KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 07-011

KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 07-011

PM 1 2007-06-14 SLUTLIG BEDÖMNING

Fråga om snedvridning av konkurrensen genom direktupphandling i strid mot bestäm- melserna om offentlig upphandling (otillåten direkttilldelning - barteravtal).

Ett kommunalt renhållningsbolag har utan föregående infordran av konkurrerande anbud på mark- naden tecknat avtal om byte av tjänster för omhändertagande av avfall med ett bolag som ägs av andra kommuner.

Det av Eslövs kommun tillsammans med Hörby och Höörs kommuner gemensamt ägda avfalls- och återvinningsföretaget Mellanskånes Renhållningsaktiebolag (MERAB)1 har den 16 och 24 juni 2003 tecknat kontrakt, rubricerat som ”SAMARBETSAVTAL” (nedan Samarbetsavtalet), med Sydskånes Avfallsaktiebolag (SYSAV)2, ett annat interkommunalt bolag som ägs av ett antal Skånska kommuner, dock inte av Eslöv, Hörby eller Höör.

Enligt Samarbetsavtalet skall SYSAV från MERAB, under perioden den 1 juli 2003 till och med den 30 juni 2006, med automatisk förlängning i perioder om tre år vid utebliven uppsägning (3år+3år …), ta emot och förbränna maximalt 12.000 ton sorterat hushållsavfall per år. Som motprestation skall MERAB från SYSAV ta emot och behandla maximalt 6.000 ton biologiskt avfall3 per år. Faktiska avfallsmängder och prognoser skall stämmas av mellan parterna minst två gånger per år och förekommande transporter till och från SYSAV respektive MERAB skall så långt möjligt samordnas.

Några pris- eller ersättningsuppgifter framgår inte av Samarbetsavtalet förutom att avtalade prestationer skall utföras ömsesidigt. Eventuella skatter för det avfall som mottages av SYSAV respektive MERAB skall delas lika mellan levererande och mottagande part. Därutöver skall leve- rerande part själv svara för förekommande transportkostnader.

Någon annonserad upphandling har aldrig föregått Samarbetsavtalet mellan MERAB och SYSAV4 och uppsägning av avtalet har veterligen inte skett.

Under perioden juli 2003 t.o.m. april 2007 har MERAB utbetalat till SYSAV totalt c:a 38 miljoner kronor. Hur mycket av dessa betalningar som hänför sig till ersättningar för utfört arbete respektive skatter och avgifter har emellertid inte framkommit. Under 2003 uttaxerade SYSAV från sina delägarkommuner en rörlig självkostnad på 410 kronor per ton för mottagning och förbränning av avfall (därjämte tillkom en fast avgift på 17 kronor per kommunmedlem).5 Med utgångspunkt enbart från SYSAV:s rörliga självkostnad kan Samarbetsavtalets samlade s.k. kontraktsvärde enligt gällande beräkningsbestämmelser7 uppskattas till minst c:a 410.000 kronor per månad eller totalt

1 Mellanskånes Renhållningsaktiebolag (MERAB), med organisationsnummer 556187-0410, registrerades av Patent- och registreringsverket (numera Bolagsverket) den 16 oktober 1981; Nuvarande firma registrerades 22 januari 1982 och gällande bolagsordning antogs den 8 februari 2000. Bolagets registrerade aktiekapital uppgår till 2 miljoner kronor och fördelas på 2.000 aktier à 1.000 kronor. Bolaget, som har sitt säte i Eslöv, ägs gemensamt av kommunerna Eslöv, Hörby och Höör. Enligt gällande bolagsordning har bolaget till föremål för sin verksamhet att ”- insamla, förvara, transportera och omhändertaga avfall och - försälja utvunna produkter samt tjänster inom miljö- och avfallsområdet”.

