AVDELNING III
Upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster
I denna avdelning behandlas bestämmelserna om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Åtskilliga av bestämmelserna i denna lag överensstämmer med bestämmelser i lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. I de fall sådana sammanfallande bestämmelser har kommenterats särskilt i förslaget till den lagen upprepas kommentaren normalt inte. I stället hänvisas till kommentaren till den motsvarande bestämmelsen i den andra lagen.
Bestämmelserna i denna avdelning grundas på Europa- parlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, i denna avdelning kallat ”direktivet”, eller, när det behövs för att undvika missförstånd, ”försörjningsdirektivet”. Med ”det klassiska direktivet” avses Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. De områden som täcks av försörjningsdirektivet och det klassiska direktivet kallas i fortsättningen ”försörjningssektorerna” respektive ”den klassiska sektorn”.
I inledningen till avdelning II i betänkandet har utredningen anfört att det inte finns behov av att föra in bestämmelsen om s.k. WTO-avtal i lagen om offentlig upphandling inom den klassiska sektorn eller att föra in särskilda bestämmelser om sekretess med anledning av det nya direktivet. Av de skäl som där anförts behöver sådana bestämmelser inte heller föras in i den nu behandlade lagen.
I detta kapitel behandlas tillämpningsområdet för lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (1–3 §§), den allmänna princip som skall iakttas vid upphandling och som idag brukar betecknas som principen om affärsmässighet (4 §), vad som gäller då ett kontakt om upphandling avser mer än en verksamhet (5–8 §§) och rätten i vissa fall att få delta i ett upphandlingsförfarande (9 och 10 §§).
I artikel 12 i direktivet behandlas s.k. WTO-avtal. Artikeln lyder:
Vid tilldelning av kontrakt genom de upphandlande enheterna skall medlemsstaterna mellan sig tillämpa lika förmånliga villkor som de villkor som gäller för ekonomiska aktörer i tredje land enligt avtalet. Medlemsstaterna skall därför i Rådgivande kommittén för offentlig upphandling samråda med varandra om vilka åtgärder som skall vidtas vid tillämpningen av avtalet.
Bestämmelsen innebär att om en förmånlig regel tillämpas vid upphandling från en leverantör i ett annat land än en medlemsstat skall motsvarande fördelaktiga regel användas vid upphandling från företag i en medlemsstat. Motsvarande bestämmelse finns i direktiv 92/50/EEG (artikel 38 a), 93/36/EEG (artikel 28) och 93/37/EEG (artikel 33 a) men har inte tagits in i LOU.
Lagstiftningen om offentlig upphandling är generell och samma regler som gäller i förhållande till medlemsstater gäller vid upphandling från företag i medlemsstaterna och tredje land. Det finns därför inte något behov av att införa bestämmelsen om WTO-avtal i den nya lagen.
I artikel 13 i direktivet finns en bestämmelse om konfidentialitet.
Bestämmelsen lyder:
1. En upphandlande enhet får, i samband med utskickandet av tekniska specifikationer till berörda ekonomiska aktörer och under den period då den bedömer de ekonomiska aktörernas kvalifikationer och gör urval samt tilldelar kontrakt, ställa krav för att skydda den konfidentiella karaktären av information som den lämnar ut.
403
2. Utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i detta direktiv, särskilt bestämmelserna om upplysnings- och informations- skyldigheter i fråga om ingångna kontrakt och gentemot anbuds- sökande och anbudsgivare enligt artiklarna 43 och 49, och i enlighet med den nationella lagstiftning som gäller för den upphandlande enheten, får denna inte offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats sekretessbelagda av de ekonomiska aktörerna. Sådan information omfattar i synnerhet tekniska hemligheter, affärs- hemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden.
Även i det klassiska direktivet finns en bestämmelse om konfidentialitet (artikel 6). Av samma skäl som anförts beträffande den artikeln i inledningen till 5 kap. i betänkandet har utredningen inte funnit anledning att införa några särskilda bestämmelser om sekretess i den förslagna lagen.
De allmänna bestämmelserna har tagits in i kapitel 1 i lagen.
Föreslagna bestämmelser med kommentarer Lagens tillämpningsområde
1 §
Denna lag gäller, om inte annat följer av 2 §, vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster och som görs av en upphandlande enhet som anges i 3 kap. för en verksamhet som anges i 4 kap.
Lagen gäller också då en upphandlande enhet som anges i 3 kap. anordnar en projekttävling som avser en verksamhet som anges i 4 kap.
Kommentar
Paragrafen motsvarar närmast artikel 2.2 i direktivet och 1 kap. 2 § första stycket LOU.
I motsats till direktivet, som börjar med ett stort antal definitioner, bör lagen inledas med bestämmelser som allmänt anger lagens tillämpningsområde.
Av den inledande paragrafen bör framgå att det, för att lagen skall vara tillämplig, skall vara fråga om kontrakt som tilldelas av särskilt angivna subjekt som driver viss verksamhet
404
Försörjningsdirektivet gäller upphandling som görs dels av myndigheter och vissa med myndigheter jämställda organ, dels, i den omfattning som framgår av direktivet, av privaträttsliga subjekt. I försörjningsdirektivet talas därför inte om ”offentlig” upphandling. Även den föreslagna lagen bör anges omfatta upphandling inom försörjningssektorerna.
Avgränsningen när det gäller subjekten och den verksamhet det skall vara fråga om framgår av de två efterföljande kapitlen i lagen, till vilka hänvisas i 1 §.
Direktivet skiljer mellan å ena sidan tilldelning av kontrakt (avseende varor, byggentreprenader och tjänster) och å andra sidan anordnande av projekttävlingar. Detta framgår av direktivets definitioner av varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt, som inte omfattar projekttävlingar. Även artikel 65.1, som anger att förfaranden som är anpassade till direktivets bestämmelser skall tillämpas vid anordnande av projekttävlingar, kan uppfattas på detta sätt.
Att direktivet skall tillämpas på projekttävlingar framgår förutom av artikel 4.2 a (som handlar om vattenbyggnadsprojekt m.m.) endast på det sättet, att det finns bestämmelser om projekttävlingar i direktivet. Det är lämpligt att redan i den inledande paragrafen ange att lagen också gäller anordnande av projekttävlingar. Bestämmelser om projekttävlingar finns i 8 kap. i lagen (kapitel 30 i betänkandet).
Enligt artikel 31 skall tilldelning av kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga XVII A till direktivet(A-tjänster) göras med tillämpning av artiklarna 34–59. Detta innebär att bestämmelserna i artiklarna 60–66 om projekttävlingar inte skall tillämpas vid tilldelning av tjänstekontrakt. Enligt utredningens mening följer av den i direktivet gjorda skillnaden mellan tilldelning av kontrakt och projekttävlingar att bestämmelserna om projekttävlingar inte skall tillämpas på tilldelning av tjänstekontrakt. Någon bestämmelse motsvarande den i artikel 31 behöver därför inte tas in i lagen.
Motsvarande bestämmelser på den klassiska sektorn finns i 1 kap. 1 § och har kommenterats i anslutning till den paragrafen (kapitel 5 i betänkandet).
405
2 §
I fråga om kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3 till denna lag och i fråga om andra kontrakt, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen, gäller lagen endast i den utsträckning som följer av 19 och 20 kap.
Ett kontrakt som avser både tjänster som anges i bilaga 2 till denna lag och tjänster som anges i bilaga 3 till denna lag skall, om värdet av de förstnämnda tjänsterna överstiger värdet av de sistnämnda i sin helhet anses vara ett kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 2 och i annat fall i sin helhet anses vara ett kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3.
Kommentar
Eftersom denna paragraf lägger grunden för regleringen av den upphandling som inte enligt direktivet obligatoriskt skall regleras, saknar paragrafen motsvarighet i direktivet.
Enligt 6 kap XXX skall lagens bestämmelser i viss utsträckning gälla även vid upphandling under tröskelvärdena, vid upphandling av s.k. B-tjänster och vid upphandling som omfattas av sekretess eller andra begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och upphandling av vissa försvarsprodukter (6 kap. 1 § och 1 kap. 3 § andra stycket LOU). I försörjningsdirektivet har undantag gjorts för kontrakt som omfattas av sekretess eller andra begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet (artikel 21) och ett motsvarande undantag har gjorts i 5 kap. 4 § i den föreslagna lagen. I enlighet med vad som nu gäller enligt XXX bör bestämmelserna om upphandling under tröskelvärdena och om överprövning m.m. enligt 19 och 20 kap. i lagen gälla sådana kontrakt. Detta framgår av 19 kap. 1 § respektive 20 kap. 1 §..
Enligt artikel 32 skall B-tjänster omfattas endast av bestäm- melserna i artikel 34 och artikel 43. Bestämmelserna i 19 kap. om upphandling av B-tjänster omfattar bl. a. vad som föreskrivs i dessa artiklar.
Andra stycket i paragrafen motsvarar artikel 33 i direktivet och 5 kap. 3 § andra stycket LOU. Den har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet.
Motsvarande bestämmelser på den klassiska sektorn finns i 1 kap. 3 § och har kommenterats i anslutning till den paragrafen (kapitel 5 i betänkandet).
406
Genomförande av EG-direktiv
3 §
Genom lagen genomförs Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster1.
Kommentar
Paragrafen motsvarar i sak 1 § andra stycket LOU men saknar av naturliga skäl motsvarighet i direktivet.
Principer för tilldelning av kontrakt 4 §
Tilldelning av kontrakt enligt denna lag skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns. Upphandlande enheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Genomförandet av upphandlingsförfaranden skall ske med iakttagande av öppenhet.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 10 i direktivet och 1 kap. 4 § LOU. Den har utformats i enlighet med 1 kap. 5 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Utformningen har kommenterats i anslutning till den paragrafen (kapitel 5 i betänkandet).
Kontrakt som avser mer än en verksamhet 5 §
I det fall ett kontrakt avser mer än en verksamhet skall, om olika bestämmelser gäller för verksamheterna, tillämpas de bestämmelser som gäller för den huvudsakliga delen av kontraktet.
1 EGT L 134, 30.4.2004, s.1–113 (Celex 32004L0017).
407
Kommentar
Motsvarande bestämmelse finns i artikel 9.1 första stycket i direktivet men saknas i LOU. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet.
Med verksamhet får i denna paragraf förstås de olika verksamheter som omfattas av lagen, dvs. sådana verksamheter som anges i 3 kap. Som framgår av 3 kap. 2 och 3 §§, som behandlar begränsningar av lagens tillämpning, finns det en viss skillnad mellan leverans av å ena sidan gas eller värme och å andra sidan el eller dricksvatten. Undantaget när det gäller gas och värme förutsätter att viss produktion är en oundviklig följd av viss annan verksamhet och uppgår till högst 20 procent av enhetens omsättning. Motsvarande undantag när det gäller el och dricks- vatten förutsätter att viss produktion behövs för utövandet av viss annan verksamhet och uppgår till högst 30 procent av enhetens totala produktion. Förutsättningar för undantag kan därför i en viss situation föreligga i det ena fallet men inte det andra.
Skillnaderna mellan bestämmelserna om upphandling inom å ena sidan områdena gas, värme, el och dricksvatten och å andra sidan de övriga områden som omfattas av lagen och mellan dessa övriga områden inbördes är stora. I de sannolikt ovanliga fall då en upphandlande enhet utövar två eller flera verksamheter för vilka enligt vad som nu sagts gäller olika regler får med stöd av denna paragraf avgöras vilka regler som skall tillämpas.
6 §
I det fall ett kontrakt avser både en verksamhet som omfattas av denna lag och en verksamhet som omfattas av lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster skall, om det inte är möjligt att på objektiva grunder avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser, den sistnämnda lagen tillämpas på kontraktet.
Kommentar
Motsvarande bestämmelse finns i artikel 9.2 i direktivet men saknas i LOU. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet.
408
7 §
I det fall ett kontrakt avser både en verksamhet som omfattas av denna lag och en annan verksamhet som inte omfattas av vare sig denna lag eller lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster skall, om det inte är möjligt att på objektiva grunder avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser, denna lag tillämpas på kontraktet.
Kommentar
Motsvarande bestämmelse finns i artikel 9.3 i direktivet men saknas i LOU. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet.
8 §
Valet mellan att tilldela endast ett kontrakt som avser mer än en verksamhet och att tilldela separata kontrakt för de olika verksamheterna får inte göras för att uppnå att kontrakts- tilldelningen undantas från bestämmelserna i denna lag eller i lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
Kommentar
Motsvarande bestämmelse finns i artikel 9.1 andra stycket i direktivet men saknas i LOU. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet.
Rätten att få delta i ett upphandlingsförfarande 9 §
En anbudssökande eller anbudsgivare, som är etablerad i en stat som är bunden av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES-stat) och enligt gällande bestämmelser i den staten har rätt att leverera den tjänst som ett kontrakt avser, får inte uteslutas från deltagande i upphandlingsförfarandet endast på grund av krav på att leverantören skall vara antingen en fysisk eller en juridisk person.
409
Juridiska personer kan, när det gäller tjänste- och byggentreprenadkontrakt eller varukontrakt som också omfattar tjänster eller monterings- och installationsarbeten, åläggas att i anbudet eller anbudsansökan uppge namn och yrkeskvalifika- tioner på de personer som skall utföra tjänsterna.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 11.1 i direktivet men saknar motsvarighet i LOU. Den överensstämmer med 1 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 5 i betänkandet) och har kommenterats i anslutning till den paragrafen.
10 §
Grupper av leverantörer har rätt att lämna anbud och att ansöka om att få lämna anbud. Den upphandlande enheten får inte föreskriva att sådana grupper skall anta en bestämd juridisk form för att få lämna anbud eller förhandla. Enheten får dock föreskriva att den utsedda gruppen skall anta en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet skall kunna fullgöras korrekt.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 11.2 i direktivet och 1 kap. 23 a § LOU. Den överensstämmer med 1 kap. 7 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 5 i betänkandet) och har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet.
11 §
En upphandlande enhet får reservera deltagandet i upphandlingsförfaranden för skyddade verkstäder eller före- skriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktionshinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverk- samhet på normala villkor.
Denna begränsning skall nämnas i annonsen om upphand- ling.
410
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 28 i direktivet men saknar motsvarighet i LOU. Frågan berörs också i beaktandesats 39 i direktivet.
Paragrafen har utformats i överensstämmelse med motsvarande paragraf i lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (1 kap. 8 §). Beträffande kommentarer hänvisas till kommentaren till den paragrafen i kapitel 5 i betänkandet.
411
Definitionerna i detta kapitel är i de flesta fall desamma som används i lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. När definitionerna är likalydande kommenteras de därför inte särskilt i detta kapitel. I stället hänvisas till motsvarande bestämmelse i den nämnda lagen. De definitioner som är specifika för upphandling inom försörjningssektorerna kommenteras däremot i detta kapitel.
I direktivet finns definitioner av dynamiskt inköpssystem, och elektronisk auktion. Enligt utredningens direktiv skall utredningen först i en andra etapp behandla dessa frågor. Några definitioner av dessa begrepp tas därför inte in i detta lagförslag.
De allmänna synpunkter som anförts i inledningen till kommentarerna till bestämmelserna i 2 kap. i lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet) gäller även i fråga om bestämmelserna i det nu aktuella kapitlet.
De bestämmelser som behandlas i detta kapitel i betänkandet har tagits in i 2 kap. i lagen.
Föreslagna bestämmelser med kommentarer 1 §
I detta kapitel finns definitioner av vissa begrepp som används i denna lag. Det finns definitioner också i andra kapitel.
Kommentar
Paragrafen överensstämmer med 2 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet).
413
2 §
Med upphandling avses anskaffning av varor, byggentreprenader eller tjänster mot ersättning samt leasing, hyra eller hyrköp av varor.
Kommentar
Paragrafen motsvarar 1 kap. 5 § andra stycket LOU och överens- stämmer med 2 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet).
3 §
Med kontrakt avses enligt denna lag skriftligt avtal som
1. sluts mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer,
2. avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster mot ersättning, och
3. undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur.
Kommentar
Motsvarande bestämmelse finns i artikel 1.2 a i direktivet och i 1 kap. 5 § fjärde stycket LOU.
Paragrafen överensstämmer i sak med 2 kap. 3 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet).
Paragrafen skiljer sig från direktivets artikel i två avseenden. I direktivet definieras ”varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt” och det anges att det skall vara fråga om kontrakt med ekonomiska villkor. Den föreslagna definitionen definierar i stället kontrakt på samma sätt som offentligt kontrakt definieras i 2 kap. 3 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster i likhet med vad som föreslås. I stället för det i direktivet intagna kravet på att ett kontrakt skall innehålla ekonomiska villkor anges att tillhandahållandet enligt kontraktet skall ske mot ersättning.
Enligt bestämmelsen i XXX skall ett skriftligt avtal om upphandling undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Även om det ligger i sakens natur att ett skriftligt avtal om upphandling undertecknas eller signeras av avtalsparterna bör en motsvarande formulering tas in i paragrafen.
414
4 §
Med byggentreprenadkontrakt avses ett kontrakt avseende byggentreprenad som gäller
1. utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1 till denna lag,
2. ett byggnadsverk, eller
3. utförandet, oavsett på vilket sätt, av ett byggnadsverk enligt krav som ställts upp av den upphandlande enheten.
Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet kan självständigt fullgöra en teknisk och ekonomisk funktion.
Kommentar
Motsvarande bestämmelser finns i artikel 1.2 b i direktivet och i 1 kap. 5 § femte stycket LOU.
Paragrafen överensstämmer med 2 kap. 4 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). För kommentarer till bestämmelsens utformning hänvisas till kommentaren till den paragrafen.
5 §
Med varukontrakt avses ett kontrakt som gäller varor och som inte omfattas av ett byggentreprenadkontrakt.
Ett kontrakt skall behandlas som ett varukontrakt även om det omfattar ett underordnat inslag av monterings- eller installationsarbeten avseende varorna.
Kommentar
Motsvarande bestämmelser finns i artikel 1.2 c i direktivet. LOU innehåller ingen särskild definition av varukontrakt.
