KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 14-005

KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 14-005

PM 2 2014-05-21 SLUTLIG BEDÖMNING

Fråga om snedvridning av konkurrensen genom direkttilldelning i strid mot bestämmelserna om offentlig upphandling (otillåten direkttilldelning/in-house-undantag).

Växjö kommun har utan föregående annonserad upphandling tecknat avtal om köp av marknads- föringstjänster för omkring en halv miljon kronor i månaden med ett aktiebolag som innehas av en förening med huvudsakligen privata intressen.

Växjö kommun (Kommunen) slöt den 18 december 2009 avtal (nedan Uppdragsavtalet)1 med Växjö & Co AB (nedan Växjö & Co). Uppdragsavtalet, som enligt punkten 9 avser perioden den 1 januari t.o.m. den 31 december 2010, gäller med automatisk årsvis förlängning med ett år i taget om det inte sägs upp sex månader i förväg. Avtalet har hittills inte sagts upp och har således varit gällande under mer än (1+1+1+1=) 4 år.

Såvitt framgår av punkten 1 ”Bakgrund” i Uppdragsavtalet hade Kommunen den 10 februari 2009 beslutat avveckla den i egen regi tidigare bedrivna turistbyråverksamheten för att istället överlåta huvudmannaskapet för denna verksamhet till Växjö & Co. Kommunen beslutade sam- tidigt att, som ersättning för att huvudmannaskapet för turistbyrån övergår till Växjö & Co, betala till bolaget ett årligt belopp som, med visst undantag,2 motsvarar Kommunens nettokostnad för turistbyrån i enlighet med 2008 års bokslut. Enligt punkten 4, ”Verksamhetsinriktning” ska turistbyrån vara auktoriserad som ”blå/gul”, vilket innebär höga krav på såväl service som kom- petens. I övrigt ankommer det på Växjö & Co att bestämma hur verksamheten ska drivas och ut- vecklas. Bolagets styrelse har vid sammanträde den 1 september 2009 fastställt ”ambitionsnivån” för turistbyråverksamheten på ett sätt som närmare regleras i Bilaga 1 till Uppdragsavtalet.

Enligt punkten 7 i Uppdragsavtalet, ”Bidrag från Kommunen”, förbinder sig Kommunen enligt första stycket att under avtalets giltighetstid lämna ett bidrag till Växjö & Co med ett fast belopp av 1.952.714 kronor per år. Vidare framgår att ”ersättningen enligt första stycket skall under av- talstiden ökas med ett belopp som, enligt överenskommelse mellan parterna, bedöms som skäligt”.

Växjö & Co,3 utgör enligt sin egen beskrivning ett ”medlemsägt aktiebolag” med besöksindustrins näringsliv, och vissa kommunala och statliga upphandlande myndigheter som delägare och finansiärer. Bolaget ägs av Växjö & Co ideell förening (nedan Föreningen)4 där bl.a. Kommunen är medlem. Styrelsen består av totalt 8 ordinarie ledamöter, varav två representerar Kommunen.

Under 2012 och 2013 omsatte bolaget i genomsnitt c:a 12 miljoner kronor per år.5 Som framgår av redovisningen nedan hänför sig mellan 50 och 66 procent av bolagets omsättning till uppdrag- ersättning från Kommunen. I övriga delar hänför sig omsättningen till extern försäljnings- verksamhet och arrangemang av konferenser och idrottsevenemang.6

Någon annonserad offentlig upphandling har inte föregått Uppdragsavtalet mellan Kommunen och Växjö & Co. Några andra avtal mellan Kommunen och bolaget som har föregåtts av ett

1 Se ”Uppdragshandling för näringslivsbolag Xxxxxxx Xxxxxxx AB 2014-2016”, varken undertecknat eller daterat men registrerat i Kommunens diarium den 11 december 2013 (dnr. KS 2013/0560).

2 Från det nettokostnadsbelopp som enligt Uppdragsavtalet ska betalas av Kommunen till Växjö & Co ska enligt punkten 1 undantas det bidrag som Kommunen 2008 betalat till Södra Smålands Turistråd.