2 Sydskånes Avfallsaktiebolag (SYSAV), med organisationsnummer 556187-0410, registrerades av Patent- och registreringsverket (numera Bolagsverket) den 1 april 1974; Nuvarande firma registrerades 1 mars 2004. Tidigare firma har varit Sydvästra Skånes avfallsaktiebolag (SYSAV). Nu gällande bolagsordning antogs den 5 december 2003. Bolagets registrerade aktiekapital uppgår till 33 miljoner kronor och fördelas på 33.000 aktier à 1.000 kronor. Bolaget som har sitt säte i Malmö ägs sedan den 1 januari 2004 gemensamt av kommunerna Burlöv, Kävlinge, Lomma, Lund, Malmö, Simrishamn, Sjöbo, Skurup, Staffanstorp, Svedala, Tomelilla, Trelleborg, Vellinge och Ystad. Enligt gällande bolagsordning har bolaget till föremål för sin verksamhet att ”svara för den regionala avfallshanteringen inom verksamhetsområdet för delägarkommunerna”.

3 Biologiskt avfall omfattar sådant organiskt avfall som innehåller organiskt kol, exempelvis matavfall och produktionsrester från handel och produktion av livsmedel (slaktavfall). Avfallsslaget kan således omfatta såväl hushållsavfall som industriavfall, beroende på ursprung. Se vidare 4 § avfallsförordningen (2001:1063).

4 MERAB har visserligen deltagit i en gemensam upphandling vilken under 2005 genomfördes tillsammans med tre andra kommunala renhållningsföretag, Landskrona-Svalövs Renhållnings AB (LSR), Nordvästra Skånes Renhållnings AB (NSR) och Norra Åsbo Renhållnings AB (NÅRAB). Se förslag till tilldelningsbeslut, daterat den 26 augusti 2005 jämte protokoll från sammanträde den 30 augusti 2005 om upphandling av leveranser och transporter av avfallsbränsle. För MERAB:s vidkommande avslutades denna upphandling aldrig genom tecknande av något upphandlingskontrakt.

5 Under 2003 och 2004 debiterade SYSAV sina delägarkommuner dels en rörlig avgift på 410 kronor per omhändertaget ton brännbart hus- hållsavfall, dels en fast avgift på 17 kr per kommuninnevånare. Se SYSAV:s styrelseprotokoll § 54/02 samt § 57/03.

c:a 19,6 miljoner kronor6. Upphandlingens verkliga värde torde uppgå till ett väsentligt högre belopp.

Förutom SYSAV finns det på marknaden för behandling av avfall ett flertal tänkbara privata leve- rantörer, både inom och utom Sverige, som skulle kunna komma ifråga för anbudsgivning.

6 Månadsvärdet beräknat som 12.000 ton à 410 kronor = 4.920.000 / 12 = 410.000; Totalvärdet är uträknat som 48 x 410.000 kronor =

19.680.000 kronor.

Gällande rätt

Kommunernas ansvar för renhållning m.m. regleras genom miljöbalken (MB), avfallsförordningen (2001:1063) samt genom kommunala renhållningsordningar och avfallsplaner.

Av 15 kap. MB framgår att samtliga kommuner är skyldiga att se till att i vart fall allt hushållsavfall inom deras område tas om hand. Skyldigheten enligt miljöbalken innebär att hushållsavfall såväl insamlas och transporteras som återvinns eller behandlas.

Enligt 15 kap. 21 § MB får ingen annan än kommunen eller ”den kommunen anlitar för ända- målet” ta befattning med själva insamlingen och transporten av avfall. Insamlingsverksamheten omfattas således av kommunalt monopol. Något motsvarande monopol för omhändertagandet av avfall genom återvinning eller behandling föreligger inte.

En kommun kan välja antingen att handha renhållningen i egen regi eller att uppdra åt någon annan, t.ex. ett bolag eller ett kommunalförbund, att för kommunens räkning utföra insamlingen eller omhändertagandet av avfall.

All offentlig upphandling och vad som därmed äger samband regleras genom lagen (1992:1528) om offentlig upphandling – LOU.