Paragrafen överensstämmer i sak med 2 kap. 5 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet).
6 §
Med tjänstekontrakt avses ett kontrakt som gäller utförande av sådana tjänster som anges i bilaga 2 eller 3 till denna lag och som inte utgör ett kontrakt som anges i 4 eller 5 §.
415
Ett kontrakt som avser såväl varor som tjänster enligt bilaga 2 eller 3 till denna lag skall behandlas som ett tjänstekontrakt, om värdet av tjänsterna är högre än värdet av varorna.
Ett kontrakt som avser tjänster enligt bilaga 2 eller 3 till denna lag och omfattar sådan verksamhet enligt bilaga 1 till denna lag som endast är underordnad verksamhet i förhållande till kontraktets huvudändamål skall behandlas som ett tjänstekontrakt.
Kommentar
Motsvarande bestämmelser finns i artikel 1.2 d i direktivet. LOU innehåller ingen särskild definition av varukontrakt.
Paragrafen överensstämmer i sak med 2 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet).
7 §
Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattad kvantitet.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 1.4 i direktivet och 1 kap. 5 § åttonde stycket LOU. Den överensstämmer med 2 kap. 8 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet) bortsett från att i den paragrafen talas om upphandlande myndigheter och inte om upphandlande enheter. Ramavtal behandlas i kommentaren till den paragrafen.
8 §
Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller byggentreprenader, varor eller tjänster.
Med leverantör avses också grupper av leverantörer.
416
Kommentar
Paragrafen motsvarar i sak artikel 1.7 första stycket i direktivet. Där avser definitionen ”entreprenör, varuleverantör eller tjänste- leverantör”. En definition av leverantör finns i 1 kap. 5 § sjunde stycket LOU.
Paragrafen överensstämmer med 2 kap. 10 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet) bortsett från att i den paragrafen talas om offentlig enhet och inte om upphandlande enhet. I enlighet med vad som anförts i anslutning till den paragrafen motsvarar leverantör det i direktivet använda uttrycket ekonomisk aktör.
9 §
Med anbudssökande avses en leverantör som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat upphandlingsförfarande.
Kommentar
En definition av anbudssökande finns i artikel 1.7 tredje stycket i direktivet. LOU innehåller ingen sådan definition.
Paragrafen överensstämmer med 2 kap. 11 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. I enlighet med vad som anförts i anslutning till den paragrafen har ingen definition av anbudsgivare tagits in i lagen.
10 §
Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som
1. anskaffar varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande enheter, eller
2. ingår kontrakt eller träffar ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande enheter.
Kommentar
Motsvarande bestämmelser finns i artikel 1.8 i direktivet. LOU innehåller inga bestämmelser om inköpscentraler.
I artikel 1.8 definieras inköpscentral som en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 2.1 a eller en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1.9 i
417
direktiv 2004/18/EG. Med upphandlande myndighet avses i de två direktiven samma sak. I båda fallen innebär det att begreppet omfattar inte endast statliga, regionala och kommunala myndigheter utan också vad som i direktiven betecknas offentligrättsliga organ. Något behov av att som upphandlande myndighet enligt denna lag beteckna också upphandlande myndigheter enligt lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster finns därför inte.
Av 3 kap. 1 och 2 §§ denna lag framgår att offentligt styrda organ (som motsvarar offentligrättsliga organ i direktivet) är att anse som myndigheter vid tillämpning av denna lag.
Paragrafen överensstämmer i sak med 2 kap. 14 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet).
11 §
Med förfrågningsunderlag avses underlag för anbud, som en upphandlande enhet tillhandahåller en leverantör.
Kommentar
Direktivet innehåller ingen definition av förfrågningsunderlag. I LOU finns en definition i 1 kap. 5 § tionde stycket. Denna definition bör tas in i lagen.
Paragrafen överensstämmer med 2 kap. 15 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet).
12 §
Med öppet upphandlingsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer får lämna anbud.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 1.9 a i direktivet och 1 kap. 5 § femtonde stycket LOU. Den överensstämmer med 2 kap. 16 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet).
418
13 §
Med selektivt upphandlingsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer kan ansöka om att få delta och endast anbuds- sökande som inbjuds av den upphandlande enheten att delta får lämna anbud.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 1.9 b i direktivet och 1 kap. 5 § sextonde stycket LOU. Den överensstämmer med 2 kap. 17 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet).
14 §
Med förhandlat upphandlingsförfarande avses ett förfarande där den upphandlande enheten inbjuder utvalda leverantörer att lämna anbud och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem.
Kommentar
Paragrafen motsvarar 1.9 c i direktivet och 1 kap. 5 § sjuttonde stycket LOU. Den överensstämmer med 2 kap. 18 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet).
15 §
Med projekttävling avses en tävling, främst inom områdena byggnads- och landskapsplanering, arkitekt- eller ingenjörs- arbete och databehandling som gör det möjligt för arrangören att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning som en jury utsett till vinnande bidrag i tävlingen.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 1.10 i direktivet och 1 kap. 5 § nionde stycket jämfört med 5 kap. 28 § LOU.
Paragrafen överensstämmer med 2 kap. 19 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). Bestämmelsen har kommenterats i anslutning till den paragrafen.
419
16 §
Med skriftlig avses att en enhet av ord eller siffror kan läsas, återges och sedan meddelas. Denna enhet kan innehålla upp- gifter som går att överföra och lagra med elektroniska medel.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 1.11 i direktivet. XXX innehåller ingen definition av vad som avses med skriftlig.
Paragrafen överensstämmer med 2 kap. 20 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). Bestämmelsen har kommenterats i anslutning till den paragrafen.
17 §
Med elektroniska medel avses medel som utnyttjar elektronik för behandling och lagring av data och medel som sänder, överför och mottar via kabel, radiovågor, på optisk eller någon annan elektromagnetisk väg.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 1.12 i direktivet. LOU innehåller ingen motsvarande bestämmelse.
Paragrafen överensstämmer med 2 kap. 21 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). Bestämmelsen har kommenterats i anslutning till den paragrafen.
18 §
Med gemensam terminologi vid offentlig upphandling avses den tillämpliga nomenklatur vid offentlig upphandling som antagits genom förordning EG nr 2195/2002 av den 5 november 2002 (CPV-nomenklaturen). Om den nomenklatur som används i bilaga 1, 2 eller 3 till denna lag avviker från CPV-nomen- klaturen skall den nomenklatur som används i respektive bilaga ha företräde.
420
Kommentar
Definitionen av den gemensamma nomenklaturen finns i artikel
1.13 i direktivet. Någon motsvarande definition finns inte i LOU.
Paragrafen överensstämmer med 2 kap. 22 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet). Bestämmelsen har kommenterats i anslutning till den paragrafen.
421
Upphandling inom försörjningssektorerna omfattas, som redan angetts, av lagens reglering, inte endast om upphandlingen görs av myndigheter eller offentligt styrda organ utan också i vissa fall då den görs av privaträttsliga organ.
Bestämmelserna om upphandlande enheter har tagits in i 3 kap. i lagen.
Föreslagna bestämmelser med kommentarer Upphandlande enheter
1 §
Upphandlande enheter är myndigheter och sådana företag som avses i 4 §.
2 §
Med myndigheter avses i denna lag utöver myndigheter även, beslutande församlingar i kommuner och landsting, offentligt styrda organ som avses i 3 § samt sammanslutningar av myndigheter.
Kommentar till 1 och 2 §§
Motsvarande bestämmelser finns i artikel 2.1 a i direktivet och i 1 kap. 5 § tredje stycket LOU.
I 2 § anges i enlighet med vad som föreskrivs i LOU att också beslutande församlingar i kommuner och landsting är upp- handlande enheter. Något behov av att i lagen föreskriva att Svenska kyrkans församlingar och kyrkliga samfälligheter skall anses som upphandlande enheter i fråga om verksamhet som bedrivs enligt begravningslagen torde inte finnas (jfr kommentaren
423
till 2 kap. 13 § i lagen om offentlig upphandling av byggentrepren- ader, varor och tjänster).
Enligt direktivet är det endast sammanslutningar av upp- handlande myndigheter, inräknat offentligt styrda organ, som anses som upphandlande enheter. En sammanslutning av offentliga företag som avses i artikel 2.1 b i direktivet är inte i sig själv en upphandlande enhet.
Paragrafen är utformad i enlighet med vad som nu sagts. Den överensstämmer alltså i sak med bestämmelserna i direktivet.
Bestämmelserna i 1–3 §§ motsvarar sammantaget vad som föreskrivs i 2 kap. 12 och 13 §§ lagen om upphandling av bygg- entreprenader, varor och tjänster.
Offentligt styrda organ 3 §
Med offentligt styrda organ enligt 2 § avses sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och
1. som till största delen finansieras av staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande myndighet,
2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande myndighet, eller
3. i vars förvaltningsorgan, styrelseorgan eller övervakande organ mer än halva antalet ledamöter utses av staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande myndighet.
Kommentar
Motsvarande bestämmelser finns i artikel 2.1 a andra stycket i direktivet och i 1 kap. 6 § LOU.
Direktivets uttryck “offentligrättsligt organ” används inte i LOU. Den sakliga innebörden av 1 kap. 6 § LOU och direktivets uttryck tycks dock vara lika.
I enlighet med vad som anförts i kommentarerna till 2 kap. 12 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 6 i betänkandet) bör godtas att vad som i direktivet betecknas offentligrättsliga organ anses som myndigheter vid tillämpning av lagen. Frågan torde inte ha någon
424
påtaglig praktisk betydelse men det ligger ett visst värde i att de två lagarna på upphandlingsområdet, så långt möjligt, är enhetligt utformade.
I övrigt hänvisas till kommentarerna till 2 kap. 12 och 13 §§ lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
Andra upphandlande enheter än myndigheter 4 §
Som upphandlande enheter anses vidare
1. företag över vilka en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande på det sätt som anges i 5 §, och
2. företag som bedriver verksamhet som anges i 4 kap. 1, 4–6 eller 9 § med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt som avses i 6 §.
Kommentar
Punkt 1 i paragrafen motsvarar artikel 2.1 b första stycket i direktivet och 4 kap. 1 § andra stycket 1 LOU. Punkt 2 i paragrafen motsvarar tillsammans med 6 § i detta kapitel artikel 2.2 b i direktivet och 4 kap. 1 § andra stycket 2 LOU.
Genom hänvisning i punkt 2 till verksamhet som anges i 4 kap. 1, 4–6 eller 9 § skall uppnås att bestämmelserna om särskild rättighet eller ensamrätt gäller för alla slag av verksamhet som omfattas av lagen.
Begreppet företag (i den engelska språkversionen ”undertaking”) är avsett att omfatta varje fysisk eller juridisk person som bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur.
I artikel 2.2 b i direktivet sägs att direktivet gäller upphandlande enheter ”som - - - bedriver någon av de verksamheter som - - - eller någon kombination av dessa - - -”. Enligt utredningens uppfattning är det klart att formuleringen av punkt 2 i paragrafen täcker även det fallet att ett företag bedriver mer än en verksamhet som omfattas av lagen. Vidare är det klart att ett företag som bedriver en verksamhet som delvis faller inom lagens tillämpningsområde är skyldigt att tillämpa lagens bestämmelser endast på upphandling inom denna del av verksamheten.
425
Varje upphandling skall bedömas enligt de bestämmelser som gäller för den. Om en upphandling avser mer än en verksamhet skall enligt 1 kap. 5–7 §§ avgöras vilka regler som skall tillämpas.
Något behov finns enligt utredningens mening inte av att som i direktivet ange att den verksamhet som bedrivs kan vara en kombination av de verksamheter som direktivet omfattar.
Vad som regleras i paragrafen överensstämmer i sak med de angivna bestämmelserna i direktivet.
Bestämmande inflytande 5 §
Med bestämmande inflytande enligt 4 § 1 avses att en upphandlande myndighet, direkt eller indirekt, innehar större delen av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets förvaltningsorgan eller i dess verkställande eller övervakande organ.
Kommentar
Motsvarande bestämmelser finns i artikel 2.1 b andra stycket och i 4 kap. 1 § andra stycket jämfört med 3 kap. 8 § andra stycket LOU. Paragrafen har, utan att någon skillnad i sak avsetts, utformats på ett enklare sätt än bestämmelsen i direktivet. I den bestämmelsen anges i ett första stycke att ett offentligt företag är ett företag över vilket en upphandlande myndighet har ett direkt eller indirekt bestämmande inflytande till följd av ägarförhållande, finansiellt deltagande eller gällande regler. Därefter anges i ett andra stycke när ett bestämmande inflytande skall anses föreligga. Såvitt kan förstås innebär denna reglering att andra stycket uttömmande reglerar när ett bestämmande inflytande skall anses föreligga.
Något behov av att i första stycket ange på vilken grund ett bestämmande föreligger synes därför inte finnas.
426
Särskild rättighet eller ensamrätt
6 §
Med en särskild rättighet eller en ensamrätt som anges i 4 § 2 avses en rättighet eller ensamrätt som
1. beviljats av myndighet enligt lag eller annan författning,
2. begränsar utövandet av en sådan verksamhet som avses i 4 kap. till ett eller flera företag, och
3. väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet.
Kommentar
Motsvarande bestämmelser finns i artikel 2.3 i direktivet och i 4 kap. 1 § tredje stycket LOU.
I direktivet anges inte vilka slag av rättigheter eller ensamrätter det kan vara fråga om. I bilagorna I och II till direktivet anges för Sveriges del att upphandlande enheter inom sektorerna för transport eller distribution av gas eller värme och inom sektorerna för produktion, transport eller distribution av el är enheter som transporterar eller distribuerar gas eller värme med tillstånd enligt lagen (1978:160) om vissa rörledningar respektive enheter som transporterar eller distribuerar el med stöd av koncession som beviljats enligt ellagen (1997:857).
Bestämmelsen i LOU, som synes ha utformats med utgångspunkt i motsvarande bestämmelse i direktiv 93/38/EEG (artikel 2.3), lyder:
Vid tillämpning av bestämmelserna i detta kapitel innefattar termen “särskilt tillstånd” dels fall då ett företag i syfte att anlägga nät eller annan anordning som avses i (4 kap. 1 §) första stycket kan utnyttja rätt till expropriation eller användning av egendom eller får placera nätutrustning på, under eller över allmän väg, dels fall då ett företag bedriver verksamhet som avses i (4 kap. 1 §) första stycket 1 och levererar dricksvatten, elektricitet, gas eller värme till ett nät som drivs av ett företag som har särskilt tillstånd från en myndighet.
De nät som avses i 4 kap. 1 § första stycket LOU är dels fasta nät som tillhandahålls i syfte att betjäna allmänheten i fråga om produktion, transporter, distribution eller försörjning med dricksvatten, el, gas eller värme, dels nät som drivs i syfte att betjäna allmänheten i fråga om transporter med järnväg, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana. Verksamhet som avses i
427
4 kap. 1 § första stycket 1 är drift eller tillhandahållande av de först nämnda fasta näten samt leverans av sådana nyttigheter till fasta nät som drivs av ett företag som har särskilt tillstånd från en myndighet.
En motsvarighet till det andra ledet av bestämmelsen i 4 kap. 1 § tredje stycket LOU (om leverans av dricksvatten, el m.m. till ett nät som drivs av ett företag som har särskilt tillstånd från en myndighet) fanns i artikel 2.3 andra stycket b i direktiv 93/38/EEG men finns inte i försörjningsdirektivet och har därför inte heller tagits in i den föreslagna paragrafen.
I beaktandesats 25 anges följande:
Det behövs en lämplig definition av begreppet särskilda rättigheter eller ensamrätt. Definitionen innebär att det faktum att en enhet i samband med nät-, hamn- eller flygplatsarbeten kan utnyttja ett förfarande för expropriation eller bruksrätt eller kan placera nätutrustning på, under eller över allmän väg, i sig inte utgör en ensamrätt eller särskild rättighet i den mening som avses i detta direktiv. Inte heller det faktum att en enhet levererar dricksvatten, elektricitet, gas eller värme till ett nät som drivs av en enhet som åtnjuter särskilda rättigheter eller ensamrätt som beviljats av en behörig myndighet i den berörda medlemsstaten utgör i sig en särskild rättighet eller ensamrätt i den mening som avses i detta direktiv. På samma sätt kan inte rättigheter som en medlemsstat beviljar ett begränsat antal företag, oavsett hur de beviljas, exempelvis genom tilldelning av koncessioner, på grundval av objektiva kriterier, som är proportionerliga och icke-diskriminerande och ger alla berörda parter som uppfyller kriterierna möjlighet att utnyttja dessa rättigheter, anses utgöra särskilda rättigheter eller ensamrätt.
De uttalanden som gjorts i beaktandesats 25 kan uppenbarligen tjäna till ledning för tillämpningen av artikel 2.3 i direktivet. Uttalandena medger enligt utredningens mening inte att den bestämning som gjorts i 4 kap. 1 § tredje stycket LOU av vad som avses med särskilt tillstånd införs i den nya lagen. Uttalandena innebär i stället att ett privat företag, dvs. ett företag som inte är en upphandlande myndighet eller en annan upphandlande enhet enligt 4 §, inte skall anses bedriva verksamhet med stöd av en särskild rättighet eller en ensamrätt enbart på den grunden att företaget levererar dricksvatten, el, gas eller värme till en upphandlande enhet som bedriver sin verksamhet med stöd av en sådan rättighet eller ensamrätt. Sådan verksamhet i form av produktion av gas, värme eller el som bedrivs av privata företag kan inte heller på annan
428
grund anses utövad med sådant stöd och kommer därför enligt utredningens mening inte att omfattas av bestämmelserna i lagen.
Bestämmelsen i 6 § i den nya lagen har formulerats i enlighet med artikelns lydelse.
I paragrafen har valts ordet “företag” i stället för det i den svenska språkversionen använda ordet “enhet”. I de danska och tyska språkversionerna används ordet “virksomhed” respektive “Unternehmen”. Som angetts i kommentaren till 4 § är avsikten att med företag skall avses varje fysisk eller juridisk person som bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur.
