Delbetänkande av Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal
Upphandling och villkor enligt kollektivavtal
Delbetänkande av Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal
Stockholm 2015
SOU 2015:78
SOU och Ds kan köpas från Xxxxxxx kundtjänst.
Beställningsadress: Xxxxxxx xxxxxxxxxx, 106 47 Stockholm Ordertelefon: 08-598 191 90
E-post: xxxxx.xxxxxxx@xx.xx Webbplats: xxxxxxx.xx
För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Xxxxxxx Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.
Svara på remiss – hur och varför.
Statsrådsberedningen, SB PM 2003:2 (reviderad 2009-05-02)
En kort handledning för dem som ska svara på remiss. Häftet är gratis och kan laddas ner som pdf från eller beställas på xxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxx
Layout: Kommittéservice, Regeringskansliet. Omslag: Elanders Sverige AB.
Tryck: Elanders Sverige AB, Stockholm 2015.
ISBN 978-91-38-24344-2 ISSN 0375-250X
Den 22 januari 2015 förordnades professor Xxxxxx Xxxxx som särskild utredare.
Som sakkunniga förordnades från och med den 28 januari 2015 xxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Finansdepartementet, och departementssekreteraren Xxxxx Xxxxxxxx, Arbetsmarknads- departementet.
Som experter i utredningen förordnades från och med den 28 januari 2015 juris doktorn Xxxxxxx Xxxxxxx, Stockholms Universitet, juristen Xxxxxx Xxxxx, Företagarna, juristen Xxxxxxxx Xxxxxx, Arbetsgivarverket, samhällspolitiske chefen Xxxxxx Xxxxxxx, TCO, xxxxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, Svenskt Näringsliv, näringspolitiske experten Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx, chefsjuristen Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, SACO, xxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxx, Näringsdepartementet, juristen Xxxxx Xxxxx, Arbetsmiljöverket, juristen Xxxxx Xxxxxxxxx, LO, utredaren Xxxx Xxxxxxxxx, Kommerskollegium, sakkunnige Xxxx Xxxxxxxxx, Konkurrensverket, biträdande professorn Xxxxx Xxxxxxxxx Ølykke, Copenhagen Business School, xxxxxxxxxxxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxxx, Sveriges Kommuner och Landsting, processrådet Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx, Konkurrensverket, juristen Xxxxx Xxxxx,
Kommunalarbetareförbundet och departementssekreteraren Xxxxxxx Xxxxx, Utrikesdepartementet.
Departementssekreteraren Xxxxxxx Xxxxx, Utrikesdepartementet, entledigades från sitt uppdrag som expert i utredningen från och med den 28 maj 2015.
Som sekreterare i utredningen anställdes från och med den 20 januari 2015 ämnesrådet Xxxxx Xxxxxxxx och kammarrättsassessorn Xxxxxxx Xxxxxx.
Utredningen överlämnar härmed delbetänkandet Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78).
Stockholm i augusti 2015.
Xxxxxx Xxxxx
/Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx
Sammanfattning 11
1 Författningsförslag 15
1.1 Förslag till ändring i förslaget till lag om offentlig upphandling i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling den 4 juni 2015 15
1.2 Förslag till ändring i förslaget till lag om upphandling inom försörjningssektorerna i lagrådsremissen Nytt
regelverk om upphandling den 4 juni 2015 25
1.3 Förslag till ändring i förslaget till lag om upphandling av koncessioner i lagrådsremissen Nytt regelverk om
upphandling den 4 juni 2015 35
1 Inledning 43
1.1 Uppdraget 43
1.2 Genomförandeutredningen 44
1.3 Utredningens arbete 45
1.4 Avgränsning av uppdraget 45
2 Gällande rätt 47
2.1 Grundläggande principer vid offentlig upphandling 47
2.2 Den svenska regleringen 53
2.2.1 Målsättningsstadagande i 1 kapitlet 9 a § LOU 53
2.2.2 Villkor för fullgörande av kontrakt 54
2.3 Den svenska arbetsmarknadsmodellen 57
2.3.1 Kollektivavtalsvillkor 59
3 De nya direktiven 61
3.1 Bakgrunden 61
3.2 LOU-direktivet 63
3.2.1 Artikel 18.2 i LOU-direktivet 64
3.2.2 Artikel 70 i LOU-direktivet 65
3.2.3 Kontraktsföremålet 66
3.2.4 Regleringen i upphandlingsdirektiven om underleverantörer 67
3.3 Analys 69
3.4 LUF-direktivet 72
3.5 LUK-direktivet 72
4 Nordisk jämförelse 75
4.1 Danmark 75
4.1.1 Det danska genomförandet av upphandlingsdirektiven 76
4.2 Norge 81
4.3 Finland 83
4.3.1 Allmänt 83
4.3.2 Allmänt bindande kollektivavtal 84
4.3.3 Genomförandet av de nya EU-direktiven i
Finland 85
5 Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på
offentlig upphandling 87
5.1 Varför är utstationeringsdirektivet relevant för upphandling? 87
5.2 Utstationeringsdirektivet 89
5.2.1 Lavalmålet 91
5.2.2 Rüffert 93
5.2.3 Slutsats 96
5.2.4 Genomförandet av utstationeringsdirektivet
och Lex Laval i Sverige 96
5.2.5 Är det tydligt vilka villkor en upphandlande myndighet kan ställa utifrån utstationeringslagen? 100
5.3 Tillämpningsdirektivet 102
5.3.1 Bakgrunden till direktivet och dess antagande 102
5.3.2 Direktivet 103
5.3.3 Genomförandet i svensk rätt av tillämpningsdirektivet 105
6 Utredningens förslag 107
6.1 Förslagen gäller för alla tre upphandlingslagar 107
6.2 Arbetsrättliga hänsyn i upphandlingen 108
6.3 När ska särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor
ställas? 111
6.3.1 Vad som bör beaktas vid bedömningen 115
6.4 Likabehandlingsprincipen och olika kontraktsvillkor
för anbudsgivare 117
6.4.1 Utstationeringsdirektivet i förhållande till likabehandlingsprincipen 117
6.4.2 När arbete utförs där svensk rätt inte är
tillämplig 120
6.4.3 Sammanfattande slutsats 121
6.5 Vilka villkor ska ställas i offentlig upphandling? 122
6.5.1 Villkor enligt kollektivavtal 122
6.5.2 Allmänt om särskilda kontraktsvillkor 123
6.5.3 Att ställa krav på lön, semester och arbetstid
bör vara obligatoriskt 124
6.5.4 Andra villkor än lön, semester och arbetstid 126
6.6 Villkorens nivå och hur de bestäms 129
6.6.1 Villkor bör motsvara lägsta nivå 129
6.6.2 Villkor som omfattas av utstationeringslagen ska bestämmas till miniminivån enligt den
lagen 131
6.6.3 Hur villkor fastställs enligt
utstationeringslagen 135
6.6.4 Övriga villkor bestäms enligt lag eller ett
centralt kollektivavtal 138
6.7 Alternativa kontraktsvillkor 141
6.7.1 Möjlighet att tillämpa kollektivavtal i stället
för kontraktsvillkor 142
6.7.2 När arbete utförs med utstationerad arbetskraft 146
6.7.3 Villkor när svensk rätt inte är tillämplig på
arbetet 149
6.8 Ansvar för underleverantörer 154
6.9 Uppdrag till en myndighet 157
6.9.1 Vilken myndighet gör behövlighetsbedömningen 157
6.9.2 Vilken myndighet ska fastställa villkoren 158
6.10 Hur Upphandlingsmyndighetens uppdrag bör regleras 161
6.10.1 Besluten omfattas av regeringens kompetens 162
6.10.2 Verkställighetsföreskrifter 164
6.10.3 Allmänna råd 165
7 Konsekvensanalys 167
7.1 Inledning 167
7.2 Syftet med förslagen 168
7.3 Alternativa lösningar 169
7.4 Vilka som träffas av förslagen 171
7.5 Kostnader till följd av förslagen 172
7.5.1 Ökade kostnader för staten och kommuners offentliga upphandling 172
7.5.2 Ökade kostnader för leverantörer och underleverantörer 173
7.5.3 Kostnader för upphandlingsstödet 175
7.5.4 Konsekvenser för Konkurrensverket 177
7.6 Tidpunkten för ikraftträdande och speciella informationsinsatser 177
7.7 Den kommunala självstyrelsen 178
7.7.1 Konsekvenser för kommuner 178
7.7.2 Proportionalitetsbedömningen 180
7.8 Konsekvenser för de små företagen 181
7.9 Konsekvenser för jämställdheten 183
7.10 Konsekvenser för den personliga integriteten 183
7.11 Konsekvenser för den svenska arbetsmarknadsmodellen 185
7.12 Konsekvenser för lönebildningen 187
7.13 Konsekvenser för arbetstagarna 188
7.14 Förslagets förhållande till EU-rätten 190
8 Författningskommentar 191
8.1 Förslaget till ändring i förslaget till lag om offentlig upphandling i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling den 4 juni 2015 191
8.2 Förslaget till ändring i förslaget till lag om upphandling inom försörjningssektorerna i lagrådsremissen Nytt
regelverk om upphandling den 4 juni 2015 209
8.3 Förslaget till ändring i förslaget till lag om upphandling av koncessioner i lagrådsremissen Nytt regelverk om
upphandling den 4 juni 2015 217
Bilaga
Bilaga 1 Kommittédirektiv 2014:162 225
Upphandling inom den offentliga sektorn omsätter varje år omkring 600 miljarder kronor. Genom att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor om att det arbete som avses i upphandlingen ska utföras i enlighet med arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal kan den offentliga upphandlingen bidra till att de som arbetar i uppdrag som finansieras med offentliga medel gör det med skäliga arbetsvillkor. Betänkandet innehåller författningsförslag som syftar till att uppfylla de skyldigheter och utnyttja de möjligheter som 2014-års upp- handlingsdirektiv1 ger i fråga om att ställa villkor enligt kollektivavtal i offentlig upphandling.
Utredningen konstaterar att det är möjligt att införa bestämmelser om att villkor enligt kollektivavtal ska ställas i offentlig upphandling men att det är komplicerat med hänsyn till den svenska arbets- marknadsmodellen. Upphandlingslagstiftningen ställer krav på bl.a. öppenhet och förutsebarhet medan svenska kollektivavtal, som huvudsakligen reglerar vad som gäller på svensk arbetsmarknad, normalt sett inte är allmänt tillgängliga för andra än de avtalsslutande parterna själva och deras medlemmar. Utredningen konstaterar att dessa båda system är svåra att förena. Utgångspunkten i de förslag som lämnas i betänkandet har dock varit att de förhållanden som råder på svensk arbetsmarknad i så hög utsträckning som möjligt ska respekteras samtidigt som de skyldigheter som följer av upphandlings- regelverket iakttas.
När det gäller 2014 års upphandlingsdirektiv och de regler som avser miljö-, sociala- och arbetsrättsliga hänsyn och skyldigheter
1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOU-direktivet), direktiv 2014/25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (LUF-direktivet), samt direktiv 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner (LUK-direktivet).
konstaterar utredningen att dessa utgör en vidareutveckling av det rättsläge som följer av 2004 års direktiv och den praxis som utvecklats av EU-domstolen. De nya direktiven innebär enligt utredningen en skyldighet för medlemsstaterna att se till att miljö-, sociala- och arbetsrättsliga skyldigheter beaktas vid offentlig upp- handling. Det konstateras också att de nya direktiven innebär en utvidgning av vad som omfattas av det så kallade kontraktsföre- målet i jämförelse med tidigare direktiv.
I betänkandet föreslås att bestämmelser som gäller villkor enligt kollektivavtal ska benämnas särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor och regleras i bestämmelserna om särskilda kontraktsvillkor. De förslag som lämnas avser att gälla för samtliga tre upphandlingslagar och kompletterar lagförslagen i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling som beslutades den 4 juni 2015.
I betänkandet anges att syftet med att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor är att säkerställa att den leverantör som vinner anbudet ska erbjuda sina arbetstagare skäliga anställningsvillkor och att konkurrens inte ska ske med undermåliga anställningsvillkor. De förslag som lämnas utgår ifrån detta syfte och de grundläggande EU- rättsliga principer som tillämpas vid offentlig upphandling, dvs. principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, pro- portionalitet och principen om ömsesidigt erkännande.
Utredningen föreslår att det ska vara obligatoriskt för upp- handlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga kontrakts- villkor i de fall där det är behövligt med hänsyn till den bransch som upphandlingen avser och övriga omständigheter som kan medföra risk för oskäliga arbetsvillkor. Den upphandlande myndigheten får även i andra fall ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor.
Vid bedömningen av om det är behövligt att ställa särskilda arbets- rättsliga kontraktsvillkor bör beaktas om upphandlingen avser varor, tjänster eller byggentreprenader. Utredningen konstaterar att det alltjämt främst är aktuellt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontrakts- villkor i upphandlingar som rör tjänster, vid upphandlingar som rör blandade kontrakt med inslag av både tjänste- och varuupphandling och i varuupphandling där varan ännu inte tillverkats. Vidare ska beaktas om upphandlingen avser en bransch där det föreligger risk för anställnings- och arbetsrättsliga förhållanden som avviker från en godtagbar nivå.
SOU 2015:78 Sammanfattning
I betänkandet föreslås vidare att det, i de fall det är obligatoriskt för den upphandlande myndigheten att ställa särskilda arbets- rättsliga kontraktsvillkor, ska vara obligatoriskt att ställa villkor avseende lön, semester och arbetstid. Utredningen föreslår att de upphandlande myndigheterna därutöver själva får bestämma om ytter- ligare villkor ska anges samt vilka villkor som då anges. Sådana villkor kan t.ex. gälla annan ledighet än semester, försäkringar, tjänstepension eller andra villkor för arbetet. Villkoren ska anges uttryckligen. Det är i allmänhet inte tillräckligt att hänvisa till kollektivavtal så länge det inte är allmänt tillgängligt.
De särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren ska bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av lag. I de fall villkoren i ett centralt kollektivavtal är förmånligare för arbetstagarna än vad som följer av lag föreslår utredningen att kontraktsvillkoren ska motsvara den lägsta nivå som gäller enligt detta centrala kollektivavtal. Den lägsta nivån måste anses tillräcklig för att säkerställa skäliga anställnings- villkor och för att förhindra konkurrens med undermåliga anställ- ningsvillkor. Med hänsyn till syftet med lagstiftningen framstår det således inte som motiverat att införa ett obligatoriskt krav om villkor på en högre nivå. För villkor som omfattas av den så kallade hårda kärnan i utstationeringslagen föreslås att nivån ska bestämmas enligt den miniminivå som anges enligt den lagen, även när villkoren inte specifikt gäller leverantörer med utstationerad arbetskraft.
Möjligheten att ställa villkor för leverantörer som utför arbete i en upphandling med hjälp av utstationerad arbetskraft begränsas av lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare, utstationeringslagen. För dessa leverantörer kan endast villkor ställas som omfattas av utstationeringslagens så kallade hårda kärna, bland annat lön, arbetstid och semester. Därtill ska villkoren begränsas till den lägsta nivå som gäller enligt lag eller centrala kollektivavtal i enlighet med utsta- tioneringslagen. Utredningen föreslår att särskilda kontraktsvillkor ska anges för utstationerade arbetstagare.
Mot bakgrund av att den svenska arbetsmarknadsmodellen så långt som möjligt inte bör påverkas av förslaget föreslår utredningen vidare att en leverantör alltid ska ha möjlighet att som alternativ till de angivna kontraktsvillkoren, fullgöra kontraktet enligt motsvarande villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Detta bör
därför uttryckligen anges som ett särskilt kontraktsvillkor av den upphandlande myndigheten.
I de fall där det inte är uppenbart obehövligt ska myndigheten också ange vad som gäller om uppdraget utförs där svensk rätt inte är tillämplig. I dessa fall föreslås att myndigheten ska ange villkor i enlighet med Internationella arbetsorganisationens, ILO, åtta kärn- konventioner. Myndigheten får också ställa särskilda kontrakts- villkor om att arbetet ska utföras enligt den arbetsrättsliga reglering som gäller där arbetet utförs.
I betänkandet föreslås vidare att det bör införas ett obligatorium för den upphandlande myndigheten att, i de fall det ansetts behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor, som ett särskilt kontraktsvillkor ange att leverantören ska säkerställa att samtliga underleverantörer som direkt medverkar till att uppfylla kontraktet följer de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som följer av upphandlingskontraktet. Det rör sig om samma villkor som föreslås vara obligatoriska vid ställande av särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor, dvs. lön, semester och arbetstid. Om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämpligt bör anges de villkor enligt ILO:s åtta kärnkonventioner som följer av utredningens föreslagna bestämmelse om när svensk rätt inte är tillämplig. Även i andra fall får den upphandlande myndigheten ställa särskilda kontraktsvillkor avseende underleverantörer.
Slutligen föreslås att det ska ankomma på den upphandlings- stödjande myndigheten, från och med den 1 september 2015, Upphandlingsmyndigheten, att göra bedömningen av när det ska vara obligatoriskt för de upphandlande myndigheterna att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor samt bestämma villkoren för lön, semester och arbetstid i dessa fall. Ställs arbetsrättsliga villkor i andra fall eller avses andra villkor än lön, arbetstid eller semester som dessa definieras i utstationeringslagen föreslås att den upphandlande myndigheten ska göra denna bedömning. När Upphandlingsmyndigheten eller en upphandlande myndighet fast- ställer villkor ur kollektivavtal föreslås att samråd ska äga rum med de parter som slutit kollektivavtalet.
1.1 Förslag till
ändring i förslaget till lag om offentlig upphandling i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling den 4 juni 2015
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen om offentlig upphandling som den föreslås i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling den 4 juni 2015
dels att nuvarande 17 kap. 2–14 §§ ska betecknas 17 kap. 8–20 §§,
dels att 4 kap. 3 §, 13 kap. 3 §, 16 kap. 1, 10 och 11 §§, 17 kap.
1 § och 19 kap. 27 § ska ha följande lydelse,
dels att rubrikerna närmast före nuvarande 17 kap. 2–4 och 6–14 §§ ska sättas närmast före nya 17 kap. 8–10 och 12–20 §§,
dels att rubrikerna närmast efter nuvarande 17 kap. 1 och 5 §§ ska sättas närmast efter nya 17 kap. 7 och 11 §§,
dels att det ska införas sex nya paragrafer, 17 kap. 2–7 §§, och närmast före 17 kap. 2 § en ny rubrik av följande lydelse.
Lydelse enligt förslaget i lagråds- remissen den 4 juni 2015 | Föreslagen lydelse |
4 kap.
3 §
En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upp- handling om upphandlingens art motiverar detta. | En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upp- handlingens art motiverar detta. |
13 kap.
3 §
En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om | En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om 1. myndigheten på något lämpligt sätt kan påvisa att leverantören har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, |
1. leverantören a) är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidations- förfaranden, b) är föremål för tvångsför- valtning, c) har ingått ackordsupp- görelse med borgenärer, d) har avbrutit sin närings- verksamhet, eller e) befinner sig i en mot- svarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra för- fattningar, 2. myndigheten på lämpligt sätt kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas, 3. myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överens- kommelser med andra leveran- törer som syftar till att snedvrida konkurrensen, 4. leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i | 2. leverantören a) är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidations- förfaranden, b) är föremål för tvångsför- valtning, c) har ingått ackordsupp- görelse med borgenärer, d) har avbrutit sin närings- verksamhet, eller e) befinner sig i en mot- svarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författ- ningar, 3. myndigheten på lämpligt sätt kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas, 4. myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överens- kommelser med andra leveran- törer som syftar till att snedvrida konkurrensen, 5. leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i |
fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare kontrakt enligt denna lag, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet enligt lagen (0000:000) om upphandling inom försörjnings- sektorerna eller en tidigare kon- cession enligt lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner, och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder, 5. myndigheten inte kan undvika en snedvridning av konkurrensen eller inte kan garantera en likabehandling av leverantörerna på grund av jäv och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören, 6. myndigheten genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören inte kan avhjälpa en snedvridning av konkurrensen på grund av ett sådant tidigare deltagande från leverantörens sida som avses i 4 kap. 9 §, 7. leverantören i allvarlig omfattning a) har lämnat oriktiga upp- gifter om den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt 1–7 §§ eller av att leverantören uppfyller | fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare kontrakt enligt denna lag, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet enligt lagen (0000:000) om upphandling inom försörjnings- sektorerna eller en tidigare kon- cession enligt lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner, och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder, 6. myndigheten inte kan undvika en snedvridning av konkurrensen eller inte kan garantera en likabehandling av leverantörerna på grund av jäv och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören, 7. myndigheten genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören inte kan avhjälpa en snedvridning av konkurrensen på grund av ett sådant tidigare deltagande från leverantörens sida som avses i 4 kap. 9 §, 8. leverantören i allvarlig omfattning a) har lämnat oriktiga upp- gifter om den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt 1–7 §§ eller av att leverantören uppfyller |
tillämpliga kvalificeringskrav enligt 14 kap. 1–5 §§, b) har undanhållit sådan information, eller c) inte har kunnat lämna de kompletterande dokument som myndigheten har begärt in enligt 15 kap. 4–6 §§, eller 8. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upp- handlande myndighetens besluts- process eller tillägna sig sekretess- belagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar i upphandlingen eller av oakt- samhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under upphandlingen i fråga om uteslutning av leverantörer, urval av leverantörer som kan tilldelas kontrakt och tilldelning av kontrakt. | tillämpliga kvalificeringskrav enligt 14 kap. 1–5 §§, b) har undanhållit sådan information, eller c) inte har kunnat lämna de kompletterande dokument som myndigheten har begärt in enligt 15 kap. 4–6 §§, eller 9. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upp- handlande myndighetens besluts- process eller tillägna sig sekretess- belagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar i upphandlingen eller av oakt- samhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under upphandlingen i fråga om uteslutning av leverantörer, urval av leverantörer som kan tilldelas kontrakt och tilldelning av kontrakt. |
16 kap.
