till bestämmelserna i 2 kap. 11 § (varor) och 5 kap. 17 § (tjänster) ÄLOU, vilka således fortfarande är aktuella (se prop. 2006/07:128, s. 429), framgår i fråga om vad som ska anses motivera synnerlig brådska bl.a. följande: ”Regeln är som tidigare avsedd främst för oförutsedda händelser som den upphandlande myndigheten inte själv kunnat råda över. Att den upphandlande enheten råkat i brådska beroende på egen bristande planering grundar inte rätt till direktupphandling”.
24 Avseende kravet på restriktiv tolkning, se EU-domstolens avgöranden av den 17 november 1993 i mål C–71/92, kommissionen mot Spanien, REU 1993, s. I-5923, av den 3 maj 1994 i mål C-328/92, Kommissionen mot Spanien II, REU 1994, s. I-1569 samt av den 18 maj 1995 i mål C-57/94, Kommissionen mot Italien II, REU 1995, s. I-1249. Från senare rättspraxis se EU-domstolens dom av den 2 oktober 2008 i målet
C‑ 157/06, kommissionen mot Italien, REU 2008 s. I-7313, p. 23
25 Avseende bevisbördans placering, se EU-domstolens dom av den 10 mars 1987 i mål C-199/85, Kommissionen mot Italien, REU 1987, s. 1039,
av den 3 maj 1994 i mål C-328/92, Kommissionen mot Spanien II, REU 1994, s. I-1569 samt av den 18 maj 1995 i mål C–57/94, Kommissionen mot Italien II, REU 1995, s. I-1249. Från senare års praxis, se också domstolens dom av den 10 april 2003 i de förenade målen C-20/01 och C- 28-01, Kommissionen mot Tyskland, REU 2003 s. I- 3609, p. 58, samt av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle, REU 2005, s. I-1, p. 46.
26 Med ramavtal avses enligt 2 kap. LOU ”ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod”.
27 Se Kammarrätten i Stockholm, dom av den 23 mars 2011 i mål 5609-- 5629-10, Sanofi Pasteur ./. Stockholms läns landsting m.fl.
28 Se Förvaltningsrätten i Härnösand, dom av den 26 maj 2011 i mål 758-11, ÖrnTaxi AB ./. Örnsköldsviks kommun.
29 Se exempelvis Kammarrätten i Göteborgs dom av den 6 augusti 1998 i mål 4069-1998 (domskälen) samt Kammarrätten i Stockholms dom av den 14 september 2010 i mål 6784-09.
30 Se EU-domstolens dom av den 19 juni 2008 i mål nr C-454/06, Pressetext, REU 2008, s. I-4401, pp. 34-36; för liknande resonemang se även domstolens dom av den 5 oktober 2000 i mål C-337/98, kommissionen mot Frankrike, REU 2000, s. I-8377, p.44 och 46.
gentemot vad som ursprungligen avtalats. I svensk nationell praxis kan nämnas ett avgörande av Kammarrätten i Göteborg där en prisjustering under avtalstiden på mellan 2,73 och 5,52 procent ansågs medföra en sådan betydande skillnad att en ny upphandling får anses ha inletts.31
Enligt 16 kap. 13 § LOU ska allmän förvaltningsdomstol på talan av skadelidande leverantör besluta att ett avtal är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering och något undantag från kravet på annonsering inte visas föreligga. 32 Sådan talan om ogiltighet måste dock, enligt 16 kap. 17 § LOU, väckas inom sex månader från det att avtalet slöts. Rätten kan enligt 16 kap. 16 § XXX även förordna att ett avtal inte får fullgöras till dess att något annat har bestämts (interimistiskt förbud). 33
Den upphandlande myndigheten kan vid otillåten direkttilldelning även förpliktas utge s.k. upp- handlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 § LOU. I sådana fall kan allmän förvaltningsdomstol på talan av Konkurrensverket besluta om att en särskild straffavgift ska betalas av den upphandlande myn- dighet som har slutit avtal med en leverantör utan iakttagande av föreskrifterna om föregående annonsering. 34 Om upphandlingen inte tidigare prövats rättsligt ska enligt 17 kap. 7 § andra stycket XXX ansökan om upphandlingsskadeavgift ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts. Upphandlingsskadeavgiften ska enligt 17 kap. 4 § LOU uppgå till lägst
10.000 och högst 10 miljoner kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av det aktuella kontraktsvärdet. I rättspraxis har avgiften som regel kommit att bestämmas till omkring sju procent av aktuellt kontraktsvärde.35
Yttrande
Luleå kommun har beretts tillfälle att yttra sig över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet, utan att inom anvisad tid inkomma med något svar.