3 Växjö & Co, med organisationsnummer 556738-5454, bildades den 4 september 2007 och registrerades av Bolagsverket den 20 september samma år. Nuvarande firma registrerades den 13 december 2007. Tidigare firma har varit Startplattan 132939 AB. Gällande bolagsordning registrerades den 20 mars 2013. Enligt denna bolagsordning har bolaget till föremål för sin verksamhet att ”… marknadsföra och sälja Växjö med omnejd som destination för konferenser, kongresser och evenemang, sälja konferensservice i form av lotsning, samordning, bokning och administration samt därmed förenlig verksamhet”. Bolaget helägs av ideella föreningen Växjö & Co med organisationsnummer. Föreningens intäkter består av medlemsavgifter, vilka uppgår till 1.000 kr. per medlem och år. Föreningens totala intäkter 2013 uppgick till 26.045 kr.

4 Den ideella föreningen Växjö & Co, med organisationsnummer 802438-7972 registrerades hos Skatteverket 2007. Enligt den information som lämnas på internet-sidan xxxx://xxx.xxxxx-xx.xx/xxxxxxxxx-xxxxx-xx har Föreningen totalt 25 medlemmar varav uppskattningsvis sex medlemmar eller (24 procent) utgörs av upphandlande myndigheter. Förutom Kommunen är följande upphandlande myndigheter medlemmar i föreningen: Landstinget Kronoberg, Linnéuniversitetet, Växjö Småland Airport, Alvesta kommun samt Lessebo kommun.

5 Växjö & Co:s omsättning uppgick 2012 till 11,222 mkr och 2013 till 12,780 mkr. Detta ger en genomsnittlig omsättning på (11,222+12,780/2=) 12,001 miljoner kronor per år.

6 Se Verksamhetsberättelse 2013 för Föreningen.

annonserat upphandlingsförfarande finns enligt vad som uppgivits heller inte registrerade hos Kommunen.7

Enligt egen uppgift har Kommunen under 2012 och 2013 utbetalat drygt 12 miljoner kronor exklusive lagstadgad mervärdeskatt (moms) i uppdragsersättning8 till Växjö & Co. Detta motsvarar i genomsnitt c:a 505.600 kronor per månad.9 Uppdragsavtalets s.k. kontraktsvärde kan med ledning härav uppskattas till drygt 24 miljoner kronor under den 48 månadersperiod som framgår av beräkningsregeln vid offentlig upphandling.10

Gällande rätt

Med offentlig upphandling avses förfarandet fram till och med tilldelningen av bland annat ett offentligt tjänstekontrakt med ekonomiska villkor som har slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser tillhandahållande av bl.a. tjäns- ter. Karakteristiskt för ett offentligt tjänstekontrakt är således att leverantören mot ersättning ska åta sig att utföra tjänster för den upphandlande myndighetens räkning.

Upphandling av offentliga tjänstekontrakt regleras sedan den 1 januari 2008 i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling – LOU. Lagen har kommit till som en följd av bl.a. Europeiska rådets och parlamentets direktiv (2004/18/EG) av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det s.k. klassiska upphandlings- direktivet).

Kommunala myndigheter och kommunala beslutande församlingar utgör enligt legaldefinitionen i 2 kap. 19 § LOU sådana s.k. upphandlande myndigheter som obligatoriskt har att iaktta lagens bestämmelser. Företag som tillhandahåller aktuella tjänster utgör ”leverantörer” som ska lämnas möjlighet att delta med anbud eller intresseanmälan att lämna anbud (s.k. anbudsansökan).

Den närmare bestämningen av ett kontrakt utgår från ett gemensamt klassifikationssystem för varor, tjänster och byggentreprenadarbeten inom de europeiska gemenskaperna som heter Common Procurement Vocabulary eller CPV. 11 Ett kontrakt som avser bland annat marknadsföring kan vid tillämpningen av CPV-systemet hänföras till antingen varor avseende informations- och marknads- föringsprodukter (CPV 39294100-0) eller A-tjänster för marknadsföring (CPV 79342000-3), kate- gori 11 enligt bilagan 2 till LOU.

Om det samlade kontraktsvärdet av ett sådant varu- eller A-tjänstekontrakt som ska upphandlas överstiger vid varje tidpunkt gällande tröskelvärde ska upphandlingen handläggas i enlighet med de på EU-direktiv grundade bestämmelserna i 1-14 kap. LOU.