Det kan anmärkas att direktivets formulering “som väsentligt påverkar andra enheters möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet” inte har riktigt samma innebörd som LOU:s formulering “ett eller flera företag förbehålls rätten att bedriva verksamheten”.
Vad som inte uttryckligen regleras vare sig i direktivet eller i den föreslagna lagtexten är det fallet att en myndighet beviljat ett företag en ensamrätt med rätt för företaget att sätta annat företag i sitt ställe. Det borde dock enligt utredningens uppfattning vara möjligt att tolka bestämmelsen så att även detta andra företag driver sin verksamhet med stöd av en av myndighet beviljad rättighet eller ensamrätt.
429
26 Verksamheter som omfattas av lagen
I motsats till vad som gäller inom den klassiska sektorn omfattar bestämmelserna om upphandling inom försörjningssektorerna endast sådana organ som bedriver viss verksamhet. De verksam- heter det gäller är tillhandahållande eller drift i visst syfte av fasta nät för gas, värme, el, dricksvatten eller transporter och leverans av gas, värme, el eller dricksvatten till fasta nät för sådana nyttigheter. Vidare omfattas verksamhet som innefattar posttjänster. I förhållande till direktiv 93/38/EEG föreligger den skillnaden att försörjningsdirektivet inte omfattar telekommunikationstjänster.
Bestämmelserna i detta kapitel har tagits in i kapitel 4 i lagen.
Föreslagna bestämmelser med kommentarer Gas, värme, el och dricksvatten
1 §
En verksamhet omfattas av denna lag om den består av
1. tillhandahållande eller drift av fasta nät i syfte att tillhanda- hålla allmänheten tjänster i samband med produktion, transport eller distribution av gas, värme, el eller dricksvatten, eller
2. leverans av gas, värme, el eller dricksvatten till sådana nät.
Kommentar
Motsvarande bestämmelser finns i direktivet i artikel 3.1 när det gäller gas och värme, i artikel 3.3 när det gäller el och i artikel 4.1 när det gäller dricksvatten. I LOU är bestämmelserna på området samlade i 4 kap. 1 § första stycket 1.
I direktivet regleras de verksamheter som avser gas/värme, el och vatten i separata bestämmelser. Dessa bestämmelser är i de delar
431
som nu behandlas likalydande. Det är därför lämpligt att, som i LOU, föra samman de gemensamma bestämmelserna i en paragraf.
En skillnad finns mellan direktivets och LOU:s bestämmelser. Utöver produktion, transport och distribution, som uttryckligen anges i direktivet, nämns i LOU också försörjning. I den ursprungliga lydelsen av 4 kap. 1 § LOU angavs ”transporter, distribution eller försörjning” med dricksvatten etc. Artikel 2.2 i direktiv 93/38/EEG innehåller samma uppräkning som det nya direktivet. Någon förklaring till den ursprungliga formuleringen i LOU ges inte i prop. 1992/93:88, som innehöll förslaget till den nuvarande LOU. Genom en ändring 1995 (SFS 1995:704) lades produktion till uppräkningen. Det angavs i prop. 1994/95:153 s. 15 att syftet med denna åtgärd var att förtydliga lagtexten och uppnå bättre överensstämmelse med direktivtexten.
Såvitt kan bedömas finns det ingen anledning att på denna punkt avvika från direktivtexten. Paragrafen har därför i sak utformats på samma sätt som denna.
2 §
Om en annan upphandlande enhet än en upphandlande myndighet levererar gas eller värme till ett nät som är avsett för tillhandahållande av tjänster för allmänheten, skall detta inte anses utgöra en sådan verksamhet som avses i 1 §, om
1. enhetens produktion är en oundviklig följd av utövandet av en annan verksamhet än sådan som avses i 1, 4–6 eller 9 §,
2. leverans till det publika nätet endast syftar till att använda denna produktion ekonomiskt, och
3. sådana leveranser uppgår till högst 20 procent av enhetens omsättning, beräknat på de tre närmast föregående årens genomsnitt, innevarande år medräknat.
Kommentar
Motsvarande bestämmelser finns i artikel 3.2 i direktivet och i 4 kap. 7 a § LOU.
Den föreslagna paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet.
Med verksamhet som avses i 1, 4–6 eller 9 § täcks i princip all verksamhet som kan omfattas av lagen.
432
3 §
Om en annan upphandlande enhet än en upphandlande myndighet levererar el eller dricksvatten till ett nät som är avsett för tillhandahållande av tjänster åt allmänheten, skall detta inte anses utgöra en sådan verksamhet som avses i 1 §, om
1. enhetens produktion behövs för utövandet av en annan verksamhet än sådan som avses i 1, 4–6 eller 9 §,
2. leverans till det publika nätet beror endast på enhetens egen förbrukning, och
3. sådana leveranser uppgår till högst 30 procent av enhetens totala produktion av el respektive dricksvatten, beräknat på de tre närmast föregående årens genomsnitt, innevarande år medräknat.
Kommentar
Motsvarande bestämmelser finns i artikel 3.4 och artikel 4.3 i direktivet samt i 4 kap. 7 a § LOU.
Paragrafen överensstämmer i sak med artikel 3.2 i direktivet. Den överensstämmer också, bortsett från att paragraferna behandlar olika nyttigheter, i stort sett med närmast föregående paragraf.
4 §
Denna lag gäller även vid tilldelning av kontrakt som görs och projekttävlingar som anordnas av en upphandlande enhet som bedriver sådan i 1 § avsedd verksamhet som avser dricksvatten, om kontraktet eller projekttävlingen har anknytning till
1. vattenbyggnadsprojekt, konstbevattning eller dränering, under förutsättning att den volym vatten som avses för dricksvattenförsörjningen utgör mer än 20 procent av den totala volym vatten som tillhandahålls genom dessa projekt eller konstbevattnings- och dräneringsanläggningar, eller
2. bortföring eller rening av avloppsvatten.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 4.2 i direktivet men saknar motsvarighet i XXX.
Bestämmelsen i artikel 4.2 lyder i den svenska språkversionen:
433
Detta direktiv omfattar även kontrakt eller projekttävlingar som tilldelas eller handläggs av en enhet som bedriver någon av de verksamheter som avses i punkt 1 och som
a) har anknytning till vattenbyggnadsprojekt, konstbevattning och dränering, förutsatt att den volym vatten som avses för dricksvattenförsörjningen utgör mer än 20 % av den totala volym vatten som tillhandahålls genom dessa projekt eller konstbevattnings- och dräneringsanläggningar, eller
b) har anknytning till bortföring eller rening av avloppsvatten.
Bestämmelsen är otydlig. Där finns tre ”som” vilka kan styra punkterna a och b. Det kan vara
”kontrakt eller projekttävlingar som tilldelas eller handläggs av en enhet - - - och som har anknytning till vattenbyggnadsprojekt - - - ” eller
”projekttävlingar som tilldelas av en enhet som bedriver - - - och
som har anknytning till vattenbyggnadsprojekt - - - ”, eller
”en enhet som bedriver någon av de verksamheter som avses - - - och som har anknytning till vattenbyggnadsprojekt - - - ”.
Det är alltså tveksamt om det är kontraktet/projekttävlingen, enheten eller verksamheten som skall ha anknytning till vattenbyggnadsprojekt etc.
I den engelska språkversionen uttrycks bestämmelsen på följande sätt:
This directive shall also apply to contracts or design contests awarded or organised by entities which pursue an activity referred to in paragraph 1 and which
a) are connected with - - -.
Den danska språkversionen tyder närmast på att det är verksamheten som skall ha sådan anknytning. I den tyska språkversionen sägs att ”diese Richtlinie findet auch auf die Vergabe von Aufträge - - - Anwendung - - - wenn diese Aufträge a) mit Wasserbauvorhaben - - - im Zusammenhang stehen - - - .”
I den engelska versionen är det mest sannolikt att det är enheten
som skall ha anknytning till vattenbyggnadsprojekt m.m.
Sakligt sett synes det vara mest naturligt att det är kontraktet/projekttävlingen som skall ha anknytning till vattenbyggnadsprojekt etc., vilket motsvarar innebörden av bestämmelsen i den tyska språkversionen. Paragrafen har utformats i enlighet härmed.
434
Transporttjänster
5 §
En verksamhet omfattas av denna lag om den består av tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla allmänheten tjänster i form av transporter med järnväg, automatiserade system, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana.
Ett nät för transporttjänster skall anses föreligga om tjänsten tillhandahålls enligt sådana av myndighet fastställda villkor som avser linjedragning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden.
Lagen gäller inte vid tilldelning av kontrakt som en upphand- lande enhet gör för busstransportverksamhet som avses i första stycket, om 4 kap. 4 § första stycket lagen (1992:1528) om offentlig upphandling är tillämplig på enheten den 31 januari 2006.
Kommentar
Motsvarande bestämmelser finns i artikel 5 i direktivet samt i 4 kap. 1 § första stycket 3 och 4 kap. 4 § första stycket LOU.
Artikel 5 omfattar inte uttryckligen tillhandahållande eller drift av tunnelbanenät. Sådana nät har uttryckligen angetts till i den föreslagna paragrafen.
Paragrafens andra stycke har, utan att någon ändring i sak är avsedd, formulerats på ett annat sätt än artikel 5.1 andra stycket. I direktivet anges att villkor skall ha fastställts av en behörig myndig- het, t.ex. i fråga om linjedragning, tillgänglig transportkapacitet eller turtäthet. I paragrafen uttrycks detta i stället så det skall vara fråga om av myndighet fastställda villkor som avser linjedragning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden.
Enligt den motsvarande bestämmelsen i direktiv 93/38/EEG (artikel 2.2 c) gäller det direktivet endast drift av nät i syfte att tillhandahålla allmänheten transporter. Försörjningsdirektivet däremot omfattar såväl tillhandahållande som drift av nät. Den markbundna persontrafiken i Sverige är numera i stor utsträckning organiserad så att en trafikhuvudman som har ansvar för att upprätthålla viss trafik uppdrar utförandet av trafiken åt någon annan. Det kan enligt utredningens mening inte råda någon tvekan om att trafikhuvudmannen i ett sådant fall tillhandahåller ett nät
435
för transporter och därför omfattas av bestämmelserna i försörj- ningsdirektivet och i lagen.
I artikel 5.2 föreskrivs att direktivet inte omfattar de enheter som tillhandahåller busstransporttjänster för allmänheten, vilka är uteslutna från tillämpningsområdet för direktiv 93/38/EG enligt dess artikel 2.4. Av artikel 5.2 jämförd med beaktandesats 27 får anses framgå att busstransportverksamhet, som vid den tidpunkt då försörjningsdirektivet skall vara genomfört i nationell rätt, är uteslutna från tillämpningsområdet för det äldre direktivet, skall omfattas av undantaget enligt försörjningsdirektivet. Andra verk- samheter, som kan komma i fråga för undantag enligt artikel 30 i försörjningsdirektivet, har att följa det särskilda förfarandet i den artikeln för att undantas.
I 4 kap. 4 § XXX föreskrivs att bestämmelserna i kapitlet inte skall tillämpas av en upphandlande enhet vid upphandling för busstransportverksamhet som avses i 1 § första stycket 3, om även andra företag får bedriva sådan verksamhet inom samma geografiska område på samma villkor. Eftersom bestämmelsen i XXX får antas överensstämma med artikel 2.4 i det äldre direktivet bör i den föreslagna paragrafen anges att lagen inte tillämpas vid tilldelning av kontrakt som upphandlande enheter gör för sådan busstransportverksamhet som den 31 januari 2006 är undantagen enligt 4 kap. 4 § första stycket LOU.
Posttjänster 6 §
En verksamhet omfattas av denna lag om den består av tillhandahållande av posttjänster eller tjänster som anges i 8 §.
Verksamhet som avser tillhandahållande av tjänster som avses i 8 § omfattas av denna lag endast om den upphandlande enheten också tillhandahåller posttjänster och om det beträffande denna senare verksamhet inte har fastställts, enligt det särskilda förfarande som anges i artikel 30 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster att verksamheten är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde.
436
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 6.1 och artikel 6.2 c i direktivet. Verksamhet som avser posttjänster omfattas inte av XXX.
Direktivets bestämmelser om upphandling för verksamhet som avser tillhandahållande av posttjänster behöver inte genomföras förrän 35 månader från det att direktivet skall ha genomförts, dvs. senast den 1 januari 2009. Vidare föreskrivs i artikel 30.1 i direktivet att detta inte omfattar verksamheter som är direkt konkurrensutsatta på marknader med fritt tillträde.
Bestämmelserna i 6–8 §§ har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet.
I ikraftträdandebestämmelserna föreslås att bestämmelserna om upphandling inom postsektorn skall träda i kraft 35 månader efter ikraftträdandet av lagen i övrigt.
Förutsättningen för att upphandlingsreglerna skall gälla för en verksamhet som omfattar andra tjänster än posttjänster är enligt artikel 6.1 att tjänsterna tillhandahålls av en upphandlande enhet som också tillhandahåller posttjänster. Denna förutsättning anges i artikel 6.2 c. Enligt utredningens mening är det lämpligt att ange denna förutsättning redan i den inledande paragrafen.
Som ytterligare en förutsättning anges att villkoren i artikel 30.1 inte är uppfyllda med avseende på posttjänster. Av denna artikel framgår att direktivet inte omfattar sådan verksamhet som avses i direktivet, om denna verksamhet, där den utövas, är ”direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde”. Förfarandet för att avgöra om detta är fallet beskrivs detaljerat i artikel 30. I huvudsak gäller att frågan skall underställas kommissionen antingen av en medlemsstat eller, om medlemsstaten har medgett det, av en upphandlande enhet. En annan procedur anvisas i det fall en medlemsstat har genomfört och tillämpar Europaparlamentets och rådets direktiv 97/67/EG av den 15 december 1997 om gemen- samma regler för utvecklingen av gemenskapens inre marknad för posttjänster och för förbättring av kvaliteten på tjänsterna.
7 §
Med posttjänster avses insamling, sortering, transport och överlämnande av postförsändelser.
Med postförsändelse avses en adresserad försändelse i den slutliga utformning som den skall överlämnas i, såsom brevförsändelser, böcker, kataloger, tidningar och tidskrifter
437
samt postpaket som innehåller varor med eller utan kommersiellt värde.
Kommentar
Motsvarande bestämmelser finns i artikel 6.2 b i direktivet. Där anges att posttjänster omfattar ”monopoliserande posttjänster” och ”andra posttjänster”, varvid anges att dessa två slag av tjänster är sådana som enligt artikel 7 i det i kommentaren till 5 § nämnda direktivet får respektive inte får omfattas av monopol. Eftersom något monopol enligt artikel 7 i det nämnda direktivet inte gäller i Sverige finns inte något behov av att ta in en bestämmelse motsvarande den i direktivet i lagen.
I övrigt har paragrafen med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet.
8 §
Med andra tjänster än posttjänster avses
1. posthanteringstjänster både före och efter avsändandet,
2. adresshanteringstjänster, överföring av registrerad e-post, säker elektronisk överföring av kodade dokument och andra tjänster, om tjänsterna har anknytning till och utförs helt och hållet med elektroniska medel,
3. tjänster som avser oadresserad direktreklam och andra försändelser som inte innefattas i 7 § andra stycket,
4. tjänster som avser postanvisningar och postgirobetalningar samt finansiella tjänster som anges i 5 kap. 11 § 3 och är hänförliga till kategori 6 i bilaga 2,till denna lag,
5. filatelitjänster, och
6. tjänster där fysisk leverans eller magasinering kombineras med andra tjänster som inte är posttjänster (logistiktjänster).
Kommentar
Motsvarande bestämmelser finns i artikel 6.2 c i direktivet.
I artikel 6.2 c anges olika andra tjänster än posttjänster. I den första strecksatsen talas om ”tjänster som innebär förvaltning av posttjänster (tjänster både före och efter försändelsen, t.ex. närservice)”. Dessa tjänster betecknas i den tyska språkversionen av direktivet ”Managementdienste für Postversandstellen”. I para- grafen har använts uttrycket ”posthanteringstjänster både före och
438
efter avsändandet” vilket synes väl anknyta till texten i den tyska språkversionen.
I artikel 6.2 c andra strecksatsen behandlas vad som benämns mervärdestjänster. I den danska språkversionen av direktivet talas om värdeförhöjande tjänster. I paragrafen har valts att i stället anknyta till de exempel som direktivet innehåller på sådana tjänster.
Enligt direktivet skall ”mervärdestjänsterna” ha anknytning till (och utföras helt och hållet med) elektroniska medel. Något samband med posttjänster eller med de övriga tjänster som avses i artikel 6.2 c tycks inte krävas.
Övriga punkter i paragrafen överensstämmer med redaktionella avvikelser med direktivets motsvarande bestämmelser.
Undersökning av förekomsten av eller utvinning av olja, gas, kol eller andra fasta bränslen samt tillhandahållande av hamnar och flygplatser
9 §
En verksamhet omfattas av denna lag om den består av att utnyttja mark- eller vattenområden i syfte att
1. undersöka förekomsten av eller utvinna olja, gas, kol eller andra fasta bränslen, eller
2. tillhandahålla flygplatser, hamnar eller andra terminaler för transporter i luften eller till sjöss.
Kommentar
Motsvarande bestämmelser finns i artikel 7 i direktivet och 4 kap. 1 § första stycket 2 LOU.
Paragrafen överensstämmer med direktivets bestämmelser med följande avvikelser.
I direktivet talas om utnyttjande av ett geografiskt område, vilket i paragrafen motsvaras av att utnyttja mark- eller vattenområden. Den i paragrafen valda formuleringen överensstämmer med den som används i LOU och innebär ingen saklig avvikelse från direktivets bestämmelser.
I direktivet anges kusthamnar och inlandshamnar samt transporter till havs och på inre vattenvägar. Något behov av dessa distinktioner finns inte. I paragrafen anges därför allmänt hamnar och transporter till sjöss, vilket är avsett att ha samma innebörd som uttrycket i direktivet.
