MARKNADSDOMSTOLEN DOM 2003:34

MARKNADSDOMSTOLEN DOM 2003:34

2003-11-19 Dnr C 9/02

KÄRANDE Den Nya Välfärden Företagarkontakt i Sverige AB, 556505-4250, Box 1113, 701 11 ÖREBRO

Ombud: advokaten Xxx Xxxxxxxx, Box 55555, 102 04 STOCKHOLM

SVARANDE 1. FöretagarFörbundet, 802016-0357, Xxxxx xxxxx 0,

262 43 ÄNGELHOLM

Ombud: advokaten Xxxxx Xxxxxxxx, Box 7387, 103 91 STOCKHOLM

2. Pool-Media i Örebro Aktiebolag, 556285-5626, Box 9003, 700 09 ÖREBRO

Ombud: advokaten Xxxxx Xxxxx, Stortorget 4, 702 11 ÖREBRO

SAKEN marknadsföring av annonsplatser

DOMSLUT

1. Marknadsdomstolen lämnar FöretagarFörbundets och Pool-Media i Örebro Aktiebolags avvisningsyrkande utan bifall.

2. Marknadsdomstolen lämnar Den Nya Välfärden Företagarkontakt i Sverige AB:s talan utan bifall.

3. Den Nya Välfärden Företagarkontakt i Sverige AB förpliktas att ersätta

a) FöretagarFörbundet dess rättegångskostnader med tvåhundrafemtusentrehundratretton (205 313) kr, varav 144 600 kr utgör ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker och

b) Pool-Media i Örebro AB dess rättegångskostnader med etthundratrettontusentrehundra- åttiosex (113 386) kr, varav 75 000 kr utgör ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § ränte- lagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.

BAKGRUND

Den 4 oktober 1983 genomfördes en stor demonstration i Stockholm mot det då lagda för- slaget om löntagarfonder. Demonstrationen ägde rum inom ramen för kampanjen mot lönta- garfonder och datumet då demonstrationen ägde rum kom att ge namn åt kampanjen. Föl- jande år fram till år 1986 ägde demonstrationer rum den 4 oktober. Den ursprungliga 4:e oktoberkommittén var mycket känd.

Den ideella föreningen Den Nya Välfärden bildades år 1991 och ombildades till en stiftelse med samma namn den 22 maj 2000. Den Nya Välfärden driver sedan år 1991/92 en kampanj för företagarvänliga frågor under beteckningen "4 oktober". Genom att köpa en annons i Den Nya Välfärdens tidning "4 oktober för entreprenörskap" kan företagare visa sitt stöd för kampanjen. Den Nya Välfärden Företagarkontakt i Sverige AB (DNVFAB) säljer annonser i ovannämnda tidning för Den Nya Välfärdens räkning.

Under åren 1991–1995 förelåg ett avtal om sponsorackvisition mellan Den Nya Välfärden och Pool-Media i Örebro AB (Pool-Media). När samarbetet dem emellan upphörde bildades DNVFAB för att ackvirera medel för bestridande av Den Nya Välfärdens verksamhet. Den Nya Välfärden är majoritetsägare i DNVFAB.

FöretagarFörbundet i dess nuvarande form bildades omkring år 1996/97. FöretagarFörbun- det och Pool-Media påbörjade sitt samarbete kring årsskiftet 1998/99. Mellan FöretagarFör- bundet och Pool-Media föreligger ett avtal enligt vilket Pool-Media har ensamrätt att dels sälja vanliga annonser och radannonser i FöretagarFörbundets tidning Fria Företagare, dels värva nya medlemmar och förnya medlemskap till FöretagarFörbundet.

Från år 1991 eller 1992 till år 1999 har Den Nya Välfärden varit ensam om att använda be- greppet "4 oktober" för en kampanj för företagarvänliga frågor. FöretagarFörbundet började använda "4 oktober" år 1999.

YRKANDEN

DNVFAB har, som dess talan slutligen bestämts, yrkat att Marknadsdomstolen vid vite skall förbjuda FöretagarFörbundet och Pool-Media att vid marknadsföring använda beteckningen "4 oktober", "4 oktoberkampanjen" eller liknande.

FöretagarFörbundet och Pool-Media har i första hand yrkat att DNVFAB:s talan skall avvi- sas och i andra hand bestritt DNVFAB:s talan.

DNVFAB har bestritt FöretagarFörbundets och Pool-Medias yrkande om avvisning. Xxxxxxx parten har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN

Parterna har anfört i huvudsak följande.