Vid tröskelvärdesberäkningen ska enligt 3 kap. 3 § LOU det s.k. kontraktsvärdet uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Förekommande options- och förlängningsklau- suler ska beaktas som om de utnyttjats.

7 Kommunen har genom beslut avslagit en begäran om att få del av samtliga underlag såvitt avser upphandling av varor och tjänster från Växjö & Co.

8 Enligt e-mail den 24 mars 2014, från Kommunens näringslivschef till Konkurrenskommissionen fördelade sig aktuella betalningarna, vilka av Kommunen anges som ”uppdragsersättning”, på följande sätt för 2013 : ”ca 2,1 mkr för drift av turistbyrån, verksamhetsbidrag 0,9 mkr, projektledning av MAT2013 ca 0,7 mkr, samt projektledningsansvaret för DAM EM 2013 , ca 3 mkr. Dessutom tillkommer att Växjö & Co hanterat ett antal landskamper ca 0,4 mkr där kommunens ekonomiska åtagande slussats via bolaget samt ur framtagande av evenemangsstrategi ca 0,2 mkr”.

9 Kommunen aktuella utbetalningar som finns noterade i leverantörsreskontra uppgår under perioden den perioden den 1 januari 2012 till och med den 31 december 2013 till totalt 15.168.080 kronor inklusive moms, fördelat på 6.750.035 kronor för 2012 och 8.418.045 kronor för 2013; detta ger ett genomsnittligt månadsvärde på (15.168.080 ./. 24=) 632.003 kronor inkl. moms eller (632.003 x 08=) 505.602,66 kronor exklusive moms.

10 Det ovan angivna månadsvärdet 505.602,66 kronor ger ett kontraktsvärde på (505.602,66 x 48=) 24.268.907 kronor under en 48 månadersperiod. 11 CPV, Common Procurement Vocabulary, har fastställts som ett gemensamt klassifikationssystem inom de europeiska gemenskaperna (EU-

kommissionen, GD XV/B/4). CPV klassificerar ca 6.000 varor och tjänster i ett åttaställigt kodsystem. Tanken är att systemet ska ersätta de olika nationella klassifikationerna vid handeln inom såväl som mellan medlemsstaterna. – se 1 kap. 2 § femte stycket och 2 kap. 5 § LOU samt Europeiska parlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphand- ling (CPV), numera i delvis ändrad lydelse sedan 2008.

Tröskelvärdet för kommunal upphandling av varor och A-tjänster inom den s.k. klassiska sektorn uppgick i december 2009 till 1.911.155 kronor.12

Enligt huvudregeln i XXX ska upphandling genomföras i ett annonserat förfarande. Enligt 2 kap. 10 a § LOU gäller dock undantagsvis att en upphandlande myndighet genom s.k. in-house- undantag, utan något upphandlingsförfarande enligt LOU, kan tilldela kontrakt till en fristående juridisk person som myndigheten själv är ägare eller delägare av. Möjlighet till sådant undantag föreligger dock enbart om följande två förutsättningar samtidigt är uppfyllda, nämligen:

(1) att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, och

(2) den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den.13

När det gäller det s.k. kontrollkriteriet enligt punkten 1 ovan påpekar regeringen särskilt i de anslu- tande svenska lagförarbetena14 att om det även finns privat ägande i den fristående enheten, om än i minoritetsställning, är det enligt EU-domstolens praxis15 uteslutet att kravet på kontroll kan anses uppfyllt.

När det gäller det s.k. verksamhetskriteriet enligt punkten 2 ovan har detta tidigare ansetts uppfyllt om den fristående juridiska personens externa försäljningsverksamhet enbart är av marginell karak- tär.16 Därmed har i unionsrättslig såväl som svensk nationell praxis17 avsetts en extern försäljning, till andra än ägarna, som motsvarar en total andel på 10 procent men inte på 20 procent. I de nya upphandlingsdirektiv som antagits av Europeiska rådet och parlamentet under januari-februari 2014 har verksamhetskriteriet numera fixerats till att den fristående enheten ska bedriva mindre än 20 procent extern verksamhet för att in-house-undantag ska kunna komma ifråga.18