439
27 Undantag från lagens tillämpningsområde
I artikel 18–26 i direktivet görs undantag från direktivets tillämpningsområde för ett flertal slag av upphandlingar. Enligt beaktandesats 18 i direktivet bör full tillämpning av direktivet under en övergångstid begränsas till kontrakt för vilka bestäm- melserna i direktivet kommer att göra det möjligt att utnyttja alla möjligheter till att öka handeln över gränserna. Undantagen avser sådana kontrakt där denna aspekt inte är framträdande.
Undantagen från lagens tillämpningsområde har tagits in i kapitel 5 i den föreslagna lagen.
Föreslagna bestämmelser med kommentarer Byggkoncessioner och tjänstekoncessioner
1 §
Denna lag tillämpas inte då en byggkoncession eller tjänste- koncession beviljas av en upphandlande enhet som utför en eller flera av de verksamheter som avses i 3 kap., om koncessionen beviljas för utövande av sådan verksamhet.
Med byggkoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett byggentreprenadkontrakt men som innebär att ersättning utgår endast i form av en rätt att utnyttja anläggningen eller i form av dels en sådan rätt, dels betalning.
Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättning utgår endast i form av en rätt att utnyttja tjänsterna eller i form av dels en sådan rätt, dels betalning.
441
Kommentar
Första stycket i paragrafen motsvarar artikel 18 i direktivet men saknar motsvarighet i LOU och har utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet.
De verksamheter som avses i 3 kap. är de verksamheter som anges i artiklarna 3–7, dvs. verksamheter som omfattas av försörjningsdirektivet.
Avsikten med bestämmelsen är att upphandlingsreglerna inom försörjningssektorerna inte skall tillämpas, om en upphandlande enhet, som bedriver någon verksamhet inom denna sektor, beviljar ett byggentreprenadkontrakt eller ett tjänstekontrakt åt ett företag som också skall bedriva sådan verksamhet, och som får ett vederlag för sin prestation som helt eller delvis består av rätten att bedriva verksamheten.
Definitionerna av byggkoncession och tjänstekoncession finns i artikel 1.3 a respektive 1.3 b i direktivet. Endast byggkoncession definieras i LOU (1 kap. 5 § sjätte stycket). De överensstämmer med motsvarande definitioner i lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (2 kap. 7 § respektive 3 kap. 5 § andra stycket).
Kontrakt för återförsäljning eller uthyrning till tredje man 2 §
Denna lag tillämpas inte vid tilldelning av kontrakt som görs för återförsäljning eller uthyrning till tredje man, om den upphandlande enheten inte har någon särskild rättighet eller ensamrätt att sälja eller hyra ut föremålet för upphandlingen och även andra enheter har rätt att sälja eller hyra ut det på samma villkor som den upphandlande enheten.
En upphandlande enhet är skyldig att på begäran av Europeiska gemenskapernas kommission till kommissionen anmäla de varukategorier och verksamheter som den anser vara undantagna enligt första stycket.
442
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 19 i direktivet och 4 kap. 4 § tredje stycket LOU.
I punkt 2 i artikeln föreskrivs att upphandlande enheter skall på kommissionens begäran till kommissionen anmäla samtliga varukategorier och verksamheter som de anser vara undantagna enligt punkt 1 i artikeln, dvs. inte omfattade av någon särskild rättighet eller ensamrätt. Bestämmelsen, som finns även i det äldre försörjningsdirektivet, har inte tagits in i LOU men bör föras in i den nya lagen.
Paragrafen har utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet.
Annan verksamhet än som avses i lagen och verksamhet i tredje land
3 §
Denna lag tillämpas inte vid tilldelning av kontrakt som görs
1. för något annat ändamål än för att utöva sådan verksamhet som avses i 3 kap. 1, 4–6 eller 9 §, eller
2. för att i en stat som inte är bunden av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) utöva sådan verksamhet som avses i 4 kap. 1, 4–6 eller 9 § utan fysisk användning av något nät eller geografiskt område inom EES.
En upphandlande enhet är skyldig att på begäran av Europeiska gemenskapernas kommission till kommissionen anmäla de verksamheter som den anser vara undantagna enligt första stycket.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 20 i direktivet och 4 kap. 3 § LOU Enligt artikel 20.1 undantas från tillämpningen av direktivet
upphandling som en upphandlande enhet gör antingen för något annat än utövande av sådan verksamhet som omfattas av direktivet eller för utövande av verksamhet som omfattas av direktivet men som bedrivs utan någon användning av nät eller geografiskt område inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).
443
Visserligen kan den första delen av det undantag som avses i första stycket 1 enligt utredningens mening anses följa redan av bestämningen av direktivets och lagens tillämpningsområde och skulle därför inte behöva anges här. Av artikel 20.2 framgår dock att en upphandlande enhet som anser att en verksamhet är undantagen enligt artikel 20.1 är skyldig att till kommissionen anmäla att så är fallet. Vidare kommer, enligt vad som angetts i kommentaren till 3 kap. 2 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kapitel 5 i betänkandet), detta undantag att leda till att den undantagna upphandlingen i stället omfattas av den lagen.
Paragrafens första stycke har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet.
I paragrafens andra stycke har skyldigheten att anmäla undantag till kommissionen tagits in. En sådan skyldighet finns även i det äldre försörjningsdirektivet men har inte tagits in i LOU.
I artikel 20.2 andra och tredje meningarna föreskrivs att kommissionen får publicera förteckningar över verksamhets- kategorier som den anser vara undantagna och att den skall ta hänsyn till känsliga aspekter. Bestämmelserna riktar sig endast till kommissionen och skall inte tas in i lagen.
Kontrakt som kräver sekretess eller särskilda säkerhetsåtgärder 4 §
I fråga om kontrakt som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet tillämpas endast bestämmelserna i 20 och 21 kap.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 21 i direktivet och 1 kap. 3 § andra stycket 1 LOU.
Paragrafen motsvaras delvis av 3 kap. 4 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 7 i betänkandet). I den lagen undantas dock också kontrakt som avser varor eller tjänster som omfattas av artikel 296 i EG-fördraget (dvs. varor eller tjänster som inte har civil användning).
444
Kontrakt som tilldelas enligt andra internationella regler
5 §
Denna lag tillämpas inte vid sådan tilldelning av kontrakt som omfattas av andra förfaranderegler och som görs i enlighet med
1. ett internationellt avtal som i överensstämmelse med EG- fördraget har ingåtts mellan en EES-stat och en eller flera stater utanför EES och som omfattar varor, byggentreprenader, tjänster eller projekttävlingar för att EES-staterna gemensamt skall genomföra eller driva ett projekt,
2. ett internationellt avtal om stationering av militär personal, eller
3. en internationell organisations särskilda förfarande. Avtal enligt första stycket 1 skall skickas till kommissionen.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 22 i direktivet och 1 kap. 3 § andra stycket LOU.
Paragrafen har sin motsvarighet i 3 kap. 5 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 7 i betänkandet).
Bestämmelsen i artikel 22 a överensstämmer inte helt med motsvarande bestämmelse i det klassiska direktivet. Bestämmelsen i det senare direktivet omfattar dels upphandling av varor eller byggentreprenader avsedda att utnyttjas i samband med att avtals- staterna gemensamt uppför eller driver en anläggning, dels upphandling av tjänster avsedda att utnyttjas i samband med att avtalsstaterna gemensamt genomför eller driver ett projekt. Denna skillnad återspeglas i de föreslagna paragraferna.
Anknutna företag och samriskföretag 6 §
Under de förutsättningar som anges i 7 § tillämpas inte denna lag i fråga om kontrakt som
1. en upphandlande enhet tilldelar ett anknutet företag, eller
2. ett samriskföretag, bildat uteslutande av flera upphandlande enheter i syfte att bedriva verksamhet som avses i 3 kap., tilldelar ett företag som är anknutet till någon av dem.
445
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 23.2 och 4 kap. 4 a § första stycket LOU.
I artikel 23 i direktivet behandlas upphandling där de inblandade parterna är upphandlande enheter, anknutna företag och vad som i LOU kallas samriskföretag (i den svenska språkversionen av direktivet kallat samföretag). Termen ”samriskföretag” är ovanlig. Den används nu i LOU och förklaras i lagtexten. Något hinder mot att även i fortsättningen använda termen finns inte.
Artikel 23.2 behandlar endast upphandling som en upphandlande enhet gör från ett anknutet företag eller som ett samriskföretag gör från ett företag som är anknutet till något av de företag som ingår i samriskföretaget. I 4 kap. 4 a § första stycket LOU regleras också det fallet att ett samriskföretag gör en upphandling från ett företag som ingår i samriskföretaget. Detta senare fall, som i direktivet finns i artikel 23.4 a, har i den föreslagna lagen tagits in i 8 §.
Det i direktivet uppställda kravet att ett samriskföretag skall ha bildats ”uteslutande” av upphandlande enheter finns inte i LOU men har förts in i den föreslagna paragrafen.
Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet.
De förutsättningar som i artikeln tagits in i artikel 23.3 har i den föreslagna lagen tagits in i 7 §.
7 §
Vad som föreskrivs i 6 § tillämpas under förutsättning att tilldelningen av byggentreprenad-, varu- eller tjänstekontrakt motsvarar minst 80 procent av det anknutna företagets genom- snittliga omsättning av byggentreprenader, varor respektive tjänster under de föregående tre åren.
Om ett anknutet företag inte kan visa sin omsättning för de senaste tre åren på grund av tidpunkten för företagets etablering eller verksamhetens påbörjande, får företaget genom prognoser för verksamheten eller på annat sätt göra sannolikt att den andel av omsättningen som avses i första stycket kommer att uppnås.
Om mer än ett företag som är anknutet till den upphandlande enheten tillhandahåller samma eller liknande byggentrepre- nader, varor eller tjänster, skall andelen beräknas med hänsyn till den totala omsättning som härrör från tillhandahållandet av
446
byggentreprenader, varor respektive tjänster från dessa anknutna företag.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 23.3 i direktivet och, när det gäller tjänster, 4 kap. 4 a § andra stycket LOU.
I artikel 23.3 a–c finns tre likalydande bestämmelser, en om tjänster, en om varor och en om byggentreprenader. Som bestämmelserna är utformade förutsätts att andelen av omsättningen skall beräknas särskilt för byggentreprenader, varor och tjänster, dvs. vid beräkning av om andelen uppnås beträffande tjänster får inte beaktas de byggentreprenad- eller varukontrakt som också kan ha tilldelats det anknutna företaget. Avsikten med den i paragrafen valda formuleringen är att den skall ha den nu angivna innebörden.
Bestämmelserna i artikeln har förts samman till en bestämmelse intagen i 7 § första stycket. Denna bestämmelse överensstämmer i sak med bestämmelserna i direktivet.
Paragrafens andra och tredje stycken överensstämmer med artikel 23.3 andra respektive tredje stycket.
8 §
Denna lag tillämpas inte i fråga om kontrakt som
1. ett samriskföretag, bildat uteslutande av upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som avses i 3 kap., tilldelar en av dessa upphandlande enheter, eller
2. en upphandlande enhet tilldelar ett sådant samriskföretag som enheten ingår i, om samriskföretaget har bildats för att utföra den aktuella verksamheten under en tid av minst tre år och det i den handling som upprättats för bildandet av företaget föreskrivs att de upphandlande enheter som det består av kommer att ingå i det under minst samma tid.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 23.4 i direktivet och delvis 4 kap. 4 a § första stycket 2 LOU. LOU innehåller ingen bestämmelse motsvarande den i artikel 23.4 b, vilken tagits in i 8 § 2.
447
9 §
Med anknutet företag avses ett företag vars årsredovisning sammanställs med den upphandlande enhetens enligt 7 kap. årsredovisningslagen (1995:1554) samt annat företag som
1. den upphandlande enheten kan utöva ett bestämmande inflytande över,
2. kan utöva ett bestämmande inflytande över den upphand- lande enheten, eller
3. tillsammans med den upphandlande enheten står under bestämmande inflytande av något annat företag på grund av ägande eller finansiellt deltagande eller på grund av de regler företaget lyder under.
Vad som avses med bestämmande inflytande framgår av 2 kap. 5 §.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 23.1 i direktivet samt 3 kap. 8 § andra stycket och 4 kap. 4 a § tredje stycket LOU. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivet.
10 §
På begäran av Europeiska gemenskapernas kommission skall en upphandlande enhet som vid tilldelning av kontrakt tillämpar något av undantagen i 6 eller 8 § lämna uppgifter till kommissionen om namnen på de berörda företagen eller samriskföretagen och om de berörda kontraktens art och värde samt tillhandahålla det underlag som kommissionen anser vara nödvändigt för att visa att relationerna mellan företaget eller samriskföretaget och den upphandlande enheten motsvarar kraven i 6–9 §§.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 23.5 i direktivet och 4 kap. 5 § LOU. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet.
448
Förvärv av fastighet m.m.
11 §
Denna lag tillämpas inte vid tilldelning av kontrakt som avser
1. förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller annan rättighet till fastighet, oavsett finansieringsform,
2. skiljemanna- eller förlikningsuppdrag,
3. finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument, däribland den upphandlande enhetens transaktioner för att skaffa pengar eller kapital,
4. anställningskontrakt, eller
5. forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag av sådana som uteslutande är till nytta för en upphandlande enhet i dess egen verksamhet, förutsatt att den tillhandahållna tjänsten betalas uteslutande av den upphandlande enheten.
Med fastighet enligt första stycket 1 avses vad som enligt jordabalken utgör eller tillhör fastighet samt befintliga byggnader som tillhör någon annan än ägaren till jorden.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 24 i direktivet. I 5 kap. 1 § andra stycket LOU finns liknande bestämmelser, som enligt paragrafen skall tillämpas vid upphandling av A-tjänster inom försörjningssektorerna.
I direktivet har dessa undantag behandlats som undantag från upphandlingsreglerna för tjänstekontrakt. Detta synes bero på att tjänstekontrakt enligt definitionerna av olika kontrakt är en restpost, som omfattar sådana kontrakt som inte är byggentreprenad- eller varukontrakt. I den föreslagna paragrafen har detta, utan att någon skillnad i sak är avsedd, inte särskilt angetts.
Paragrafen överensstämmer med 3 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 7 i betänkandet), bortsett från att i den senare paragrafen även finns ett undantag för programmaterial avsett för sändning som utförs av radio- och TV-bolag samt kontrakt om sändningstid. Bestämmel- serna har kommenterats i anslutning till den paragrafen (kapitel 7 i betänkandet).
449
Tjänstekontrakt som tilldelas på grund av ensamrätt
12 §
Denna lag tillämpas inte i fråga om tjänstekontrakt som tilldelas en upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning, som är förenlig med EG-fördraget, har ensamrätt att utföra tjänsten.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 25 i direktivet och 5 kap. 2 § LOU, som genom 5 kap. 1 § första stycket andra meningen är tillämplig vid upphandling som avses i 4 kap.
Paragrafen överensstämmer med 3 kap. 8 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 7 i betänkandet).
Bestämmelsen har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet.
Kontrakt som avser vatten, energi eller bränsle i vissa fall 13 §
Denna lag tillämpas inte i fråga om kontrakt som tilldelas av en upphandlande enhet och avser
1. vatten, om den upphandlande enheten bedriver verksamhet enligt 4 kap. 1 § som avser dricksvatten, eller
2. energi eller bränsle för energiproduktion, om den upphandlande enheten bedriver verksamhet enligt 4 kap 1 § som avser el, gas eller värme eller verksamhet som avses i 4 kap. 9 § 1.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 26 i direktivet och 4 kap. 7 § LOU. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet.
Undantagen kan antas vara motiverade av att vatten regelmässigt förs från närbelägna källor och att övriga nämnda marknader ansetts så reglerade att det funnits litet utrymme för konkurrens.
450
Direkt konkurrensutsatt verksamhet
14 §
Denna lag tillämpas inte vid tilldelning av kontrakt som syftar till att medge utförandet av en verksamhet som avses i 4 kap., om det enligt det särskilda förfarande som anges i artikel 30 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster fastställts att verksamheten är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde.
En upphandlande enhet får begära att Europeiska gemen- skapernas kommission fastställer att förutsättningarna enligt första stycket är uppfyllda beträffande verksamhet som bedrivs av den upphandlande enheten.
Kommentar
Bestämmelser motsvarande första och andra styckena i paragrafen finns i artikel 30.1 respektive 30.5 första stycket i direktivet. Artikeln reglerar i övrigt vad bedömningen skall grundas på (punkt 2), en presumtion för att förutsättningarna är uppfyllda (punkt 3), viss underrättelseskyldighet och effekterna av kommissionens åtgärder (punkt 4), skyldigheten för en medlemsstat att lämna information (punkt 5 andra stycket), rätten för kommissionen att inleda ett förfarande och effekterna av att kommissionen inte fattat beslut inom viss tid (punkt 5 tredje och fjärde styckena) och vad kommissionen har att iaktta (punkt 6).
Fastställandet av att en verksamhet är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde kan ske antingen genom ett beslut av kommissionen eller genom att kommissionen, inom i artikel 30 angivna tidsfrister, inte fattat något beslut i frågan.
LOU innehåller ingen motsvarighet till artikel 30.
Enligt utredningens bedömning är det endast de bestämmelser som finns i artikel 30.1 och 30.5 första stycket som kan behöva tas in i lagen. Den senare bestämmelsen innebär att upphandlande enheter inte måste men kan ges rätt att själva begära prövning av om det finns förutsättningar för tillämpning av artikel 30. Med hänsyn bl.a. till att lagen i viss utsträckning gäller även privaträttsliga upphandlande enheter finns det skäl att utnyttja denna möjlighet.
451
I likhet med vad som gäller vid upphandling inom den klassiska sektorn har i direktivet fastställts olika tröskelvärden. Innebörden av att det finns tröskelvärden är att direktivets bestämmelser skall tillämpas endast om ett upphandlingskontrakts värde uppgår till minst det tillämpliga tröskelvärdet. I försörjningsdirektivet har fastställts olika tröskelvärden beroende på om det är fråga om upphandling av varor eller tjänster eller om upphandling av byggentreprenader. I fråga om varor och tjänster gäller tröskelvärdet 473 0001 euro och för byggentreprenader gäller tröskelvärdet 5 923 0002 euro.