Tjänster för avloppsrening, sophantering, sanering och liknande tjänster utgör sådana s.k. A-tjän- ster (kategori 16) enligt en bilaga A till lagen, vilka om det samlade kontraktsvärdet7 av upphand- lingen överstiger tröskelvärdet 200.000 euro eller (vid den aktuella tidpunkten) 1,741 miljoner kronor8 skall upphandlas enligt bestämmelserna i 1 kap. och 5 kap. LOU. Understiger kontrakts- värdet angivet tröskelbelopp skall handläggning istället ske enligt bestämmelserna i 6 kap. LOU.

Ett avtal måste innefatta ömsesidigt förpliktande ekonomiska villkor och avse en upphandlande enhets köp, leasing, hyra eller hyrköp för att omfattas av reglerna i LOU (se 1 kap. 5 § LOU).

Av artikel 1 (a) i det s.k. tjänsteupphandlingsdirektivet (92/50/EG) framgår att offentliga tjänsteavtal definieras som ”skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet ”. Som ett offentligt tjänsteavtal har EG-domstolen i det s.k. la Scala- målet (C-399/98) bedömt bl.a. ett arrangemang där en kommun (Milano stad) tillgodogjorde sig kommunala entreprenadarbeten (s.k. tätbebyggelseanläggningar, bl.a. en allmän parkeringplats) mot att vissa allmänna avgifter som den private utföraren annars hade varit skyldig att erlägga avräknades.9

Med ”köp” avses enligt XXX reciproka förfoganden mellan självständiga parter innefattande utbyte av prestationer av något slag, oavsett om ersättning utgår i pengar eller i annan form, exempelvis in natura. Även rena bytesavtal, s.k. barteravtal, där någon bidrar med varor eller tjän- ster till en upphandlande enhet och i gengäld av enheten erhåller varor eller tjänster omfattas således av lagens bestämmelser. Saknar avtal om leverans av varor eller tjänster ömsesidig förpliktelse för den upphandlande enheten, utgör varorna eller tjänsterna däremot gåva, vilken inte omfattas av LOU:s regelverk. För att få klarhet i om ett avtal ska upphandlas enligt XXX, måste den upphandlande enheten i varje enskilt fall avgöra vilken typ av avtal som faktiskt är för handen.10

Lagens bestämmelser bygger i angivet avseende på EG/ministerrådets direktiv 92/50/EG, det s.k. tjänsteupphandlingsdirektivet11, och på de principer, bl.a. likabehandlingsprincipen, som bär upp

7 Om ett upphandlingskontrakt avseende tjänster inte anger något totalpris skall kontraktsvärdet enligt 5 kap. 7 § LOU beräknas till det fulla värdet av tjänsterna under kontraktets löptid om denna är högst 48 månader och till månadsvärdet multiplicerat med talet 48, om löptiden är längre eller om kontraktet löper på obestämd tid.

8 Enligt förordningen (2000:63) om tröskelvärden vid offentlig upphandling gällande tröskelvärde under perioden den 1 januari 2002 till och med den 14 februari 2004.

9

10 Avseende upphandling av x.x. xxxxxxxxxxx, se rapport den 26 augusti 2003 från Nämnden för offentlig upphandling (dnr. 2003/0039-28). Se även NOU-info oktober 2003, s. 3 f.

11 Europeiska rådets direktiv 92/50/EEG EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid upphandling av tjänster (tjänsteupphand- lingsdirektivet).

den centrala gemenskapsrätten. Enligt likabehandlingsprincipen, som är tillämplig på all upphandling, såväl över som under tröskelvärdena, skall bl.a. samtliga tänkbara leverantörer ges så lika förutsättningar som möjligt för att delta med anbud vid offentlig upphandling. Vissa leverantörer eller grupper får inte ensidigt gynnas.