Regelverket i LOU behöver vidare, enligt 1 kap. 7 § LOU, inte tillämpas vid upphandling av tjän- ster från en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensam- rätt (s.k. rättsligt monopol) på att utföra tjänsten. Den omständigheten att en upphandlande myndig- het tror sig veta att enbart en viss leverantör rent faktiskt kan komma ifråga för leverans av aktuella tjänster (s.k. faktisk ensamsituation) medför dock inte undantag från huvudregeln att en annonserad upphandling ändå ska genomföras.19

12 Vad som vid varje tidpunkt utgör gällande tröskelvärden fastställs av EU-kommissionen och tillkännages enligt 3 kap. 1 § XXX xxxxxxx av regeringen i Svensk författningssamling Tillkännagivande ska ske angivet till exakt belopp i euro och svenska kronor. Tröskelvärdet för upphandling av A-tjänster inom den klassiska sektorn uppgick, om den upphandlande myndigheten inte är en central civil statlig myndighet (se Bilaga IV till det klassiska upphandlingsdirektivet) under perioden den 1 januari 2008 – 31 december 2009 till 206.000 euro eller 1.911.155 svenska kronor se vidare Europeiska kommissionens förordning (1422/2007/EG) av den 4 december 2007 om ändring av europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG och 2004/18/EG avseende de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden samt regeringens tillkännagivande (2008:32) av tröskelvärden vid offentlig upphandling.

13 2 kap. 10 a § XXX i lydelse efter den 1 januari 2013 (se ändringsförfattningen 2012:392).

14 Se prop. 2011/12:106, s. 22 samt SOU 2011:43, s. 89.

15 Se bl.a. EU-domstolens dom av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle, REG 2005, s. I-1, p 49, av den 10 november 2005 i mål C-29/04, Mödling, XXX 2005, s. I - I‑9705, p. 46, av den 18 januari 2007 i mål C-220/05, Auroux, REG 2007, s. I -385, p. 64, av den 13 november 2008 i mål C-324/07, Coditel Brabant, REG 2008, s. I-8457, p. 30 och av 10 september 2009 i mål C-537/07, SEA, REG 2009, s. I‑8127, p. 46 – se även EU-domstolens dom av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Coname, REG 2005, s. I‑7287, p. 26, jfr. dock domen i det ovannämnda målet

C-196/08, Acoset, pp. 53–62.

16 Se EU-domstolens dom av den 11 maj 2006 i mål C-340/04, Carbotermo, REG 2006, s. I‑4137. Av domen framgår att Att den fristående juridiska personen ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den myndighet (eller de myndigheter) som innehar (kontrollerar) den, och att all annan verksamhet får endast vara av marginell karaktär (p. 63). I bedömningen av om så är fallet ska alla omständigheter beaktas, dvs. såväl kvalitativa som kvantitativa (p. 64).

17 Se bl.a. EU-domstolens dom av den 19 april 2007 i mål C-295/05, Xxxxxx vs. Tragsa, REG 2007, s. I‑2999, punkt 55. Se även Kammarrätten i Stockholms dom av den 8 november 2011 i mål nr 7089-10 samt Europeiska kommissionens motiverade yttrande till Sverige av den 28 oktober 2010 i klagomålsärende CHAP 2009/4080.

18 Se art. 12.1 i det nya upphandlingsdirektiv som slutligen antogs av Europeiska rådet och parlamentet den 26 februari 2014 (ännu ej tilldelat något författningsnummer i EUR-lex). Direktivet träder i s.k. direkt effekt per den 1 februari 2016.

19 Se EU-domstolens dom av den 10 april 2003 i de förenade målen C‑20/01 och C‑28/01, kommissionen mot Tyskland, REG 2003, s. I‑3609 och dom av den 18 juli 2007 i mål C‑503/04, kommissionen mot Tyskland, REG 2007, s. I‑6153.

Enligt den s.k. försiktighetsprincipen i EU-domstolens fasta rättspraxis20 ska vidare möjligheten till undantag från de regler som avser att säkerställa effektiviteten av de rättigheter som inom området för offentlig upphandling ges enligt unionsrätten tolkas restriktivt.21 Det ankommer också på den som avser att åberopa ett undantag att bevisa att de särskilda omständigheter som motiverar undantaget faktiskt föreligger.22

Om något undantag från LOU inte kan göras tillämpligt ska upphandling genomföras enligt lagens bestämmelser. I sådant fall ska enligt huvudregeln i 1 kap. 9 § LOU den upphandlande myndig- heten genomföra upphandling på ett likvärdigt och icke-diskriminerande samt öppet (transparent) sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.