Särskilda bestämmelser gäller enligt direktivet om tröskelvärden för projekttävlingar och ramavtal. Dessa bestämmelser har tagits in i kapitel 8 respektive 9 i lagen (se kapitel 30 och 31 i betänkandet).
I detta kapitel behandlas finns bestämmelser om tröskelvärdena och om hur de skall beräknas.
Bestämmelserna har tagits in i 6 kap. i lagen.
Föreslagna bestämmelser med kommentarer Tröskelvärdenas storlek
1 §
Denna lag skall tillämpas på tilldelning av kontrakt vars värde exklusive mervärdesskatt beräknas uppgå till minst 473 000 euro när det gäller varu- eller tjänstekontrakt och minst 5 923 000 euro när det gäller byggentreprenadkontrakt.
1 Förordning EG/1874/2004 (Celex 3200R1874).
2 Förordning EG/1874/2004 (Celex 3200R1874).
453
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 16 i direktivet och 4 kap. 8 § LOU.
I direktivet anges uttryckligen att det skall tillämpas på ”upphandlingskontrakt som inte skall undantas enligt artiklarna 19–26 eller artikel 30 när det gäller utövande av verksamheten i fråga”. I överensstämmelse med vad som anförts beträffande motsvarande bestämmelse (4 kap.1 §) i fråga om upphandling inom den klassiska sektorn (se kommentaren till denna paragraf i kapitel 8 i betänkandet) har någon motsvarighet till denna bestämmelse inte tagits in i paragrafen.
I övrigt har paragrafen med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet.
Beräkning av värdet av ett kontrakt 2 §
Värdet av ett kontrakt som avses i 1 § utgörs av det totala belopp, exklusive mervärdesskatt, som skall betalas för det som upphandlas. Vid beräkningen skall options- och förlängnings- klausuler beaktas som om de utnyttjats. Vidare skall i värdet inräknas de premier och ersättningar som den upphandlande enheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 17.1 i direktivet. I 4 kap. 9 § tredje stycket LOU finns bestämmelser om options- och förlängnings- klausuler. Paragrafen överensstämmer med 4 kap. 3 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kommentaren till denna paragraf i kapitel 8 i betänkandet).
454
Förbud mot kringgående av tröskelvärden
3 §
En upphandlande enhet får inte kringgå tillämpningen av denna lag genom att dela upp byggentreprenadprojekt eller planerad anskaffning av en viss mängd varor eller tjänster eller genom att välja speciella metoder för att beräkna kontraktets värde.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 17.2 i direktivet. LOU innehåller ingen motsvarande bestämmelse. En liknande bestämmelse har tagits in i 4 kap. 5 § lagen om offentlig upphandling av byggentre- prenader, varor och tjänster (se kommentaren till denna paragraf i kapitel 8 i betänkandet). Den senare paragrafen innehåller i överensstämmelse med det klassiska direktivet ingen motsvarighet till förbudet mot att använda speciella metoder för att beräkna upphandlingens värde.
Kontrakt som löper på viss tid eller på obestämd tid 4 §
För kontrakt som avser leasing, hyra eller hyrköp av varor och löper på bestämd tid om högst tolv månader skall värdet av kontraktet beräknas till kostnaden för kontraktet under löptiden. För kontrakt som avser längre tid skall värdet beräknas till den totala kostnaden inklusive varans uppskattade restvärde. För kontrakt som löper på obestämd tid eller vars löptid inte kan bestämmas skall värdet beräknas till månadskostnaden multiplicerad med talet 48.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 17.9 i direktivet och 4 kap. 9 § första stycket LOU. Paragrafen överensstämmer med 4 kap8 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kommentaren till denna paragraf i kapitel 8 i betänkandet).
455
Vissa tjänstekontrakt
5 §
För tjänstekontrakt skall värdet av kontraktet beräknas med utgångspunkt i
1. när det gäller försäkringstjänster: den premie som skall betalas och andra former av ersättning,
2. när det gäller banktjänster och andra finansiella tjänster: arvoden, provisioner, ränta och andra former av ersättning, och
3. när det gäller kontrakt som avser projektering: arvoden eller provisioner som skall betalas och andra former av ersättning.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 17.10 i direktivet och 5 kap. 10 § LOU, som genom 5 kap. 1 § första stycket andra meningen är tillämplig vid upphandling som avses i 4 kap.
Paragrafen överensstämmer med 4 kap. 10 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kommentaren till denna paragraf i kapitel 8 i betänkandet).
6 §
I det fall något totalpris inte bestämts för ett tjänstekontrakt skall värdet av kontraktet utgöras av det fulla värdet av tjänst- erna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader och till månadsvärdet multiplicerat med talet 48, om löptiden är längre eller om kontraktet löper på obestämd tid.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 17.11 i direktivet och 5 kap. 7 § LOU, som genom 5 kap. 1 § första stycket andra meningen är tillämplig vid upphandling som avses i 4 kap.
Paragrafen överensstämmer med 4 kap.11 § första stycket lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kapitel 8 i betänkandet).
456
Byggentreprenadkontrakt
7 §
I värdet av ett byggentreprenadkontrakt skall inräknas kostnaden för entreprenaden och värdet av varor och tjänster som den upphandlande enheten tillhandahåller entreprenören för att entreprenaden skall kunna fullgöras.
Värdet av varor och tjänster som inte krävs för att entreprenaden skall kunna fullgöras får inte läggas till värdet av entreprenaden, om upphandlingen av dessa varor och tjänster då skulle falla utanför lagens tillämpningsområde.
Kommentar
Paragrafens första stycke motsvarar artikel 17.4 i direktivet samt 4 kap. 6 § andra stycket och 4 kap. 12 § LOU. Det överensstämmer med 4 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kapitel 8 i betänkandet).
Paragrafens andra stycke motsvarar artikel 17.5 i direktivet men saknar motsvarighet i LOU.
Upphandling genom delkontrakt 8 §
Om ett projekt för anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt tilldelas samtidigt i form av delkontrakt skall det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas vid tillämp- ning av 1 §. Om tröskelvärdet då uppnås skall varje enskild tilldelning av kontrakt göras enligt bestämmelserna i denna lag.
Första stycket behöver inte tillämpas i fråga om ett delkontrakt vars värde exklusive mervärdesskatt understiger 80 000 euro, förutsatt att det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt inte överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 17.6 b i direktivet och 4 kap. 10 § första stycket LOU. Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet.
457
9 §
Om en planerad byggentreprenad eller ett projekt för anskaffning av tjänster kan innebära att flera kontrakt tilldelas samtidigt i form av delkontrakt skall värdet av delkontrakten beaktas vid tillämpning av 1 §. Om tröskelvärdet då uppnås skall varje enskild tilldelning av kontrakt göras enligt bestämmelserna i denna lag.
Första stycket behöver inte tillämpas i fråga om ett delkontrakt vars värde exklusive mervärdesskatt understiger 80 000 euro när det gäller tjänster och 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader, förutsatt att det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt inte överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 17.6 a i direktivet och, när det gäller byggentreprenader, 4 kap. 11 § LOU. Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet.
Varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som skall förnyas
10 §
Värdet av varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet åter- kommer eller som skall förnyas inom en viss tid, skall beräknas med ledning av
1. det verkliga värdet av en följd av liknande kontrakt som tilldelats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret, om möjligt justerat med hänsyn till förutsebara ändringar i kvantitet eller värde under den tolvmånadersperiod som följer på det ursprungliga kontraktet, eller
2. det beräknade värdet av en följd av kontrakt som tilldelats under den tolvmånadersperiod eller, om räkenskapsåret är längre än tolv månader, under det räkenskapsår som följer på det första kontraktet.
458
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 17.7 i direktivet och 4 kap. 9 § andra och tredje styckena LOU.
I 4 kap. 9 § andra stycket 2 LOU anges i överensstämmelse med det nu gällande direktiv 93/38/EG (artikel 14.7 b) att värdet av upphandlingskontrakt kan beräknas för en kommande tolv- månadersperiod eller för hela kontraktsperioden, om denna är längre än tolv månader. Motsvarande bestämmelse i det nya direktivet (artikel 17.7 b) anger att värdet skall beräknas för en kommande tolvmånadersperiod eller för räkenskapsåret, om detta är längre än tolv månader. Det är därför knappast motiverat att behålla anknytningen till kontraktsperioden.
Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet.
Kontrakt som omfattar både varor och tjänster 11 §
Värdet av ett kontrakt som omfattar både varor och tjänster skall utgöras av det totala värdet av kontraktet, oavsett hur det fördelar sig på varor och tjänster. I värdet skall inräknas värdet av monterings- och installationsarbeten.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 17.8 i direktivet och 4 kap. 6 § första stycket LOU. Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet.
459
I detta kapitel behandlas de olika upphandlingsförfaranden som får tillämpas.
De tre upphandlingsförfaranden som får användas, öppet, selektivt eller förhandlat förfarande, anges i 1 §. Som en huvudregel gäller att en upphandling skall annonseras. I vissa angivna fall får dock upphandling göras utan föregående annonsering. Dessa fall anges i 2 §.
I direktivet har införts två nya elektroniska processer, ”dynamiska inköpssystem” (artikel 15) och ”elektroniska auktioner” (artikel 56). Medlemsstaterna är fria att välja om förfarandet och processerna skall få användas. Upphandlings- förfarandet ”konkurrenspräglad dialog”, som regleras i artikel 29 i det klassiska direktivet, förekommer inte i försörjningsdirektivet.
Medlemsstaterna är fria att välja om de vill tillåta användning av dynamiska inköpssystem och elektroniska auktioner. Enligt utredningens direktiv skall utredningens överväganden i dessa delar redovisas i en andra etapp. I detta betänkande behandlas de därför inte.
Bestämmelserna om upphandlingsförfarandena finns intagna i kapitel 7 i lagen.
Föreslagna bestämmelser med kommentarer Upphandlingsförfaranden
1 §
Öppet, selektivt eller förhandlat upphandlingsförfarande med föregående annonsering enligt 12 kap. 1 § skall användas, om inte annat följer av 2 §.
461
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 40.1 och 40.2 i direktivet och 4 kap. 16 § första stycket LOU.
I artikel 40.2 i den svenska språkversionen föreskrivs att de tre i artikeln angivna upphandlingsförfarandena får användas, förutsatt att det skett upphandling enligt artikel 42. Detta är uppenbarligen en felöversättning; med ledning av innehållet i artikel 42 och andra språkversioner av direktivet kan konstateras att förutsättningen i stället skall vara att det lämnats ett meddelande om upphandling enligt artikel 42.
Paragrafen har med rättelse av felöversättningen och med redaktionella ändringar utformats i saklig överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet.
Tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering 2 §
En upphandlande enhet får tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering om
1. det vid ett förfarande med föregående annonsering inte lämnats några anbud, några lämpliga anbud eller några ansökningar om att få lämna anbud, under förutsättning att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt,
Kommentar
Punkt 1 i paragrafen motsvarar artikel 40.3 a i direktivet och 4 kap. 16 § andra stycket 1 LOU. Den har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet.
2. kontraktet tilldelas endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål, och inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader eller försämrar möjligheten till konkurrens vid en senare kontraktstilldelning som i första hand har något sådant syfte,
462
Kommentar
Punkt 2 i paragrafen motsvarar artikel 40.3 b i direktivet och 4 kap. 16 § andra stycket 2 LOU.
Som bestämmelsen i punkt 2 språkligt är utformad är det oklart om lönsamheten eller kostnadstäckningen avser den upphandlande enheten eller leverantören. I sak kan det inte gärna vara fråga om att någon annan än den upphandlande enheten som avses. Det innebär att det som upphandlas inte får vara avsett att användas av den upphandlande enheten i ekonomiska syften. Vad som avses kan enligt utredningens mening vara att enheten exempelvis lägger ut ett uppdrag att utveckla en ny produkt och tillhandahålla en prototyp av produkten.
Punkten har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet.
3. kontraktet av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör,
Kommentar
Punkt 3 i paragrafen motsvarar artikel 40.3 c i direktivet och 4 kap. 16 § andra stycket 3 LOU.
Den har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet.
4. det är absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av och inte heller kan hänföras till den upphandlande enheten, gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet förfarande, selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering,
Kommentar
Punkt 4 i paragrafen motsvarar artikel 40.3 d i direktivet och 4 kap. 16 § andra stycket 4 LOU.
I direktivet men inte i XXX anges även förhandlad upphandling. Någon annan skillnad i sak föreligger inte mellan direktivets och LOU:s bestämmelser.
463
Punkten har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet.
5. kontraktet avser kompletterande leveranser av varor från den ursprungliga leverantören, under förutsättning att varorna är avsedda antingen som delersättning för eller tillägg till tidigare leveranser, och ett byte av leverantör skulle medföra att den upphandlande enheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll,
Kommentar
Punkt 5 i paragrafen motsvarar artikel 40.3 e i direktivet och 4 kap. 16 § andra stycket 5 LOU.
I direktivet talas om ”varukontrakt för kompletterande leveranser som utförs av den ursprungliga varuleverantören och som antingen syftar till att delvis ersätta gängse varor eller anläggningar, eller till att utöka befintliga varor eller anläggningar -
- -”. I den engelska språkversionen används formuleringen ”supply contracts which are intended either as a partial replacement
of normal supplies or installations or as the extension of existing supplies or installations”. Vad som avses med “gängse” respektive “normal” är oklart.
I artikel 20.2 e i direktiv 93/38/EG talas om ”varuupphandlingskontrakt beträffande tillkommande leveranser från den ursprungliga leverantören, antingen det rör sig om delvis utbyte av normala leveranser eller installationer ”.
Formuleringen kommenteras inte alls av Hentze-Sylvén (Offentlig upphandling, Norstedts 1998) eller av Arrowsmith (The Law of Public and Utilities Procurement, Sweet & Maxwell London 1996). Arrowsmith anger endast att undantaget gäller ”where the goods to be aquired are a partial replacement for or addition to existing goods or an existing installation” (s. 485).
I XXX anges att det skall vara fråga om “varuupphandlings- kontrakt som gäller ytterligare leveranser från den ursprungliga leverantören, avsedda antingen som delersättning för eller tillägg till tidigare leveranser “.
Någon saklig skillnad synes inte finnas mellan bestämmelserna i direktivet, direktiv 93/38/EEG och LOU. Enligt utredningens
464
mening överensstämmer den föreslagna punkten med vad som kan antas vara den sakliga innebörden av bestämmelsen i direktivet. I enlighet med ordalydelsen i direktivet bör ”oproportionerliga” väljas i stället för det i LOU använda ordet ”oskäliga”.
6. kontraktet avser kompletterande byggentreprenader eller tjänster som inte ingår i ett ursprungligt projekt eller omfattas av ett ursprungligt kontrakt, under förutsättning att kompletteringarna på grund av oförutsedda omständigheter blivit nödvändiga för att kontraktet skall kunna fullgöras, att de skall utföras av den ursprunglige leverantören, att de inte utan stora tekniska eller ekonomiska olägenheter för den upphandlande enheten kan skiljas från det ursprungliga kontraktet eller, att de, om de kan avskiljas, är absolut nödvändiga för att det ursprungliga kontraktet skall kunna fullgöras,
Kommentar
Punkt 6 i paragrafen motsvarar artikel 40.3 f i direktivet och 4 kap. 16 § andra stycket 6 LOU.
Den har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet.
7. kontraktet avser en ny byggentreprenad, som är en upprepning av liknande byggentreprenader enligt kontrakt som en upphandlande enhet tilldelat en leverantör efter ett annonserat upphandlingsförfarande, under förutsättning att enheten tilldelar samma leverantör det nya kontraktet, att det nya kontraktet är i överensstämmelse med det ursprungliga projektet, att värdet av det nya kontraktet ingått i tröskel- värdeberäkningen för det ursprungliga projektet och att det i samband med den ursprungliga upphandlingen annonserats att det nu avsedda förfaringssättet kunde komma att användas.
465
Kommentar
Punkt 7 i paragrafen motsvarar artikel 40.3 g i direktivet och 4 kap. 16 § andra stycket 73 LOU.
Artikel 40.3 g i direktivet lyder:
Om det rör sig om byggentreprenadkontrakt, för nya byggentre- prenader som är en upprepning av liknande byggentreprenader som utförs av en entreprenör som av samma upphandlande enhet tilldelats ett tidigare kontrakt, under förutsättning att de nya bygg- entreprenaderna är i överensstämmelse med ett ursprungligt projekt för vilket ett första kontrakt tilldelades efter meddelad upphandling. I samband med den ursprungliga upphandlingen skall det anges att detta förfaringssätt kan bli aktuellt, och den upphandlande enheten skall beakta ett uppskattat totalt värde för byggentreprenaderna vid tillämpning av bestämmelserna i artiklarna 16 och 17.
4 kap. 16 § andra stycket 7 LOU lyder:
(om) upphandlingen vid byggentreprenad gäller nya arbeten som består enbart av en upprepning av arbeten ingående i ett projekt som tidigare varit föremål för öppen eller selektiv upphandling och arbetena tilldelas samma leverantör som tidigare fått upphandlings- kontraktet, om värdet av de nya arbetena ingått i tröskelvärde- beräkningen och dessa annonserats i samband med det ursprungliga projektet, varvid angivits att förhandlat förfarande kan komma att användas,
Enligt utredningens uppfattning motsvarar den föreslagna punkten det sakliga innehållet i direktivets bestämmelser.
8. kontraktet avser varor som noteras och omsätts på en råvarumarknad,
Kommentar
Punkt 8 i paragrafen motsvarar artikel 40.3 h i direktivet och 4 kap. 16 § andra stycket 8 LOU. I direktivet används uttrycket ”är noterade och köps på en råvarumarknadsplats” medan LOU talar om ”upphandling av varor som noteras och omsätts på en råvarumarknad”.
Utredningen föreslår att punkten redaktionellt utformas i nära överensstämmelse med bestämmelsen i LOU. Någon skillnad i sak i förhållande till direktivets bestämmelse är inte avsedd.