1 §
En upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten.
Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på grundval av
1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet,
2. xxxxxxx, xxxxx
3. pris.
Om en leverantörs anbud inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, får myndigheten besluta att leverantören inte ska tilldelas kontraktet.
10 §
Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten skriftligen begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset. En sådan begäran om förklaring kan gälla
1. om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet,
2. om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet,
3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören,
4. hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, | |
4. om leverantören kan få statligt stöd, eller 5. skyldigheterna som avses i 17 kap. 2–5 §§. | 5. om leverantören kan få statligt stöd, eller 6. skyldigheterna som avses i 17 kap. 8–11 §§. |
11 §
En upphandlande myndighet ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara det låga priset.
En upphandlande myndighet ska vidare förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter.
17 kap.
1 §
En upphandlande myndighet får ställa särskilda sociala, miljö- mässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Dessa villkor ska vara kopplade till kontraktsföremålet i den mening | En upphandlande myndighet får ställa särskilda sociala, miljö- mässiga, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Dessa villkor ska vara kopplade till kontraktsföremålet i |
som avses i 16 kap. 3 §. Villkoren ska anges i upphandlingsdoku- menten. | den mening som avses i 16 kap. 3 §. Villkoren ska anges i upp- handlingsdokumenten. |
Särskilda arbetsrättsliga villkor | |
2 § Den upphandlande myndig- heten får ställa särskilda arbets- rättsliga villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras i enlighet med vad som följer av 3-7 §§. Myndigheten ska ställa sådana villkor när det är behövligt med hänsyn till den bransch som upphandlingen avser och övriga omständigheter som kan medföra risk för oskäliga arbets- villkor. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regerings- formen meddela förskrifter om i vilka fall det är behövligt att ställa villkor enligt första stycket. |
3 §
När det är behövligt att ställa
särskilda arbetsrättsliga villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras enligt 2 § ska den upphandlande myndigheten ange lön, semester och arbetstid som sådana villkor.
Den upphandlande myndig- heten får även ställa andra särskilda arbetsrättsliga villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Sådana villkor kan gälla annan ledighet än semester, försäkringar, tjänstepension eller andra villkor
för arbetet. Villkoren som avses i första och andra styckena ska ange de förmåner som arbetstagare minst ska tillförsäkras när arbete utförs enligt kontraktet. |
4 § De särskilda arbetsrättsliga villkoren för hur ett kontrakt ska fullgöras ska bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av lag. I de fall villkoren enligt ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen är förmånligare för arbetstagarna än vad som följer av lag ska villkoren i stället motsvara den lägsta nivå som gäller enligt detta kollektivavtal. Xxxxx flera sådana tillämpliga kollektivavtal får något av dessa väljas som utgångspunkt för villkoren. De villkor som anges i 5 § lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare ska bestämmas i enlighet med den lagen till den nivå som anges i 5 a § samma lag. Fastställs villkoren ur ett kollektivavtal ska de centrala arbetstagarorganisationer och arbetsgivarorganisationer som slutit detta kollektivavtal ges möjlighet att lämna uppgift om villkoren enligt avtalet. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regerings- |
formen meddela förskrifter om lön, semester och arbetstid i det fall den enligt 17 kap. 2 § ansett det behövligt att ställa sådana villkor. |
5 § |
Som alternativ till de angivna särskilda arbetsrättsliga villkoren för hur ett kontrakt ska fullgöras ska som ett särskilt villkor anges att kontraktet i stället kan fullgöras enligt motsvarande villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på mot- svarande arbetstagare i den aktuella branschen. Leverantörer som är bundna av ett sådant centralt kollektivavtal kan även tillämpa villkor ur ett lokalt kollektivavtal som är slutet med stöd av ett sådant centralt kollektivavtal. Den upphandlande myndig- heten ska i de särskilda villkoren för hur ett kontrakt ska fullgöras ange vilka villkor som gäller om arbetet utförs med utstationerad arbetskraft. |
6 § Om det inte är uppenbart obehövligt ska den upphandlande myndigheten i de särskilda arbets- rättsliga villkoren för hur ett kontrakt ska fullgöras ange vilka villkor som gäller när arbetet som avses i upphandlingskontraktet utförs under sådana förhållanden att svensk rätt inte är tillämplig. |
Den upphandlande myndig- heten ska som villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras ange villkor i enlighet med ILO:s åtta kärn- konventioner. Myndigheten får också uppställa särskilda villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras om att arbetet ska utföras enligt den arbetsrättsliga reglering som gäller där arbetet utförs. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regerings- formen meddela förskrifter om de villkor som avses i andra stycket. |
7 § Den upphandlande myndig- heten får som ett särskilt arbets- rättsligt villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras ange att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer, som direkt medverkar till att uppfylla kontraktet, följer de särskilda arbetsrättsliga villkoren som följer av kontraktet. De villkor som en leverantör ska säkerställa att dennes under- leverantörer ska följa är lön, semester och arbetstid. Om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig ska de villkor enligt ILO:s kärnkonventioner som avses i 6 § andra stycket anges. |
19 kap.
27 §
Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upp- handlande myndigheten skriftligen begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset.
Myndigheten ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfreds- ställande sätt kunnat förklara det låga priset.
Myndigheten ska vidare för- kasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter.
1.2 Förslag till
ändring i förslaget till lag om upphandling inom försörjningssektorerna i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling den 4 juni 2015
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen om upphandling inom försörjningssektorerna som den föreslås i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling den 4 juni 2015
dels att nuvarande 16 kap. 2–14 §§ ska betecknas 16 kap. 8–20 §§,
dels att 4 kap. 3 §, 13 kap. 4 §, 15 kap. 1, 10 och 11 §§, 16 kap.
1 § och 19 kap. 27 § ska ha följande lydelse,
dels att rubrikerna närmast före nuvarande 16 kap. 2–4 och 6–14 §§ ska sättas närmast före nya 16 kap. 8–10 och 12–20 §§,
dels att rubrikerna närmast efter nuvarande 16 kap. 1 och 5 §§ ska sättas närmast efter nya 16 kap. 7 och 11 §§,
dels att det ska införas sex nya paragrafer, 16 kap. 2–7 §§, och närmast före 16 kap. 2 § en ny rubrik av följande lydelse.
Lydelse enligt förslaget i lagråds- remissen den 4 juni 2015 | Föreslagen lydelse |
4 kap.
3 §
En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upp- handling om upphandlingens art motiverar detta. | En upphandlande enhet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid upp- handling om upphandlingens art motiverar detta. |
13 kap.
4 §
En upphandlande enhet får, utöver vad som följer av 1 och 2 §§, utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller i en upphandling, om | En upphandlande enhet får, utöver vad som följer av 1 och 2 §§, utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller i en upphandling, om 1. myndigheten på något lämpligt sätt kan påvisa att leverantören har åsidosatt |
tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, | |
1. leverantören a) är i konkurs eller är före- mål för insolvens- eller likvida- tionsförfaranden, b) är föremål för tvångs- förvaltning, c) har ingått ackordsupp- görelse med borgenärer, d) har avbrutit sin närings- verksamhet, eller e) befinner sig i en mot- svarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra för- fattningar, 2. enheten på lämpligt sätt kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas, 3. enheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överens- kommelser med andra leveran- törer som syftar till att snedvrida konkurrensen, 4. leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare kontrakt enligt lagen (0000:000) om offentlig upphandling, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet enligt denna lag eller en tidigare koncession enligt lagen (0000:000) om upphandling av | 2. leverantören a) är i konkurs eller är före- mål för insolvens- eller likvida- tionsförfaranden, b) är föremål för tvångs- förvaltning, c) har ingått ackordsupp- görelse med borgenärer, d) har avbrutit sin närings- verksamhet, eller e) befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra för- fattningar, 3. enheten på lämpligt sätt kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas, 4. enheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överens- kommelser med andra leveran- törer som syftar till att snedvrida konkurrensen, 5. leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare kontrakt enligt lagen (0000:000) om offentlig upphandling, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet enligt denna lag eller en tidigare koncession enligt lagen (0000:000) om upphandling av |
koncessioner, och detta har med- fört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder, 5. enheten inte kan undvika en snedvridning av konkurrensen eller inte kan garantera en lika- behandling av leverantörerna på grund av jäv och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslut- ning av leverantören, 6. enheten genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören inte kan avhjälpa en snedvridning av konkurrensen på grund av ett sådant tidigare deltagande från leverantörens sida som avses i 4 kap. 6 §, 7. leverantören i allvarlig omfattning a) har lämnat oriktiga upp- gifter om den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i kvalificeringssystemet eller upp- handlingen enligt 1–8 §§ eller 14 kap. 10 § eller av att leverantören uppfyller fastställda villkor för uteslutning och kvalificering enligt 14 kap. 8 och 9 §§, b) har undanhållit sådan information, eller c) inte har kunnat lämna de kompletterande dokument som | koncessioner, och detta har med- fört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder, 6. enheten inte kan undvika en snedvridning av konkurrensen eller inte kan garantera en lika- behandling av leverantörerna på grund av jäv och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslut- ning av leverantören, 7. enheten genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören inte kan avhjälpa en snedvridning av konkurrensen på grund av ett sådant tidigare deltagande från leverantörens sida som avses i 4 kap. 6 §, 8. leverantören i allvarlig omfattning a) har lämnat oriktiga upp- gifter om den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i kvalificeringssystemet eller upp- handlingen enligt 1–8 §§ eller 14 kap. 10 § eller av att leverantören uppfyller fastställda villkor för uteslutning och kvalificering enligt 14 kap. 8 och 9 §§, b) har undanhållit sådan information, eller c) inte har kunnat lämna de kompletterande dokument som |
enheten har begärt in med stöd av 14 kap. 10 §, eller 8. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upp- handlande enhetens besluts- process eller tillägna sig sekretess- belagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar i kvalificeringssystemet eller upp- handlingen eller av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under förfarandet i fråga om uteslutning av leverantörer från deltagande i kvalificeringssystemet eller upp- handlingen, urval av leverantörer som ska kvalificeras i kvalifice- ringssystemet och tilldelning av kontrakt. | enheten har begärt in med stöd av 14 kap. 10 §, eller 9. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upp- handlande enhetens besluts- process eller tillägna sig sekretess- belagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar i kvalificeringssystemet eller upp- handlingen eller av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under förfarandet i fråga om uteslutning av leverantörer från deltagande i kvalificeringssystemet eller upp- handlingen, urval av leverantörer som ska kvalificeras i kvalifice- ringssystemet och tilldelning av kontrakt. |
15 kap.
1 §
En upphandlande enhet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för enheten.
Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på grundval av
1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet,
2. xxxxxxx, xxxxx
3. pris.
Om en leverantörs anbud inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, får enheten besluta att leverantören inte ska tilldelas kontraktet.
10 §
Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande enheten skriftligen begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset. En sådan begäran om förklaring kan gälla
1. om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet,
2. om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet,
3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören,
4. hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, | |
4. om leverantören kan få statligt stöd, eller 5. skyldigheterna som avses i 16 kap. 2–5 §§. | 5. om leverantören kan få statligt stöd, eller 6. skyldigheterna som avses i 16 kap. 8–11 §§. |
11 §
En upphandlande enhet ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara det låga priset.
En upphandlande enhet ska vidare förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter.
16 kap.
1 §
En upphandlande enhet får ställa särskilda sociala, miljö- mässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Dessa villkor ska vara kopplade till kontraktsföremålet i den | En upphandlande enhet får ställa särskilda sociala, miljö- mässiga, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Dessa villkor ska vara kopplade till kontraktsföremålet i |
mening som avses i 15 kap. 3 §. Villkoren ska anges i upphand- lingsdokumenten. | den mening som avses i 15 kap. 3 §. Villkoren ska anges i upp- handlingsdokumenten. |
Särskilda arbetsrättsliga villkor 2 § |
Den upphandlande enheten får ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras i enlighet med vad som följer av 3–7 §§. Enheten ska ställa sådana villkor när det är behövligt med hänsyn till den bransch som upphandlingen avser och övriga omständigheter som kan medföra risk för oskäliga arbetsvillkor. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regerings- formen meddela förskrifter om i vilka fall det är behövligt att ställa villkor enligt första stycket. |
3 §
När det är behövligt att ställa
särskilda arbetsrättsliga villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras enligt 2 § ska den upphandlande enheten ange lön, semester och arbetstid som sådana villkor.
Den upphandlande enheten får även ställa andra särskilda arbets- rättsliga villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Sådana villkor kan gälla annan ledighet än semester, försäkringar, tjänstepension eller andra villkor för arbetet.
Villkoren som avses i första och andra styckena ska ange de förmåner som arbetstagare minst ska tillförsäkras när arbete utförs enligt kontraktet.
4 § |
De särskilda arbetsrättsliga villkoren för hur ett kontrakt ska fullgöras ska bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av lag. I de fall villkoren enligt ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen är förmånligare för arbetstagarna än vad som följer av lag ska villkoren i stället motsvara den lägsta nivå som gäller enligt detta kollektivavtal. Xxxxx flera sådana tillämpliga kollektivavtal får något av dessa väljas som utgångspunkt för villkoren. De villkor som anges i 5 § lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare ska bestämmas i enlighet med den lagen till den nivå som anges i 5 a § samma lag. Fastställs villkoren ur ett kollektivavtal ska de centrala arbetstagarorganisationer och arbetsgivarorganisationer som slutit detta kollektivavtal ges möjlighet att lämna uppgift om villkoren enligt avtalet. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regerings- formen meddela förskrifter om lön, |
semester och arbetstid i det fall den enligt 16 kap. 2 § ansett det behövligt att ställa sådana villkor.
5 § |
Som alternativ till de angivna särskilda arbetsrättsliga villkoren för hur ett kontrakt ska fullgöras ska som ett särskilt villkor anges att kontraktet i stället kan fullgöras enligt motsvarande villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på mot- svarande arbetstagare i den aktuella branschen. Leverantörer som är bundna av ett sådant centralt kollektivavtal kan även tillämpa villkor ur ett lokalt kollektivavtal som är slutet med stöd av ett sådant centralt kollektivavtal. Den upphandlande enheten ska i de särskilda villkoren för hur ett kontrakt ska fullgöras ange vilka villkor som gäller om arbetet utförs med utstationerad arbetskraft. |
6 § |
Om det inte är uppenbart obehövligt ska den upphandlande enheten i de särskilda arbets- rättsliga villkoren för hur ett kontrakt ska fullgöras ange vilka villkor som gäller när arbetet som avses i upphandlingskontraktet utförs under sådana förhållanden att svensk rätt inte är tillämplig. Den upphandlande enheten ska som villkor för hur ett kontrakt ska |
fullgöras ange villkor i enlighet med ILO:s åtta kärnkonventioner. Enheten får också uppställa särskilda villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras om att arbetet ska utföras enligt den arbetsrättsliga reglering som gäller där arbetet utförs.
Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regerings- formen meddela förskrifter om de villkor som avses i andra stycket.
7 § |
Den upphandlande enheten får som ett särskilt arbetsrättsligt villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras ange att leverantören ska säkerställa att dennes under- leverantörer, som direkt medverkar till att uppfylla kontraktet, följer de särskilda arbetsrättsliga villkoren som följer av kontraktet. De villkor som en leverantör ska säkerställa att dennes under- leverantörer ska följa är lön, semester och arbetstid. Om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig ska de villkor enligt ILO:s kärnkonventioner som avses i 6 § andra stycket anges. |
19 kap.
27 §
Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upp- handlande enheten skriftligen begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset.
Enheten ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara det låga priset.
Enheten ska vidare förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter.
1.3 Förslag till
ändring i förslaget till lag om upphandling av koncessioner i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling den 4 juni 2015
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen om upphandling av koncessioner som den föreslås i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling den 4 juni 2015
dels att nuvarande 14 kap. 1–13 §§ ska betecknas 14 kap. 8–20 §§,
dels att 4 kap. 3 §, 11 kap. 4 §, och 14 kap. 1 § och 15 kap. 4 § ska ha följande lydelse,
dels att rubrikerna närmast före nuvarande 14 kap. 1–3 och 5–13 §§ ska sättas närmast före nya 14 kap. 8–10 och 12–20 §§,
dels att rubrikerna närmast efter nuvarande rubrik till 14 kap. och efter nuvarande 14 kap. 4 § ska sättas närmast efter nya 14 kap. 7 och 11 §§,
dels att det ska införas sju nya paragrafer, 14 kap. 1–7 §§, och närmast före 14 kap. 1 och 2§§ två nya rubriker av följande lydelse.
Lydelse enligt förslaget i lagråds- remissen den 4 juni 2015 | Föreslagen lydelse |
4 kap.
3 §
En upphandlande myndighet eller enhet bör beakta miljö- hänsyn och sociala hänsyn vid upphandling av koncessioner om upphandlingens art motiverar detta. | En upphandlande myndighet eller enhet bör beakta miljö- hänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling av koncessioner om upphandlingens art motiverar detta. |
11 kap.
4 §
En upphandlande myndighet eller enhet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om | En upphandlande myndighet eller enhet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om 1. myndigheten eller enheten på något lämpligt sätt kan påvisa |
att leverantören har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, | |
1. leverantören a) är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidations- förfaranden, b) är föremål för tvångs- förvaltning, c) har ingått ackordsupp- görelse med borgenärer, d) har avbrutit sin närings- verksamhet, eller e) befinner sig i en mot- svarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar, 2. myndigheten eller enheten på lämpligt sätt kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutöv- ningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas, 3. myndigheten eller enheten har tillräckligt sannolika indika- tioner på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen, 4. leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare kontrakt enligt lagen (0000:000) om offentlig upphandling, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet enligt lagen (0000:000) om upphandling inom försörjnings- | 2. leverantören a) är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidations- förfaranden, b) är föremål för tvångs- förvaltning, c) har ingått ackordsupp- görelse med borgenärer, d) har avbrutit sin närings- verksamhet, eller e) befinner sig i en mot- svarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar, 3. myndigheten eller enheten på lämpligt sätt kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutöv- ningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas, 4. myndigheten eller enheten har tillräckligt sannolika indika- tioner på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen, 5. leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare kontrakt enligt lagen (0000:000) om offentlig upphandling, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet enligt lagen (0000:000) om upphandling inom försörjnings- |
sektorerna eller en tidigare koncession enligt denna lag, och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämför- bara påföljder, 5. myndigheten eller enheten inte kan undvika en snedvrid- ning av konkurrensen eller inte kan garantera en likabehandling av leverantörerna på grund av jäv och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören, 6. leverantören i allvarlig omfattning a) har lämnat oriktiga upp- gifter om den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att ute- sluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt 1–8 §§ eller av att leverantören uppfyller upp- ställda villkor för kvalificering, b) har undanhållit sådan information, eller c) inte har kunnat lämna de kompletterande dokument som krävs, eller 7. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upp- handlande myndighetens eller enhetens beslutsprocess, tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otill- börliga fördelar i upphandlingen eller av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha | sektorerna eller en tidigare koncession enligt denna lag, och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämför- bara påföljder, 6. myndigheten eller enheten inte kan undvika en snedvrid- ning av konkurrensen eller inte kan garantera en likabehandling av leverantörerna på grund av jäv och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören, 7. leverantören i allvarlig omfattning a) har lämnat oriktiga upp- gifter om den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt 1–8 §§ eller av att leverantören uppfyller upp- ställda villkor för kvalificering, b) har undanhållit sådan information, eller c) inte har kunnat lämna de kompletterande dokument som krävs, eller 8. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upp- handlande myndighetens eller enhetens beslutsprocess, tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otill- börliga fördelar i upphandlingen eller av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha |
en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under upphandlingen i fråga om uteslutning av leveran- törer, urval av leverantörer som kan tilldelas kontrakt och tilldel- ning av kontrakt. | en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under upphandlingen i fråga om uteslutning av leveran- törer, urval av leverantörer som kan tilldelas kontrakt och tilldel- ning av kontrakt. |
Första stycket gäller även för uteslutning av en leverantör vid upphandling av koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet, om leverantören på grundval av någon form av bevis, inbegripet skyddade datakällor, har befunnits sakna den tillförlitlighet som krävs för att utesluta risker för rikets säkerhet. Myndigheten eller enheten får grunda sitt beslut på någon form av bevis som även kan bestå av skyddade uppgiftskällor. Uttrycket försvars- och säker- hetsområdet har samma betydelse som i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.