Förutom statliga och kommunala myndigheter omfattar lagens bestämmelser även bl.a. kommu- nala bolag som har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär12. Enligt 2 kap. 7 § kommunallagen (1991:900) är kommunerna med några undantag13 förbjudna att (direkt eller indirekt via företag) bedriva kommersiellt betingad näringsverksamhet. Med ledning av den rättsliga regleringen måste kommunala företag anses utgöra sådana s.k. upphandlande enheter som är skyldiga att iaktta LOU:s bestämmelser. Tillsyn över lagen utövas av Nämnden för offentlig upphandling (NOU).14

Med upphandling avses alla köp av tjänster som sker från ett från den upphandlande enheten fristående rättsubjekt (se legaldefinitionen i 1 kap. 5 § LOU). Stadgandet är därvid undantagslöst. Således föreligger det inte någon möjlighet för t.ex. kommuner att utanför upphandlingslagens be- stämmelser köpa tjänster från andra kommuner eller kommunala bolag. Inte heller finns det några lagliga möjligheter för kommunerna att till dylika rättssubjekt ”överföra” utförandet av vissa kommunala angelägenheter, så länge särskild ersättning utgår för tjänsternas fullgörande.15

Kommunal samverkan utan mellankommande upphandling har på uppdrag av regeringen16 nyligen utretts av Upphandlingsutredningen, vilken i sitt slutbetänkande ”Nya upphandlingsregler 2” (SOU 2006:28) konstaterade bland annat följande:

”Den slutsats som enligt utredningens mening kan dras av vad som nu sagts är att det inte finns någon möjlighet att underlåta att tillämpa bestämmelserna i lagarna om upphandling vid transaktioner mellan kommuner inbördes eller mellan en kommun och en av kommunen tillsammans med annan ägd juridisk person, oavsett om värdet av transaktionerna uppgår till eller understiger tröskelvärdet”.17

Någon möjlighet för kommuner eller kommunala företag att utan mellankommande upphandling köpa och sälja tjänster mellan varandra föreligger således inte enligt gällande rätt.18

Upphandlingslagen är tvingande för de upphandlande enheterna. Bestämmelserna behöver emel- lertid inte tillämpas vid upphandling av tjänster från en annan upphandlande enhet som på grund av lag eller annan författning, som är förenlig med Romfördraget, har ensamrätt (s.k. rättsligt monopol) på att utföra tjänsten (se 5 kap. 2 § LOU). Den omständighet att en upphandlande enhet tror sig veta att enbart en viss leverantör rent faktiskt kan komma ifråga för leverans av aktuella tjänster (s.k. faktisk ensamsituation) medför däremot inte undantag från lagens huvudregel att upphandling ändå måste genomföras.

Av EG-domstolens avgörande den 10 april 2003 i de förenade målen C-20/01 och C–28/01,

Kommissionen mot Tyskland, framgår att uppgivna ensamsituationer som inte grundas på legal

12 Se 1 kap. 2 och 6 §§ LOU.

13 Undantagna är i visst avseende kommunala elhandelsföretag samt företag för kommunal tjänsteexport.

14 Se 7 kap. 9 § LOU samt förordningen (1993:98) med instruktion för Nämnden för offentlig upphandling.

15 För närvarande prövas av Regeringsrätten, i de s.k. SYSAV-målen (mål nr. 172–175-05, samt målen 176–179-05) huruvida det är förenligt med gällande rätt att två kommuner köper tjänster direkt från ett av dessa gemensamt minoritetsägt företag (SYSAV). Tidigare rättsinstanser har vid sina avgöranden inte ansett det förenligt med på området gällande nationell rätt eller gemskapsrättslig praxis att kommunerna utanför den upphandlingsrättsliga regleringen köper varor eller tjänster direkt från hel- eller delägda företag.

16 Se dir. 2004:47, jämte tilläggsdirektiven, dir. 2005:39.

17 Se SOU 2006:28, ”Nya upphandlingsregler 2” avsnittet 7.12 ”Kommunal samverkan” (s. 264).

18 Ett tidigare utredningsförlag som framlades av den s.k. Upphandlingskommittén (SOU 2001:31, sid. 89 ff.) med innebörden att kommuner utan mellankommande upphandling skulle tillåtas att köpa tjänster direkt från hel- eller delägda företag ledde aldrig till förslag om ändrad lagstiftning. Regeringen angav i propositionen 2001/02:142 (sid. 84) att frågan mot bakgrund av bl.a. gemenskapsrättslig praxis måste beredas ytterligare. Saken uppdrogs senare åt Upphandlingsutredningen att utreda vidare. Något ytterligare lagändringsförslag lämnades emellertid aldrig utan, som redovisats ovan, konstaterade Upphandlingsutredningen (se fotnot 12) att det för närvarande inte föreligger någon rättslig möjlighet att underlåta att tillämpa de upphandlingsrättsliga bestämmelserna vid transaktioner mellan kommuner inbördes eller mellan en kommun och en av kommunen tillsammans med annan ägd juridisk person.