466
9. det gäller tilldelning av kontrakt som bygger på ett gällande ramavtal, som slutits enligt denna lag,
Kommentar
Punkt 9 i paragrafen motsvarar artikel 40.3 i direktivet och 4 kap. 16 § andra stycket 9 LOU.
Bestämmelsen i punkt 9 i artikeln är utformad så att den gäller om kontraktstilldelningen sker utifrån ett ramavtal, under förutsättning att villkoret i artikel 14.2 är uppfyllt. I artikel 14.2 anges endast att en upphandlande enhet som slutit ett ramavtal i enlighet ned direktivet får tillämpa artikel 40.3 när den tilldelar kontrakt inom ramavtalet. Denna uppdelning på två artiklar förefaller onödig. Det är en fördel om bestämmelserna, som är fallet i LOU, samlas i en punkt. Någon saklig skillnad mellan den föreslagna punkten och bestämmelserna i direktivet finns inte.
10. det är möjligt att anskaffa varor genom att utnyttja särskilt förmånliga erbjudanden som gäller under mycket kort tid, när priset ligger betydligt under det normala marknadspriset,
11. det är möjligt att anskaffa varor på särskilt förmånliga villkor, antingen från en varuleverantör som har för avsikt att lägga ner sin affärsverksamhet eller från konkursförvaltare eller likvidatorer, efter uppgörelse med fordringsägare eller motsvarande förfarande,
Kommentar till punkterna 10 och 11
Punkterna 10 och 11 i paragrafen motsvarar artikel 40.3 j respektive
40.3 k i direktivet och 4 kap. 16 § andra stycket 10 LOU.
De har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivet.
12. det är fråga om tilldelning av ett tjänstekontrakt som följer på en projekttävling som anordnats enligt denna lag, under förutsättning att kontraktet enligt tävlingsreglerna skall tilldelas vinnaren eller en av vinnarna av tävlingen.
467
Kommentar
Punkt 12 i paragrafen motsvarar artikel 40.3 l första meningen i direktivet och 4 kap. 16 § andra stycket 11 LOU.
Den har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet.
Den andra meningen i artikel 40.3 l tas in i 3 §.
Mer än en vinnare i en projekttävling 3 §
Om en tävling som avses i 2 § 12 avslutats med att mer än en vinnare utsetts skall vinnarna inbjudas att delta i förhandlingar.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 40.3 l andra meningen i direktivet och 4 kap. 16 § tredje stycket LOU.
Det kan anmärkas att som bestämmelsen i LOU är utformad kan den bokstavligt läsas så att samtliga deltagares bidrag skall ingå i förhandlingen, om juryn utsett mer än en vinnare. Detta kan knappast vara avsikten. Av direktivets bestämmelse framgår att det är samtliga vinnare som skall inbjudas till förhandlingen.
Paragrafen har utformats i saklig överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet.
468
30 Projekttävlingar på tjänsteområdet
I direktivet finns särskilda bestämmelser om projekttävlingar på tjänsteområdet i artiklarna 60–66. De behandlas i detta kapitel.
Bestämmelserna har tagits in i 8 kap. i lagen.
Föreslagna bestämmelser med kommentarer Tillämpningsområdet
1 §
Detta kapitel skall, om inte annat följer av 2 §, tillämpas på sådana projekttävlingar avseende tjänster, som
1. ingår i ett förfarande för tilldelning av ett tjänstekontrakt, eller
2. innefattar priser eller ersättningar till deltagarna.
Första stycket gäller endast om tröskelvärdet uppgår till minst det belopp som anges i 5 §.
Kommentar
Paragrafen motsvarar delvis artikel 61.1 och 61.2 första stycket i direktivet. Någon direkt motsvarighet till paragrafen finns inte i LOU.
I lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster har de tagits in i 16 kap. (se kapitel 20 i betänkandet).
469
Undantagna projekttävlingar
2 §
Bestämmelserna i detta kapitel skall inte tillämpas i fråga om projekttävlingar som anordnas i sådana fall som avses i 5 kap. 3– 5 eller 14 §.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 62 i direktivet men saknar mot- svarighet i LOU. I lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster finns undantag från tillämpningen i 16 kap. 2 §.
I LOU behandlas formgivningstävlingar som en form av upphandling av tjänster. De undantag som gäller för upphandlingar i allmänhet gäller därför även för formgivningstävlingar.
Genom hänvisningen till 5 kap. 3–5 och 14 § uppnås att bestämmelserna i 7 kap. inte tillämpas på anordnande av projekttävlingar
-för något annat ändamål än för utövande av en verksamhet som omfattas av lagen,
-för utövande av verksamhet i tredje land,
-som omfattas av sekretess eller särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet,
-som omfattas av andra internationella förfaranderegler, eller
-för en verksamhet som är konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde.
Regler för anordnande av projekttävlingar 3 §
Projekttävlingar skall anordnas med tillämpning av de förfaranden som anges i 7 kap.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 65.1 i direktivet men saknar mot- svarighet i LOU. Den har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet.
470
4 §
Reglerna för en projekttävling skall hållas tillgängliga för var och en som är intresserad av att delta i tävlingen.
Rätten att delta i en projekttävling får inte begränsas till deltagare som är hemmahörande i en viss EES-stat, i vissa EES- stater eller i en viss geografisk del av en EES-stats område.
Rätten att delta i en projekttävling får inte heller begränsas så att endast fysiska personer eller endast juridiska personer får delta.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 60 i direktivet. I LOU finns bestämmelser om att reglerna för en formgivningstävling skall hållas tillgängliga i 5 kap. 31 §. En motsvarighet till paragrafens andra stycke finns i 5 kap. 30 § andra stycket sista meningen LOU. Paragrafen överensstämmer med 16 kap. 3 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kommentaren till denna paragraf i kapitel 20 i betänkandet).
Tröskelvärden för projekttävlingar 5 §
Bestämmelserna i denna lag om projekttävlingar skall tillämpas på projekttävlingar vars värde beräknas uppgå till minst 473 000 euro exklusive mervärdesskatt.
Kommentar
I paragrafen anges endast det tröskelvärde som skall tillämpas. Den motsvarar delvis artikel 61.1 i direktivet medan övriga delar av artikeln motsvaras av 6 och 7 §§. I LOU finns motsvarande bestämmelser i 4 kap. 8 § andra stycket och 5 kap. 29 § LOU. Bestämmelser om tröskelvärden för projekttävlingar finns i 16 kap. 4 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kapitel 20 i betänkandet).
Hur tröskelvärdet skall beräknas framgår av 6 och 7 §§.
471
6 §
Värdet av en projekttävling skall, om projekttävlingen ingår i en tjänsteupphandling, av den upphandlande enheten beräknas till värdet exklusive mervärdesskatt av tjänstekontraktet. I värdet skall inräknas de priser och ersättningar som skall betalas till deltagarna.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 61.1 andra meningen i direktivet samt 4 kap. 8 § andra stycket och 5 kap. 29 § LOU. Den överens- stämmer med 16 kap. 5 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kapitel 20 i betänkandet).
Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet.
7 §
Värdet av en annan projekttävling än som avses i 6 § skall av den upphandlande enheten beräknas till summan av de priser och ersättningar som betalas till deltagarna och det beräknade värdet exklusive mervärdesskatt av de tjänstekontrakt som senare kan komma att tilldelas vinnaren eller en av vinnarna i tävlingen, om en sådan tilldelning inte har uteslutits i annonsen om tävlingen.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 61.2 andra stycket i direktivet och 4 kap. 8 § andra stycket och 5 kap. 29 § LOU. Den överens- stämmer med 16 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kapitel 20 i betänkandet). Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överens-
stämmelse med bestämmelsen i direktivet.
Val av deltagare 8 §
Om endast ett visst antal deltagare får delta i en projekttävling skall den upphandlande enheten fastställa entydiga och icke- diskriminerande kriterier för urvalet.
472
Antalet tävlingsdeltagare som inbjuds att delta skall vara så stort att verklig konkurrens säkerställs.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 65.2 i direktivet och 5 kap. 30 § andra stycket LOU. Paragrafen överensstämmer med 16 kap. 10 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kommentaren till denna paragraf i kapitel 20 i betänkandet).
Annonsering 9 §
En upphandlande enhet som avser att anordna en projekttävling skall annonsera tävlingen.
En upphandlande enhet som anordnat en projekttävling skall annonsera resultatet av tävlingen.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 63.1 första stycket i direktivet och 5 kap. 31 § första meningen LOU.
I tredje meningen i den svenska språkversionen av direktivet finns en felöversättning. Där sägs att ”detta meddelande” skall innehålla viss information. Eftersom stycket inleds med två meningar som behandlar meddelanden som skall lämnas i två olika situationer syftar ”detta meddelande” språkligt på det meddelande som avses i andra meningen, men det står klart att det sakligt sett syftar på det meddelande som avses i första meningen. Genom den föreslagna utformningen av paragrafen rättas detta till.
Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivet. Den överensstämmer också med 16 kap. 6 § första och andra styckena lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Någon motsvarighet till bestämmelsen i den paragrafens tredje stycke om undantag från skyldigheten att annonsera, om detta t.ex. skulle hindra tillämpning av lag, finns inte i försörjningsdirektivet och har heller inte tagits in lagen om upphandling inom försörjnings- sektorn.
473
Vad en annons skall innehålla och hur offentliggörande skall gå till anges i artikel 63 i direktivet. I likhet med vad som föreslås gälla i övrigt (se 12 kap. i lagen och kapitel 34 i betänkandet) bör föreskrifter om annonser och annonsering meddelas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. Ett bemyndigande har tagits in i 16 §.
Kommunikation och information 10 §
Meddelanden, utbyte och lagring av information skall ske på ett sådant sätt att det säkerställs att integritet och sekretess för de av tävlingsdeltagarna inlämnade uppgifterna bevaras samt att juryn inte får ta del av tävlingsbidragen innan tidsfristen för inlämnande har löpt ut.
Information om de nödvändiga specifikationerna för elektro- nisk överföring av ritningar och planer och projekt, inklusive kryptering, skall vara tillgänglig för de berörda parterna.
I övrigt skall i fråga om kommunikation och information tillämpas vad som föreskrivs i 14 kap. 1 och 2 §§.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 64 i direktivet men saknar mot- svarighet i LOU.
Den överensstämmer med 16 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kommen- taren till denna paragraf i kapitel 20 i betänkandet).
Utöver vad som direkt anges i artikel 64 skall artikel 48.1, 48.2 och 48.4 tillämpas på annonser om projekttävlingar. Artiklarna motsvaras i lagen av 14 kap. 1 och 2 §§ (kapitel 36 i betänkandet).
11 §
Resultatet av en projekttävling skall meddelas till Europeiska gemenskapernas kommission inom två månader efter det att projekttävlingen har avslutats.
474
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 63.1 andra stycket i direktivet men saknar motsvarighet i LOU.
Skyldigheten att meddela kommissionen resultatet av en projekt- tävling åvilar enligt 8 § andra stycket den upphandlande enheten. I artikeln anges att resultatet skall meddelas på de villkor som kommissionen skall fastställa på visst sätt. Någon motsvarighet till denna bestämmelse har inte tagits in i paragrafen.
Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet.
12 §
I fråga om annonsering som avser projekttävlingar tillämpas 12 kap. 14–21 §§.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artiklarna 63.2 och 64.1 i direktivet men saknar motsvarighet i XXX.
Den överensstämmer med 16 kap. 8 § lagen om offentlig upp- handling av byggentreprenader, varor och tjänster (kapitel 20 i betänkandet).
Juryns sammansättning 13 §
Den jury som skall utse vinnande bidrag i projekttävlingen skall vara sammansatt uteslutande av fysiska personer som är oberoende av de tävlande. Om det krävs särskilda yrkesmässiga kvalifikationer av de tävlande, skall minst en tredjedel av medlemmarna i juryn ha samma eller likvärdiga kvalifikationer
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 65.3 i direktivet och 5 kap. 28 § andra stycket andra och tredje meningarna LOU.
Den överensstämmer med 16 kap. 11 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (se kommentaren till denna paragraf i kapitel 20 i betänkandet).
475
Juryns beslut
14 §
Juryn skall vara självständig i sina beslut och yttranden.
Vid granskningen av tävlingsbidragen skall tävlings- deltagarnas anonymitet bevaras. Anonymiteten skall bevaras till dess juryn har avgett sitt yttrande eller meddelat sitt beslut.
Vid granskningen får endast de kriterier som angetts i annonsen om projekttävlingen beaktas.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 66.1, 66.2 och 66.4 i direktivet och 5 kap. 32 § LOU.
Den överensstämmer med 16 kap. 12 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster som behandlas i kapitel 20 i betänkandet.
15 §
Juryn skall lämna en av jurymedlemmarna undertecknad rapport i vilken tävlingsbidragen rangordnas. Rapporten skall innehålla kommentarer och ange det behov av klargöranden som kan finnas.
Tävlingsdeltagarna kan vid behov uppmanas av juryn att besvara frågor som juryn har noterat i rapporten i syfte att klar- göra projektets alla aspekter.
Fullständiga protokoll skall upprättas över dialogen mellan jurymedlemmarna och tävlingsdeltagarna.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 66 i direktivet men saknar mot- svarighet i LOU. Den överensstämmer med 16 kap. 12 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster som behandlas i kapitel 20 i betänkandet.
476
Bemyndigande
16 §
Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer meddelar föreskrifter om de krav som skall vara uppfyllda beträffande anordningar som används för elektronisk överföring som avses i 10 § andra stycket.
477
I detta kapitel behandlas ramavtal.
Bestämmelser om ramavtal finns både i direktiv 93/38/EEG (bl.a. i artiklarna 1.6 och 5) och i LOU. En definition finns i 1 kap. 5 § sjunde stycket LOU. Några uttryckliga bestämmelser om användning av ramavtal finns inte i LOU utöver vad som föreskrivs i 4 kap. 10 § andra stycket (om beräkning av värdet av ett ramavtal) och i 4 kap. 16 § andra stycket 9 (en upphandlande enhet får avstå från annonsering om det gäller avrop mot ett gällande ramavtal, som upphandlats enligt bestämmelserna i LOU). Förklaringen till denna knapphändiga reglering av ramavtal i LOU torde vara att ingående av ramavtal ansetts som en upphandling och därför fallit under de vanliga bestämmelserna om upphandling.
Ramavtal definieras i artikel 1.4 i direktivet.
I inledningen till kapitel 10 i betänkandet, som behandlar bl.a. ramavtal inom den klassiska sektorn, har utredningen diskuterat olika aspekter på ramavtal. De synpunkter som där framförts upprepas inte här.
Definitionen av ramavtal i artikel 1.4 i försörjningsdirektivet är, bortsett från att där talas om ”en eller flera upphandlande enheter som avses i artikel 2.2”, likalydande med definitionen av ramavtal i det klassiska direktivet.
I artikel 14.1 i försörjningsdirektivet föreskrivs att en upphandlande enhet får betrakta ett ramavtal som ett kontrakt i direktivets mening och att ett ramavtal får tilldelas enligt bestämmelserna i direktivet. Om ett ramavtal har slutits i enlighet med direktivet får enligt artikel 14.2 kontrakt tilldelas inom ram- avtalet utan föregående annonsering. Ett ramavtal får enligt artikel
14.4 inte användas otillbörligt i avsikt att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen.
I övrigt gäller i fråga om ramavtal att en upphandlande enhet är skyldig att lämna förhandsmeddelanden (artikel 41) och att
479
Ramavtal SOU 2005:22
annonsera om ingångna ramavtal (artikel 43.1 första stycket). Någon skyldighet att annonsera om tilldelning av kontrakt enligt ett ramavtal föreligger inte, om ramavtalet ingåtts i enlighet med direktivet (artikel 43.1 andra stycket).
Som framgår av denna redogörelse för regleringen av ramavtal i försörjningsdirektivet är regleringen väsentligt mindre detaljerad än den i det klassiska direktivet. I försörjningsdirektivet finns t.ex. inte krav på att de leverantörer som ingått ramavtalet skall inbjudas att lämna anbud på enskilda kontrakt, om inte alla villkor för tilldelningen av kontrakt fastställts i ramavtalet.
Bestämmelserna om ramavtal har tagits in i 9 kap. i lagen.
Föreslagna bestämmelser med kommentarer 1 §
En upphandlande enhet får betrakta ett ramavtal som ett kontrakt enligt denna lag och tilldela det i enlighet med bestämmelserna i lagen.
Kommentar
Paragrafen är med redaktionella ändringar utformad i enlighet med artikel 14.1 i direktivet.
2 §
Om ett ramavtal har slutits i enlighet med denna lag får kontrakt som grundar sig på ramavtalet tilldelas utan föregående annonsering.
Kommentar
Paragrafen är i sak utformad i enlighet med artikel 14.2 i direktivet. I denna artikel anges att en upphandlande enhet som slutit ramavtal enligt direktivet får tillämpa artikel 40.3 i när den tilldelar kontrakt inom ramavtalet. Artikel 40.3 i innebär att en upphandlande enhet kan välja ett förfarande utan föregående meddelande om upphandling, om kontraktstilldelningen sker utifrån ett ramavtal, under förutsättning att villkoret i artikel 14.2 är uppfyllt. Den föreslagna paragrafen har utformats på ett enklare sätt. Paragrafen innehåller ingen motsvarighet till artikel 14.3, som innebär att
480
SOU 2005:22 Ramavtal
artikel 40.3 inte får tillämpas, om ett ramavtal inte har slutits i enlighet med direktivet.
3 §
Värdet av ett ramavtal skall beräknas till det högsta värdet exklusive mervärdesskatt av samtliga planerade kontrakt under avtalets löptid.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 17.3 i direktivet samt 4 kap. 10 § andra stycket och 5 kap. 29 § LOU. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet.
4 §
En upphandlande enhet får inte använda ett ramavtal otill- börligt i syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen.
Kommentar
Paragrafen är utformad i enlighet med artikel 14.4 i direktivet.
481
Bestämmelserna har tagits in i 10 kap. i lagen.