Syftet med LOU jämte de bakomliggande fördrags- och direktivbestämmelserna är att säkra att offentlig upphandling sker genom en effektiv konkurrens samt att leverantörer och deras ansök- ningar och anbud behandlas på ett likvärdigt och förutsebart sätt. Reglerna är utformade bl.a. i syfte att försvåra möjligheterna att vid offentlig anskaffning gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Bestämmelserna medför också att skatte- betalarna på sikt skyddas mot onödigt höga kostnader samt att korruption motverkas.

Som regel föreligger det en obligatorisk skyldighet för upphandlande myndigheter att upprätta skriftliga förfrågningsunderlag samt, enligt 7 kap. 1 § LOU, offentliggöra sina upphandlingar gen- om annons. Ett meddelande om upphandlingen ska jml. 2 § upphandlingsförordningen (2011:1040) skickas till Europeiska kommissionen för publicering i Europeiska unionens officiella tidning och i databasen TED.

Enligt 4 kap. 5 § och 7-8 §§ LOU23 föreligger det vid varu- eller A-tjänsteupphandling undantag från denna skyldighet vid bland annat följande förutsättningar.

- om det vid ett annonserat, öppet, selektivt eller förenklat förfarande inte har lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller några lämpliga anbud, och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte har ändrats väsentligt, eller

- om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering, eller

- det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leverantör.

- det gäller en tilläggsbeställning eller ett utbyte av tidigare upphandlade varor eller tjänster, och ett byte av leverantör skulle oproportionellt svårt.

Sådan egenförvållad brådska hos den upphandlande myndigheten som kan ha uppkommit till följd av exempelvis bristande planering grundar inte rätt till direkttilldelning och det måste vidare råda en sådan tidsnöd att det har varit omöjligt att hålla tidsfristerna vid annonserat förfarande.

Yttrande

Kommunen har beretts tillfälle att yttra sig över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet. Kommunens yttrande kan sammanfattas enligt följande. Kommunen har med stöd av bestämmelsen i 2 kap. 8 § kommunallagen (1991:900) rätt att allmänt vidta åtgärder för att

20 Från senare rättspraxis se EU-domstolens dom av den 2 oktober 2008 i målet C‑157/06, kommissionen mot Italien, REU 2008 s. I-7313, p. 23.

21 Avseende kravet på restriktiv tolkning, se EU-domstolens avgöranden av den 17 november 1993 i mål C–71/92, kommissionen mot Spanien, REU 1993, s. I-5923, av den 3 maj 1994 i mål C-328/92, Kommissionen mot Spanien II, REU 1994, s. I-1569 samt av den 18 maj 1995 i mål C-57/94, Kommissionen mot Italien II, REU 1995, s. I-1249.

22 Avseende bevisbördans placering, se EU-domstolens dom av den 10 mars 1987 i mål C-199/85, Kommissionen mot Italien, REU 1987, s. 1039, av den 3 maj 1994 i mål C-328/92, Kommissionen mot Spanien II, REU 1994, s. I-1569 samt av den 18 maj 1995 i mål C–57/94, Kommissionen mot Italien II, REU 1995, s. I-1249. Från senare års praxis, se också domstolens dom av den 10 april 2003 i de förenade målen C-20/01 och

C-28/01, Kommissionen mot Tyskland, REU 2003 s. I- 3609, p. 58, samt av den 11 januari 2005 i mål Cç26/03, Stadt Halle, REU 2005, s. I-1, p. 46.

23 Den aktuella regleringen har sedan den 15 juli 2010 sammanförts till 15 kap. 3 § LOU, i delvis ny lydelse.

främja näringslivet, vilket verksamheten i Växjö & Co syftar till. Kommunen anger i anledning av detta även att det var näringslivet i regionen som tog initiativet till att bilda bolaget.

Vidare framför Kommunen att även om Växjö & Co tilldelats uppdraget att arrangera och mark- nadsföra vissa evenemang så använde sig bolaget av upphandlade ramavtal när sedan kontrakt slöts med tredje man för vissa av de aktuella tjänsternas utförande.