DNVFAB

Förbudsyrkandet

Under år 1983 blev 4 oktober mer än bara ett datum. Detta skedde genom kampanjen mot löntagarfonder som på ett unikt sätt samlade landets företagare i en protest mot förslaget därom. Kampanjen rörde ingen annan fråga än det vid tidpunkten aktuella förslaget om lön- tagarfonder. Det var Svenska Arbetsgivareföreningen (SAF) som tillsammans med 4:e okto- berkommittén ekonomiskt och idémässigt svarade för tillkomsten av begreppet "4 oktober". Kampanjen mot löntagarfonder fick mycket stort genomslag i massmedia, hos företag, före- tagare och allmänheten i övrigt och "4 oktober" blev ett välkänt uttryck. 4:e oktoberkam- panjen pågick i ungefär fem år. När löntagarfondsfrågan slutligen begravdes upphörde också 4:e oktoberkampanjen mot löntagarfonder. Under några år därefter kom det inte att bedrivas någon kampanj under beteckningen "4 oktober". Det goodwillvärde och det positiva upp-

märksamhetsvärde som begreppet erhållit under kampanjen mot löntagarfonder fanns allt- jämt kvar, men avtog en aning eftersom det inte användes aktivt.

I den kreativa process som arbetet inom Den Nya Välfärden innefattar, kom begreppet

"4 oktober" på tal. Det ansågs att begreppet, som alltjämt hade ett stort goodwillvärde och som höll på att somna av, skulle plockas fram ur byrålådan, dammas av och ges ett nytt in- nehåll jämfört med kampanjen mot löntagarfonder som ju inte längre var aktuell. Begreppet "4 oktober" överfördes från SAF till Den Nya Välfärden år 1991. Traderingen skedde i sam- förstånd med SAF och med G. R., som var en av dem som hade hittat på och initierat kam- panjen mot löntagarfonder och företrätt kampanjen utåt. Syftet med överföringen till Den Nya Välfärden från SAF var att Den Nya Välfärden skulle använda kännetecknet för sin kampanjverksamhet.

Initialt använde Den Nya Välfärden "4 oktober" som ett exklusivt kännetecken för kampanj- verksamheten för en sänkning av arbetsgivaravgiften med 16 % och senare som ett känne- tecken för kampanjen "4 oktober för entreprenörskap" och även för andra kampanjer för ett bättre företagarklimat.

Arbetet inom Den Nya Välfärden bedrivs i utredningsgrupper där personer med sakkunskap, erfarenhet och engagemang för områden som skattepolitik, arbetsmarknadspolitik, skolpoli- tik och inte minst företagarpolitik samlas och arbetar förutsättningslöst utan bindning till partipolitiken och diskuterar fram hur bättre alternativ skulle kunna se ut. Den Nya Välfär- den har i mer än 13 år strävat efter att utarbeta en ny samhällsmodell för Sverige och för fö- retagen.

Genom omfattande arbete och marknadsföring har Den Nya Välfärden och DNVFAB gett "4 oktober" ett nytt innehåll, nämligen Den Nya Välfärdens kampanj för företagarvänliga frågor. "4 oktober" är numera väl känt hos avnämarkretsen och har kommit att förknippas med Den Nya Välfärden och dess kampanj, eller i vart fall med den organisation i Sverige som bedriver företagarvänliga frågor. Den Nya Välfärden har sedan år 1992 vant sin mål- grupp, Sveriges företagare, vid beteckningen "4 oktober" för sina kampanjer. Detta har skett genom Den Nya Välfärdens tidning som under åren 1992 – 2002 haft en upplaga som stigit från 127 000 exemplar till 210 000 exemplar. Därutöver har Den Nya Välfärden under samma tid infört ett sjuttiotal helsidesannonser och ett flertal mindre annonser i främst Da- gens Industri, Expressen, Svenska Dagbladet, GT och Kvällsposten. Vidare har radioreklam

genomförts i Radio Rix Sundsvall med 85 s.k. "spotar" under år 1998, med en bruttokontakt på 328 000 lyssnare enligt Media Broker. Ordererkännanden med Den Nya Välfärdens

4 oktoberlogotyp har gått ut i 8 000 – 10 000 exemplar i genomsnitt årligen sedan år 1992. Hedersdiplom och fakturor med logotypen har skickats ut i samma utsträckning som order- erkännandena. Varje år har 100 000-tals kuvert med logotypen distribuerats över hela Sveri- ge. Slutligen har Den Nya Välfärden årligen kontakt med över 100 000 företagare per tele- fon, varvid Den Nya Välfärden åberopar "4 oktober" och "4 oktoberkampanjen" men inte kampanjen mot löntagarfonder. Då berättar säljaren vilka kampanjer som bedrivits under det senaste året och frågar om företagaren vill stödja Den Nya Välfärden även under det kom- mande året. Vid kundkontakterna presenterar sig Den Nya Välfärden som "4 oktoberkam- panjen". Den Nya Välfärden har således under mer än 10 år konsekvent bedrivit sina kam- panjer och marknadsfört sin verksamhet under beteckningen "4 oktober". Genom detta måste den kampanjverksamhet som Den Nya Välfärden bedriver under kännetecknet "4 ok- tober" vara väl känd.