14 kap.
Särskilda villkor för fullgörande av koncessioner |
1 § En upphandlande myndighet eller enhet får ställa särskilda sociala, miljömässiga, arbets- rättsliga och andra villkor för hur en koncession ska fullgöras. Dessa villkor ska vara kopplade till koncessionsföremålet i den mening som avses i 13 kap. 1 § första stycket 3. Villkoren ska anges i koncessionsdokumenten. |
Särskilda arbetsrättsliga villkor 2 § |
Den upphandlande myndig- heten eller enheten får ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för |
hur en koncession ska fullgöras i enlighet med vad som följer av 3– 7 §§. Myndigheten eller enheten ska ställa sådana villkor när det är behövligt med hänsyn till den bransch som upphandlingen avser och övriga omständigheter som kan medföra risk för oskäliga arbets- villkor.
Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regerings- formen meddela förskrifter om i vilka fall det är behövligt att ställa villkor enligt första stycket.
3 §
När det är behövligt att ställa
särskilda arbetsrättsliga villkor för hur en koncession ska fullgöras enligt 2 § ska den upphandlande myndigheten eller enheten ange lön, semester och arbetstid som sådana villkor.
Den upphandlande myndig- heten eller enheten får även ställa andra särskilda arbetsrättsliga villkor för hur en koncession ska fullgöras. Sådana villkor kan gälla annan ledighet än semester, försäkringar, tjänstepension eller andra villkor för arbetet.
Villkoren som avses i första och andra styckena ska ange de förmåner som arbetstagare minst ska tillförsäkras när arbete utförs enligt koncessionen.
4 § |
De särskilda arbetsrättsliga villkoren för hur en koncession ska fullgöras ska bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av lag. I de fall villkoren enligt ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbets- tagare i den aktuella branschen är förmånligare för arbetstagarna än vad som följer av lag ska villkoren i stället motsvara den lägsta nivå som gäller enligt detta kollektiv- avtal. Xxxxx flera sådana tillämpliga kollektivavtal får något av dessa väljas som utgångspunkt för villkoren. De villkor som anges i 5 § lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare ska bestämmas i enlighet med den lagen till den nivå som anges i 5 a § samma lag. Fastställs villkoren ur ett kollektivavtal ska de centrala arbetstagarorganisationer och arbetsgivarorganisationer som slutit detta kollektivavtal ges möjlighet att lämna uppgift om villkoren enligt avtalet. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regerings- formen meddela förskrifter om lön, semester och arbetstid i det fall den enligt 14 kap. 2 § ansett det behövligt att ställa sådana villkor. |
5 § |
Som alternativ till de angivna särskilda arbetsrättsliga villkoren för hur en koncession ska fullgöras ska som ett särskilt villkor anges att koncessionen i stället kan fullgöras enligt motsvarande villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Leverantörer som är bundna av ett sådant centralt kollektivavtal kan även tillämpa villkor ur ett lokalt kollektivavtal som är slutet med stöd av ett sådant centralt kollektivavtal. Den upphandlande myndig- heten eller enheten ska i de särskilda villkoren för hur en koncession ska fullgöras ange vilka villkor som gäller om arbetet utförs med utsta- tionerad arbetskraft. |
6 § |
Om det inte är uppenbart obehövligt ska den upphandlande myndigheten eller enheten i de särskilda arbetsrättsliga villkoren för hur en koncession ska fullgöras ange vilka villkor som gäller när arbetet som avses i upphandlingskontraktet utförs under sådana förhållanden att svensk rätt inte är tillämplig. Den upphandlande myndig- heten eller enheten ska som villkor för hur en koncession ska fullgöras ange villkor i enlighet med ILO:s åtta kärnkonventioner. Myndig- heten eller enheten får också upp- |
ställa särskilda villkor för hur en koncession ska fullgöras om att arbetet ska utföras enligt den arbets- rättsliga reglering som gäller där arbetet utförs. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan med stöd av 8 kap. 7 § regerings- formen meddela förskrifter om de villkor som avses i andra stycket. |
7 § |
Den upphandlande myndig- heten eller enheten får som ett särskilt arbetsrättsligt villkor för hur en koncession ska fullgöras ange att leverantören ska säker- ställa att dennes underleverantörer, som direkt medverkar till att uppfylla kontraktet, följer de sär- skilda arbetsrättsliga villkoren som följer av koncessionen. De villkor som en leverantör ska säkerställa att dennes under- leverantörer ska följa är lön, semester och arbetstid. Om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig ska de villkor enligt ILO:s kärnkonventioner som avses i 6 § andra stycket anges. |
15 kap.
4 §
En upphandlande myndighet eller enhet bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid upp- handling av koncessioner om upp- handlingens art motiverar detta. | En upphandlande myndighet eller enhet bör beakta miljö- hänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling av koncessioner om upphandlingens art motiverar detta. |
2.1 Uppdraget
Den 26 februari 2014 antogs Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOU-direktivet), direktiv 2014/25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (LUF-direktivet), samt direktiv 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner (LUK-direktivet). I dessa tre direktiv finns flera bestämmelser som rör möjligheten att använda sociala krav som t.ex. kollektivavtalsvillkor vid offentlig upphandling.
Enligt kommittédirektiv 2014:1621 har utredningens huvud- sakliga uppdrag varit att analysera hur uttryckliga krav på villkor enligt kollektivavtal kan föras in i de tre kommande upphandlings- lagarna2. Utredningen skulle analysera dels hur krav på villkor enligt kollektivavtal kan föras in som uttryckliga bestämmelser om sådana krav och föreslå hur sådana bestämmelser skulle utformas i de kommande upphandlingslagarna, dels för vilka kontraktstyper krav på villkor enligt kollektivavtal kan göras obligatoriskt och vilka villkor som kan omfattas av ett sådant obligatorium för respektive kontraktstyp.
Uppdraget har vidare varit att analysera hur krav kan ställas dels på att varor, tjänster och byggentreprenader ska produceras, till- handahållas och utföras under sådana förhållanden att Internationella arbetsorganisationens (ILO) kärnkonventioner respekteras, dels på att de arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal som gäller där arbetet utförs,
1 Se bilaga 1.
2 Lagen om offentlig upphandling (LOU), lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna (LUF) och lagen om upphandling av koncessioner (LUK).
om det inte utförs i Sverige, tillämpas för arbetet, samt föreslå bestämmelser med sådana krav.
Syftet med uppdraget har varit att utnyttja det handlingsutrymme som 2014 års upphandlingsdirektiv ger i fråga om ovan angivna krav.
Utredningens lagförslag utgår från den föreslagna lagen om offentlig upphandling i den lydelse den har i den lagrådsremiss som beslutades den 4 juni 2015.
2.2 Genomförandeutredningen
Regeringen beslutade den 27 september 2012 att ge en särskild utredare i uppdrag att lämna förslag till hur vissa bestämmelser i LOU-direktivet, LUF-direktivet och LUK-direktivet i dess helhet borde genomföras i svensk rätt. Utredningen antog namnet Genom- förandeutredningen. Utredningens uppdrag omfattade bl.a. genom- förandet av direktivbestämmelser om iakttagande av tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter och de direktivbestämmelser som hänvisar till dessa.3 På Socialdepartementet upprättades också en promemoria med förslag till genomförande av vissa av direktivens regler.4
I Genomförandeutredningens förslag framhålls inte särskilt betydelsen av att upphandlade varor och tjänster produceras av arbetstagare i enlighet med villkor i kollektivavtal. Med tanke på den betydelsefulla roll kollektivavtalen och sådana villkor har i den svenska arbetsmarknadsmodellen anser regeringen i uppdrags- beskrivningen till aktuellt uppdrag att detta är en brist i förslagen. I Genomförandeutredningens betänkande berörs inte heller hur upphandlande myndigheter och enheter kan ställa krav på att varor och tjänster ska produceras under sådana förhållanden att ILO:s kärnkonventioner respekteras och att de arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal som gäller där arbetet utförs tillämpas för arbetet.
3 Se närmare utredningens betänkanden SOU 2014:51 och SOU 2014:69.
4 Ds 2014:25.
SOU 2015:78 Inledning
2.3 Utredningens arbete
Utredningen har haft tre gemensamma möten med de experter och sakkunniga som biträtt utredningen. Xxxxxxx har utredningen haft flera separata möten med utredningens experter. Utredningen har också träffat företrädare för Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, Beskæftigelsesministeriet och Köpenhamns kommun i Danmark. Vidare har utredningen samrått med företrädare från Utredningen om nya utstationeringsregler (A 2014:04), Utstationeringskommittén (A 2012:03) och Utredningen om inrättande av Upphandlings- myndigheten (S 2014:19). Utredningens sekretariat har även träffat representanter från Malmö stad, Stockholms stad och Kammar- kollegiet och tagit del av deras erfarenheter när det gäller arbets- rättsliga hänsyn i offentlig upphandling.
2.4 Avgränsning av uppdraget
I enlighet med uppdragsbeskrivningen har utredningen inte övervägt möjligheten att lämna olika förslag på skilda regler på det direktivstyrda området respektive det inte direktivstyrda området. Förslaget är framtaget för det direktivstyrda området och huruvida det är lämpligt eller inte att införa en motsvarande ordning för det område som inte är direktivstyrt har således inte gjorts till föremål för en närmare analys i detta skede.
Utredningens uppdrag har varit att utreda hur uttryckliga krav på villkor enligt kollektivavtal kan föras in i de nya upphandlings- lagarna. Den frågan är kopplad till genomförandet av artikel 18.2 i LOU-direktivet, artikel 36.2 i LUF-direktivet och artikel 30.3 i LUK-direktivet, som anger att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbets- rättsliga skyldigheter. Genomförandet av dessa artiklar påverkar i sin tur genomförandet av en rad artiklar i direktiven som hänvisar till nämnda artiklar.
Utredningen kan konstatera artikel 18.2 i LOU-direktivet, artikel
36.2 i LUF-direktivet och artikel 30.3 i LUK-direktivet omfattar sociala, arbetsrättsliga och miljömässiga hänsyn. Uppdragets avgräns- ning innebär att utredningen endast har att lämna förslag avseende de nämnda bestämmelserna när det gäller kollektivavtalsenliga villkor,
vilket i sin tur endast utgör en del av vad som kan anses omfattas av arbetsrättsliga hänsyn. Miljömässiga, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn som inte kan anses vara kollektivavtalsvillkor faller utanför uppdraget. Utredningen har därför inte närmare analyserat reglerna om t.ex. skäl för uteslutning av anbud eller onormalt låga anbud som kopplas till artikel 18.2 och dess motsvarigheter i de andra två direktiven. Utgångspunkten för utredningen har i stället varit att förslagen i den delen har fått utgå från det förslag som lagts av Genomförandeutredningen.
Som nämnts är det kollektivavtalsenliga villkor som omfattas av utredningens uppdrag. Sådana villkor är enligt utredningens bedömning villkor som normalt regleras i kollektivavtal om allmänna anställningsvillkor. Frågor som rör t.ex. övergång av verksamhet eller arbetsmiljörättsliga hänsyn faller utanför uppdraget.
Enligt de EU-rättsliga upphandlingsdirektiven och den svenska lagstiftningen som genomför dessa följer att villkor för fullgörande av kontrakt måste vara möjliga att följa upp. Att så sker är också väsentligt för att kontraktsvillkor ska få den effekt som önskas. Däremot finns inte i upphandlingsdirektiven eller i den svenska upphandlingslagstiftningen någon skyldighet att faktiskt följa upp de kontraktsvillkor som ställs. Lagstiftaren synes ha utgått från att myndigheterna genomför uppföljning på det sätt som dessa finner lämpligt. I denna utrednings uppdrag ingår inte att analysera hur särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor kan följas upp eller att överväga en ordning med obligatorisk uppföljning av ställda kontraktsvillkor.
Inom ramen för utredningens knappa tidsram har det inte varit möjligt att göra omfattande jämförande analyser av hur upphandlings- direktiven genomförs eller planeras att genomföra i övriga EU-länder. På grund av att kollektivavtalssystemen i Danmark och Sverige har många likheter har utredningen dock särskilt studerat situationen och rättsläget i Danmark. Dessutom presenterar utredningen kort rätts- läget i Norge och Finland.
Det har under en längre tid funnits ett utbrett politiskt intresse för att beakta olika typer av sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling och det har genomförts en rad offentliga utredningar rörande detta.1 Det har dock rått osäkerhet om i vilken utsträckning krav på sociala hänsyn är förenliga med EU-rätten samt på vilket sätt dessa krav ska ställas. Möjligheterna för en upphandlande myndighet att ställa sådana krav har därför i praktiken varit begränsade.
Frågan om möjligheten att införa bestämmelser om krav på villkor enligt kollektivavtal är också komplicerad på grund av hur den svenska arbetsmarknaden är reglerad. Upphandlingsregelverket ställer krav på öppenhet och förutsebarhet medan kollektivavtal, som framförallt reglerar vad som gäller på svensk arbetsmarknad, normalt sett inte är allmänt tillgängliga för andra än arbets- marknadens parter själva och deras medlemmar.2
3.1 Grundläggande principer vid offentlig upphandling
Bestämmelserna om offentlig upphandling syftar till att genomföra den inre marknaden genom att motverka hinder mot den fria rörligheten av varor och tjänster.3 Leverantörer av varor, tjänster
1 Se bl.a. SOU 1999:139, SOU 2001:31, SOU 2006:28, SOU 2007:43, SOU 2009:97 och
SOU 2013:12.
2 Se vidare om detta i bl.a. avsnitt 3.3.
3 Både de tidigare och nya direktiven om offentlig upphandling har antagits med stöd av fördragets bestämmelser om rätt till fri etablering inom EU samt EU:s kompetens att lagstifta i syfte att harmonisera den inre marknaden. Reglerna om fri rörlighet för tjänster eller om konkurrens ligger sålunda inte till grund för den lagstiftningskompetens som utnyttjats för att anta direktiven. Detta har föranlett en diskussion om hur reglerna om fri rörlighet för tjänster förhåller sig till direktivet. Se närmare t.ex. Xxx Xxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, (eds) Social and Environmental policies in EC Procurement Law. New Directives and New Directions. Cambridge University Press 2009.
och byggentreprenader i samtliga medlemsstater ska kunna konkurrera på lika villkor om offentliga kontrakt inom EU.
I nuvarande 1 kap. 9 § LOU stadgas att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare anges att principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas. Bestämmelsen ger uttryck för de fem grundläggande EU- rättsliga principer som utgör utgångspunkterna vid tillämpningen av bestämmelserna om offentlig upphandling. Det är principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, proportionalitet och principen om ömsesidigt erkännande. De grundläggande principerna är allmänna principer som har sitt ursprung i fördragen, sekundär- rätten samt EU-domstolens rättspraxis. EU-domstolen har ofta i sin rättspraxis betonat att upphandlingsbestämmelserna så långt som möjligt ska tolkas i överrensstämmelse med bestämmelserna i för- draget och dessa principer.
De grundläggande principerna följer således ytterst av fördragen och de artiklar som reglerar rätten till fri etablering och fri rörlighet av varor och tjänster och som syftar till att säkerställa förverkligandet av den gemensamma EU-marknaden.4 Bestämmelserna om fri rörlighet för varor, tjänster, kapital och etableringsfriheten är ett uttryck för det grundläggande förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet som stadgas artikel 18 EUF-fördraget. Artikeln anger att all diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden inom fördragens tillämpningsområde, utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild fördragsbestämmelse. Förbudet är tillämpligt inom alla områden av EU-rätten.
Principerna framgår uttryckligen av upphandlingsdirektiven och är tillämpliga vid alla faser i upphandlingsförfarandet.
Principen om icke-diskriminering
Förbudet mot icke-diskriminering innebär ett förbud mot att diskriminera leverantörer på grund av deras nationalitet. Icke- diskriminering förutsätter således att anbudssökande och anbuds-
4 Se artikel 34, 49 och 56 och 106 i EUF-fördraget samt den grundläggande principen om förbudet mot diskriminering i artikel 18 i EUF-fördraget.
givare från andra stater än den där den upphandlande myndigheten är belägen behandlas på samma sätt som anbudsgivare från det egna landet.
Vid införlivande av 2004 års upphandlingsdirektiv angav lag- stiftaren att principen om icke-diskriminering innebär att även om den upphandlande enheten inte förväntar sig några utländska anbud får den vid utformandet av förfrågningsunderlaget inte införa krav som enbart svenska företag känner till eller kan utföra.5
I mål Xxxxxxxx, C-31/876, uttalade EU-domstolen att det strider mot principen om icke-diskriminering att uppställa krav i offentlig upphandling som det är uppenbart att endast leverantörer från samma medlemsstat kan uppfylla eller att uppställa krav som leverantörer från andra medlemsstater endast med svårighet kan uppfylla.
Principen om likabehandling
Principen om likabehandling innebär att lika situationer inte får behandlas olika och olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. Undantag från principen kan godtas om det är motiverat med hänsyn till allmän moral, ordning eller säkerhet, eller med hänsyn till ett annat allmänt intresse, t.ex. för att säkerställa en godtagbar arbetsmiljö. En åtgärd som vidtas i strid med likabehandlingsprincipen måste vara proportionerlig, dvs. lämplig för att uppnå syftet och inte gå utöver vad som är nödvändigt. Likabehandlingsprincipen är tillämplig i alla faser i upphandlingsproceduren, dvs. både vid fastställande av upphandlingskriterierna och när anbuden sedan prövas mot dessa kriterier.
Både principen om icke-diskriminering och likabehandling är centrala i offentlig upphandling Beentjes, C-31/877. Inom upphand- lingsrätten har EU-domstolen dock skiljt på de två principerna.8 Domstolen har i en rad avgöranden fastställt att likabehandlings- principen utgör grunden för regelverket om offentlig upphandling.
5 Prop. 2006/07:128 s. 132.
6 Beentjes, C-31/87, EU:C:1988:422.
7 Beentjes, C-31/87, EU:C:1988:422.
8 Se mål Parking Brixen, C-458/03, ECLI:EU:C:2005:605, punkt 48, och de i målet hänvisade rättsfallen.
Enligt domstolen ger förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet i artikel 18 FEUF och bestämmelserna om de grund- läggande friheterna uttryck för principen om likabehandling.9
Likabehandlingsprincipen slogs fast i EU-domstolens mål Stora bält, C-243/89,10 och har bekräftats i flera senare rättsfall från EU- domstolen, se t.ex. Fabricom mot Belgien, C-21/03 och C-34/0311. Principen syftar till att säkerställa konkurrens och möjlighet att välja det bästa anbudet.
Av målet Kommissionen mot Belgien, C-87/94,12 får anses framgå att likabehandlingsprincipen inte endast avser att upphandlande myndigheter måste behandla anbudsgivare från olika medlemsstater lika utan att alla anbudsgivare, oavsett nationalitet eller hemvist, måste behandlas lika.13
I målet Concordia Bus, C-513/99,14 tillhörde myndighetens eget bolag det fåtal företag som kunde tillhandahålla fordon med de aktuella miljöskyddskriterierna som ställts som tilldelningskriterier. Domstolen anförde bl.a. att skyldigheten att respektera likabehand- lingsprincipen är central för utvecklandet av en effektiv konkurrens samt att upphandlingskriterierna måste vara förenliga med principen om icke-diskriminering. Domstolen fann att kriterierna i det aktuella målet var objektiva och tillämpades på samma sätt på alla anbud. Att endast ett fåtal anbudsgivare kunde uppfylla kriterierna medförde inte att likabehandlingsprincipen åsidosatts.