Föreslagna bestämmelser och kommentarer 1 §
En upphandlande enhet får anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster genom en inköpscentral.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 29.1 i direktivet och har utformats i överensstämmelse med 8 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Beträffande kommentarer hänvisas till kapitel 11 i betänkandet.
2 §
En upphandlande enhet som anskaffar byggentreprenader, varor och tjänster genom en inköpscentral skall anses ha följt denna lag, under förutsättning att inköpscentralen har gjort det eller följt lagen (0000:00) om offentlig upphandling av bygg- entreprenader, varor och tjänster.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 29.2 i direktivet. Enligt definitionen i 2 kap. 11 § avses med inköpscentral en upphandlande myndighet som förvärvar varor eller tjänster som är avsedda för andra
483
Inköpscentraler SOU 2005:22
upphandlande enheter, eller ingår kontrakt eller träffar ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande enheter. En upphandlande enhet som inte är en upphandlande myndighet kan alltså inte vara en inköpscentral men kan göra sina anskaffningar från en inköpscentral.
I direktivet anges inte på vilket sätt en upphandlande enhet kan ta reda på om inköpscentralen har följt lagens bestämmelser vid sin upphandling och vilka effekter det får för den upphandlande myndigheten, om det visar sig att inköpscentralen inte har gjort det. Det är inte heller klart hur en felaktig upphandling skall angripas. De frågor som osäkerheten ger upphov till kräver noggrannare analyser än som varit möjliga inom ramen för detta betänkande. Bestämmelserna i direktivet har därför med redaktionella ändringar förts in i lagen.
484
Kapitlet innehåller också bestämmelser om erkända certifierings- organ (11 §), tillhandahållande av tekniska specifikationer (12 §), alternativa utföranden (13 och 14 §§), underentreprenader (15 §), sociala, miljömässiga och andra krav som får ställas på hur kontrakt skall fullgöras (16 §) och information om arbetsvillkor m.m. (17 §).
Bestämmelserna om förfrågningsunderlag har tagits in i 11 kap. i lagen.
Föreslagna bestämmelser med kommentarer Tekniska specifikationer
1 §
Tekniska specifikationer skall ingå i annonser om upphandling, förfrågningsunderlaget eller kompletterande handlingar.
När så är möjligt bör specifikationerna fastställas med hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för funktionshindrade eller formgivning med tanke på samtliga användares behov.
De tekniska specifikationerna skall tillåta anbudsgivare att delta på lika villkor och får inte innebära omotiverade hinder mot att offentlig upphandling öppnas för konkurrens.
485
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 34.1 och 34.2 i direktivet men saknar motsvarighet i LOU. Den motsvarar 8 kap. 1 § i lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster som har kommenterats i kapitel 12 i betänkandet. I likhet med vad som föreslagits i fråga om upphandling inom den klassiska sektorn (8 kap. 21 §) bör ett bemyndigande lämnas till regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vad som skall förstås med tekniska specifikationer (jfr punkt 1 i bilaga XXI till direktivet). Bemyndigandet har tagits in i 18 §.
Utformningen av de tekniska specifikationerna 2 §
De tekniska specifikationerna skall vara utformade på något av de sätt som anges i 3–6 §§.
Kommentar
Paragrafen, som inte har någon motsvarighet i direktivet eller i LOU, innehåller endast en upplysning om vilka bestämmelser som gäller för utformningen av en teknisk beskrivning.
Tekniska specifikationer som hänvisar till en standard 3 §
De tekniska specifikationerna skall vara utformade med hänvisning i turordning, till
1. svensk standard som överensstämmer med europeisk standard,
2. europeiska tekniska godkännanden,
3. gemensamma tekniska specifikationer,
4. internationella standarder,
5. andra tekniska referenssystem som utarbetats av de europeiska standardiseringsorganen eller, om sådana system inte finns, till svenska standarder, till svenska tekniska god- kännanden eller till svenska tekniska specifikationer om
486
projektering, beräkning och utförande av byggentreprenader samt materialanvändning.
Varje hänvisning som avses i första stycket 5 skall följas av orden ”eller likvärdigt”.
Första stycket gäller inte, om det i någon annan författning finns avvikande bestämmelser som överensstämmer med gemenskapsrätten.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 34.3 a i direktivet och 1 kap. 12 § LOU. Motsvarande bestämmelse i lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (8 kap. 1 §) har kommenterats i kapitel 12 i betänkandet.
Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överens- stämmelse med bestämmelserna i direktivet.
Tekniska specifikationer i form av prestanda- eller funktionskrav
4 §
De tekniska specifikationerna får anges som prestanda- eller funktionskrav, varvid miljöegenskaper kan ingå. Kraven skall vara så utformade att anbudsgivarna kan bilda sig en bestämd uppfattning om föremålet för upphandlingen och den upphandlande enheten kan genomföra upphandlingen.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 34.3 b i direktivet men saknar motsvarighet i LOU. Den överensstämmer med 8 kap. 3 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Beträffande kommentarer hänvisas till kommentaren till den bestämmelsen (kapitel 12 i betänkandet).
5 §
De tekniska specifikationerna får anges som prestanda- eller funktionskrav enligt 4 § och hänvisa till de tekniska specifika- tionerna enligt 3 § som ett sätt att visa att de uppställda kraven är uppfyllda.
487
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 34.3 c i direktivet men saknar motsvarighet i XXX. Den har utformats i överensstämmelse med motsvarande bestämmelse i lagen om offentlig upphandling inom den klassiska sektorn (8 kap. 4 §). Beträffande kommentarer hänvisas till kommentaren till den paragrafen (kapitel 12 i betänkandet).
6 §
De tekniska specifikationerna får anges genom hänvisning till specifikationerna i 3 § i fråga om vissa egenskaper och till de prestanda- eller funktionskrav som anges i 4 § i fråga om andra egenskaper.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 34.3 d i direktivet men saknar motsvarighet i XXX. Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Mot- svarande bestämmelse i lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster finns i 8 kap. 5 § och är utformad på samma sätt.
Uppgifter om tillverkning, ursprung m.m. 7 §
De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om tillverkning, ursprung eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent eller typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag eller produkter gynnas eller missgynnas.
Uppgifter och hänvisningar som avses i första stycket får dock i undantagsfall förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller likvärdig".
488
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 34.8 i direktivet och 1 kap. 16 § LOU. Den överensstämmer med 8 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
Andra sätt att visa att uppställda krav uppfylls 8 §
Om en upphandlande enhet väljer att hänvisa till specifikationer enligt 2 §, får den inte förkasta ett anbud med motiveringen att varorna eller tjänsterna inte överensstämmer med specifika- tioner som den har hänvisat till, när anbudsgivaren, på lämpligt sätt och på ett sådant sätt som den upphandlande enheten kan godta, i sitt anbud visar att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 34.4 i direktivet men saknar motsvarighet i XXX.
Artikel 34.4 innehåller i andra stycket en anvisning om att ett lämpligt sätt att visa att de föreslagna lösningarna uppfyller uppställda krav kan vara att tillhandahålla teknisk dokumentation från tillverkaren eller en provningsrapport från ett erkänt organ. Enligt utredningens uppfattning finns denna möjlighet, oavsett om den anges i lagtexten eller inte. Någon motsvarighet till andra stycket har därför inte tagits in i den föreslagna paragrafen.
Paragrafen överensstämmer med 8 kap. 7 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
9 §
Om en upphandlande enhet väljer att i enlighet med 4, 5 eller 6 § ange prestanda eller funktionskrav, får den inte förkasta ett anbud i fråga om byggentreprenader, varor eller tjänster, om anbudsgivaren på lämpligt sätt och på ett sådant sätt som den upphandlande enheten kan godta kan visa att anbudet överensstämmer med en nationell standard som genomför en europeisk standard, med ett europeiskt tekniskt godkännande, med en gemensam teknisk specifikation, med en internationell
489
standard eller med ett tekniskt referenssystem som har utarbetats av ett europeiskt standardiseringsorgan, om dessa specifikationer avser de prestanda eller funktionskrav som den har fastställt.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 34.5 i direktivet men saknar mot- svarighet i LOU.
Artikel 34.5 innehåller i andra stycket en anvisning motsvarande den som finns i artikel 34.4 andra stycket. Av det skäl som angetts i kommentaren till 8 § har någon motsvarighet till andra stycket inte tagits in i den föreslagna paragrafen.
Paragrafen har utformats i överensstämmelse med 8 kap. 8 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
Miljömärken 10 §
Om en upphandlande enhet föreskriver miljöegenskaper i form av prestanda- eller funktionskrav enligt 4 §, får den använda detaljerade specifikationer eller vid behov delar av dessa, som fastställts för miljömärken, under förutsättning att
1. specifikationerna är lämpliga för att definiera egenskaperna hos de varor eller tjänster som är föremål för upphandlingen,
2. kraven för märket har utarbetats på grundval av vetenskapliga rön,
3. märkena har antagits genom ett förfarande i vilket myndigheter, konsumenter, tillverkare, distributörer, miljö- organisationer och andra berörda får delta, och
4. märkena är tillgängliga för alla berörda parter.
Den upphandlande enheten får ange att varor eller tjänster som är försedda med miljömärke som avses i första stycket skall antas motsvara tekniska specifikationer som fastställts i förfrågningsunderlaget men skall godta även annat bevis för att så är fallet.
490
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 34.6 i direktivet och 1 kap. 12 § andra stycket LOU. Den har utformats i överensstämmelse med 8 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, som kommenterats i kapitel 13 i betänkandet.
Erkända organ 11 §
Med erkända organ avses i detta kapitel provnings- och kalibreringslaboratorier samt organ för inspektion och certifiering som uppfyller tillämpliga europeiska standarder.
Upphandlande enheter skall godta intyg från erkända organ som är etablerade i andra medlemsstater.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 34.7 i direktivet men saknar motsvarighet i XXX. Den har utformats i överensstämmelse med 8 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
Tillhandahållande av tekniska specifikationer 12 §
En upphandlande enhet skall på begäran tillhandahålla en leverantör de tekniska beskrivningar som regelbundet anges i enhetens upphandlingskontrakt. Detsamma gäller i fråga om de beskrivningar enheten avser att tillämpa vid tilldelning av kontrakt som förhandsannonseras enligt 12 kap. 3 §.
Om beskrivningarna har angetts i handlingar som är tillgängliga för leverantören, är det tillräckligt att enheten hänvisar till handlingarna.
491
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 35 i direktivet och 4 kap. 15 d § LOU. Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet.
Alternativa utföranden 13 §
Skall en upphandlande enhet anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, får den även pröva anbud som innehåller ett alternativt utförande, om det uppfyller de minimikrav som enheten ställt upp.
En upphandlande enhet skall i förfrågningsunderlaget ange huruvida den godkänner alternativa utföranden och, när detta tillåts, vilka minimikrav som alternativa utföranden måste uppfylla samt informera om eventuella krav som gäller för hur de skall presenteras.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 36.1 i direktivet och 1 kap. 23 b § LOU. Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet.
Motsvarande bestämmelse finns i 8 kap. 11 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
14 §
Vid tilldelning av varu- eller tjänstekontrakt får en upphandlande enhet som har tillåtit alternativa utföranden enligt 13 § inte förkasta ett alternativ enbart på grund av att det, om det antas, skulle bli ett tjänstekontrakt i stället för ett varukontrakt eller ett varukontrakt i stället för ett tjänstekontrakt.
492
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 36.2 i direktivet men saknar mot- svarighet i LOU. Den har utformats i överensstämmelse med 8 kap. 12 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
Underentreprenad 15 §
I förfrågningsunderlaget får en upphandlande enhet begära att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på tredje part samt vilka underleverantörer som föreslås.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 37 i direktivet och 1 kap. 18 a § LOU. Den har utformats i överensstämmelse med 8 kap. 13 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Beträffande kommentarer hänvisas till kommentaren till den paragrafen (kapitel 13 i betänkandet).
Information om arbetsvillkor m.m. 16 §
En upphandlande enhet får i förfrågningsunderlaget upplysa om vilka myndigheter som kan lämna en anbudssökande eller anbudsgivare information om de bestämmelser om beskattning, miljöskydd, arbetarskydd och arbetsvillkor som kommer att gälla vid utförandet av de tjänster eller byggentreprenader som omfattas av kontraktet.
Om enheten har lämnat upplysningar enligt första stycket, skall den begära att anbudsgivaren bekräftar att hänsyn tagits till bestämmelserna om anställningsskydd och arbetsvillkor vid utformningen av anbudet.
Första stycket skall inte påverka tillämpningen av 17 kap. 3 § om granskning av onormalt låga anbud.
493
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 39 i direktivet och 4 kap. 31 § LOU. Den har utformats i överensstämmelse med 8 kap. 16 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Den paragrafen kommenteras i kapitel 12 i betänkandet. Det kan anmärkas att bestämmelsen i XXX talar om anställningsskydd medan i de svenska, danska, engelska och tyska språkversionerna av försörjningsdirektivet talas om arbetarskydd. I paragrafen har detta uttryck valts.
Villkor för fullgörande av kontrakt 17 §
En upphandlande enhet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra krav på hur kontrakt skall fullgöras, under förutsättning att kraven är förenliga med gemenskapsrätten och anges i annonsen om upphandling eller i förfrågnings- underlaget.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 38 i direktivet och 1 kap. 18 b § LOU. Den har utformats i överensstämmelse med 8 kap. 13 § lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Beträffande kommentarer hänvisas till kommentaren till den paragrafen (kapitel 12 i betänkandet).
Bemyndigande 18 §
Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer meddelar föreskrifter om vad som förstås med tekniska specifikationer.
494
Kommentar
I artikel 34.1 anges bl. a. att tekniska specifikationer enligt definitionen i punkt 1 i bilaga XXI skall ingå i kontrakts- handlingarna. I punkt 1 i bilagan finns omfattande definitioner av tekniska specifikationer i fråga om tjänste- eller varukontrakt och i fråga om byggentreprenadkontrakt. Sådana definitioner kan lämpligen fastställas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer.
495
En väsentlig förutsättning för att företag i Sverige och andra medlemsländer skall kunna konkurrera om upphandlingskontrakt är att de får kännedom om möjligheten att lämna anbud eller att ansöka om att få lämna anbud. Direktivet innehåller ganska omfattande och detaljerade bestämmelser om skyldigheten för upphandlande enheter att annonsera sina upphandlingar. Annonseringen skall som regel ske genom kommissionens försorg, närmare bestämt av Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. När det gäller förhandsmeddelanden kan annonseringen ske av den upphandlande enheten på dess upphandlarprofil. Även beslut om kontraktstilldelning skall annonseras. I direktivet anges också hur en annons skall vara utformad och hur den skall överföras till kommissionen för offentliggörande.
Bestämmelserna om annonsering har tagits in i 12 kap. i lagen.
Föreslagna bestämmelser med kommentarer Skyldigheten att annonsera upphandlingar
1§
En upphandlande enhet skall annonsera upphandlingar, om inte annat följer av 7 kap. 2 § eller av 8 § eller 11 § andra stycket i detta kapitel.
Kommentar
I direktivet framgår skyldigheten att annonsera vid öppen, selektiv eller förhandlad upphandling indirekt av artikel 40.2, där det anges att en upphandlande enhet får välja något av dessa upphandlings- förfaranden, förutsatt att ett meddelande om upphandling har
497
lämnats. Enligt artikel 41.1 och 41.3 finns det en skyldighet att annonsera förhandsmeddelanden respektive kvalificeringssystem.
I 1 kap. 7 § LOU finns en generell skyldighet att, med vissa undantag, annonsera upphandlingar.
Enligt utredningens mening bör en generell skyldighet föreskrivas i 1 § att annonsera upphandlingar. Från denna skyldig- het bör undantag göras i de fall som avses i 12 kap. 2 § (se kapitel 34 i betänkandet) och i 8 § och 11 § andra stycket i detta kapitel. Den föreslagna paragrafen överensstämmer med motsvarande paragraf i lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (9 kap. 1 §).
Xxxxx slag av annonsering 2 §
Annonsering om upphandling kan ske genom
1. förhandsannonsering som avses i 3 §,
2. annonsering om att det finns ett urvalssystem som avses 10 §, eller
3. annonsering om upphandling som skall ske genom öppet, selektivt eller förhandlat förfarande.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 42.1 i direktivet och 4 kap. 14 § fjärde stycket LOU.
Enligt artikel 42.1 kan meddelande om upphandling vid varu-, byggentreprenad- eller tjänsteupphandling ske på olika sätt. Det framgår inte uttryckligen om avsikten med denna formulering är att upphandling av ramavtal skall falla utanför bestämmelsernas tillämpningsområde. Det förefaller dock mindre sannolikt att så skulle vara fallet, eftersom ett ramavtal får betraktas som ett kontrakt enligt definitionen i artikel 1.2 (2 kap. 3–6 i lagen) och bestämmelserna i artikel 41.1, som behandlar tröskelvärden, talar om kontrakt eller ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. I paragrafen har valts den enklare formuleringen ”annonsering om upphandling”, som alltså är avsedd att omfatta också ramavtal.
498
Förhandsannonsering
3 §
En upphandlande enhet skall, om inte annat följer av 8 § andra stycket, minst en gång om året genom förhandsannonsering lämna information enligt andra stycket om de kontrakt och ramavtal som den avser att tilldela under de närmast följande tolv månaderna.
Information enligt första stycket skall lämnas
1. när det gäller varor, om det sammanlagda värdet av kontrakten eller ramavtalen, under förutsättning att värdet uppgår till minst 750 000 euro för varje varuområde,
2. när det gäller tjänster, om det sammanlagda värdet av kontrakten eller ramavtalen, under förutsättning att värdet upp- går till minst 750 000 euro för varje enskild tjänstekategori, och
3. när det gäller byggentreprenader, om en entreprenads huvudsakliga art och omfattning, under förutsättning att värdet av entreprenaden uppgår till minst 5 923 000 euro.
De i första stycket angivna värdena skall bestämmas på det sätt som enligt 6 kap. gäller för beräkning av tröskelvärden.