Dominanten "4 oktober" ingår dessutom sedan den 25 juni 2001 i en registrerad bifirma för DNVFAB, nämligen "4:e oktober för entreprenörskap". Den Nya Välfärden innehar ett regi- strerat figurmärke med dominanten "4 oktober" sedan den 4 maj 2001 och har även ansökt om registrering av ordmärket "4 oktober" hos Patent- och registreringsverket, där ärendet för närvarande är vilandeförklarat. 4 oktoberdominanten är vidare sedan den 22 augusti 2001 även registrerat domännamn för Den Nya Välfärden under xxx.0xxxxxxx.xx. Enbart kän- netecken som ingår i firmanamn eller varumärke erhåller sådan registrering. Både figurmär- ket och ordmärket är väl kända och förknippas med Den Nya Välfärden och dess kampanj.

Skandinavisk Opinion AB (SKOP) har på uppdrag av Den Nya Välfärden genomfört en marknadsundersökning avseende frågan vilka kampanjer delägare/företagsledare förknippar med 4 oktober. Enligt undersökningen har kampanjen mot löntagarfonder alltjämt ett stort uppmärksamhetsvärde. Undersökningen visar dock också att 52 % av de tillfrågade förknip- par 4 oktober även med andra teman än löntagarfonder. Av de tillfrågade är det 42 % som även förknippar 4 oktober med kampanj för sänkta arbetsgivaravgifter. 16 % förknippar

4 oktober med kampanj för entreprenörskap, 22 % förknippar det med annan kampanj för ett bättre företagsklimat och 1 % förknippar 4 oktober med annan kampanj. Dessa är kampanjer som Den Nya Välfärden har varit ensam om att driva under beteckningen "4 oktober" under nästan hela 1990-talet.

Under åren 1991 – 1995 förelåg ett avtal om sponsorackvisition mellan Pool-Media och Den Nya Välfärden. Avtalet innebar bl.a. att Pool-Media hade ensamrätt att för Den Nya Välfär- dens räkning ansvara för annonsförsäljning och produktion av tidningen 4 oktober för entre- prenörskap. Avtalet mellan parterna upphörde på initiativ av Den Nya Välfärden därför att Pool-Media i sin verksamhet vid upprepade tillfällen felaktigt påstod sig representera SAF. Detta skapade problem för Den Nya Välfärden. Enligt uppsägningsavtalet mellan parterna ägde Pool-Media efter avtalstidens utgång den 17 februari 1995 inte rätt att sälja annonser eller på annat sätt använda eller utnyttja Den Nya Välfärdens namn, dess 4 oktoberkampanj eller fakturaunderlag. När avtalsförhållandet med Pool-Media upphörde bildades DNVFAB med Den Nya Välfärden som majoritetsägare. Den Nya Välfärden fortsatte således sin tidi- gare verksamhet, men nu med en egen försäljningsorganisation.

År 1999 uppmärksammades DNVFAB, vid kontakter med företagare, på att dessa trodde att de redan hade betalat till Den Nya Välfärdens kampanjverksamhet när de egentligen hade betalat till FöretagarFörbundet och Pool-Media.

FöretagarFörbundet i dess nuvarande form bildades under mitten av 1990-talet. Från bildan- det och fram till samarbetet med Pool-Media började levde FöretagarFörbundet en tynande tillvaro med omkring tusen medlemmar. Samarbetet mellan FöretagarFörbundet och Pool- Media påbörjades år 1998/99 och innebär att Pool-Media har ensamrätt att sälja annonser i FöretagarFörbundets tidning Fria Företagare och att värva medlemmar till FöretagarFörbun- det. Det verkar som om Pool-Media under år 1999 erbjöd FöretagarFörbundet ett plagiat av det ackvisitionsupplägg, inbegripet begreppet "4 oktober", som Pool-Media tidigare utfört åt Den Nya Välfärden. Genom avtalsförhållandet mellan Den Nya Välfärden och Pool-Media hade Pool-Media fått kännedom och kunskap om betydelsen och värdet i begreppet "4 okto- ber". Begreppet blev plötsligt viktigt för FöretagarFörbundet under år 1999 och det förekom ofta debatter om "4 oktober" i dess tidning. Av tidningen framgår också att medlemsantalet stigit kraftigt och att FöretagarFörbundets ekonomiska ställning kraftigt förbättrats fr.o.m. år 1999.