EU-domstolen har också, senast i målet eVigilo, C-538/13,15 uttalat att principen om likabehandling mellan anbudsgivare syftar till utvecklingen av en sund och effektiv konkurrens och innebär att alla anbudsgivare ska ges samma möjligheter när de utformar sina anbud och att samma anbudsvillkor därmed måste gälla för alla anbudsgivare. I formell mening förutsätter principen bl.a. likhet inför lagen, och att alla anbudsgivare i en offentlig upphandling måste få ta del av samma information och ges samma tidsfrister. Samma tilldel- ningskriterier ska gälla för alla anbudsgivare och alla anbudsgivare
9 Se bl.a. mål Kommissionen mot Italien, C-260/04, ECLI:EU:C:2007:508, punkt 23.
10 Stora bält, C-243/89, EU:C:1993:257.
11 Fabricom mot Belgien, C-21/03 och C-34/03, EU:C:2005:127.
12 Kommissionen mot Belgien, C-87/94, EU:C:1996:161, p.33.
13 The law of public and utilities procurement Regulation in the EU and UK, Volyme 1, 3 uppl., Xxx Xxxxxxxxxx, 2014, s. 614 f.
14 Concordia Bus, C-513/99, EU:C:2002:495.
15 eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, p. 33.
måste behandlas på ett likvärdigt sätt i upphandlingsförfarandet. Den innebär också att det inte är tillåtet att ge särskilda förmåner till vissa anbudsgivare under upphandlingsprocessen.
Principen om likabehandling medför således att anbudsgivare ska bedömas på grundval av de anbud de lämnar. Eftersom olika förmågor och/eller svårigheter som enskilda anbudsgivare har inte medför att de befinner sig i olika situationer erfordrar principen att sådana anbuds- givare behandlas lika. Det skulle strida mot syftet med direktiven, att uppnå konkurrens och välja det ”bästa anbudet”, att låta sådan förmåga hos anbudsgivarna få följden att dessa anbudsgivare skulle behandlas olika. Likabehandlingsprincipen hindrar därför inte den upphandlande myndigheten från att ta del av fördelar som vissa anbudsgivare har som t.ex. fördelaktigt läge, större erfarenhet eller kostnadsfördelar. Det är tvärtom syftet med en konkurrensutsatt marknad att anbudsgivarna utnyttjar dessa fördelar för att vinna upphandlingskontrakt.
Principen om öppenhet
Principen om öppenhet har sitt ursprung i principen om lika- behandling och innebär att upphandlingar ska präglas av öppenhet och förutsebarhet. Att upphandlingsförfarandet ska vara öppet är en förutsättning för att marknaden ska vara öppen för konkurrens samt för kontroll av att förfarandet är opartiskt och att likabehandlings- principen följs.
För att upphandlingen ska anses vara öppen och förutsebar krävs att uppgifter som gäller upphandlingen inte hemlighålls, att upphandlingen annonseras offentligt, att deltagande leverantörer informeras om resultatet av upphandlingen och att handlingarna i upphandlingen är offentliga. Principen innebär också att den upphandlande myndigheten håller sig till det förfrågningsunderlag som den tagit fram. Öppenhetsprincipen måste iakttas under varje skede av upphandlingsförfarandet.
Enligt EU-domstolen medför principerna om likabehandling och icke-diskriminering att det finns en skyldighet att lämna insyn i upphandlingsförfarandet. Detta krav på öppenhet syftar till att
garantera varje tänkbar anbudsgivare att förfarandet är öppet för konkurrens och att det går att kontrollera om det är opartiskt.16
Kravet på öppenhet innebär att en leverantör i en annan medlems- stat ska ha tillgång till relevanta uppgifter om upphandlingen innan kontraktet har tilldelats, så att denna leverantör har möjlighet att uttrycka sitt intresse för att få kontraktet.17
Principen om proportionalitet
Proportionalitetsprincipen innebär att åtgärder som vidtas av medlemsstaterna ska vara nödvändiga och lämpliga med hänsyn till de mål som eftersträvas. När det gäller offentlig upphandling innebär proportionalitetsprincipen att den upphandlande myndigheten inte får ställa krav utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphand- lingen. Uppställda krav och kriterier måste alltså stå i proportion till det mål som eftersträvas.
Proportionalitetsprincipen aktualiseras också vid bedömningen om en åtgärd som i och för sig kan betraktas som diskriminerande på grund av nationalitet eller strider mot principen om likabehand- ling kan anses tillåten av legitima skäl.
Proportionalitetsprincipen förutsätter således att krav som ställs i upphandlingsförfarandet står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Upphandlingens art och värde ska därför beaktas exempelvis när villkoren för att få delta i upphandlingen fastställs. Uppställda krav får inte heller vara onödiga eller oproportionerliga.18
Principen om ömsesidigt erkännande
Principen om ömsesidigt erkännande innebär att den upphandlande myndigheten ska godta utländsk dokumentation för att styrka kvalifikationskrav m.m. (såsom examensbevis, certifikat och intyg) om de utfärdats av andra medlemsstaters behöriga organ.
16 Se målet Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, p. 49, se även Telaustria, C-324/98, EU:C:2000:669, p. 61–62.
17 Se Coname, C-231/03, EU:C:2005:487, p. 20.
18 Se t.ex. mål nr C-234/03, Contse, EU:C:2005:644, p. 43 och 55.
3.2 Den svenska regleringen
Det finns redan i dag möjlighet att beakta sociala hänsyn i flera av upphandlingsprocedurens faser. De regler som har betydelse för sociala hänsyn är i princip identiska i både LOU och LUF. I betänkandet hänvisas huvudsakligen till LOU. Nuvarande upp- handlingslagar är till såväl struktur som språk utformade att ligga nära 2004 års upphandlingsdirektiv. I sammanhanget kan noteras att både nuvarande LOU och LUF har ett kapitel 15 som innehåller bestämmelser om upphandlingar som inte alls, eller endast delvis, omfattas av upphandlingsdirektivet. Dessa avser kontrakt som understiger de så kallade tröskelvärdena eller avser oprioriterade tjänster (B-tjänster). Bestämmelserna i det kapitlet hänvisar dock i stor utsträckning till lagens övriga bestämmelser. Den främsta skillnaden är att bestämmelserna i det kapitlet innebär en något enklare procedur. De nuvarande reglerna om sociala hänsyn gäller därför även för dessa kontrakt.
3.2.1 Målsättningsstadagande i 1 kapitlet 9 a § LOU
I nuvarande 1 kap. 9 a § XXX anges att upphandlande myndigheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphand- ling om upphandlingens art motiverar det. Bestämmelsen är utformad som ett s.k. målsättningsstadgande19 och innehåller inget åliggande för upphandlande myndigheter om att de ska ställa miljökrav eller sociala krav eller, någon möjlighet att med framgång klandra en upphandling för att sådana krav inte har ställts. Bestäm- melsen infördes eftersom det ansågs finnas starka skäl att skapa incitament för upphandlande myndigheter och enheter som ännu inte prövat möjligheten att integrera miljöhänsyn och sociala hän- syn i sina upphandlingar.20 Det med bakgrund av den ökade betoningen av miljöaspekter och sociala aspekter i unionsrätten och Sveriges inställning i dessa frågor.
Utöver målsättningsstadgandet finns möjlighet att beakta sociala hänsyn bl.a. i de nu gällande bestämmelserna om tekniska
19 Ett målsättningsstadgande är inte juridiskt bindande för upphandlande myndigheter utan anger endast ett mål för verksamheten.
20 Prop. 2009/10:180 s. 272.
specifikationer 6 kap. XXX, uteslutningskriterier i 10 kap. XXX, tilldelning av kontrakt 12 kap. 1 och 2 §§ LOU och i bestämmelsen om onormalt låga anbud 12 kap. 3 § LOU. Det är dock inom ramen för särskilda kontraktsvillkor som det ansetts möjligt att ställa längst gående krav vad gäller sociala hänsyn.
3.2.2 Villkor för fullgörande av kontrakt
Av 6 kap. 13 § LOU följer att en upphandlande myndighet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor på hur ett kontrakt ska fullgöras under förutsättning att villkoren anges i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget. Dessa villkor kallas för särskilda kontraktsvillkor. De särskilda kontrakts- villkoren är inte tekniska specifikationer, kvalificeringskrav, urvals- kriterier eller tilldelningskriterier.21 De är en förpliktelse som den leverantör som tilldelas kontraktet måste acceptera.
Bestämmelsen har sin bakgrund i artikel 26 i LOU-direktivet 2004/18/EG där det anges att en upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur kontraktet ska fullgöras under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten samt att de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Dessa krav får bland annat omfatta sociala hänsyn och miljöhänsyn. Av skäl 33 i samma direktiv framgår att de särskilda kontraktsvillkoren till exempel kan syfta till att främja yrkesutbildning på arbets- platsen och anställning av personer som har särskilda svårigheter att komma in på arbetsmarknaden, att bekämpa arbetslöshet eller skydda miljön. I propositionen med förslag till genomförande av direktiven anges som exempel på andra villkor om sociala hänsyn antidiskrimineringsklausuler och krav på tillgänglighet och använd- barhet för personer med funktionshinder.22 En förutsättning för att villkoren ska anses förenliga med direktivet är att de inte är direkt eller indirekt diskriminerande och att de har angetts i meddelande om upphandling eller i förfrågningsunderlaget.
Vid införandet av bestämmelsen i svensk lag angav regeringen att den upphandlande myndigheten kan, efter att i annonsen ha
21 Xxx Xxxxxxxx, C-31/87, ECLI:EU:C:1988:422, p. 28–29.
22 Prop. 2006/07:128 s. 201.
angett villkoret, ställa som krav att anbudsgivarna i sina anbud bekräftar att de åtar sig att uppfylla villkoret om de tilldelas kontraktet.23 De anbud där anbudsgivaren inte accepterar villkoret ska på den grunden inte antas. Vidare angav regeringen att de särskilda kontraktsvillkoren måste vara förenliga med de grund- läggande principerna och EG-fördragets regler om den inre marknaden.24 I artikel 26 i LOU-direktivet 2004/18/EG anges att tillämpningen av särskilda villkor förutsätter att de är förenliga med gemenskapsrätten. Regeringen ansåg att detta främst innebar att de principer som anges i 1 kap. 9 a § LOU ska tillämpas och att detta därför inte särskilt behövde tas in i paragrafen.25 Regeringen fram- höll att de särskilda kontraktsvillkoren ska vara proportionerliga i förhållande till kontraktet i övrigt. Villkoren kan därför endast avse den del av leverantörens verksamhet som omfattas av det som upphandlas. 26 Ett mer svepande krav som skulle avse även andra delar av verksamheten skulle enligt regeringen kunna stå i strid med proportionalitetsprincipen. Det framhölls också att ett kontrakts- villkor måste vara kontrollerbart.27
I förarbetena konstateras även att tillämpningsområdet för särskilda kontraktsvillkor inom det sociala området naturligen är begränsat till köp av tjänster och bygg- och anläggningsarbeten med hänsyn till att det är fråga om villkor för uppdragets utförande.28 Vid varuupphandlingar kan klausuler som innebär sociala krav som påverkar organisation eller policy för en anbudsgivare från en annan medlemsstat vara diskriminerande eller medföra ett oberättigat handelshinder. Regeringen framhåller dock i propositionen att det kan vara aktuellt att ställa särskilda kontraktsvillkor inom det sociala området även vid varuupphandlingar, eftersom sådana villkor kan komma i fråga vid blandade kontrakt som innefattar inslag av både tjänste- och varuupphandling eller bygg- och anläggningsarbete i kombination med varuupphandling. Särskilda kontraktsvillkor kan även tillämpas vid varuupphandlingar där varan ännu inte tillverkats, dvs. om leverantören tillverkar varan på uppdrag av den upphandlande
23 Prop. 2006/07:128 s. 200.
24 Prop. 2006/07:128 s. 200.
25 Prop. 2006/07:128 s. 352.
26 Prop. 2006/07:128 s. 200.
27 Prop. 2006/07:128 s. 200.
28 Prop. 2006/07:128 s. 200 f.
myndigheten.29 Härefter hänvisar regeringen till skäl 33 i LOU-direktivet 2004/18/EG och anger att myndigheten t.ex. kan ställa som krav att leverantören ska följa bestämmelserna i de grund- läggande ILO-konventionerna om dessa inte införlivats i den nationella lagstiftningen. I linje med detta ansåg regeringen att krav borde kunna ställas på arbetsmiljön när arbete utförs inom ramen för ett upphandlingskontrakt.
Som exempel på särskilda kontraktsvillkor som omfattar sociala hänsyn anges i propositionen antidiskrimineringsklausuler och krav på tillgänglighet och användbarhet för personer med funktions- hinder. Det framhålls vidare att det finns stora möjligheter att fastställa kontraktsvillkor av social karaktär. 30
Antidiskrimineringsvillkor
En form av särskilda kontraktsvillkor är s.k. antidiskriminerings- villkor. Genom förordningen (2006:260) om antidiskriminerings- villkor i upphandlingskontrakt åläggs vissa statliga myndigheter att i sina upphandlingskontrakt ställa villkor som syftar till att motverka diskriminering hos leverantören. Syftet med förordningen är att öka medvetenheten om och efterlevnaden av diskrimineringslagen (2008:567). Leverantörer är naturligtvis alltid skyldiga att följa gällande lagstiftning, men genom införandet av krav på att följa lagen i kontrakten ges staten ytterligare verktyg att säkerställa att lagen efterlevs (dvs. utöver de sanktionsmöjligheter som finns i respektive lag mot diskriminering). Genom att göra denna skyldighet till ett särskilt kontraktsvillkor får den upphandlande myndigheten möjlighet att agera mot de leverantörer som bryter mot sina skyldigheter enligt diskrimineringslagen.
Sammanfattningsvis följer av gällande rätt att det är möjligt för en upphandlande myndighet att ta sociala hänsyn i olika delar av upphandlingsprocessen. Mest omfattande kan dessa krav anses vara om de utformas som särskilda kontraktsvillkor.
29 Prop. 2006/07:128 s. 200.
30 Prop. 2006/07:128 201.
3.3 Den svenska arbetsmarknadsmodellen
Hur den svenska arbetsmarknaden är reglerad påverkar möjligheten att ställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor i offentlig upphandling. Reglerna på svensk arbetsmarknad finns i lag, kollektivavtal och enskilda anställningsavtal. Grundläggande bestämmelser finns i den arbetsrättsliga lagstiftningen. Där finns bestämmelser om för- hållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare och om den kollektiva arbetsrätten, dvs. reglerna som rör kollektivavtal och handlingsutrymmet för arbetsmarknadens parter. Lagstiftningen är tvingande på det sättet att det inte är möjligt att inskränka arbets- tagares rättigheter genom avtal mellan en enskild arbetstagare och en arbetsgivare. Det är dock alltid tillåtet för en arbetsgivare och en arbetstagare att avtala om bättre förmåner än vad som anges i lagen. Det är också ofta möjligt att avvika från bestämmelserna genom ett kollektivavtal. Sådana avvikelser kan ofta göras både till arbetstagarens fördel och nackdel. Eftersom ett kollektivavtal förhandlas fram mellan två jämbördiga parter, fackliga organisationer och arbetsgivarorganisa- tioner, garanteras att arbetstagarnas och arbetsgivarnas intressen ändå tas tillvara på ett likvärdigt sätt. De bestämmelser i lag som det går att avvika från på detta sätt kallas semi-dispositiva bestämmelser. Det är endast arbetsgivare som är bundna av ett kollektivavtal med en sådan avvikelse som får göra avsteg från lagens regler. Arbetsgivare som inte är bundna av kollektivavtal måste följa de regler som framgår av lagen. Att avvikelser kan göras i kollektivavtal möjliggör en anpassning av regelverket till förhållandena i varje enskild bransch eller, genom lokala kollektivavtal, till varje enskilt företag. Ett exempel är reglerna om arbetstid i arbetstidslagen (1982:673) där det är tillåtet med avvikande regler i kollektivavtal. I vissa avtal är reglerna mer tillåtande i kollektivavtalet än vad som anges i lagens bestämmelser, i andra fall begränsas utrymmet. Eftersom ett sådant kollektivavtal träder in i stället för lagen kommer det att reglera vad som gäller på arbetsplatser
där kollektivavtalet tillämpas.
Huvuddelen av alla arbetstagare i Sverige omfattas av kollektiv- avtal. 2013 omfattades 89 procent av löntagarna i åldern 16–64 år av kollektivavtal.31 Det finns omkring 685 olika centrala kollektivavtal
31 Medlingsinstitutets årsrapport Avtalsrörelsen och lönebildningen 2014, s. 30.
på den svenska arbetsmarknaden.32 Med ett centralt kollektivavtal avses ett kollektivavtal som tecknats på förbundsnivå. Med lokalt kollektivavtal avses ett kollektivavtal som träffats mellan en arbets- givare och en lokal facklig organisation på arbetsplatsen, t.ex. en klubb eller en avdelning. Ett särdrag med kollektivavtal är att de inte bara binder de avtalsslutande parterna utan också medlem- marna i förbunden, 26 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, medbestämmandelagen. En arbetsgivare kan således bli bunden av ett kollektivavtal antingen genom att gå med i en arbets- givarorganisation eller genom att själv teckna kollektivavtal med en central arbetstagarorganisation. I det senare fallet är det fråga om ett hängavtal genom vilket arbetsgivaren förbinder sig att följa ett centralt kollektivavtal. Arbetsgivare och arbetstagare som är bundna av kollektivavtal kan inte med bindande verkan träffa överens- kommelse som strider mot kollektivavtalet, 27 § medbestämmande- lagen. En arbetsgivare som är bunden av kollektivavtal är skyldig gentemot den avtalsslutande fackföreningen att tillämpa detta avtal också på de arbetstagare som inte är medlemmar i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen, så kallade utanförstående arbetstagare. En sådan arbetstagare kan dock endast kräva att erhålla villkor enligt kollektivavtalet om detta kan anses ha influtit i det enskilda anställningsavtalet. Så kan vara fallet om parterna inte avtalat om avvikande regler i anställningsavtalet. Tillämpar arbetsgivaren inte kollektivavtalet för utanförstående arbetstagare kan arbetsgivaren bli skyldig att betala skadestånd till den fackförening med vilket kollektivavtalet är slutet.
Många centrala kollektivavtal tillåter också avvikelser eller kompletteringar av avtalsbestämmelserna genom lokala kollektivavtal. Antalet kollektivavtal som reglerar förutsättningarna på arbetsplatser är därför långt fler än de 685 kollektivavtal som angivits ovan. Till följd av lagstiftningens semi-dispositiva karaktär är de centrala kollektivavtalen ofta omfattande. De innehåller i princip samma sorts regler som den arbetsrättsliga lagstiftningen och därtill en mängd andra regler som inte har motsvarighet i lag. Det handlar om bl.a. löner, tjänstepension och försäkringar samt detaljerade regler om bl.a. arbetstid, övertid och semesterförmåner. Ibland innehåller avtalen precis samma regler som lagarna. Skälet till det är att den aktuella
32 Medlingsinstitutets årsrapport Avtalsrörelsen och lönebildningen 2014, s. 19.
lagbestämmelsen då också har gjorts till avtalsinnehåll, vilket t.ex. kan medföra skadeståndsansvar vid brott mot avtalet.
Kollektivavtal är privaträttsliga avtal som ägs av arbetsmarknadens parter. De är till för de avtalsslutande parterna och deras medlemmar. De är med vissa få undantag inte allmänt tillgängliga för andra än dessa. Kollektivavtalens bestämmelser är inte heller alltid tydliga. Till exempel är det vanligt med avtal utan angivet löneutrymme och utan fastställda lönenivåer (sifferlösa avtal). Avtalen tolkas dessutom först och främst utifrån partsavsikten. Det kan därför vara svårt för en utomstående att, även om denne har tillgång till avtalet, säkert säga hur en regel ska tolkas. För att veta vad som t.ex. är lägsta lön enligt ett visst kollektivavtal måste regelmässigt kontakt tas med avtals- parterna.
Vilket kollektivavtal som gäller för vilket arbete framgår ofta av överenskommelser mellan arbetsmarknadens parter. På många arbets- platser inom industrin gäller dessutom två kollektivavtal, ett för arbetare och ett för tjänstemän. Ibland förekommer dock att flera kollektivavtal kan vara tillämpliga på samma arbete. Det kan då vara svårt för en utomstående, t.ex. en upphandlande myndighet, att veta vilket kollektivavtal som är tillämpligt. Mot denna bakgrund krävs i normalfallet även att kontakt tas med de avtalsslutande parterna för att ta reda på vilket eller vilka kollektivavtal som är tillämpliga på ett visst arbete.