Kommentar
Paragrafen motsvarar delar av artikel 41.1 i direktivet och delar av 4 kap. 14 § första stycket LOU.
I denna paragraf har tagits in de gränsvärden som enligt direktivet gäller för upphandlingar på olika områden. Värdena skall enligt direktivet beräknas enligt artiklarna 16 och 17 eller, som det anges i artikel 41.1 c, enligt artikel 16, med beaktande av bestämmelserna i artikel 17. Bestämmelsen i paragrafens tredje stycke är avsedd att motsvara direktivets bestämmelser.
I artikel 41.1 regleras också hur varuområdet skall bestämmas, vad som avses med tjänstekategori och hur förhandsannonsen skall offentliggöras. Dessa delar av artikeln har tagits in i 4 respektive 5 §.
I artikel 41.1 första stycket c anges beträffande bygg- entreprenader att informationen skall avse ”de väsentliga upplys- ningarna om de byggentreprenadkontrakt eller ramavtal som den (upphandlande enheten) avser att tilldela under de kommande tolv månaderna, om värdet uppgår till minst de tröskelvärden som anges i artikel 16, med beaktande av bestämmelserna i artikel 17”. I artikel 22 i direktiv 93/38/EG används samma uttryck som i det
499
nya direktivet. I 4 kap. 14 § första stycket LOU föreskrivs att upphandlingarnas ”huvudsakliga art och omfattning” skall anges. Den formulering som valts i LOU har antagits ha samma innebörd som formuleringen i försörjningsdirektivet och det äldre direktivet och har därför tagits in i den föreslagna paragrafen.
Utredningen har antagit att informationsskyldigheten när det gäller byggentreprenader omfattar endast sådana enskilda byggentreprenader vars värde uppgår till minst det värde som följer av artikeln.
Motsvarande bestämmelse i lagen om upphandling av bygg- entreprenader, varor och tjänster finns i 9 kap. 2 §. Beträffande kommentarer i övrigt hänvisas till kommentaren till den paragrafen (kapitel 13 i betänkandet).
4 §
Varuområdet skall fastställas av den upphandlande enheten genom en hänvisning till den gemensamma terminologin vid offentlig upphandling (CPV-nomenklaturen).
Med tjänstekategorier avses de kategorier som anges i bilaga 2 till denna lag.
Kommentar
Paragrafens första stycke motsvarar artikel 41.1 a andra stycket i direktivet och dess andra stycke motsvarar delar av artikel 41.1 b.
Paragrafen överensstämmer i sak med bestämmelserna i direktivet. Den motsvarar 9 kap. 3 § i lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
5 §
En annons enligt 3 § som avser varor eller tjänster skall snarast möjligt efter varje budgetårs början skickas till Europeiska gemenskapernas kommission eller offentliggöras på den upphandlande enhetens upphandlarprofil.
En annons enligt 3 § som avser byggentreprenader skall snarast möjligt efter det att ett beslut fattats om tillstånd för den planering som gäller de byggentreprenadkontrakt eller ramavtal som den upphandlande enheten avser att tilldela, skickas till kommissionen eller offentliggöras på den upphandlande enhetens upphandlarprofil.
500
Med upphandlarprofil avses uppgifter som är tillgängliga på Internet och som kan innehålla information om den upphandlande enheten och uppgifter om dess upphandlingar såsom förhandsannonser, inbjudningar att lämna anbud, planerade anskaffningar, tecknade kontrakt, avbrutna upphand- lingsförfaranden och liknande förhållanden.
Kommentar
Paragrafens första och andra stycken motsvarar artikel 41.1 andra och tredje styckena i direktivet och, bortsett från vad sägs om upphandlarprofil, 1 kap. 8 § första stycket LOU. Den motsvarar 9 kap. 4 § i lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
Någon motsvarighet till bestämmelserna i paragrafens tredje stycke om upphandlarprofil finns inte i direktiv 93/38/EG och inte heller i LOU. Av bilaga XX punkt 1 b andra stycket till direktivet framgår att de upphandlande enheterna kan offentliggöra förhands- annonser, annonser om upphandling, kontraktstilldelning och projekttävlingar på Internet i form av den ”upphandlarprofil” som avses i punkt 2 b. I den sistnämnda punkten anges att upphandlarprofilen kan innehålla de periodiska meddelanden som avses i artikel 41.1, uppgifter om pågående inbjudningar att lämna anbud, planerade inköp, tecknade kontrakt, annullerade upphandlingar samt all annan information av allmänt intresse, t.ex. kontaktpersoner, telefon- och faxnummer, post- och e-postadress.
I paragrafens tredje stycke bör förklaras vad en upphandlarprofil är. Det bör också i enlighet med direktivet anges exempel på vad en upphandlarprofil kan innehålla. Med uppgifter om den upphandlande enheten i paragrafens andra stycke avses uppgifter om t.ex. kontaktpersoner, telefon- och faxnummer, post- och e- postadress.
Offentliggörande i en upphandlarprofil är ett alternativ som en upphandlande enhet frivilligt kan välja att utnyttja i stället för att skicka en förhandsannons till kommissionen. Det finns inte något krav på att en upphandlarprofil obligatoriskt skall innehålla viss information. Innehållet i en förhandsannonsering skall vara detsamma oavsett om offentliggörandet sker genom att annonsen sänds till kommissionen eller offentliggörs i upphandlarprofilen.
501
Inbjudan genom förhandsannonsering att lämna anbud
6 §
Inbjudan att lämna anbud får ske genom förhandsannonsering, under förutsättning att
1. det i annonsen anges vilka varor, byggentreprenader eller tjänster som kontraktet kan komma att omfatta,
2. det i annonsen anges att kontraktet kommer att tilldelas genom selektivt eller förhandlat förfarande utan någon ytterligare annonsering och att intresserade leverantörer skriftligen skall anmäla sitt intresse, och
3. annonseringen offentliggörs tidigast tolv månader före den dag då enheten skickar ut inbjudan enligt 13 kap. 15 § att delta i upphandlingsförfarandet.
Den upphandlande enheten skall iaktta de tidsfrister som anges i 13 kap. 1–9 §§.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 42.3 i direktivet och 4 kap. 14 § andra stycket LOU.
I andra meningen i artikel 42.3 c sägs, efter den bestämmelse som motsvarar den som är intagen i 4 § första stycket 3, att den upphandlande enheten dessutom skall iaktta de tidsfrister som anges i artikel 45. Den sistnämnda artikeln innehåller omfattande bestämmelser om tidsfrister för mottagande av anbudsansökningar och anbud. Tidsfristerna varierar bl.a. beroende på slag av upphandlingsförfarande, på det tekniska sättet för att skicka annonser och på om förhandsannonsering har skett. I överensstämmelse med direktivet har i paragrafens andra stycke tagits in en hänvisning till de bestämmelser i lagen som motsvarar artikel 45 i direktivet.
I bilaga XV A del II anges vilken information som skall lämnas i ett förhandsmeddelande, om meddelandet skall fungera som meddelande om upphandling eller när det skall möjliggöra förkortad tidsfrist för mottagande av ansökningar eller anbud. Till den information som skall lämnas hör upplysningar om tidsfrist för mottagande av begäran om att få en inbjudan att lämna anbud eller att förhandla (punkt 8), tidsfrister för leverans eller utförande eller kontraktets varaktighet (punkt 11) och sista datum för mottagande av intresseanmälningar (punkt 12). Föreskrifter om annonsering
502
bör meddelas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. Ett bemyndigande har tagits in i 14 §.
Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet.
Meddelande om förhandsannonsering 7 §
En upphandlande enhet som offentliggör en förhandsannons på sin upphandlarprofil skall på elektronisk väg skicka ett meddelande om offentliggörandet till Europeiska gemenskapernas kommission.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 41.1 fjärde stycket i direktivet men saknar motsvarighet i LOU. I artikeln sägs att ett meddelande om offentliggörande av ett förhandsmeddelande skall skickas till kommissionen i det format och i enlighet med de förfaranden för överföring som anges i punkt 3 i bilaga XX till direktivet.
Denna skyldighet bör komma till uttryck i paragrafen. Den bör ankomma på regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om meddelanden som avses i paragrafen. Ett bemyndigande har tagits in i 14 §
Paragrafen motsvarar 9 kap. 5 § i lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
Begränsningar av skyldigheten att förhandsannonsera 8 §
En upphandlande enhet är skyldig att förhandsannonsera endast om enheten förkortar tidsfristen för mottagande av anbud i enlighet med 13 kap. 3 eller 4 §.
En upphandlande enhet är inte skyldig att förhandsannonsera, om enheten med stöd av 7 kap. 2 § tillämpar ett förfarande utan föregående annonsering.
503
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 41.1 femte stycket i direktivet men saknar motsvarighet i LOU. Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelsen med bestämmelserna i direktivet. Paragrafen motsvarar 9 kap. 6 § i lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
Tilläggsannonsering 9 §
I fråga om större projekt får förhandsannonsering ske utan att information som har tagits in i en tidigare förhandsannonsering upprepas, under förutsättning att det tydligt anges att den nya annonsen är en tilläggsannons.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 41.2 i direktivet och 4 kap. 14 § tredje stycket LOU. I bestämmelsen i direktivet anges att en upp- handlande enhet kan ”särskilt själv eller genom kommissionens försorg” offentliggöra förhandsmeddelanden enligt bestämmelsen. Denna möjlighet följer redan av vad som sägs i 5 § och behöver därför inte tas in i den nu aktuella paragrafen.
Någon saklig skillnad finns inte mellan bestämmelsen i direktivet och bestämmelsen i LOU.
Paragrafen har utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i LOU.
Annonsering om kvalificeringssystem 10 §
En upphandlande enhet som upprättar ett kvalificeringssystem enligt 15 kap. 1 § skall i en annons upplysa om detta. Annonsen skall innehålla uppgifter om syftet med systemet och hur man kan ta del av de regler som avses i 15 kap. 2 §.
Om systemet skall gälla under längre tid än tre år skall annonsen publiceras årligen.
504
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 41.3 i direktivet och 4 kap. 25 § LOU.
Vad en annons om ett kvalificeringssystem skall innehålla framgår av bilaga XIV till direktivet. Med hänsyn till innehållet i bilagan framstår det inte som helt nödvändigt att i artikeln ange en del av vad annonsen skall innehålla. Någon anledning att utforma paragrafen på annat sätt än bestämmelsen i artikeln finns dock inte. Avsikten är att det fullständiga innehållet i annonser skall regleras i föreskrifter som meddelas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer (se 14 §).
Utöver den bestämmelse som finns i paragrafens andra stycke innehåller direktivet också en bestämmelse om att det är tillräckligt med ett meddelande i början, om systemet gäller kortare tid än tre år. Denna bestämmelse är överflödig och har därför inte tagits in i den föreslagna paragrafen.
I övrigt har paragrafen med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet.
Annonsering om tilldelning av kontrakt och om ingångna ramavtal
11 §
En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal skall, om inte annat följer av andra stycket, inom två månader därefter lämna Europeiska gemenskapernas kommission uppgifter om kontraktet eller ramavtalet.
Vad som sägs i första stycket gäller inte i fråga om tilldelning av kontrakt som bygger på ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 43.1 i direktivet och 4 kap. 15 § andra stycket LOU.
Artikel 43.1 innehåller också bestämmelser om dynamiska inköpssystem. Några bestämmelser om sådana system har inte tagits med i detta lagförslag.
Enligt artikel 43.1 andra stycket i direktivet finns ingen skyldighet att lämna uppgifter till kommissionen om tilldelningen
505
av varje kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som ingåtts i enlighet med artikel 14.2. Det får förutsättas att det även inom försörjningssektorerna kan förekomma ramavtal i vilka alla villkor har fastställts och ramavtal där detta inte är fallet. Försörjnings- direktivet innehåller i motsats till det klassiska direktivet inga bestämmelser om att en andra konkurrensutsättning skall ske om inte alla villkor har fastställts i ramavtalet. Såvitt kan förstås gäller befrielsen från skyldigheten att lämna uppgifter även om alla villkor inte har fastställts i ramavtalet.
Paragrafen motsvarar 9 kap. 7§ i lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
Uppgifter om kontrakt som avser forskning och utveckling 12 §
I fråga om tilldelning av ett tjänstekontrakt som avser forskning och utveckling och som i enlighet med 7 kap. 2 § görs utan föregående annonsering får den upphandlande enheten i stället för uppgifter om tjänsternas art och mängd ange att kontraktet avser forsknings- och utvecklingstjänster.
I fråga om tilldelning av ett annat tjänstekontrakt som avser forskning och utveckling får den upphandlande enheten begränsa uppgifterna om tjänsternas art och mängd, om det är nödvändigt med hänsyn till skyddet av affärshemligheter. Uppgifterna skall dock vara minst lika utförliga som uppgifterna i annonsen om upphandlingen.
Om den upphandlande enheten använder ett kvalificerings- system enligt 15 kap. 1 §, skall de uppgifter som lämnas om tilldelning av kontrakt som avser forskning och utveckling vara minst lika utförliga som beskrivningen av den kategori det hänvisas till i den förteckning över leverantörer som skall upprättas enligt 15 kap. 9 §.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 43.3 i direktivet. En motsvarande bestämmelse finns i artikel 24.3 i direktiv 93/38/EEG men inte i LOU.
I artikel 43.3 tredje stycket föreskrivs att de uppgifter som offentliggörs om tilldelning av kontrakt om forskning och
506
utveckling efter föregående annonsering skall vara minst lika utförliga som ”uppgifterna i det meddelande om upphandling som offentliggörs i enlighet med artikel 42.1”. Av 42.1 framgår endast att annonsering om varu-, byggentreprenad- eller tjänsteupphand- ling kan ske genom förhandsmeddelande, meddelande om att det finns ett kvalificeringssystem eller meddelande om upphandling som avses i olika bilagor (som behandlar öppet, selektivt och förhandlat förfarande). Enligt utredningens mening uppnås samma materiella resultat med den av utredningen föreslagna kortare formuleringen i andra meningen i andra stycket.
Paragrafen har med även andra redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet.
Kontrakt som avser vissa tjänster 13 §
I fråga om tilldelning av kontrakt som avser tjänster som avses i bilaga 3 till denna lag skall den upphandlande enheten då den lämnar uppgifter enligt 11 § ange om den samtycker till offentliggörande.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 43.4 och delvis 4 kap. 15 § andra stycket LOU.
Artikel 43 är en av de två artiklar som enligt artikel 32 skall tillämpas vid tilldelning av kontrakt som avser s.k. B-tjänster. Enligt artikel 43.4 skall den upphandlande enheten ange om den samtycker till offentliggörande medan enligt bestämmelsen i LOU enheten skall ange de uppgifter som inte bör offentliggöras. Skillnaden tycks alltså vara att artikeln syftar på alla uppgifter medan enligt paragrafen i LOU vissa uppgifter kan anges. Någon anledning att avvika från direktivets formulering finns inte. Paragrafen har därför med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet.
Av artikel 43.5 i direktivet framgår att de uppgifter som lämnas om tilldelade kontrakt med angivelsen att de inte är avsedda att offentliggöras skall offentliggöras endast i förenklad form och i enlighet med bilaga XX för statistiska ändamål. Bestämmelsen, som
507
riktar sig endast till kommissionen, har inte tagits in i den föreslagna paragrafen
Bemyndigande 14 §
Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer med- delar föreskrifter om
1. innehållet i och utformningen av annonser om upphandling samt om sättet för överföring till Europeiska gemenskapernas kommission av sådana annonser och
2. sådana meddelanden som avses i 7 §.
Kommentar
Bestämmelser om utformning och offentliggörande av meddelanden finns i artikel 44 i direktivet.
I likhet med vad som föreslagits i motsvarande ämne i lagen om upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster bör föreskrifter om annonsering meddelas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. Bemyndigandet täcker vad som föreskrivs i artikel 44.1 och 44.2 första stycket. Artikel 44.3 andra stycket, 44.5, 44.6 och 44.8 har tagits in i 15, 17, 20 respektive 21 §. Övriga bestämmelser i artikel 44 riktar sig till kommissionen och har därför inte tagits in i lagen.
Begäran om offentliggörande av annons som skickats med telefax
15 §
En upphandlande enhet får begära att en annons om upphandling genom öppet, selektivt eller förhandlat förfarande, som inte skickats med hjälp av elektroniska medel, offentliggörs inom fem dagar, om annonsen skickats med telefax.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 44.3 andra stycket andra meningen i direktivet men saknar motsvarighet i LOU.
508
Enligt artikeln skall en annons, som utarbetas och skickas med hjälp av elektroniska medel i det format och i enlighet med de förfaranden för överföring som anges i punkt 3 i bilaga XX till direktivet, offentliggöras senast fem dagar efter det att de avsänts. Andra meddelanden skall offentliggöras senast tolv dagar efter det att de avsänts. I undantagsfall och om den upphandlande enheten begär det skall de meddelanden om upphandling som anges i artikel
42.1 c dock offentliggöras inom fem dagar, under förutsättning att meddelandet skickats med fax.
Den möjlighet som ges en upphandlande enhet enligt artikel 44.3 andra stycket andra meningen bör föras in som en rätt för enheten att begära offentliggörande inom fem dagar.
Övriga bestämmelser i artikel 44.3 riktar sig enbart till kommissionen och behöver därför inte tas in i den nya lagen.
Val av språk i annons 16 §
En upphandlande enhet får välja på vilket av Europeiska gemenskapernas officiella språk en annons skall offentliggöras. Endast den text som offentliggörs i denna ursprungliga språkversion skall gälla.
Kommentar
Paragrafen motsvarar artikel 44.4 första stycket och har delvis en motsvarighet i 1 kap. 9 § första stycket LOU.
Artikel 44.4 innehåller också bestämmelser om att ett sammandrag av de väsentliga delarna i varje meddelande skall offentliggöras på de andra officiella språken och att kostnaderna för kommissionens offentliggörande av meddelanden skall belasta gemenskapen. Dessa bestämmelser riktar sig endast till kommis- sionen och har därför inte tagits i den föreslagna paragrafen.
Paragrafen motsvarar 9 kap. 10 § i lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
509