Den påtalade marknadsföringen utgörs av telefonförsäljning av annonser i FöretagarFörbun- dets tidning Fria Företagare. Genom att använda uttrycken "4 oktober", "4 oktoberkampanj" eller liknande ger FöretagarFörbundet och Pool-Media sken av att stå bakom den kampanj som Den Nya Välfärden sedan länge bedrivit. FöretagarFörbundet började använda dessa beteckningar först under år 1999. Vid telefonförsäljningen har förekommit att FöretagarFör-

bundets och Pool-Medias säljare, sedan kunden förväxlat FöretagarFörbundet och Pool- Media med Den Nya Välfärden och DNVFAB, inte har tagit kunden ur villfarelsen. Intryck- et av att det är Den Nya Välfärdens kampanj som kunden stödjer förstärks sedan av orderbe- kräftelse och faktura där FöretagarFörbundets logotyp "4 oktoberkampanjen" återfinns. Den logotyp som FöretagarFörbundet använder vid sin marknadsföring är mycket lik Den Nya Välfärdens och förmedlar samma budskap som denna. I samband med den påtalade mark- nadsföringen har förväxling skett mellan å ena sidan Den Nya Välfärdens och DNVFAB:s verksamhet och å andra sidan FöretagarFörbundets verksamhet. Den påtalade marknadsfö- ringen är således vilseledande dels i fråga om kommersiellt ursprung, dels i fråga om kän- netecken.

På de orderbekräftelser och fakturor som Pool-Media skickar ut till företagare står längst ned att "Det är FöretagarFörbundets målsättning att nå samma framgång då det gäller bl.a. sänkta arbetsgivaravgifter som vi hade under vårt arbete i 4 oktoberkampanjen mot löntagarfon- der." FöretagarFörbundet existerade inte vid den tidpunkten.

Den av FöretagarFörbundet och Pool-Media åberopade 4 oktoberkampanjen har i väsentliga delar samma innehåll som Den Nya Välfärdens kampanj, nämligen kravet på sänkta arbets- givaravgifter och övriga frågor relaterade till bättre klimat för företagande och entreprenör- skap.

Under år 1999 reagerade Den Nya Välfärden ganska snabbt och påtalade att Pool-Media vid kontakter med företagare vilseledde dessa. Den Nya Välfärden har härefter vid flera tillfäl- len både för Pool-Media och FöretagarFörbundet påtalat att marknadsföringen är otillbörlig. Någon rättelse har dock inte skett. Pool-Media och FöretagarFörbundet har invänt att de inte bryter mot några bestämmelser.

Den Nya Välfärden och DNVFAB och verksamheten som de bedriver har ett gott renommé. Genom omfattande arbete och marknadsföring från Den Nya Välfärdens och DNVFAB:s sida har begreppet "4 oktober" numera ett sådant positivt uppmärksamhetsvärde att det inne- bär renommésnyltning att försöka anknyta till detta begrepp på det sätt som FöretagarFör- bundet och Pool-Media har gjort.

Avvisningsyrkandet

Det finns inte skäl att avvisa DNVFAB:s talan. FöretagarFörbundet är näringsidkare och marknadsför en tjänst i marknadsföringslagens (1995:450) (MFL) mening i det avseende som det är fråga om i detta mål.

Företagare erlägger betalning för införande av annons i FöretagarFörbundets tidning och er- håller då även medlemskap i FöretagarFörbundet. Enligt DNVFAB:s mening saknar det be- tydelse hur relationen mellan ersättningens storlek och värdet av annonsen ser ut. Hela er- sättningsbeloppet som en företagare därvid betalar till FöretagarFörbundet är mervärdes- skattepliktigt. Mervärdesskatt skall betalas till staten vid sådan omsättning inom landet av tjänster som görs i en yrkesmässig verksamhet. Om det hade varit fråga om betalning av bi- drag eller medlemsavgift, skulle inte hela fakturabeloppet ha varit belagt med mervärdes- skatt. Således avser de ifrågavarande marknadsföringsåtgärderna att främja avsättningen av tjänster i FöretagarFörbundets och Pool-Medias kommersiella verksamhet.

Enligt § 3 i FöretagarFörbundets stadgar skall förbundet bl.a. bistå medlemmar med rådgiv- ning och service inom ramen för medlemmarnas näringsverksamhet. Ett företag som betalar för en annons i FöretagarFörbundets tidning blir medlem och erhåller således, förutom an- nons i tidningen, även rådgivning och service som motprestation. Av FöretagarFörbundets tidning framgår vidare att FöretagarFörbundet dessutom erbjuder sina medlemmar rabatt- paket och gemensam försäkringslösning.

Både FöretagarFörbundet och Pool-Media omfattas således, i det avseende som är aktuellt i målet, av MFL.

FöretagarFörbundet

FöretagarFörbundet vitsordar merparten av de uppgifter om historiken och bakgrunden till målet som DNVFAB har lämnat.

Förbudsyrkandet

FöretagarFörbundet är en ideell förening som bedriver verksamhet i form av kommunikation med näringsidkare i syfte att uppnå fler medlemmar och ekonomiskt stöd till FöretagarFör- bundets kampanjer för förbättrat företagsklimat för småföretagare i Sverige.

Den Nya Välfärden och FöretagarFörbundet kommunicerar likartade koncept till företagen och har affärsmetoder vid presentation av sina respektive kampanjer som liknar varandras. FöretagarFörbundet har inte plagierat Den Nya Välfärdens eller DNVFAB:s koncept eller övertagit företagets kampanjer, även om målgruppen för sponsorbearbetningen många gång- er kan vara densamma. FöretagarFörbundets och Pool-Medias säljare är noga med att klar- göra vilken organisation de företräder.