3.3.1 Kollektivavtalsvillkor
Som framgått ovan är villkor enligt kollektivavtal ett omfattande begrepp som kan avse allt från lön, semesterförmåner och arbets- tider till försäkringar och tjänstepension. Kollektivavtalsvillkor är enligt utredningens uppfattning villkor som normalt regleras i centrala kollektivavtal om lön och anställningsvillkor.
4.1 Bakgrunden
Diskussionen om möjligheten att i offentlig upphandling ställa krav på sociala hänsyn har pågått länge. Europeiska kommissionen förklarade redan 2001 i ett tolkningsmeddelande att det är möjligt att ställa sociala krav vid offentlig upphandling.1 Enligt kommissionen kan sociala hänsyn handla om olika arbetsmarknadsåtgärder och social- politiska åtgärder som genomförs inom ramen för ett offentligt upphandlingskontrakt. I kommissionens meddelande Socialt ansvars- full upphandling – en handledning till sociala hänsyn i offentlig upphandling2 definieras socialt ansvarstagande i offentlig upphandling som upphandlingsaktiviteter som tar hänsyn till en eller flera av följande sociala aspekter: sysselsättningsmöjligheter, anständigt arbete, överensstämmelse med sociala rättigheter och arbetstagares rättigheter, social integration (inbegripet personer med funktions- hinder), lika möjligheter, utformning som ger tillgänglighet åt alla, beaktande av hållbarhetskriterier, frågor om etisk handel och ett bredare frivilligt iakttagande av företagens sociala ansvar.
EU-domstolen har i sin praxis erkänt möjligheten i flera fall, se bland annat Xxx Xxxxxxxx, C-368/103, och Concordia Bus, C-513/994. Frågan har emellertid fått ökad vikt under senare år, inte minst genom den förstärkning av EU:s sociala dimension som skedde i och med Lissabonfördragets ikraftträdande den 1 december 2009. I Fördraget om europeiska unionen, EU-fördraget, anges nu tydligt i artikel 3 att
1 Tolkningsmeddelande från kommissionen om gemenskapslagstiftning med tillämpning på offentlig upphandling och om möjligheterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling (KOM(2001) 566 slutlig).
2 Kommissionens meddelande Socialt ansvarsfull upphandling – en handledning till sociala hänsyn i offentlig upphandling, oktober 2010.
3 Xxx Xxxxxxxx, C-368/10, EU:C:2012:284.
4 Concordia Bus, C-513/99, EU:C:2002:495.
EU grundas på en social marknadsekonomi. Vidare anges bland annat att: ”Unionen ska verka för en hållbar utveckling i Europa som bygger på välavvägd ekonomisk tillväxt och på prisstabilitet, på en social marknadsekonomi med hög konkurrenskraft där full sysselsättning och sociala framsteg eftersträvas…” I samband med Lissabon- fördragets ikraftträdande gjordes också EU:s stadga om de grund- läggande rättigheterna rättsligt bindande, EU-fördragets artikel 6.1. Stadgan riktar sig till unionens institutioner och medlemsstaterna när de tillämpar unionsrätten, artikel 51 i stadgan, och innehåller en rad sociala rättigheter, bland annat förhandlingsrätt, rätt till kollektiva åtgärder och rätten till rättvisa arbetsförhållanden.
Kommissionen aviserade i sitt meddelande ”Europa 2020 En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla” att upphandlings- direktiven skulle ses över.5 En kommande översyn av direktiven var också en av tolv åtgärder som innefattades i Kommissonens meddelande av den 13 april 2011 ”Inre marknadsakten – Tolv åtgärder för att stimulera tillväxten och stärka förtroendet för den inre marknaden” (KOM(2011) 206). I det framhålls att lagstiftningen för offentlig upphandling behövde uppdateras och arbetas om i syfte att uppnå en väl avvägd politik som främjar efterfrågan på miljövänliga och innovativa varor, tjänster och bygg- och anläggningsarbeten och utgör socialt ansvarsfulla lösningar. Den 27 januari 2011 presenterades en grönbok om EU-direktiven på upphandlingsområdet, Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling – med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad (KOM(2011) 15). Europaparlamentet har också länge framhållit vikten av att det ställs krav på socialt ansvarstagande vid offentlig upphandling.6
Förslagen till nya direktiv lades fram av Kommissionen den 20 december 2012. Målet med översynen var att modernisera upp- handlingsdirektiven för att offentliga medel skulle användas effek- tivare, för att underlätta för små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling och för att se till att offentliga myndigheter bättre skulle kunna använda offentlig upphandling för att uppnå gemensamma samhällsmål. Dessutom syftade översynen till att
5 KOM(2010) 2020 slutlig, Meddelande från Kommissionen, Europa 2020, En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla.
6 Se t.ex. European Parliament resolution of 18 May 2010 on new developments in public procurement (2009/2175(INI)) och European Parliament resolution of 25 October 2011 on modernisation of public procurement (2011/2048(INI)).
tydliggöra regelverket och ta hänsyn till den praxis som utarbetats av EU-domstolen på området. Direktiven förhandlades därefter och kunde slutligen antas den 26 februari 2014.
Direktivens rättsliga grund är artiklarna 53.1, 62 och 114 Fördraget om europeiska unionens funktionssätt, FEUF, som ger grund för att anta rättsakter som syftar till att förverkliga den inre marknaden och etableringsfriheten.
I de nya direktiven har möjligheten att ställa sociala krav vid offentlig upphandling förtydligats. I skälen till de tre antagna direktiven framhålls att offentlig upphandling är ett instrument för att uppnå smart och hållbar tillväxt och samtidigt säkerställa att offentliga medel utnyttjas så effektiv som möjligt.
4.2 LOU-direktivet
Möjligheterna att ta miljö- sociala- och arbetsrättsliga hänsyn har givits en mer framträdande roll i det nya LOU-direktivet i jämförelse med det äldre. Den ökade fokuseringen på dessa hänsyn kommer tydligt till uttryck i skäl 37 i LOU-direktivet. I skälen anges följande.
I syfte att på ett lämpligt sätt integrera miljö-, social- och arbets- rättsliga krav i offentliga upphandlingsförfaranden är det av särskild vikt att medlemsstater och upphandlande myndigheter vidtar relevanta åtgärder för att säkerställa efterlevnaden av de miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som är tillämpliga på den ort där bygg- entreprenaden utförs eller tjänsterna tillhandahålls och som följer av lagar, författningar, dekret och beslut både på nationell nivå och unionsnivå, samt av kollektivavtal, förutsatt att dessa bestämmelser och deras tillämpning överensstämmer med unionsrätten. Likaså bör de skyldigheter som följer av internationella avtal som har ratificerats av alla medlemsstater och som förtecknas i bilaga XI tillämpas under fullgörandet av kontraktet. Detta bör dock inte på något sätt hindra att arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbets- tagarna tillämpas.
De relevanta åtgärderna bör tillämpas i överensstämmelse med de grundläggande principerna i unionsrätten, särskilt i syfte att säkerställa likabehandling. Sådana relevanta åtgärder bör tillämpas i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG och på ett sätt som säkerställer likabehandling och inte direkt eller indirekt diskriminerar ekonomiska aktörer och arbetstagare från andra medlemsstater.
Det är således EU-lagstiftarens avsikt att krav på miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn bör integreras i offentliga upphandlingar.
Av skäl 40 i LOU-direktivet framgår att kontroll av att de miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelserna iakttas bör ske under de relevanta skedena i upphandlingsförfarandet och bör utföras i enlighet med bestämmelserna i direktiven, särskilt bestämmelserna om bevismedel och egen försäkran.
I flera av skälen därefter beskrivs hur miljö- sociala och arbets- rättsliga hänsyn kan tas i olika delar av upphandlingsförfarandet. I enlighet med utredningens uppdrag redogörs endast för bestäm- melser som är relevanta för frågan om möjligheten att ställa krav på kollektivavtalsvillkor i offentlig upphandling.
4.2.1 Artikel 18.2 i LOU-direktivet
Huvudbestämmelsen gällande miljö- sociala- och arbetsrättsliga hänsyn finns under rubriken Allmänna bestämmelser och principer för upphandling i LOU-direktivets artikel 18.2 och har följande lydelse.
Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga X.
I bilagan X räknas en rad internationella, sociala och miljörättsliga konventioner upp, bland annat Internationella arbetsorganisationens, ILO, kärnkonventioner nr 87 om föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten, nr 98 om tillämpning av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten, nr 29 om tvångs- eller obligatoriskt arbete, nr 105 om avskaffande av tvångsarbete, nr 138 om minimiålder för tillträde till arbete, nr 111 om diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning, nr 100 om lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde och nr 182 om avskaffande av de värsta formerna av barnarbete.
Bestämmelsen i 18.2 är allmänt skriven och bör läsas i ljuset av skäl 37 och skäl 40 i LOU-direktivet. Enligt utredningen innebär bestämmelsen i första hand en skyldighet för medlemsstaterna att införa bestämmelser genom vilka de upphandlande myndigheterna
ska ställa krav på att miljö- sociala- och arbetsrättsliga hänsyn tas. Utredningen anser att artikeln endast avser sådana skyldigheter som är relevanta vid offentlig upphandling. Artikeln ska således inte ges tolkningen att upphandlande myndigheter ska åläggas ansvar att kontrollera att anbudsgivare och leverantörer följer samtliga reglerade skyldigheter på angivna områden.
Utredningens uppdrag innefattar endast att utreda förut- sättningarna för att införa bestämmelser som rör krav på villkor enligt kollektivavtal, vilket närmast hänför sig till vad som i artikel
18.2 i LOU-direktivet anges som arbetsrättsliga skyldigheter. Som framgår i avsnitt 2.4 ingår inte i uppdraget att analysera vad som avses med miljö- och sociala skyldigheter och vilka krav på sådana hänsyn som kan ställas.
4.2.2 Artikel 70 i LOU-direktivet
I artikel 70 i LOU-direktivet anges att en upphandlande myndighet får ställa särskilda villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras, under förutsättning att de är kopplade till kontraktsföremålet och anges i upphandlingsdokumenten. Dessa krav får omfatta ekonomiska, innovationsrelaterade, miljö-, sociala- eller sysselsättningsrelaterade hänsyn. För att bestämma vad som utgör kontraktsföremålet hänvisas till att detta tolkas på samma sätt som när det gäller kopplingen mellan tilldelningskriterierna och kontraktsföremålet i artikel 67.3.7
Som tidigare gäller, vilket framhålls i skäl 97 andra stycket i LOU-direktivet, att kopplingen till kontraktsföremålet utesluter kriterier och villkor som rör allmän företagspolicy. I skäl 98 erinras också om att tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet som avser de sociala aspekterna av produktions- processen måste kopplas till de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas enligt kontraktet. Tillämpningen får inte direkt eller indirekt missgynna ekonomiska aktörer från medlemsstater eller från tredjeländer som är parter i WTO-avtalet eller de frihandelsavtal som unionen är part i. Det anges också att krav som rör grundläggande arbetsvillkor, exempelvis minimilön, även fortsättningsvis bör ligga på den nivå som anges i nationell
7 Se vidare avsnitt 4.2.3.
lagstiftning eller i kollektivavtal som tillämpas i enlighet med unions- rätten inom ramen för Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, utstationerings- direktivet, som det tolkas av EU-domstolen.
I skäl 98 andra stycket anges vidare att villkor för fullgörande av kontrakt också kan syfta till genomförande av åtgärder för att främja jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män, ett ökat deltagande av kvinnor på arbetsmarknaden och balans emellan arbete och privatliv eller efterlevnad i sak av ILO:s grundläggande konventioner eller till anställning av fler missgynnade personer än vad som krävs enligt nationell lagstiftning.
4.2.3 Kontraktsföremålet
I de nya direktiven tydliggörs kopplingen mellan uppställda villkor och kontraktsföremålet genom att detta uttryckligen anges i flera artiklar. Redan av skäl 1 i ingressen till LOU-direktivet framgår att de tilldelningskriterier som de upphandlande myndigheterna upp- ställer måste vara kopplade till kontraktsföremålet, samt i övrigt vara förenliga med unionsrätten. I de nya direktiven införs även det nya begreppet livscykel och även detta kopplas samman med kontraktsföremålet.
I artikel 2.20 i LOU-direktivet definieras livscykel som alla på varandra följande och/eller inbördes sammankopplade skeden, inklusive forskning och utveckling som ska genomföras, produktion, handel och dess villkor, transport, användning och underhåll, som ingår i livslängden för en vara eller ett byggnadsverk eller tillhanda- hållandet av en tjänst, från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller användningens slut.
I artikel 67.3 i LOU-direktivet finns bestämmelser om tilldel- ningskriteriernas koppling till föremålet för kontraktet. Av artikeln framgår att tilldelningskriterierna ska anses vara kopplade till kontraktsföremålet om de avser de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas inom ramen för det kontraktet i alla avseenden och i alla skeden av deras livscykel. Att tilldelnings-
kriterier måste ha koppling till kontraktsföremålet följer sedan tidigare av EU-domstolens praxis.
Artikel 70 LOU-direktivet, om fullgörande av kontrakt, hänvisar till artikel 67.3 avseende kontraktsföremålet, vilket innebär att särskilda kontraktvillkor anses kopplade till kontraktsföremålet om de avser de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas inom ramen för det aktuella kontraktet i alla avseenden och i alla skeden av deras livscykel, inklusive faktorer som berör a) bygg- entreprenadernas, varornas eller tjänsternas specifika produktions-, tillhandahållande- eller handelsprocess, eller b) en specifik process i ett senare skede av deras livscykel, även då sådana faktorer inte utgör en del av dem.
Av dessa artiklar framgår således att aktuella kriterier anses kopplade till kontraktsföremålet om de avser de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas inom ramen för det aktuella kontraktet i alla avseenden och i alla skeden av deras livscykel. Det är utredningens uppfattning att detta innebär en utvidgning av vad som utgör kontraktsföremålet i förhållande till gällande rätt.
4.2.4 Regleringen i upphandlingsdirektiven om underleverantörer
Det finns flera regler i LOU-direktivet som rör anlitandet av underentreprenörer. I artikel 71.1 anges att behöriga nationella myndigheter genom lämpliga åtgärder ska säkerställa att under- leverantörerna iakttar de skyldigheter som avses i artikel 18.2. I artikel 18.2 åläggs medlemsstaterna att vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social-, och arbetsrättsliga skyldigheter.
Av artikel 71.2 framgår att en upphandlande myndighet får begära, eller kan av en medlemsstat åläggas att begära, att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på tredje part samt vilka underleverantörer som föreslås. Av artikel
71.5 framgår att när upphandlingen avser byggentreprenadkontrakt eller tjänster som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av den upphandlande myndigheten ska myndigheten dessutom innan fullgörandet av kontraktet påbörjas kräva att huvud- entreprenören uppger namn, kontaktuppgifter och legala ställ- företrädare för de underentreprenörer som deltar. Myndigheten ska
också kräva att huvudentreprenören underrättar den om varje ändring av dessa uppgifter och uppdaterar uppgifterna om nya leverantörer kommer till under arbetets gång. Skyldigheten att lämna uppgifter omfattar inte underleverantörer som också är varuleverantörer.8 Enligt artikel 71.5 andra stycket kan en medlemsstat direkt ålägga huvud- entreprenören att tillhandahålla uppgifterna. Det anges vidare uttryckligen i artikel 71.5 femte stycket b att skyldigheten att lämna uppgifter innan fullgörandet påbörjas kan utökas till att avse även underleverantörer till huvudentreprenörens underleverantörer eller ännu längre ner i leverantörskedjan. Lagrådremissens förslag till genomförande av artikeln begränsas dock till leverantörens underleverantör.9
I artikel 71.3 i stadgas att medlemsstaterna får föreskriva att den upphandlande myndigheten, på begäran av underleverantören och när kontraktets art så tillåter, ska överföra betalningar direkt till underleverantören för tjänster, varor eller byggentreprenader som har tillhandahållits till den ekonomiska aktör som har tilldelats kontraktet (huvudentreprenören). I lagrådsremissen föreslås att bestämmelsen inte ska genomföras i svensk rätt.
I direktivets artikel 71.6 anges att en medlemsstat får vidta lämpliga åtgärder för att undvika åsidosättandet av artikel 18.2. Som exempel anges två situationer. Den första är att om en medlemsstat har en ordning med solidariskt ansvar för under- leverantörer och huvudentreprenörer ska reglerna tillämpas i överensstämmelse med villkoren i artikel 18.2. Det andra exemplet rör att de upphandlande myndigheterna får åläggas att kontrollera om det finns skäl för uteslutning av underleverantörer i enlighet med de regler som gäller för detta. En medlemsstat kan välja om den kontrollen ska vara obligatorisk eller frivillig. Finner den upphandlande myndigheten att det föreligger obligatoriska skäl för uteslutning ska myndigheten begära att underleverantören byts ut. Den får vidare begära, eller får av medlemsstaten åläggas att begära, utbyte om kontrollen visat att det föreligger en frivillig uteslut- ningsgrund för en viss underleverantör.
Här kan erinras om att det enligt artikel 57.4 a LOU-direktivet är frivilligt för de upphandlande myndigheter att utesluta en
8 SOU 2014:51, s. 308.
9 Lagrådsremiss Nytt regelverk om upphandling som beslutades den 4 juni 2015.
anbudsgivare om myndigheten på något lämpligt sätt kan påvisa åsidosättande av de tillämpliga skyldigheter som avses i artikel 18.2. Reglerna i LOU-direktivet om anlitande av underentreprenörer innebär viss flexibilitet. I artikel 71.8 anges uttryckligen att medlems- stater som infört åtgärder som anges ovan, kan begränsa tillämplig- heten av åtgärderna till vissa typer av kontrakt, vissa typer av upp-
handlande myndigheter eller från och med vissa belopp.
Reglerna om underleverantörer finns i artikel 88 i LUF- direktivet och är i princip likalydande som i LOU-direktivet.
Av artikel 42.1 i LUK-direktivet framgår att lämpliga åtgärder får vidtas i syfte att undvika åsidosättande av de skyldigheter som avses i artikel 30.3. I artikel 42.1 anges att upphandlande myndig- heter eller enheter kan begära att anbudssökanden uppger hur stor del av koncessionen som kan komma att läggas ut på tredje part samt vilka underleverantörer som föreslås. Övriga regler om under- entreprenörer i LUK-direktivet är likalydande som de i LOU- direktivet med undantag från regler om direktbetalning som saknas i LUK-direktivet.
4.3 Analys
De nya upphandlingsdirektiven innebär en skyldighet för medlems- staterna att se till att miljö-, sociala- och arbetsrättsliga skyldig- heter beaktas vid offentlig upphandling. Detta åliggande är nytt i förhållande till tidigare direktiv. Innehållet och omfattningen av detta är inte alldeles lätt att bestämma, bland annat eftersom dessa stadganden fick sitt innehåll under behandlingen av direktiven i Europaparlamentet.
Utredningen utgår från att stadgandet ska tolkas enligt sin ordalydelse. Adressater för skyldigheterna enligt artikel 18.2 är medlemsstaterna. Dessa ska vidta ”lämpliga åtgärder” för att ”säkerställa” att ekonomiska aktörer iakttar tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter som bl.a. fastställts i kollektivavtal.
Enligt utredningen innebär denna tolkning av artikel 18.2 ett dubbelt åtagande för medlemsstaterna: För det första kan medlems- staterna i sådana fall där kollektivavtalsvillkor inte är tillämpliga på några presumtiva anbudsgivare exempelvis pga. att arbetsgivar- parten inte är bunden vid något kollektivavtal uppställa generella
krav på vissa kollektivavtalsenliga villkor för att säkerställa deras tillämpning vid upphandlingskontraktets genomförande. För det andra kan medlemsstaterna i upphandlingsregleringen införa lämpliga särskilda åtgärder med syfte att garantera att arbetsgivare som redan är bundna vid kollektivavtal och kollektivavtalsvillkor lever upp till sina åtaganden. Som ett exempel på en dylik åtgärd kan vara ett obligatoriskt uteslutande av leverantör, som tidigare åsidosatt arbetsrättsliga skyldigheter, från anbudstävlan. Medlems- staterna har stor frihet då det gäller vilka åtgärder i artikel 18.2 som vidtas, enligt direktivets ordalydelse ska åtgärderna vara ”lämpliga”. Medlemsstaterna måste dock naturligtvis kunna motivera varför de valda åtgärderna i respektive medlemsstat ter sig som lämpliga och effektiva.