Kommunen medger i yttrandet att det inte är möjligt att tilldela ett kontrakt till bolag över vilka kommunen saknar ett bestämmande inflytande utan att därvid iaktta upphandlingsregler, men poängterar att när Växjö & Co har utfört uppdrag har bolaget i flera fall använt leverantörer där upphandlade ramavtal finns. Kommunen anger även att i den mån felaktigheter begås ska den göra vad den kan för att rättelse ska vidtas. Slutligen anför Kommunen att den har agerat i likhet med flera andra stora kommuner samt att en kommun måste ha möjligheten att bland annat vidta åtgärder som stimulerar näringsliv och sysselsättning.

Bedömning

Konkurrenskommissionen är en oberoende expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen.

Kommunen är en sådan upphandlande myndighet som är skyldig att iaktta bestämmelserna i LOU. Av utredningen i ärendet framgår att Kommunen har slutit Uppdragsavtalet med Växjö & Co under slutet av 2009 avseende köp av bl.a. A-tjänster för turistinformation och marknadsföring

m.m. med automatisk förlängning utan begränsning i tiden.

Under 2012 och 2013 har Kommunen betalat ut en uppdragsersättning till Växjö & Co med i genomsnitt en halv miljon kronor per månad för sådana tjänster som bolaget tillhandahållit Kom- munen. Det kan således konstateras att det s.k. kontraktsvärdet av Uppdragsavtalet väsentligen överstiger vid varje tidpunkt gällande tröskelvärde.

Vid detta förhållande ska, såvitt något i upphandlingslagen förekommande undantag inte medför annat, upphandling genomföras enligt lagens direktyrda bestämmelser. Det förhållandet att verksamheten är ägnad att allmänt främja näringslivet och att initiativet till att bilda Växjö & Co har kommit från det lokala näringslivet medför inte i sig något undantag från Kommunens skyldighet att vid sina kontrakt med bolaget följa den upphandlingsrättsliga regleringen. Inte heller medför den omständigheten att Växjö & Co i sin tur kan ha lagt ut viss verksamhet på upphandlade underentreprenadavtal att Kommunen i nu aktuellt avseende befrias från sin upphandlingsskyldighet enligt XXX.

Vid bedömningen av om ett s.k. in-house-undantag enligt 2 kap. 10 a § LOU kan komma i fråga kan först konstateras att Växjö & Co ägs av en ideell förening med privata intressen. Detta medför att det s.k. kontrollkriteriet inte kan anses uppfyllt. Eftersom Växjö & Co även har externa inkom- ster från arrangemang av konferenser och idrottsevenemang m.m. som inte kan anses vara av enbart marginell karaktär kan inte heller det s.k. verksamhetskriteriet anses uppfyllt. Någon grund för att Kommunen genom ett s.k. in-house-undantag enligt XXX skulle ha rätt att köpa aktuella tjänster direkt från Växjö & Co föreligger således inte.

Fråga uppkommer därefter om något annat i lagen förekommande undantag skulle kunna medföra undantag för Kommunen att tilldela Uppdragsavtalet direkt till Växjö & Co. Någon synnerlig brådska som har gjort det omöjligt för Kommunen att genomföra ett annonserat förfarande har inte förelegat, eftersom Kommunen i god ordning har avvecklat sin tidigare i egen regi bedrivna turistbyråverksamhet för att istället köpa aktuella tjänster från Växjö & Co. Kommunen har därmed haft god tid på sig för att kunna genomföra en annonserad upphandling.

Inget av de övriga undantagen från XXX eller från skyldigheten att annonsera upphandlingen är heller tillämpligt i det aktuella fallet. En annonserad upphandling skulle istället ha genomförts i enlighet med lagens huvudregel.

Kommunens kringgående av denna upphandlingsskyldighet för att istället köpa aktuella varor och tjänster direkt från Växjö & Co strider således mot LOU och de upphandlingsrättsliga direktiven på ett sätt som är ägnat att allvarligt snedvrida förutsättningarna för konkurrensen. Beslutet innebär även att de privata intressen som verkar i Växjö & Co kan komma att gynnas med stöd av offentliga medel på ett otillbörligt sätt. Det finns därför anledning att rikta allvarlig kritik mot Kommunen.