Bedömning
Konkurrenskommissionen är en oberoende expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen.
Kommunen är en sådan upphandlande myndighet som vid sina anskaffningar är skyldig att iaktta regelverket i LOU. Som framgår av utredningen i ärendet har Kommunen haft ett tidigare, under 2009 upphandlat ramavtal avseende färdtjänsttransporter som löpte ut den 31 december 2013.
Kommunen har härefter förlängt aktuella avtalsförhållanden genom förhandlingar med sina tidigare avtalsparter om att tills vidare avropa tjänster från dessa även efter den 31 december 2013. Vid dessa förhandlingar har de avtalade priserna, för samtliga leverantörer utom en, höjts med mellan 14 och 42 procent.
Eftersom upphandlingen hänför sig till A-tjänster över tröskelvärdet ska den bedömas enligt de direktivstyrda bestämmelser som följer av 1-14 kap. LOU. Enligt dessa bestämmelser får ramavtal
31 Kammarrätten i Göteborg, dom av den 15 mars 2013 i mål 6952-12.
32 Rätten får emellertid, enligt 16 kap. 14 § XXX, besluta att avtalet trots allt får bestå om det skulle föreligga någon tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Bevisbördan för sådant undantag åvilar den upphandlande myndigheten.
33 Enligt 16 kap. 16 § andra stycket XXX får rätten avstå från ett sådant interimistiskt förbud om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.
34 Om domstol vid överprövning enligt XXX skulle finna att avtal visserligen har slutits i strid mot kravet på annonsering i 7 kap. 1§ LOU men att det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse som enligt 16 kap. 14 § LOU gör att kontraktet ändå ska få bestå, föreligger det enligt 17 kap. 2
§ jämförd med 1 § punkterna 1 och 2 LOU en obligatorisk skyldighet för Konkurrensverket att hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att den upphandlande myndigheten ska betala upphandlingsskadeavgift.
35 Se bl.a. Kammarrätten i Stockholm mål nr 5426-12, 5427-12 respektive 5452-12, Kammarrätten i Göteborg mål nr 7009-12, Kammarrätten i Stockholm mål nr 1305-12, Förvaltningsrätten i Linköping mål nr 1785-13, Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr 1271-12,1273-12 och 1281- 12, Förvaltningsrätten i Växjö mål nr 286-12, Förvaltningsrätten i Luleå mål nr 2166-11, Förvaltningsrätten i Göteborg mål nr 13115-12, Förvaltningsrätten i Falun mål nr 2643-12, Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr 2916-13, Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr 22373-12, Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr 2922-13 respektive 2987-13 samt Förvaltningsrätten i Karlstad.
inte utan särskilda skäl avse längre tid än fyra år. Ytterligare förlängning, med exempelvis hänvis- ning till att en överprövningsprocess kan dra ut på tiden, har i normalfallet inte tillåtits i rättspraxis. Redan av dessa skäl bör det inte ha varit möjligt för Kommunen att förlänga 2009 års avtal. Det kan vidare konstateras att de förlängningar som har avtalats är föranledda av Kommunens beslut att avbryta upphandlingen, och är således inte någon direkt följd av en överprövning enligt XXX. Förlängningsklausulen i 2009 års avtal bör av detta skäl heller inte vara tillämplig.
Oavsett detta ska en förlängning enligt 2009 års avtal ske på oförändrade villkor. Eftersom de nu aktuella avtalen har tillkommit efter individuella förhandlingar mellan Kommunen och Leveran- törerna A-C och medfört betydande prishöjningar på mellan 14 och 42 procent ska i vart fall dessa avtal ses som att ny upphandling har inletts.
Vid detta förhållande skulle anbud ha infordrats i ett annonserat förfarande. Den eventuella bråd- ska som kan ha föranletts av Kommunens upprepade försumlighet med tidigare upphandlingar av de aktuella tjänsterna och beslutet i november 2013 att avbryta upphandlingen beror på närmast bristande planering hos Kommunen, och kan därför inte läggas till grund för att undgå kravet på annonserat förfarande. Någon ensamrätt eller andra förhållanden som medger möjlighet för Kom- munen att sluta avtal direkt med de berörda leverantörerna föreligger heller inte.
Kommunens aktuella förfarande med direkttilldelning av tillsvidareavtal innefattar därför överträdelser av XXX och de unionsrättsliga principerna om likabehandling och öppenhet (transparens). Konkurrensen på marknaden för taxitransporter m.m. har härigenom snedvridits. Eftersom de aktuella avtalen har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § LOU kan de komma att ogiltigförklaras. Kommunen riskerar även att få betala upphandlingsskadeavgift med belopp som kan bli betydande.