Enligt utredningens uppfattning utgör 2014 års upphandlings- direktiv en vidareutveckling av det rättsläge som följer av tidigare direktiv och avgöranden från EU-domstolen. De nya direktiven är i den meningen ett förtydligande av redan gällande rätt samtidigt som medlemsstaterna ges ett uttalat åliggande. För Sveriges del kan dock konstateras att rättsläget har framstått som så oklart att tillämparna av de svenska upphandlingslagarna ofta valt att inte använda sig av de möjligheter att beakta miljö-, sociala- och arbets- rättsliga hänsyn i den utsträckning som förmodligen varit möjligt. Ur ett svenskt perspektiv kan direktiven redan av denna anledning framstå som en utvidgning av vad som gällt tidigare.
Det är också skäl att notera att EU:s primärrätt genomgått viktiga förändringar efter det att de tidigare direktiven om offentlig upphandling från år 2004 antogs. Lissabonfördraget trädde i kraft den 1 december 2009 och det innehåller vissa bestämmelser som talar för en ökad betoning av sociala hänsyn som legitima begränsare av den interna marknadens grundläggande friheter:10 Lissabonfördraget definierar EU som en ”social marknadsekonomi” där ”full syssel- sättning och sociala framsteg” eftersträvas (art. 3.3 FEU). Tidigare använde fördraget termen ”gemensam marknad”, ett begrepp som i mindre mån betonar den sociala aspekten. I Lissabonfördraget fast- slås även att Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna görs bindande och ska ha samma rättsliga värde som fördragen i övrigt. Stadgans avdelning IV, med rubriken Solidaritet,
10 Se Xxxxxxx Xxxxxxx och Xxxxxx Xxxxx, Upphandling och arbete i EU, Sieps 2010:3, 117 ff.
innehåller ett flertal sociala rättigheter, bl.a. rätten att förhandla och ingå kollektivavtal på lämpliga nivåer och att i händelse av intressekonflikter tillgripa stridsåtgärder för att försvara sina intressen. Vidare innehåller Lissabonfördraget en särskild bestäm- melse om att Unionen ska respektera lokalt och regionalt självstyre (art. 4.2 FEU) samtidigt som subsidiaritetsprincipen framhävs.
Enligt ovan framgår också att utredningen anser att de nya direktiven lästa i sitt rätta sammanhang, nämligen Lissabon- fördraget, inte endast innebär en utvidgning av medlemsstaternas åligganden vad avser arbetsrättsliga, sociala och miljömässiga krav utan även en utvidgning av det EU-rättsliga utrymmet för att ställa sådana krav genom att deras tyngd vid olika avvägningssituationer kan antas i någon mån ha ökat. Xxxxx vad som omfattas av kontraktsföremålet i jämförelse med tidigare direktiv har i någon mån utvidgats. Hur långtgående krav på miljö-, sociala- och arbets- rättsliga villkor som kan uppställas är dock alltjämt en fråga där det finns oklarheter och olika tolkningsmöjligheter. I sista hand är det endast EU-domstolen genom sin rättspraxis som kan avgöra den frågan. Medlemsstaterna kan i denna situation välja att främja tolk- ningsalternativ som betonar en hållbar upphandling och en konsekvent tillämpning av kollektivavtalsenliga arbetsvillkor. Utred- ningens förslag utgår i enlighet med kommittédirektiven från sådana alternativ inom ramen för det utrymme för tolkning som direktiven och EU-rätten ger.
Det är utredningens uppfattning att en reglering om villkor enligt kollektivavtal främst lämpar sig som särskilda villkor för hur ett kontrakt fullgörs, även om det troligen är möjligt att ta sådana hänsyn även i andra skeden i upphandlingsförfarandet. Utred- ningens fortsatta förslag kommer därför att koncentrera sig på särskilda kontraktsvillkor.
Direktivet innehåller skyldigheter som omfattar kopplingen mellan artikel 18.2 och skäl för uteslutning (artikel 57.4 första stycket a i LOU-direktivet), tilldelning av kontrakt (artikel 56.1 andra stycket i LOU-direktivet), onormalt låga anbud (artikel 69.2 d och 69.3 i LOU-direktivet). Även artiklarna om tilldelningskriterier (67.2 i LOU-direktivet) och om fullgörande av kontrakt (artikel 70 i LOU- direktivet) innehåller möjligheten att ta miljö- och sociala- och sysselsättningsrelaterade hänsyn. Det ingår emellertid inte i denna utrednings uppdrag att lämna förslag på genomförande av dessa regler.
4.4 LUF-direktivet
Direktivet 2014/25/EU om upphandling av enheter som är verk- samma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF-direktivet) innehåller i stort sett likalydande bestämmelser som LOU-direktivet. Motsvarigheten till artikel 18.2 i LOU- direktivet, huvudstadgandet om att sociala hänsyn kan tas, finns i artikel 36.2 i LUF-direktivet. Reglerna om tilldelningskriterier och villkor för fullgörande av kontrakt är i princip likalydande med LOU-direktivet, liksom bestämmelserna om anlitande av under- entreprenörer.
4.5 LUK-direktivet
Direktivet 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner (LUK- direktivet) är nytt. Byggkoncessioner omfattades tidigare delvis av direktivet 2004/18/EG och tjänstekoncessioner enbart av bestämmelserna i fördraget. Eftersom koncessioner till följd av oklarheter om vilka regler som var tillämpliga behandlades på olika sätt i olika medlemsstater syftar direktivet till att förtydliga vad som gäller för alla koncessioner för att den inre marknaden ska kunna fungera tillfredsställande. Detta bör enligt skäl 1 i LUK- direktivet t.ex. underlätta för myndigheter att använda offentliga medel på bästa sätt och underlätta för små och medelstora företag att få tillträde till marknaden. Direktivet är inte lika omfattande som LOU-direktivet och LUF-direktivet.
Motsvarigheten till artikel 18.2 i LOU-direktivet, huvud- stadgandet om att sociala hänsyn kan tas, finns i artikel 30.3 i LUK-direktivet. I artikeln anges att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid full- görande av koncessionskontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga X. I bilagan hänvisas till samma ILO-konventioner som i LOU-direktivet. Till skillnad från LOU-direktivet och LUF-direktivet regleras inte villkor för fullgörande av kontrakt i LUK-direktivet.
Liksom i LOU-direktivet och i LUF-direktivet anges i artikel
42.1 i LUK-direktivet när det gäller anlitandet av under-
entreprenörer att lämpliga åtgärder får vidtas i syfte att undvika åsidosättande av de skyldigheter som avses i artikel 30.3. I artikel
42.1 anges att upphandlande myndigheter eller enheter kan begära att anbudssökanden uppger hur stor del av koncessionen som kan komma att läggas ut på tredje part samt vilka underleverantörer som föreslås. Övriga regler om underentreprenörer i LUK- direktivet är likalydande som de i LOU-direktivet med undantag från regler om direktbetalning som saknas i koncessionsdirektivet. Inte heller finns några regler om onormalt låga anbud.
5.1 Danmark
Danmark är liksom Sverige ett av de få länder där arbetsmarknaden i princip helt regleras av kollektivavtal och som samtidigt inte har ett system för att göra kollektivavtal allmänt bindande eller regler om minimilön i lag. Löner förhandlas och regleras i kollektivavtal enligt samma principer som i Sverige. Det är därför av särskilt intresse att ta del av hur Danmark valt att genomföra de nya direktiven om offentlig upphandling när det gäller arbetsrättsliga hänsyn. Till skillnad från Sverige har Danmark dock ratificerat Internationella arbetsorganisationens, ILO, konvention nr 94 enligt vilken staten i offentlig upphandling ska kräva att leverantörer som den ingår kontrakt med säkerställer att de arbetstagare som utför arbetet till- försäkras minst samma villkor som arbetstagarna har på den ort där arbetet utförs. I Danmark benämns dessa villkor för arbetsklausuler.
Det har under lång tid pågått en debatt i Danmark och Sverige om huruvida ILO-konventionen är förenlig med EU-rätten. Klart är att de länder som, liksom Danmark, ratificerade ILO-konven- tionen före sitt inträde i unionen har rätt att följa den förutsatt att det inte står helt klart att den strider mot EU-rätten.1
I Danmark gäller redan i dag, med stöd av ILO:s konvention 94, att kontrakt som ingås av statliga myndigheter som avser tjänster eller arbete i vissa branscher som t.ex. konstruktions- och byggnads- arbete, ska innehålla en arbetsklausul som säkerställer arbetstagarnas rättigheter. Detta regleras i ett Cirkulär från Beskæftigelses- ministeriet.2 Cirkuläret är bindande för statliga myndigheter men innebär för kommuner och regioners del endast en uppmaning att
1Artikel 351 första stycket FEUF samt praxis från EU-domstolen, se t.ex. målet Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken Österrike, C-203/03, EU:C:2005:76.
2 VEJ nr 9472 af 30/06/2014.
använda arbetsklausuler. Klausulen förpliktar anbudsgivaren att erbjuda sina anställda villkor som lön, arbetstid och andra arbets- villkor som inte är mindre förmånliga än dem som gäller för arbete av samma slag enligt ett kollektivavtal som gäller i branschen och som ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsparterna. Villkoren ska aviseras i förfrågningsunderlaget och utgöra en del av de särskilda kontraktsvillkoren.
Det har också under senare år blivit vanligt att inkludera klausuler i offentliga upphandlingskontrakt som ställer krav på att leverantören ska erbjuda praktik för unga, så kallade utbildningsklausuler. Fack- föreningen 3 F har i en undersökning från november 2014 konstaterat att många danska kommuner och regioner använder arbetsklausuler eller utbildningsklausuler i offentlig upphandling.3 Köpenhamns kommun använder också arbetsklausuler systematiskt i sin upp- handling.
5.1.1 Det danska genomförandet av upphandlingsdirektiven4
Allmänt om genomförandet
I Danmark har man vid genomförandet av upphandlingsdirektiven hållit sig nära ordalydelsen i direktiven. Man har betraktat direktivens regler som procedurregler och det som föreslås regleras i upphandlingslagen är därför i huvudsak hur upphandlings- förfarandet ska gå till. Materiella regler, om t.ex. vilka miljöhänsyn och sociala hänsyn som ska tas i offentlig upphandling omfattas därför inte av upphandlingslagstiftningen utan har lämnats till respektive fack-departement för omhändertagande. Detta skiljer sig åt från det svenska förslaget till genomförande där alla åtaganden som följer av upphandlingsdirektiven föreslås genomföras som bestämmelser i upphandlingslagarna.
3 3F Indsats mod social dumping: Kortlægning af kommunernes og regionernes brug af ARBEJDSKLAUSULER og uddannelsesklausuler, November 2014.
4 Uppgifterna i detta avsnitt bygger på den danska propositionen, Lovforslag nr. L 164 Folketinget 2014-15 Fremsat den 18. marts 2015 af erhvervs- og vækstministeren Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, Forslag til Udbudslov samt på intervjuer med Konkurrence- og Forbruger- styrelsen som är den myndighet som arbetat med genomförandet av direktiven, den 20 april 2015.
Uttryckligt förbud mot omvänd diskriminering
I den danska bestämmelsen om förbud mot att utländska anbuds- givare inte får behandlas sämre än danska finns även ett uttryckligt förbud mot att nationella anbudsgivare inte får behandlas sämre än utländska, dvs. så kallad omvänd diskriminering. Detta förbud framgår inte uttryckligen av upphandlingsdirektiven utan förslogs av Udbudslovsudvalget som förberedde genomförandet av EU- direktiven i Danmark.5 Syftet med regeln är att förtydliga att lika- behandlingsprincipen alltid gäller. I det svenska förslaget till genom- förande finns inte någon bestämmelse om omvänd diskriminering. Även om utgångspunkten är att det följer av likabehandlingsprincipen att det inte är tillåtet att behandla danska leverantörer sämre än utländska leverantörer menar den danska regeringen att en sådan behandling kan vara tillåten om det är sakligt motiverat och proportionerligt. Som exempel nämns att det kan vara tillåtet att uppmuntra utländska aktörer att inkomma med anbud om man vill främja konkurrensen genom att underlätta anbud från olika länder.6 I bestämmelsen anges också att inte heller anbudsgivare från länder med vilka Danmark eller EU har handelsavtal får behandlas
sämre än anbudsgivare från Danmark.
Artikel 18.2 i LOU-direktivet
Danmark har valt att inte genomföra artikel 18.2 i LOU-direktivet uttryckligen. Udbudslovsudvalget ansåg i sin rapport att Danmark redan uppfyller vad som följer av artikeln och att det, mot bak- grund av att upphandlingslagen är en lag om förfarandet, inte det materiella innehållet, inte är ändamålsenligt att genomföra bestäm- melsen i lagen. Xxxxxxx ansåg Xxxxxxxxxxxxxxxxxx att det inte låter sig göras att i lag ange vilka arbetsklausuler som kan användas.7 Enligt udvalget är det mera ändamålsenligt att göra en sådan bedömning i varje enskilt fall. Däremot återfinns hänvisningar till artikelns innehåll i vissa bestämmelser.
5 Lovforslag nr. L 164, s. 59.
6 Lovforslag nr. L 164, s. 59.
7 Rapport fra Udvalg om dansk utbudslovgivning, december 2014, s. 548.
Xxxxxxxxxx uteslutandegrunder
I bestämmelserna som rör frivilliga grunder för uteslutande av anbud anges att en upphandlande myndighet ska ange i upphandlings- dokumenten om en anbudsgivare kan komma att uteslutas för att denne har åsidosatt gällande förpliktelser som rör miljömässiga, social- eller arbetsrättsliga området i förhållande till EU-rätten, nationell lag, kollektivavtal eller sådana krav som framkommer i de ILO-konventioner som anges i bilagan eller av Kommissionens delegerade akter.8 Enligt det förslag som lämnas i den svenska lagrådsremissen om genomförande av upphandlingsdirektiven finns ingen bestämmelse som uttryckligen anger en skyldighet för de svenska upphandlande myndigheterna att ange de frivilliga ute- slutandegrunderna i upphandlingsdokumenten. En sådan skyldighet torde dock gälla ändå.9
En dansk myndighet kan således välja vilka frivilliga ute- slutandegrunder som ska tillämpas i en upphandling och genom att det redan i upphandlingsdokumenten framgår vilka uteslutande- grunder som tillämpas ökar tydligheten för de anbudsgivare som kan vara intresserade av att lämna anbud. Myndigheten ska inhämta dokumentation som styrker överensstämmelsen men har i övrigt ingen plikt att undersöka huruvida anbudsgivaren omfattas av ute- slutandegrunderna. Bara i de fall det finns anledning att misstänka att uppgifterna är oriktiga måste en effektiv kontroll göras. Om uteslutandegrunder används måste detta också ske i överensstämmelse med de grundläggande principerna, särskilt proportionalitetsprincipen. Bagatellartade förseelser bör därför inte leda till uteslutning.
Särskilda kontraktsvillkor
När det gäller särskilda kontraktsvillkor regleras i lagförslagets
§ 176 att det är möjligt att ställa sådana villkor i kontraktet förut- satt att dessa är xxxxxx till kontraktets utförande, har samband
8 Kommissionen har rätt att utfärda delegerade akter för att ändra bilagan X till direktivet.
9 Se här Konkurrensverkets hemsida: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxx- goda-affaren/inkopsprocessen/upphandling/utforma-ett-forfragningsunderlag/krav-pa- leverantoren/uteslutningsgrunder-och-kvalifikationskrav/ samt Xxx Xxxxxxxxxx The law of Public and Utilities Procurement, Regulation in the UK and EU, 3 uppl., s. 721 angående motsvarande bestämmelse i LOU-direktivet 2004/18/EG.
med kontraktsföremålet, är förenliga med EU-rätten i övrigt och har tydliggjorts i upphandlingsdokumentationen. Det anförs att det som är nytt i förhållande till gällande rätt är att krav kan ställas som har samband med varje aspekt av upphandlingsföremålets livs- cykel.
Proportionalitetsprincipen måste beaktas när man värderar om kontraktsvillkoren inskränker konkurrensen.10 En upphandlande myndighet bör också beakta om de kostnader som villkoren medför är rimliga i förhållande till det mervärde som antas uppstå genom upp- ställande av kontraktsvillkoren.
Kontraktsvillkor kan omfatta miljömässiga, sociala och arbets- rättsliga hänsyn. De får dock inte avse generella krav som inte har samband med upphandlingens föremål som t.ex. krav på en verk- samhetspolitik för socialt eller miljömässigt ansvar.
När det gäller sociala krav framhålls att dessa måste röra de bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster som ska levereras enligt kontraktet. Kraven måste dessutom överensstämma med direktivet 96/71/EU om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, utstationeringsdirektivet. Krav som rör grundläggande anställningsvillkor, som avses i utstationerings- direktivet, t.ex. lägsta lön, bör således ligga på den nivå som gäller enligt nationell lagstiftning eller kollektivavtal som avses i utstationeringsdirektivet.11 Kraven får inte heller direkt eller indirekt diskriminera ekonomiska aktörer från andra medlemsstater, parter i WTO:s Agreement on Government Procurement (GPA) eller i frihandelsavtal som EU är part i.
Kontraktsvillkoren kan avse t.ex. åtgärder för att uppnå jämställdhet mellan kvinnor och män, öka kvinnors deltagande i arbetslivet, skapa balans mellan arbete och privatliv, främja skydd av miljö eller djurskydd, säkerställa iakttagandet av villkor enligt ILO:s kärnkonventioner eller anställning av människor som har det svårt på arbetsmarknaden. När det gäller anställning av långtidsarbetslösa framgår att det är möjligt att ställa sådana krav under kontraktstiden. Krav på att varor och tjänster ska vara anpassade för personer med funktionsnedsättning kan anges direkt i de tekniska specifikationerna. Krav som ställs i kontraktsvillkoren ska offentliggöras.
10 Lovforslag nr. L 164, s. 191.
11 Lovforslag nr. L 164, s. 191.
Särregler för upphandling under tröskelvärdet
Danmark har valt att införa särregler för upphandlingar under tröskelvärdet. Två olika regelsystem har införts, ett som avser upphandlingar som har ett klart gränsöverskridande intresse och ett som rör upphandlingar utan sådant intresse. Reglerna härrör inte från direktivet. Syftet med bestämmelserna för upphandlingar under tröskelvärdet är att förenkla upphandlingsförfarandet i dessa fall.
När det gäller upphandlingar med ett klart gränsöverskridande intresse måste reglerna i EU-fördraget om fri rörlighet tillämpas och därtill de principer som finns i fördraget om likabehandling, öppenhet, icke-diskriminering och proportionalitet. Därför måste upphandlingen annonseras.
För att avgöra om ett kontrakt har ett gränsöverskridande intresse ska den upphandlande myndigheten bedöma om en verksamhet i ett annat medlemsland kan vara intresserad av att lämna anbud i upphandlingen.12 Här avses inte utländska verksam- heter som redan bedriver verksamhet i Danmark. Faktorer som kontraktets föremål, värde, förhållandena i den aktuella branschen, dvs. marknadens storlek, struktur och handelspraxis, samt det geografiska område där kontraket ska utföras kan beaktas. Även andra förhållanden som kontraktets längd kan beaktas, typiskt sett är längre kontrakt mer intressanta för utländska anbudsgivare än korta kontrakt. Om utförandet av kontraktet förutsätter kunskap om danska regler som rör utförandet eller kräver dansktalande personal kan detta peka på att kontraktet inte har ett klart gräns- överskridande intresse. Ett begränsat kontraktsvärde tyder på samma sak. Samtliga omständigheter ska vägas in. Vissa kategorier av tjänstekontrakt är av ett slag som innebär att de på grund av sin natur har ett begränsat gränsöverskridande intresse. För sådana tjänster ska kontraktet ha ett visst värde för att kontraktet ska anses ha ett klart gränsöverskridande intresse. Svag nationell konkurrens kan också innebära att det finns ett gränsöverskridande intresse.
Kontrakt under gränsvärdet men med ett klart gränsöverskridande intresse ska i princip följa reglerna som gäller för sociala tjänster.