Begreppet "4 oktober" anknyter till en folkrörelse mot löntagarfonder och för ett bättre fö- retagarklimat. Sedan 4 oktoberrörelsen avvecklades har "4 oktober" blivit ett begrepp för hela näringslivet när det gäller ambitionen att försöka åstadkomma ett bättre företagsklimat i Sverige. Syftet med att använda begreppet "4 oktober" är att det associerar till en tidigare för företagarna så framgångsrik politisk kamp.

Uttrycket "4 oktober" har inte någon klar särprägel i sig självt. Uttrycket kan inte heller an- ses förknippat med någon speciell organisation eller näringsidkare och i vart fall förknippas det inte med Den Nya Välfärden som först på 1990-talet började anknyta till begreppet. En- ligt den av FöretagarFörbundet i målet åberopade undersökningen från TEMO förknippar

13 % av de tillfrågade företagarna i första hand "4 oktober" med FöretagarFörbundet, medan 11 % förknippar det med Den Nya Välfärden. Den Nya Välfärden har således inte, trots den tid stiftelsen varit ensam på marknaden, lyckats inarbeta begreppet som en symbol för sin verksamhet. Härtill kommer att "4 oktober" sedan gammalt är intimt förknippat med Företa- garFörbundets verksamhet. Trots ombildningar av organisationsstrukturen bland intresse- organisationer som velat driva småföretagares intressen och öppet agitera mot socialisering, finns ett samband mellan FöretagarFörbundet i dess nuvarande form och det Företagarför- bund som under 1980-talet utvecklade begreppet "4 oktober". Sambandet manifesteras dels i medlemskadern, dels rent personellt bland dem som alltjämt har funktioner inom Företagar- Förbundet och vilka var av synnerlig betydelse för utvecklandet av den ideologi som bär upp begreppet "4 oktober". Det är därför mest näraliggande att "4 oktober" förknippas med

FöretagarFörbundet och dess opinionsbildande verksamhet vari begreppet används som en samlande benämning för en icke socialistisk samhällsutveckling.

Någon form av förväxling kan inte föreligga för Den Nya Välfärdens del eftersom Den Nya Välfärden inte utpekas genom andras användning av uttrycket "4 oktober" och då det är mest näraliggande att "4 oktober" förknippas med FöretagarFörbundet och dess opinionsbildande verksamhet.

Den Nya Välfärdens registrering av figurmärket "4 oktober" har inte någon som helst bäring på ordet, siffran eller själva innebörden eller betydelsen av det som registrerats. Vad DNVFAB anfört om registrerat figurmärke, bifirma och domännamn saknar betydelse i målet.

Den Nya Välfärden har inte upparbetat något som helst renommé som anknyter till uttrycket "4 oktober". Det är Den Nya Välfärden som anknyter till det redan på 1980-talet av Företa- garFörbundets föregångare utvecklade begreppet "4 oktober" vilket sedan kommit att an- vändas av FöretagarFörbundet som en samlad benämning för sin opinionsbildning. Den Nya Välfärden har inte genom egna insatser skapat något uppmärksamhetsvärde beträffande be- greppet "4 oktober". Det är snarare FöretagarFörbundet och dess föregångare som har gjort det. Härav följer att något obehörigt anknytande till Den Nya Välfärdens verksamhet inte sker när FöretagarFörbundet bedriver opinionsbildande verksamhet under begreppet "4 ok- tober".

Avvisningsyrkandet

FöretagarFörbundet marknadsför inte produkter eller tjänster och efterfrågar inte heller pro- dukter eller tjänster i någon verksamhet på sätt som anges i 2 och 3 §§ MFL. På grund härav är det inte fråga om tjänster i MFL:s mening och DNVFAB:s talan skall därför avvisas.

FöretagarFörbundet är en ideell förening vars verksamhet går ut på opinionsbildning i syfte att utverka förbättrade förhållanden för småföretagare i Sverige. Verksamheten bedrivs i form av kommunikation med näringsidkare i syfte att uppnå fler medlemmar och ekono- miskt stöd till förbundets kampanjer. FöretagarFörbundet vidtar inte några åtgärder som är ägnade att främja avsättningen av eller tillgången till någon produkt eller tjänst.