ensamrätt, inte medför undantag från skyldigheten att annonsera upphandlingen och åtminstone försöka att infordra konkurrerande anbud genom ett offentligt upphandlingsförfarande.

I målen Kommissionen ./. Tyskland (C-20/01 och C–28/01) behandlas bl.a. en upphandling av omhändertagande av avfall där en central rättsfråga var huruvida en upphandlande enhet kan lägga sin subjektiva uppfattning att inga andra leverantörer rent faktiskt kan komma ifråga till grund för att underlåta infordran av anbud i konkurrens på den allmänna marknaden. Förbundsrepubliken Tyskland medgav att de i EG:s upphandlingsdirektiv stadgade villkoren för att underlåta anbudsinfordran från flera företag inte hade uppfyllts, men hänvisade till att den valda leverantören rent faktiskt var det enda företag som i praktiken kunde tilldelas kontraktet och att en ny upphandling inte skulle ändra detta förhållande (se punkten 57). EG-domstolen, som emellertid inte fann att detta kunde utgöra tillräckligt skäl för att underlåta upphandling i konkurrens på den allmänna marknaden, uttalade bl.a. att ett förfarande som används på grund av att det föreligger skäl för undantag (i målet var det ett tekniskt skäl som åberopades) måste vara förenligt med de grundläggande principerna i gemenskapsrätten, särskilt icke-diskrimi- neringsprincipen och att ”risken för att denna princip åsidosätts är särskilt hög när en upphandlande myndighet beslutar att en viss upphandling inte skall ske i konkurrens” (se punkterna 62 och 63). Förbundsrepubliken Tyskland fälldes således av EG-domstolen för att ha åsidosatt EU:s upphandlingsdirektiv 92/50/EEG (tjänsteupphandlingsdirektivet). Efter domstolens avgörande har Europeiska kommissionen inlett ett nytt förfarande gentemot Förbundsrepubliken Tyskland i syfte att även tvinga fram omedelbart upphörande av de avtal som tecknats i den kritiserade upphandlingen (se Europeiska kommissionens pressmeddelande av den 25 oktober 2004- IP/04/1294 jfr även pressmeddelandet den 31 mars 2004 – IP/04/428).

Oberoende av om upphandlingen hänför sig till den av EG-direktiv styrda sektorn eller ej, föreligger det enligt 5 kap. 12 § eller 6 kap. 2 § första stycket samt 2a § LOU en obligatorisk skyldighet för upphandlande enheter att upprätta skriftliga förfrågningsunderlag samt genom annons offentliggöra sina upphandlingar. Vid upphandling enligt 5 kap. XXX skall enligt 1 kap. 7 och 8 §§ LOU en annons om upphandlingen på snabbaste lämpliga sätt sändas till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer, för vidare annonsering i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT).

Samtliga företag som tillhandahåller den aktuella tjänster utgör ”leverantörer” i lagens mening och skall lämnas möjlighet att delta med anbud eller intresseanmälan att lämna anbud (”anbudsansökan”).

Enligt 5 kap. 17 och 19 §§ eller 6 kap. 2 § andra stycket samt 2 b § LOU föreligger vid tjänsteupp- handlingar undantag från denna skyldighet under följande förutsättningar:

- upphandlingens värde är lågt eller det föreligger synnerliga skäl såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten,

- det har vid en annonserad upphandling inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud,

- det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leverantör,

- upphandlingen gäller tilläggstjänster, eller

- upphandlingen gäller nya tjänster som består enbart av en upprepning av tjänster ingående i ett projekt som högst tre år tidigare varit föremål för upphandling enligt lagen om offentlig upphandling.