12 Lovforslag nr. L 164, s. 201.
5.2 Norge
Norge ratificerade ILO:s konvention 94 redan 1996. Någon åtgärd för att genomföra konventionen vidtogs dock inte förrän 2005 när EU-utvidgningen hade ägt rum och inflödet av utländska arbets- tagare till Norge ökade.13 Vid den tidpunkten antogs en föreskrift om att en klausul om att arbetstagare ska ha rätt till lön och arbets- villkor som inte är mindre förmånliga än vad som gäller på orten och för yrket skulle tas in i offentliga kontrakt. Skyldigheten gällde för offentliga myndigheter. År 2008 utvidgades skyldigheten till att även gälla för kommuner.14
Justeringar av regleringen gjordes också 2011 till följd av EU- domstolens mål Rüffert, C-346/0615, då EFTA:s övervakningsorgan ESA inledde ett ärende mot Norge. ESA riktade kritik mot hur reglerna om arbetsklausuler i offentlig upphandling konstruerats. Övervakningsorganet menade att reglerna inte var förenliga med utstationeringsdirektivet, bland annat eftersom de villkor som skulle garanteras under fullgörandet av offentliga kontrakt innebar en högre nivå av villkor än de miniminivåer som anges i utstationerings- direktivet. Dessutom ansåg ESA att reglerna kunde innebära ett hinder för den fria rörligheten. Till följd av detta ändrade Norge sina föreskrifter. I arbetsklausulerna reglerades i stället att leverantörer ska garantera minimilön enligt utstationeringsdirektivet och hän- visning gjordes till allmängiltigförklarade kollektivavtal i det fall sådana finns. Det tydliggjordes också att det måste klargöras i upp- handlingsdokumenten att det kommer att ställas särskilda arbets- villkor i kontraktet.16
Regleringen av arbetsklausuler finns i dag i § 7 i den norska lagen om offentlig upphandling, Lov om offentlige anskaffelser. Där ges grunden för att anta föreskrifter om att statliga och kommunala myndigheter förpliktas reglera lön och arbetsvillkor i offentliga kontrakt. Vidare ges i lagen rätt att utfärda föreskrifter om att
13 Xxxxxxx Xxxxx, Pay and other social clauses in European public procurement, Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxx och Xxxxx Xxxxxxxx, EPSU 2012, s. 60.
14 Arbeidstilsynet ska kontrollera att upphandlare tillämpar ILO 94, Xxxxxxx Xxxxx, EU och Arbetsrätt nr 4 2012.
15 Xxxxxxx, C-346/06, EU:C:2008:189, p. 37.
16 xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xx/xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxx-xxxx-xxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxxxx- t/id663257/#
myndigheterna ska se till att kontrakten följs. Arbetstillsynet har tillsyn över att myndigheterna följer reglerna i föreskrifterna.
I den föreskrift som antagits med stöd av lagen17 anges att syftet är att säkerställa att arbetstagare som sysselsätts i verksamheter som utför arbete inom ramen för offentlig upphandling inte ska ha sämre anställningsvillkor än vad som gäller i allmängiltigförklarade kollektivavtal eller kollektivavtal som gäller i hela landet. Regleringen gäller bara för arbete som utförs i Norge. Föreskriften gäller för tjänster och i bygg- och anläggningsarbeten som utförs för staten och kommunernas räkning. Den gäller arbete som omfattar mer än 1 miljon norska kronor för statliga myndigheter och 1,5 miljoner kronor för övriga uppdragsgivare.
Regleringen innebär att myndigheterna ska uppställa kontrakts- villkor om att leverantörer och dess underleverantörer som direkt medverkar till att uppfylla kontraktet ska säkerställa att deras arbetstagare har villkor i enlighet med kollektivavtal. På områden som omfattas av allmängiltigförklarade kollektivavtal ska villkoren ställas i enlighet med dessa. På övriga områden ska myndigheten uppställa kontraktsvillkor om att arbetstagarna får förmåner enligt kollektivavtal som gäller i hela landet när det gäller minsta arbetstid och lön. Till lön räknas även övertidsersättning, skifttillägg, ob- tillägg samt ersättning för utlägg för resor, kost och logi i den mån sådana förmåner gäller enligt det aktuella kollektivavtalet.
Enligt de exempel som finns på Difi:s18 hemsida framgår att villkoren formuleras på det sättet, dvs. med hänvisning till allmän- giltigförklarade kollektivavtal eller kollektivavtal som gäller i hela landet.19 Det synes därför inte vara så att kontraktsvillkor utformas på det sättet att det uttryckligen anges vilka villkor som gäller beträffande lön och arbetstid.
Det regleras även i föreskriften att myndigheten ska kräva att leverantören och underleverantörer på förfrågan intygar att villkoren uppfylls. Sanktioner ska också regleras i kontraktet. Att sådana särskilda kontraktsvillkor och sanktioner kommer gälla ska anges
17 Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter, LOV-1999-07-16-69-§7, FOR-2011-02-11-150.
18 Det norska Direktoratet för förvaltning och IKT (Difi) som arbetar med att hjälpa offentlig verksamhet att göra goda upphandlingar.
19Avdeling for offentlige anskaffelser i Difi (ANS) xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxx-xxxxx-xx- arbeidsvilkaar-v1-uten-veiledende-fotnoter.pdf
redan i upphandlingsdokumenten. Myndigheterna åläggs också i föreskrifterna att följa upp att kontraktsvillkoren om lön och arbetsvillkor följs. Graden av kontroll kan dock anpassas med hänsyn bland annat till behovet i branschen och geografiskt område.
5.3 Finland
5.3.1 Allmänt
År 2007 genomförde Finland 2004 års upphandlingsdirektiv (2004/17/EG och 2004/18/EG) genom att anta lagen om offentlig upphandling (348/2007) samt lagen om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster (349/2007).20
Finland ratificerade Internationella arbetsorganisationens, ILO, konventionen 94 redan år 1951.21 Sedan det i 1971 års arbets- avtalslag infördes en allmän skyldighet för arbetsgivare att i den bransch där de verkade följa villkor i allmängiltiga kollektivavtal har dock konventionen inte haft någon större betydelse.
Vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv (år 2007) valde man i Finland att i de flesta hänseende relativt ordagrant hålla sig till direktivtexterna.
Av särskilt intresse i detta sammanhang är att den upphandlande enheten enligt lagen om offentlig upphandling § 49 kan fastställa särskilda kontraktsvillkor, vilka kan avse särskilda miljöaspekter och sociala aspekter, såsom genomförande av yrkesutbildning på arbets- platsen, iakttagande av ILO-konventioner, arbetsförhållanden och arbetsvillkor eller anställande av personer med funktionsnedsättning. Detta förutsätter att villkoren är icke-diskriminerande och följer EU- rätten och att de anges i upphandlingsannonsen eller anbudsförfrågan. I § 49 ingår även följande moment som syftar till att uppfylla
Finlands internationella åtaganden enligt ILO-konventionen 94:
Till ett entreprenadkontrakt mellan en statlig centralförvaltnings- myndighet och en privat arbetsgivare som tilldelats kontraktet i ett anbudsförfarande ska innan kontraktet undertecknas fogas en klausul enligt vilken det i anställningsförhållanden förknippade med
20 Lagförslagen ingår i regeringspropositionen 50/2006 Regeringens proposition till Riksdagen med förslag till lag om offentlig upphandling och lag om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster.
21 Se reg.prop 1951:19.
kontraktet ska följas åtminstone de minimivillkor för ett anställnings- förhållande som enligt Finlands lag och bestämmelserna i kollektiv- avtal ska iakttas i likartat arbete.
5.3.2 Allmänt bindande kollektivavtal
Den finska lagstiftningen om arbetsgivares skyldighet att följa minimivillkoren i allmängiltiga kollektivavtal innebär att också den som inom ramen för ett upphandlingsprojekt verkar som arbetsgivare blir bunden av denna skyldighet. Via bestämmelserna i arbetsavtals- lagen22 om allmänt bindande kollektivavtal (den finska arbetsavtals- lagen 2:7–8) kan kollektivavtal nämligen förplikta även arbetsgivare som inte tillhör arbetsgivarorganisation (som ingått avtalet), alltså icke organiserade arbetsgivare.
Kollektivavtalens allmänt bindande verkan har en central betydelse för arbetsgivarens skyldigheter att uppfylla vissa minimikrav. Arbets- givaren ska som minimivillkor tillämpa bestämmelserna i det riks- omfattande kollektivavtal som bör anses vara representativt inom vederbörande bransch. Arbetsgivarens skyldighet att tillämpa detta riksomfattande kollektivavtal gäller bestämmelser om de anställ- ningsvillkor och de anställningsförhållanden som gäller för det arbete arbetstagaren utför. Med sådant arbete jämställs också ”därmed närmast jämförbart arbete” (arbetsavtalslagen 2:7.1).
För att ett företag via bestämmelsen om allmänt bindande kollektivavtal ska bli bunden till vissa normer i branschkollektiv- avtalet ska följande kriterier vara uppfyllda:
a) Kollektivavtalet ska vara riksomfattande och representativt för ifrågavarande bransch.
b) Kollektivavtalet ska normera sådant arbete som ifrågavarande arbetstagare utför (eller därmed närmast jämförbart arbete).
Bedömningen av vilka kollektivavtalsvillkor som ska tillämpas i det enskilda fallet inom “vederbörande bransch” kan allmänt taget sägas utgå från det rådande finska kollektivavtalssystemets struktur. Inom industrin där industriförbundsprincipen klart dominerar utgörs vederbörande bransch av t.ex. metall-, pappers-, byggnads- och kemiska branschen. Inom servicenäringarna ingås avtal ofta för olika yrkesgrupper, varvid branschen måste definieras utgående från
22 Arbetsavtalslag 2001:55.
yrkestillhörighet och i vissa fall utbildning. Kollektivavtalssystemets struktur definierar sålunda i två hänseenden “vederbörande bransch”, dels har principerna för organisering inom branschen betydelse, dels inverkar ingångna avtal och kriterierna för deras tillämpning. Frågan om vilket kollektivavtal som kan bli aktuellt på grund av bransch eller yrke brukar inte förorsaka svårigheter.
Skyldigheten att följa det allmänt bindande kollektivavtalets bestämmelser gäller enbart arbetsgivaren. Allmänt bindande kollektiv- avtal skapar inte några skyldigheter för arbetstagarna. Ett allmänt bindande kollektivavtal ger en arbetstagare rätten att kräva att arbetsgivaren tillämpar de bestämmelser i det allmänt bindande kollektivavtalet som är förmånligare för arbetstagaren. Ett allmänt bindande kollektivavtal är alltså en miniminivå som ska gälla i stället för bestämmelser i andra regleringskällor (t.ex. anställnings- avtal eller lag) som berör samma fråga.
Arbetsavtalslagens bestämmelser om ett allmänt bindande kollektivavtal har ofta beskrivits som ett slags minimilönelagstiftning. Men ett allmänt bindande kollektivavtals rättsverkningar gäller inte enbart lönevillkor.
Systemet med allmänt bindande kollektivavtal skapar konkurrens- neutralitet vad gäller lönevillkor och innebär att oorganiserade arbets- givare inte lagligen kan konkurrera med låga löner och så kallad social dumping.
5.3.3 Genomförandet av de nya EU-direktiven i Finland
I Finland lade Arbetsgruppen för beredning av en totalreform av upphandlingslagen fram sitt betänkande i maj 2015.23 Lagförslaget innehåller inga stora principiella nyheter. Artikel 18.2 i 2014 års upphandlingsdirektiv, LOU-direktivet, föreslås i Finland att genomföras genom ett målsättningsstadgande.24 Vidare föreslås en särskild regel (§ 98) om att statliga centrala myndigheter ska ställa särskilda kontraktsvillkor gällande lön och andra centrala
23 Hankintalain kokonaisuudistuksen valmisteluryhmän mietintö. Työ- ja elinkeinoministeriön julkaisuja 37/2015. Maj 2015. Publicerad på finska på Arbets- och näringsministeriets hemsida i maj 2015. (xxx.xxx.xx).
24 De två fackliga representanterna i arbetsgruppen hävdar i ett avvikande yttrande att den föreslagna direktivimplementeringen till denna del är otillräcklig. Se bilaga 8 till betänkandet, s. 643-647.
anställningsvillkor i samband med upphandling. Samma krav före- slås gälla samtliga upphandlande enheter i samband med byggnads- entreprenader. I övrigt föreslås att den upphandlande myndigheten kan uppställa sociala eller sysselsättningsvillkor i samband med upphandlingen. I praktiken innebär dock det finska systemet med allmänt bindande kollektivavtal att villkor som regleras i dessa gäller för alla entreprenörer som utför arbete i Finland i de branscher där sådana allmänt bindande avtal finns. I dessa avtal ingår regelmässigt bestämmelser om lön, arbetstid och semester. Även den finska utstationeringslagen hänvisar till dessa kollektivavtal som gängse finländsk miniminivå som även utländska entreprenörer som utstationerar arbetstagare till Finland måste tillämpa.
När det gäller underleverantörer föreslås införande av nya regler som innebär att myndigheter ges en möjlighet att ställa ytterligare villkor om de så önskar (se särskilt den föreslagna § 77). Vidare föreslås en ingående reglering av obligatoriska och frivilliga uteslut- ningsgrunder, onormalt låga anbud och uteslutning av under- leverantörer (se närmare lagförslaget §§ 77–81 och § 96). Skilda mera flexibla regler föreslås gälla under tröskelvärdena.
Det finska lagförslaget förväntas lämnas till den finska riksdagen under hösten 2015.
6 Utstationeringsdirektivet och dess påverkan på offentlig upphandling
6.1 Varför är utstationeringsdirektivet relevant för upphandling?
Ett grundläggande mål med samarbetet inom EU är att upprätta en inre marknad med bland annat fri rörlighet av tjänster. Ett led i detta är upphandlingsdirektiven som syftar till att säkerställa funk- tionen av den inre marknaden genom att öppna upp offentlig upp- handling för konkurrens. Den fria rörligheten för tjänster innebär att företag har rätt att tillhandahålla tjänster i en annan medlems- stat. För att göra detta kan företaget tillfälligt sända ut sina arbets- tagare (utstationera) till det andra medlemslandet (värdlandet) för att utföra tjänsten. Sådana utstationerade arbetstagare omfattas av utstationeringsdirektivet1.
Genom utstationeringsdirektivet har EU-rätten, vilket kommer att beskrivas mer nedan, satt en högsta och lägsta gräns för vilka av värdlandets arbets- och anställningsvillkor och vilken nivå av dessa villkor som en utstationerande arbetsgivare från en annan medlemsstat ska tillförsäkra sina utstationerade arbetstagare i värdlandet. Utsta- tioneringsdirektivet får den följden att det i offentliga upphandlingar inte kan ställas högre krav på anställningsvillkor än vad som anges i det direktivet om arbetet som avses i upphandlingen kan komma att utföras av utstationerad arbetskraft.
Det refereras också till utstationeringsdirektivet i skälen till de tre upphandlingsdirektiven. Där anges att en medlemsstat och en
1 Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utsta- tionering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster.
myndighet som vidtar åtgärder för att stärka efterlevnaden av bland annat de sociala och arbetsrättsliga skyldigheterna, inte bara ska tillämpa dessa i enlighet med de principer som gäller i unionsrätten, utan också bör tillämpa dessa i enlighet med utstationerings- direktivet.
Det hänvisas också till utstationeringsdirektivet i de skäl i direktiven som handlar om att tilldelningskriterier och villkor för fullgörande av kontraktet som rör sociala aspekter ska vara kopplade till koncessionen eller de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas enligt kontraktet. I skäl 98 i LOU- direktivet2 anges följande.
Det är synnerligen viktigt att tilldelningskriterier eller villkor för full- görande av ett kontrakt som avser de sociala aspekterna av produk- tionsprocessen rör de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas enligt kontraktet. De bör dessutom tillämpas i enlighet med direktiv 96/71/EG, som det tolkas av Europeiska unionens domstol, och bör inte väljas eller tillämpas på ett sätt som direkt eller indirekt diskriminerar ekonomiska aktörer från andra medlemsstater eller från tredjeländer som är parter i WTO-avtalet eller de frihandels- avtal som unionen är part i. Krav som rör grundläggande arbetsvillkor i direktiv 96/71/EG, exempelvis minimilön, bör även fortsättningsvis ligga på den nivå som anges i nationell lagstiftning eller i kollektivavtal som tillämpas i enlighet med unionsrätten inom ramen för det direktivet.
LUF-direktivet3 innehåller en likalydande formulering. Även koncessionsdirektivet har en skrivning som ligger nära den som finns i LOU-direktivet.
Det är alltså tydligt också enligt upphandlingsdirektiven att utstationeringsdirektivet och det sätt på vilket det har tolkats av EU- domstolen har betydelse för vilka krav på arbets- och anställnings- villkor som kan ställas vid offentlig upphandling. I vilket avseende detta innebär begränsningar av vilka arbetsrättsliga kontraktsvillkor som kan ställas beror dock på i vilka fall utstationeringsdirektivet kan komma att tillämpas i den aktuella upphandlingen och på dess
2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.
3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG.
tillämpningsområde. I det följande redogörs för direktivet, relevant praxis och dess tillämpningsområde.
6.2 Utstationeringsdirektivet
Frågan om vilken lagstiftning som utstationerade arbetstagare skulle omfattas av var under lång tid mycket omstridd. Mot bak- grund den osäkerhet som rådde lade kommissionen 1991 ett förslag till ett direktiv som skulle tydliggöra vilka villkor som ska gälla för arbetstagare som tillfälligt utstationeras till ett annat medlemsland. I förslaget till direktiv anförde kommissionen att den fria rörlig- heten kommer att medföra att fler företag utför arbete i andra medlemsstater än den där de är etablerade och att det därför finns skäl att tydliggöra vilket lands lag som ska tillämpas när arbetstagare tillfälligt utför arbete i en annan medlemsstat.4 Förslaget syftade också till att hindra att företag konkurrerar med löner och arbetsvillkor. År 1993 lade kommissionen fram ett ändrat direktivförslag. Förslaget förhandlades och utstationeringsdirektivet kunde antas den 26 december 1996.
Utstationeringsdirektivet bygger på att en arbetsgivare som utstationerar en arbetstagare från en medlemsstat till en annan, värdlandet, ska säkerställa att arbetstagaren under den tid utstatione- ringen pågår får rätt till vissa grundläggande förmåner enligt rätts- ordningen i värdlandet.
Med utstationering avses enligt direktivets artikel 1.3 tre gräns- överskridande åtgärder:
1. när en arbetsgivare för egen räkning och under egen ledning sänder arbetstagare till en annan medlemsstat enligt avtal som arbetsgivaren har ingått med den i Sverige verksamma mot- tagaren av tjänsterna,
2. när en arbetsgivare sänder arbetstagare till en annan medlems- stat till en arbetsplats eller till ett företag som tillhör koncernen eller
4 COM(91) 230 final, Kommissionens första förslag till utstationeringsdirektiv från den 1 augusti 1991.
3. när en arbetsgivare som hyr ut arbetskraft eller ställer arbetskraft till förfogande sänder arbetstagare till ett användar- företag som är etablerat i en annan medlemsstat eller som bedriver verksamhet en annan medlemsstat.
Ett anställningsförhållande ska råda mellan arbetsgivaren och arbetstagaren under utstationeringstiden.
De av värdlandets rättigheter som arbetstagaren har rätt till under utstationeringen anges i utstationeringsdirektivet och kallas för ”den hårda kärnan”. Bestämmelsen, artikel 3, är utformad som en hänvisning till gällande rätt i värdlandet. De materiella bestäm- melserna som reglerar själva villkoren harmoniseras således inte. De rättigheter som en medlemsstat ska se till att de utstationerande företagen garanterar de utstationerade arbetstagarna är följande:
a) Längsta arbetstid och kortaste vilotid.
b) Minsta antal betalda semesterdagar per år.
c) Minimilön, inbegripet övertidsersättning; denna punkt gäller dock inte yrkesanknutna tilläggspensionssystem.
d) Villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt genom företag för uthyrning av arbetskraft.
e) Säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen.
f) Skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som nyligen fött barn samt för barn och unga.
g) Lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling.
För utstationerade uthyrda arbetstagare gäller motsvarande villkor som anges ovan, men förmånerna är inte begränsade till miniminivåer.
Villkoren som den utstationerade arbetsgivaren ska garantera ska enligt direktivet vara fastställda i lag eller i allmängiltigförklarade kollektivavtal. Finns inget system för att allmängiltigförklara kollek- tivavtal kan staten istället utgå från antingen kollektivavtal eller skiljedomar som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området, och/eller kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet.
I direktivet finns även vissa regler om samarbete mellan medlemsstaterna när det gäller information. Bland annat föreskrivs
att medlemsstaten ska se till att informationen om arbets- och anställningsvillkoren ska vara allmänt tillgänglig.
6.2.1 Lavalmålet
I det så kallade Lavalmålet, C-341/05,5 slog EU-domstolen fast att den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet utgör ett tak för vilka rättigheter som en utstationerande arbetsgivare är skyldig att till- handahålla de utstationerade arbetstagarna.