Även om FöretagarFörbundets verksamhet bedrivs yrkesmässigt från mervärdesskattelagens synpunkt, är den i grund och botten helt ideell och utan vinstsyfte. Medlemsackvisitionen avser endast insamling av medel för att bedriva denna opinionsbildning som i ett något läng- re perspektiv skall ge bättre villkor för näringsidkarna i olika hänseenden. Medlemmar vär- vas som delar de värderingar som FöretagarFörbundet som opinionsbildare står för. Att kommunicera med någon för att söka bidrag till en ideell verksamhet torde inte utgöra någon egentlig tjänst utförd av en marknadsaktör. De företag som bidrar till kampanjen får visser- ligen en annons införd i FöretagarFörbundets tidning, men annonsen är inte den enda anled- ningen till att företagen stöder kampanjen. Värdet av annonsen står inte i proportion till den ekonomiska ersättningen till FöretagarFörbundet, varför det rör sig om stöd till kampanj och opinionsbildning. Det annonsutrymme som samtidigt erbjuds skall ses som ett tecken på att medlemmen ställer sig bakom FöretagarFörbundets verksamhet och som en solidaritetsgest med vissa intressefrågor. FöretagarFörbundet kan därför jämföras med en fackförening eller en politisk organisation, vilkas medlemsackvisition inte heller kan omtalas som marknadsfö- ring i MFL:s mening.

Pool-Media

Pool-Media hänvisar i första hand till vad FöretagarFörbundet har anfört och åberopar sam- ma sakomständigheter som FöretagarFörbundet.

Pool-Media har inte ägnat sig åt vilseledande marknadsföring eller renommésnyltning.

M. F., som grundade Pool-Media år 1986, var dessförinnan anställd några år på företaget Ja- cobsens Intressenter. Detta företag hade bl.a. FöretagarFörbundet som uppdragsgivare och man använde sig i det arbetet av "4 oktober" och kampen mot löntagarfonder. Åren 1991 – 1995 hade Pool-Media uppdrag för Den Nya Välfärden och man använde sig då av begrep- pet "4 oktober" och kampen mot löntagarefonder på ett liknande sätt som skett via Xxxxxxxxx Intressenter. När samarbetet mellan Pool-Media och Den Nya Välfärden upphör- de, skedde detta på initiativ av Pool-Media. År 1998/99 började Pool-Media att arbeta åt FöretagarFörbundet.

Pool-Media bestrider i alla delar DNVFAB:s påståenden om Pool-Medias arbetssätt.

Undersökningen från TEMO visar att företagare i mycket liten utsträckning eller inte alls associerar begreppet "4 oktober" till Den Nya Välfärden. När frågan ställs i undersökningen

vad företagare tänker på när de hör datumet 4 oktober är det ingen som svarar Den Nya Väl- färden. När man frågar specifikt om olika organisationen visar det sig att Den Nya Välfärden är minst känd.

Såvitt avser avvisningsyrkandet gör Pool-Media för egen del gällande att det är Företagar- Förbundet som styr över marknadsföringen, till följd varav Pool-Media endast är att anse som en osjälvständig uppdragstagare i marknadsrättslig mening. Med hänsyn härtill skall även DNVFAB:s talan mot Pool-Media avvisas för det fall Marknadsdomstolen avvisar ta- lan mot FöretagarFörbundet.

BEVISNING

DNVFAB har som skriftlig bevisning åberopat ett utlåtande daterat den 20 maj 2003 av

L. P., professor i civilrätt, samt en undersökning utförd av SKOP, "Rapport till Den Nya Välfärden", september 2003. FöretagarFörbundet och Pool-Media har som skriftlig bevis- ning åberopat ett utlåtande den 15 april 2003 av J. R., professor i civilrätt. Vidare har Före- tagarFörbundet och Pool-Media åberopat en undersökning utförd av TEMO "Associationer till datumet 4:e oktober".

DNVFAB har som muntlig bevisning åberopat förhör under sanningsförsäkran med J. F. samt vittnesförhör med P. E., G. S., L-I. B. och Ö. H. FöretagarFörbundet har åberopat för- hör under sanningsförsäkran med B-Å. P. samt vittnesförhör med J. B W. FöretagarFörbun- det och Pool-Media har båda åberopat förhör under sanningsförsäkran med M. F.

DOMSKÄL

I målet är fråga om FöretagarFörbundets och Pool-Medias användande av begreppen "4 ok- tober" och "4 oktoberkampanjen" eller liknande vid telefonförsäljning av medlemskap i FöretagarFörbundet och annonser i FöretagarFörbundets tidning. DNVFAB har gjort gällan- de att marknadsföringen är vilseledande i fråga om det kommersiella ursprunget och om kännetecken samt att marknadsföringen utgör renommésnyltning.

FöretagarFörbundet och Pool-Media har i första hand yrkat att DNVFAB:s talan skall avvi- sas då MFL inte kan vara tillämplig på FöretagarFörbundets ideella och opinionsbildande verksamhet. FöretagarFörbundet och Pool-Media har i andra hand bestritt DNVFAB:s yr-

kande om förbud under anförande att den påtalade marknadsföringen varken är vilseledande i något avseende eller utgör renommésnyltning.

Avvisningsyrkandet

Enligt 2 § första stycket MFL tillämpas lagen då näringsidkare marknadsför eller själva ef- terfrågar produkter i sin näringsverksamhet. Med produkter avses bl.a. varor och tjänster och med marknadsföring avses reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter (3 § första stycket MFL). Marknadsfö- ringsbegreppet ges en vidsträckt innebörd enligt MFL.