Enligt EG-fördraget gäller vidare en allmän princip om likabehandling. Fördraget har genom 2 § lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen, giltighet som svensk lag. Inför Sveriges medlemskap i den Europeiska unionen uttalade regeringen att

"Den i Romfördraget centrala likabehandlingsprincipen återfinns bl.a. i artikel 6 om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. Andra uttryckliga likabehandlingsprinciper återfinns i artikel 40 tredje stycket i Romfördraget angående likabehandling mellan producenter och konsumenter inom den gemensamma jordbruks- politiken samt i artikel 119 i Romfördraget när det gäller lika lön för kvinnor och män. EG-domstolen har dock slagit fast att det inom gemenskapsrätten gäller en allmän likabehandlingsprincip, utöver de uttryckliga bestäm- melser som återfinns i fördragen".19

19 Se prop. 1994/95:19 del 1 sid. 478.

Den allmänna likabehandlingsprincipen skall förstås så att en medlemsstats myndigheter inte får särbehandla eller otillbörligt gynna vissa (t.ex. inhemska) leverantörer framför andra vid bland annat handel inom den offentliga sektorn.

Yttrande

MERAB har beretts tillfälle att yttra sig över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet, utan att inom anvisad tid inkomma med något svar.

Bedömning

Konkurrenskommissionen är en oberoende expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen.

Av utredningen i ärendet framgår att MERAB som ägs gemensamt av Eslövs, Hörby respektive Höörs kommun, har ingått det s.k. Samarbetsavtalet med innebörden att SYSAV skall ta om hand och förbränna sorterat hushållsavfall som MERAB har samlat in. Som vederlag och motprestation skall MERAB ta emot och behandla biologiskt avfall från SYSAV.

Den omständigheten att ersättning utgår in natura istället för genom penningbetalningar medför inte undantag från det upphandlingsrättsliga regelverket. Någon annonsering eller infordran av konkurrerande anbud har emellertid aldrig föregått Samarbetsavtalet, utan detta har tecknats direkt mellan MERAB och SYSAV.

Eftersom upphandlingen avser tjänster till ett uppskattat värde som väsentligt överstiger tröskelvärdet 1,741 miljoner kronor skall de av EG-direktiv styrda bestämmelserna i 1 kap. och 5 kap. XXX tillämpas i det aktuella fallet. Enligt detta regelverk skall ett skriftligt underlag upprättas innan upphandlingen påbörjas. Förfarandet skall därefter annonseras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT) varvid samtliga intresserade leverantörer skall beredas möjlighet att på lika villkor lämna anbud.

Någon lagstadgad ensamrätt som medför att endast SYSAV kan komma ifråga för att ta om hand MERAB:s brännbara hushållsavfall föreligger inte och förutom SYSAV finns det på marknaden flera privata företag som kan komma ifråga för anbudsgivning avseende behandling av brännbart avfall.

Någon synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på MERAB, har inte ens påståtts föreligga vid tidpunkten för det aktuella kontraktet. Någon tidigare konkurrensupphandling har inte genomförts och det är vare sig fråga om tilläggsbeställ- ningar eller upprepningsarbeten. Det är inte heller så att de aktuella tjänsterna av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras endast av SYSAV.

Inget av de i lagen om offentlig upphandling förekommande undantagen från kraven på upphand- ling i konkurrens på den allmänna marknaden är således tillämpligt i det aktuella fallet, utan upp- handling skulle ha genomförts i enlighet med lagens av EG-direktiv styrda bestämmelser.

Avtalsförhållandet mellan MERAB och SYSAV strider således mot gällande bestämmelser om offentlig upphandling. Den för lagen om offentlig upphandling jämte bakomliggande EG-direktiv centrala likabehandlingsprincipen har därmed åsidosatts samtidigt som konkurrensen på marknaden för renhållningstjänster har snedvridits. Genom förfarandet riskerar Sverige dessutom att bli föremål för process om fördragsbrott i EG-domstolen.