Tvisten i målet hade uppstått i samband med ett skolbygge i Vaxholm. Den entreprenör som hade fått uppdraget att bygga skolan använde arbetstagare vid bygget som hyrdes ut av ett lettiskt bolag, Laval un Partneri Ltd (Laval). Laval var bunden av ett lettiskt kollektivavtal. Svenska byggnadsarbetareförbundets avdel- ning 1, Byggettan, krävde att Xxxxx skulle teckna svenska kollektiv- avtal för de lettiska byggnadsarbetarna som arbetade i Vaxholm. Laval avböjde och de svenska facken vidtog stridsåtgärder. Elektrikerförbundet vidtog sympatiåtgärder till stöd för Byggettan. Xxxxx väckte då talan i Arbetsdomstolen och krävde att strids- åtgärderna skulle förklaras olovliga, vilket avslogs av domstolen. Xxxxx försattes därefter i konkurs. För att kunna pröva målet om stridsåtgärdernas tillåtlighet ställde Arbetsdomstolen två frågor till EU-domstolen.
Den första frågan var om det är förenligt med EG-fördragets regler om fri rörlighet för tjänster och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet att fackliga organisationer genom fackliga stridsåtgärder i form av blockad försöker förmå ett gästande tjänsteföretag att teckna kollektivavtal i värdlandet om läget i värdlandet är sådant att den lagstiftning som har till syfte att genomföra utstationeringsdirektivet saknar uttryckliga bestämmelser om tillämpning av arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal. Därutöver frågade Arbets- domstolen om regleringen i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, medbestämmandelagen, om den så kallade lex Britannia var förenlig med gemenskapsrätten. Enligt denna gällde ett förbud mot fackliga stridsåtgärder i syfte att undantränga ett mellan andra parter
5 Mål Laval un Partneri Ltd mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnads- arbetareförbundets avdelning 1, Byggettan och Svenska Elektrikerförbundet, C-341/05, EU:C:2007:809.
träffat kollektivavtal. Detta förbud gällde dock enligt en särskild bestämmelse, som är en del av den s.k. lex Britannia, endast när en organisation vidtar åtgärder med anledning av arbetsförhållanden som medbestämmandelagen är direkt tillämplig på, vilket i praktiken innebär att förbudet inte gällde vid stridsåtgärder mot utländska företag som är tillfälligt verksamma här i landet och har med sig egen arbetskraft. Arbetsdomstolen ställde frågan om EG‑fördragets regler
om fri rörlighet för tjänster och förbud mot diskriminering på grund
av nationalitet samt utstationeringsdirektivet utgör hinder mot en tillämpning av den sist nämnda regeln – som tillsammans med övriga delar av lex Britannia i praktiken också innebar att svenska kollektiv- avtal blir giltiga och får företräde framför redan träffade utländska kollektivavtal – på stridsåtgärder i form av blockad som vidtas av svenska fackliga organisationer mot ett gästande tjänsteföretag.
EU-domstolen uttalade i domen att det inte är tillåtet att kräva att utländska tjänsteföretag ska betala löner vars nivåer förhandlas fram mellan företaget och fackförbund. Utstationeringsdirektivet innebär att det endast är tillåtet att kräva minimilöner. EU- domstolen slog också fast att direktivet innebär att en medlemsstat inte kan kräva att en utstationerande arbetsgivare tillerkänner sina utstationerade arbetstagare arbets- och anställningsvillkor som går utöver de tvingande reglerna för minimiskydd enligt direktivet. Detta skulle, menade EU-domstolen, innebära att direktivet förlorade sin ändamålsenliga verkan. EU-domstolen slog också fast att de fackliga organisationernas stridsåtgärder mot Xxxxx i syfte att försöka förmå Xxxxx att inleda förhandlingar om lön för de utstationerade arbetstagarna och ansluta sig till ett kollektivavtal som innebar förmånligare villkor än vad som avses i hårda kärnan stred mot friheten att tillhandahålla tjänster i artikel 49 och artikel 3 i utstationeringsdirektivet. Även om EU-domstolen erkände att rätten att vidta stridsåtgärder är en grundläggande rättighet menade domstolen att den måste utövas i enlighet med EU-rätten och i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen. EU-domstolen slog slutligen fast att lex Britannia var diskriminerande gentemot arbetsgivare från andra medlemsstater och därför var oförenligt med fördragets regler om fri rörlighet för tjänster.
Lavaldomen fick till följd att medbestämmandelagen och utstationeringslagen ändrades genom den så kallade Lex Laval. Se mer om genomförandet nedan.
6.2.2 Rüffert
I målet Xxxxxxx, C-346/066, ställde en tysk domstol ett antal frågor till EU-domstolen. Frågorna hade uppstått i ett mål mellan konkursförvaltaren för bolaget Objekt und Bauregie, Xxxx Xxxxxxx, och delstaten Niedersachsen om hävning av ett entreprenadavtal som delstaten ingått med bolaget.
I delstaten Niedersachsen gällde en lag om offentlig upphandling som innebar att upphandlande myndigheter bl.a. vid offentlig upphandling av byggentreprenader endast fick sluta avtal med företag som betalade sina arbetstagare samma lön som gällde enligt kollektiv- avtal på orten där tjänsten utfördes. Även underentreprenörer var skyldiga att följa bestämmelsen om lön. Företaget Objekt und Bauregie hade tilldelats ett kontrakt av delstaten för att utföra stomarbeten vid byggandet av en kriminalvårdsanstalt. Företaget anlitade i sin tur ett polskt bolag som underentreprenör för vissa tjänster. Det polska företaget underlät att betala sina utstationerade arbetstagare den kollektivavtalsenliga lön som gällde på orten och delstaten hävde då avtalet med Objekt und Bauregie. Objekt und Bauregie väckte talan och krävde att få betalt i enlighet med entreprenadavtalet. Inom ramen för processen ansåg den tyska domstolen att det måste klargöras om kravet i delstatslagen på att betala lön enligt kollektivavtal var förenlig med fördragets artikel 49 om friheten att tillhandahålla tjänster.
EU-domstolen uttalade i målet att tvisten måste avgöras med beaktande av utstationeringsdirektivet. Domstolen inledde med att konstatera att utstationeringsdirektivet måste tillämpas även om den nationella lagstiftningen i fråga inte haft till syfte att reglera utstationering.7
Domstolen konstaterade att åtgärden att kräva en viss lön enligt kollektivavtalet på orten, inte kunde anses innebära att lön fastställts på något av de sätt som anges i utstationeringsdirektivet. Den kunde inte anses som en lagbestämmelse som anges i artikel
3.1 första stycket första strecksatsen, eftersom bestämmelsen inte i sig själv fastställde någon minsta lönenivå. Det kollektivavtal som delstaten hänvisat var inte heller ett sådant allmängiltigt kollektiv-
6 C-346/06, Xxxx Xxxxxxx mot Land Niedersachsen, EU:C:2008:189.
7 C-346/06, Xxxx Xxxxxxx mot Land Niedersachsen, EU:C:2008:189, p. 20.
avtal genom vilket utstationeringsdirektivets krav på minsta löne- nivåer genomförts. Ett sådant allmängiltigförklarat kollektivavtal med lönenivåer fanns redan i Tyskland. Artikel 3.8 kunde inte heller tillämpas eftersom den endast är tillämplig om det saknas ett system för allmängiltigförklaring vilket inte är fallet i Tyskland. Det kollektivavtal som det handlade om här kunde inte heller enligt domstolen vara ett sådant kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn. Kollektivavtalet var endast bindande inom en del av byggsektorn, lagstiftningen var endast tillämplig på offentlig upphandling och inte på privat upphandling och kollektivavtalet hade inte allmängiltigförklarats.
Därefter konstaterade domstolen att lönen inte heller kunde anses förenlig med utstationeringsdirektivet på den grunden att den skulle vara tillåten enligt artikel 3.7 som innebär att arbets- eller anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna än vad som anges i artikel 3 punkterna 1 – 6 inte ska hindras. Domstolen uttalade att artikel 3.7 inte ger rätt för medlemsstaterna att kräva villkor som går utöver de tvingande reglerna för minimiskydd. Artikel
3.1 första stycket a – g beskriver uttryckligen vilken skyddsnivå som värdmedlemsstaten får kräva att företag som är etablerade i andra medlemsstater ska iaktta i förhållande till utstationerade arbets- tagare. En annan tolkning skulle innebära att direktivet förlorade sin ändamålsenliga verkan. Det kan i sammanhanget noteras att domstolen även hänvisar till vad Generaladvokaten anfört i sitt förslag till avgörande:8
Generaladvokaten har i punkt 103 i sitt förslag till avgörande påpekat att genom att de som tilldelas byggentreprenadkontrakt, och indirekt deras underentreprenörer, förpliktas att tillämpa den minimilön som fastställs i byggavtalet kan en sådan lag som delstatslagen medföra att tjänsteleverantörer som är etablerade i en annan medlemsstat, där minimilönenivåerna är lägre, åläggs ytterligare en ekonomisk börda som kan medföra att deras tjänster förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva i värdmedlemsstaten. Således kan en sådan åtgärd som den som är i fråga i målet vid den nationella domstolen utgöra en inskränkning i den mening som avses i artikel 49 EG.
Mot bakgrund av ovanstående konstaterade domstolen att utsta- tioneringsdirektivets nivå av villkor utgör en högsta gräns för vilka
8 C-346/06, Xxxx Xxxxxxx mot Land Niedersachsen, EU:C:2008:189, p. 37.
villkor som kan krävas av utstationerande arbetsgivare, om inte arbetstagarna enligt utsändningslandets lag har rätt till mer förmånliga villkor. Vidare konstaterades att den tolkningen bekräftades av en läsning av direktivet mot bakgrund av artikel 49, eftersom utsta- tioneringsdirektivet syftar till att förverkliga friheten att tillhandahålla tjänster.
EU-domstolen erinrade också om att direktivet inte hindrar att utstationerande arbetsgivare tecknar kollektivavtal med högre nivåer. EU-domstolen konstaterade att krav som går utöver de tvingande reglerna för minimiskydd i utstationeringsdirektivet inte heller kan anses vara motiverade för att skydda den självständiga organisationen av yrkeslivet genom fackföreningar eller nödvändig för att bevara den ekonomiska balansen i systemet för social trygghet som Tyskland hade hävdat.
Domstolen fann därför att utstationeringsdirektivet, tolkat mot bakgrund av artikel 49 EG, utgör hinder för att en myndighet i en medlemsstat vidtar en åtgärd av lagstiftningskaraktär enligt vilken en upphandlande myndighet vid offentlig upphandling av bygg- entreprenader endast får anta anbud från företag som i sina anbud skriftligen åtar sig att för utförandet av de aktuella tjänsterna betala sina arbetstagare minst den lön som fastställs i det kollektivavtal som är tillämpligt på den ort där tjänsterna utförs, då denna lön inte har bestämts på något av de sätt som anges i artikel 3.1 och 3.8 i utstationeringsdirektivet.
Genom att de som tilldelas byggentreprenadkontrakt, och indirekt deras underentreprenörer, förpliktas att tillämpa den minimilön som fastställs i ett sådant kollektivavtal, kan en sådan lag medföra att tjänsteleverantörer som är etablerade i en annan medlemsstat, där minimilönenivåerna är lägre, åläggs ytterligare en ekonomisk börda som kan medföra att deras tjänster förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva i värdmedlemsstaten. Således kan en sådan åtgärd utgöra en inskränkning i den mening som avses i artikel 49 EG.
Domstolen lade även vikt vid att den aktuella tyska lagstift- ningen endast gällde för en del av byggsektorn, endast den som utförs inom ramen för offentlig upphandling och inte i privat sådan. Domstolen menade att inskränkningen inte kunde motiveras eftersom kraven inte följde av ett allmängiltigförklarat kollektiv- avtal och endast gällde i offentlig upphandling samt eftersom det inte hade visats att det skydd som en sådan minimilön innebär
endast behövs för arbetstagare som arbetar i byggbranschen i offentlig upphandling och inte i privat upphandling.
6.2.3 Slutsats
Genom de två domarna Laval och Xxxxxxx klargjordes att utsta- tioneringsdirektivet inte bara utgör en lägsta nivå för de villkor som en utstationerande arbetsgivare ska tillförsäkra sina utstationerade arbets- tagare enligt värdlandets bestämmelser, utan ett tak.
6.2.4 Genomförandet av utstationeringsdirektivet och Xxx Xxxxx i Sverige
Utstationeringsdirektivet har genomförts i svensk rätt genom utstationeringslagen. Regleringen innebär att en utstationerande arbetsgivare är skyldig att se till att arbetstagarna, under den tid de utstationeras till Sverige, får minst de minimivillkor som anges i lagen eller, om kollektivavtalet innehåller högre miniminivåer, minst dessa nivåer. För uthyrda utstationerade arbetstagare gäller att högre villkor kan ställas. Regleringen av vilka anställningsvillkor som ska gälla presenteras nedan. Därefter redogörs i korthet för övriga relevanta bestämmelser i utstationeringslagen.
En utredning har föreslagit9 ett antal ändringar i utstationerings- lagen till följd av det nya tillämpningsdirektivet10. Utstationerings- utredningen, A 2012:03, som har i uppdrag att bland annat utvärdera de ändringar som gjordes i lagen om utstationering av arbetstagare, den s.k. lex Laval, med anledning av Lavaldomen kan också komma att lämna förslag som påverkar utstationeringslagen. Den utredningen ska lämna sitt betänkande den 30 september 2015.11
9 Se här SOU 2015:13 och SOU 2015:38.
10 Direktivet 2014/67/EU om tillämpning av direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållandet av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen).
11 Dir. 2012:92 Utstationering på svensk arbetsmarknad, tilläggsdirektiv 2014:82, 2014:149 samt 2015:57.
Lön och andra villkor enligt utstationeringslagen
I utstationeringslagen anges vilka bestämmelser en utstationerande arbetsgivare är skyldig att tillämpa för sina utstationerade arbetstagare, dvs. det som i svensk rätt motsvarar det som anges i direktivets hårda kärna.
Hänvisning görs i utstationeringslagen till vissa bestämmelser i semesterlagen (1977:480), föräldraledighetslagen (1995:584), lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbets- tagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning, samt diskrimineringslagen (2008:567). Dessutom anges att den utsta- tionerande arbetsgivaren är skyldig att tillämpa arbetsmiljölagen (1977:1160) och vissa delar av arbetstidslagen (1982:673), lagen (2005:395) om arbetstid vid visst vägtransportarbete, lagen (2005:426) om arbetstid m.m. för flygpersonal inom civilflyget, samt lagen (2008:475) om kör- och vilotid vid internationell järnvägstrafik. Vid utstationering av uthyrda arbetstagare ska även vissa bestämmelser i lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare tillämpas. Det anges också uttryckligen i lagen att bestämmelserna inte hindrar att arbetsgivaren tillämpar bestämmelser eller villkor som är mer förmånliga för arbetsgivaren.
Eftersom lön uteslutande regleras i kollektivavtal eller enskilda avtal och eftersom det inte finns några lagregler om minimilön i Sverige finns inte heller någon sådan angiven i lagen. Istället bygger utstationeringslagen på att den berörda fackliga organisationen kräver att den utstationerande arbetsgivaren betalar lön enligt det tillämpliga kollektivavtalet till arbetstagarna som utstationerats till Sverige. I syfte att uppnå detta kan en facklig organsation kräva att arbetsgivaren tecknar kollektivavtal. Vill inte den utstationerande arbetsgivaren teckna kollektivavtal har den fackliga organisationen rätt att vidta stridsåtgärder, t.ex. strejk. Enligt 5 a § i utstationerings- lagen kan dock sådana åtgärder endast vidtas om de villkor som krävs motsvarar villkoren i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen, bara avser minimilön eller andra minimivillkor på de områden som avses i 5 §, och är förmånligare för arbetstagarna än det som följer av 5 §. I propositionen förutsätts att vad som är miniminivå avseende lön
bestäms av arbetsmarknadens parter.12 Rätten för den fackliga organisationen att vidta stridsåtgärder faller emellertid om den utstationerande arbetsgivaren visar att arbetstagarna, när det gäller lön eller de minimivillkor på de områden som avses i 5 §, har villkor som i allt väsentligt är minst lika förmåliga som minimivillkoren i ett sådant centralt kollektivavtal som avses i 5 a §. En arbetsgivare som vill veta vilken nivå som gäller enligt kollektivavtalet ska i detta fall kunna vända sig till Arbetsmiljöverket. Tanken enligt utstationeringslagen är nämligen att en arbetstagarorganisation ska ge in sådana kollektivavtalsvillkor som organisationen kan komma att ta strid för till Arbetsmiljöverket, 9 a § utstationeringslagen. I praktiken har dock endast få avtal inlämnats till myndigheten, vilket fått till följd att bestämmelserna ses över. Ansvaret för att godtagbara lönenivåer tillämpas ligger således på fackförbunden.
I många fall regleras även övriga förmåner som räknas upp i hårda kärnan i kollektivavtal. I vissa fall är miniminivåerna i kollektivavtalen högre än de som anges i lag. En facklig organisa- tion kan då kräva att den utstationerande arbetsgivaren tillhanda- håller arbetstagarna minimivillkoren enligt kollektivavtalet istället för enligt lagen. Som ovan framgått kan stridsåtgärder vidtas om inte arbetsgivaren kan visa att arbetstagarna redan har villkor som i allt väsentligt är minst lika förmånliga som minimivillkoren i ett sådant centralt kollektivavtal.
Gäller det villkor för utstationerade uthyrda arbetstagare får stridsåtgärder vidtas för att få till stånd lön och villkor på samma områden som ryms inom den hårda kärnan även utöver miniminivå, 5 b § utstationeringslagen. För utstationerade uthyrda arbetstagare utgör därför inte utstationeringsdirektivets hårda kärna ett tak. Istället finns möjlighet för fackliga organisationer att kräva att uthyrda utsta- tionerade arbetstagare ska få samma villkor som de som tillämpas för andra uthyrda arbetstagare i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs. Detta följer av utstationeringsdirektivets artikel 3.9. På samma sätt som för andra utstationerade arbetstagare får strids- åtgärder inte vidtas om den utstationerande arbetsgivaren visar att arbetstagarna har förmåner som är minst lika förmåliga som villkoren i ett sådant centralt kollektivavtal som avses i 5 §. Utöver detta kan den utstationerande arbetsgivaren freda sig mot strids-
12 Prop. 2009/10:48, s. 58.
åtgärderna genom att visa att arbetstagarna har minst lika förmånliga villkor som villkoren i det kollektivavtal som gäller i kundföretaget.
Vilka villkor är det då sammanfattningsvis som en utsta- tionerande arbetsgivare måste räkna med att leva upp till enligt utstationeringslagen? En utstationerande arbetsgivare kan välja att teckna kollektivavtal och får då betala lön och utge andra förmåner i enlighet med vad som gäller enligt kollektivavtalet. Vill arbets- givaren inte binda sig till ett kollektivavtal skulle arbetsgivaren i princip kunna utgå från lagens nivåer. För att vara på den säkra sidan bör arbetsgivaren dock säkerställa att de utstationerade arbetstagarna, när det gäller lön och de övriga områden som avses i hårda kärnan, får minst de minimivillkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. I annat fall riskerar den utstationerande arbets- givaren att bli utsatt för stridsåtgärder om en facklig organisation skulle kräva att den utstationerande arbetsgivaren ska teckna kollektivavtal.
Gäller det en utstationerande arbetsgivare som hyr ut personal bör arbetsgivaren erbjuda de uthyrda arbetstagarna samma villkor som de som tillämpas för andra uthyrda arbetstagare i Sverige alternativt minst lika förmånliga villkor som villkoren i det kollektivavtal som gäller i kundföretaget för att stridsåtgärder ska undvikas.
Övriga relevanta bestämmelser i utstationeringslagen
I utstationeringsdirektivet 96/71/EG finns även bestämmelser om att Arbetsmiljöverket är förbindelsekontor (kontaktmyndighet) och därmed ansvarar för att tillhandahålla information om de arbets- eller anställningsvillkor som kan bli tillämpliga vid en utstationering i Sverige. Det anges också i lagen att en arbetstagarorganisation ska ge in sådana kollektivavtalsvillkor till Arbetsmiljöverket som organisa- tionen kan komma att kräva med stöd av stridsåtgärder. Den skyldig- heten är inte sanktionerad. Pågår utstationeringen i mer än fem dagar finns också bestämmelser om att arbetsgivaren måste utse en kontakt- person i Sverige som ska anmälas till Arbetsmiljöverket. Kontakt- personen ska vara behörig att motta delgivningar för arbetsgivarens räkning.