De påtalade åtgärderna avser telefonförsäljning av annonsutrymmen och medlemskap i FöretagarFörbundet. Pool-Media har utfört telefonförsäljningen på uppdrag av Företagar- Förbundet. Den företagare som har annonserat i tidningen har även erhållit medlemskap i förbundet under ett år. Xxxxxxxxx har också erbjudits rådgivning och service inom ramen för medlemmens näringsverksamhet. Att på sätt som skett vid telefonförsäljning erbjuda an- nonsutrymme i en tidning är ägnat att främja avsättning av en produkt i MFL:s mening.

FöretagarFörbundet har emellertid anfört att värdet av annonsen inte står i proportion till den ekonomiska ersättningen, varför ersättningsbeloppet skall anses avse stöd till kampanj och opinionsbildning. Ingen del av det belopp som företagaren betalar till Pool-Media är emel- lertid undantaget från mervärdesskatteplikt. Sammanfattningsvis finner Marknadsdomstolen att den påtalade telefonförsäljningen utgör marknadsföring av produkter i MFL:s mening.

Av såväl motiven till MFL som Marknadsdomstolens praxis framgår att begreppet närings- idkare skall tolkas vidsträckt. Begreppet omfattar varje fysisk och juridisk person som yr- kesmässigt bedriver verksamhet av ekonomisk art, oberoende av företagsform. Att verksam- heten inte drivs i vinstsyfte är utan betydelse. Även ideella föreningar är således näringsid- kare i MFL:s mening om de främjar sitt syfte genom att bedriva näringsverksamhet (jfr bl.a. MD 1974:15 och 2000:22). FöretagarFörbundet kan således vara att anse som näringsidkare i MFL:s mening, om förbundet främjar sitt syfte genom att bedriva näringsverksamhet. Mot bakgrund härav och då fråga är om marknadsföring av produkter i MFL:s mening, skall FöretagarFörbundet i detta sammanhang betraktas som näringsidkare.

De påtalade åtgärderna har inte vidtagits i Företagarförbundets opinionsbildande verksam- het, utan i syfte att finansiera den egna verksamheten. Sådan kommersiellt inriktad verk- samhet omfattas av MFL.

Marknadsdomstolen ogillar således FöretagarFörbundets avvisningsyrkande. Vid denna be- dömning skall även Pool-Medias avvisningsyrkande ogillas.

Marknadsdomstolen övergår härefter till prövningen av den påtalade marknadsföringen.

Förbudsyrkandet

Marknadsdomstolen prövar först påståendet om renommésnyltning.

Marknadsdomstolen har vid ett flertal tillfällen uttalat sig om vad som är att bedöma som re- nommésnyltning. En första förutsättning för att ett förfarande skall kunna innebära renom- mésnyltning och därmed vara otillbörligt är att det som utnyttjats är känt på marknaden så att det förknippas med en annan näringsidkares verksamhet. Det åligger DNVFAB att styrka att i vart fall "4 oktober" är känt på detta sätt i avnämarkretsen.

I målet är utrett att användningen av beteckningen "4 oktober" har sin bakgrund i 4 oktober- kampanjen mot löntagarfonder och att den kampanjen var väl känd. Den Nya Välfärden började använda "4 oktober" som en beteckning för sina kampanjer för företagsvänliga frå- gor år 1991 eller 1992 och var ensamma med detta fram till år 1999 då FöretagarFörbundet och Pool-Media började använda "4 oktober".

När Den Nya Välfärden i början av 1990-talet började använda begreppet "4 oktober" inne- bar det således ett anknytande till och ett utnyttjande av en tidigare välkänd företeelse, näm- ligen 4 oktoberkampanjen mot löntagarfonder. En fråga är då om det är otillåtet för en annan näringsidkare att göra motsvarande anknytning såsom FöretagarFörbundet och Pool-Media i förevarande fall har gjort när de började använda begreppet "4 oktober" år 1999. Som Mark- nadsdomstolen uttalat i avgörandet MD 1999:21 kan en anknytning av denna typ inte annat än i undantagsfall vara otillbörlig. Normalt måste kända företeelser, om de är allmänt till- gängliga, kunna användas av flera näringsidkare. I det ovan nämnda avgörandet fann Mark- nadsdomstolen att en sådan motsvarande anknytning ändock kan vara otillbörlig, nämligen om en annan näringsidkare redan har gett det ursprungliga begreppet en ny aktualitet och ett

nytt innehåll. En förutsättning härför måste emellertid vara att avnämarkretsen i långt högre grad förknippar begreppet med denna näringsidkare eller hans verksamhet än till det ur- sprungliga begreppet.

Frågan är då om Sveriges företagare i långt högre grad förknippar "4 oktober" med Den Nya Välfärden eller DNVFAB eller verksamheten där än till den ursprungliga kampanjen mot löntagarfonder, 4 oktoberkampanjen mot löntagarfonder eller 4:e oktoberkommittén.

Utredningen i denna del är enligt Marknadsdomstolens mening knapphändig. Den omstän- digheten att Den Nya Välfärden har varit ensam på marknaden om att verka för företagar- vänliga frågor under beteckningen "4 oktober" i åtta år under 1990-talet liksom volymen på de av Den Nya Välfärden och DNVFAB genomförda marknadsföringsåtgärderna, talar vis- serligen för att så är fallet. Dessa omständigheter kan emellertid inte ensamma leda till slut- satsen att "4 oktober" i första hand förknippas med Den Nya Välfärden eller DNVFAB. De i målet åberopade undersökningarna från TEMO och SKOP, visar visserligen att näringsidka- re i viss mån förknippar "4 oktober" med Den Nya Välfärden. Resultatet från Temounder- sökningen talar emellertid för att de tillfrågade företagarna snarare förknippade "4 oktober" med Företagarnas Riksförbund än med Den Nya Välfärden. Resultatet från Skopundersök- ningen tyder på att de tillfrågade, oavsett ålder eller storleken på företaget där de arbetade, i högre grad förknippade "4 oktober" med kampanjen mot löntagarfonder än med något annat kampanjtema. Utredningen i målet ger således enligt Marknadsdomstolens mening inte till- räckligt stöd för slutsatsen att "4 oktober" förknippas med Den Nya Välfärden eller DNVFAB i sådan utsträckning att det medfört ett renommé för Den Nya Välfärden. Till följd härav kan det därför inte heller vara fråga om någon renommésnyltning som är otill- börlig enligt 4 § MFL.

Vid den ovan gjorda bedömningen, kan FöretagarFörbundets och Pool-Medias användande av "4 oktober", "4 oktoberkampanj" och liknande inte heller anses vilseleda om vad gäller det kommersiella ursprunget eller om kännetecken.

Marknadsdomstolen lämnar därför DNVFAB:s talan utan bifall.

Rättegångskostnader

FöretagarFörbundet och Pool-Media har förlorat såvitt avser yrkandet om avvisning men vunnit såvitt avser DNVFAB:s yrkande i sak.

Kostnaderna kan bedömas till omkring en fjärdedel ha varit hänförliga till yrkandet om av- visning och till omkring tre fjärdedelar till yrkandet i sak.

FöretagarFörbundet har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader med 273 750 kr, varav 192 800 kr för arvode, 26 200 kr för utlägg och 54 750 kr för moms. DNVFAB har vitsordat det yrkade beloppet för utlägg såsom skäligt i och för sig, bestritt att utge ersättning för moms då moms inte torde vara en kostnad för FöretagarFörbundet samt i övrigt överlämnat åt Marknadsdomstolen att bedöma skäligheten av yrkat belopp.

Med hänsyn till målets omfattning och beskaffenhet finner Marknadsdomstolen att den av FöretagarFörbundet begärda ersättningen för rättegångskostnader är skälig samt att mervär- desskatt utgör en kostnad för förbundet som är ersättningsgill enligt 18 kap. 8 § rättegångs- balken.

Pool-Media har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader med totalt 176 756 kr. Av detta belopp avser 116 176 kr kostnader för anlitande av ombud, varav 100 000 kr för arvode,

10 656 kr för tidsspillan och 5 520 kr för utlägg. Vidare har Pool-Media även yrkat ersätt- ning med 27 225 kr för 33 timmars eget arbete och tidsspillan och 26 755 kr för egna utlägg. DNVFAB har bestritt xxxxxxxx om ersättning för eget arbete, vitsordat yrkandet om ersätt- ning för egna utlägg såsom skäligt i och för sig och har i övrigt överlämnat åt Marknads- domstolen att bedöma skäligheten av de yrkade beloppen.

Större delen av det arbete Pool-Media yrkar ersättning för är, såvitt kan bedömas av den specificering som gjorts på kostnadsräkningen, sådant arbete som inte direkt har påkallats av rättegångens förberedande och utförande. Pool-Media får i denna del anses vara skäligen tillgodosett med ersättning för 10 timmars eget arbete. Härutöver får Pool-Medias ersätt- ningsyrkanden för ombudets arvode, tidspillan och utlägg anses skäliga. Övriga yrkade be- lopp är vitsordade såsom skäliga i och för sig.

FöretagarFörbundet och Pool-Medias sammanlagda rättegångskostnader uppgår till 424 931 kr, varav DNVFAB skall ersätta omkring tre fjärdedelar, skäligen ansedda 318 699 kr.

DNVFAB skall således ersätta FöretagarFörbundet med 205 313 kr och Pool-Media med 113 386 kr.

På Marknadsdomstolens vägnar

C H Fallenius

Ledamöter: Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, ordförande, Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx och Xxxxx Xxxxxxxxx. Enhälligt

Sekreterare: Xxxxx Xxxxx