KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 18-004

KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 18-004

PM 2 2018-03-21 SLUTLIG BEDÖMNING

Fråga om snedvridning av konkurrensen genom direkttilldelning i strid mot bestämmelserna om offentlig upphandling (otillåten avtalsförlängning samt otillåten direktupphandling).

Ett landsting har direktupphandlat förlängningen av två tandvårdsavtal, varav det ena tecknats med ett av myndigheten helägt bolag, trots att någon laglig möjlighet till sådan förlängning inte föreligger. För perioden efter förlängningen har landstinget även beslutat olovligen direktupp- handla fortsatta tjänster från det helägda bolaget. Det samlade kontraktsvärdet av dessa åtgärder uppgår till c:a 238 miljoner kronor.

Stockholms läns landsting har, genom Hälso- och sjukvårdsnämnden, (nedan Landstinget) den 24 oktober 20171 beslutat förlänga två direktupphandlade avtal (nedan Vårdavtalen)2 om köp av tjäns- ter för s.k. asyltandvård.

Förfarandet har sin bakgrund i att Landstinget ansvarar enligt lag3 för att asylsökande och vissa andra utlänningar tillhandahålls tandvård som inte kan anstå (s.k. asyltandvård). För detta ändamål har Landstinget sedan tidigare slutit Vårdavtal med det egna företaget Folktandvården Stockholms län AB (nedan Folktandvården). Efter att Folktandvården avyttrat tio av sina mottagningar,4 för att istället drivas i privat regi av Distriktstandvården i Sverige AB (nedan Distriktstandvården), har Landstinget även slutit ett motsvarande Vårdavtal med detta bolag.

Enligt Vårdavtalen ska de båda berörda företagen kalla asylsökande barn i området till regel- bundna kontroller samt vid behov tillhandahålla tandvård till barn och vuxna mot ersättning som betalas av Landstinget. Vårdavtalen har slutits löpande, direkt med de berörda företagen och utan föregående upphandling. Nu gällande Vårdavtal avser perioden 1 januari till och med den 31 december 2017 med möjlighet till tre månaders förlängning, fram till och med 31 mars 2018.

Härefter medger avtalen inte ytterligare förlängning.5

Av Landstingets tjänsteutlåtande som har legat till grund för beslutet framgår bl.a. följande.

”Nya upphandlade avtal beräknas träda i kraft tidigast i oktober 2018. För att kunna fortsätta erbjuda asylsökande tandvård under perioden fram tills nya avtal kan börja gälla […]. Tillfälliga avtal bör tecknas för perioden från och med den 1 april 2018 och fram tills nya upphandlade avtal träder i kraft, dock längst till och med den 31 december 2018.”6

Under samma beslutspunkt beslutade Landstinget även uppdra åt hälso- och sjukvårdsdirektören att upphandla fortsatt tandvård till asylsökande, efter det att vårdavtalsförlängningarna löper ut. För de delar som för närvarande täcks av Landstingets Vårdavtal med Distriktstandvården ska upphandling genomföras genom tillämpning av bestämmelserna om offentlig upphandling. För övriga delar ska avtal slutas direkt med Folktandvården, utan föregående annonserad upphandling.

I Landstingets tjänsteutlåtande anges bl.a. följande.

”Eftersom Folktandvården behöver finnas kvar och erbjuda tandvård till asylsökande kommer avtal behöva tecknas med Folktandvården. [Landstinget] har avtal med Folktandvården om områdesansvar inom allmäntandvård där Folktandvården ansvarar för 33 av 47 områden. Utöver dessa har Folktandvården även kliniker i ytterligare nio av de 47 områdena. Folk-tandvården bedriver tandvård i de flesta delar av länet och har sedan tidigare erfarenhet och kompetens kring uppdraget om asyltandvård. För att täcka behovet av asyltandvård även i de områden Folktand- vården inte har mottagningar i så kan en upphandling enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) genomföras i

1 Hälso- och sjukvårdsnämndens beslut av den 24 oktober 2017 - HSN § 261/17 (dnr. HSN 2017-1477).

2 Se de ”Vårdavtal” som slutits mellan Landstinget och Distriktstandvården i Sverige AB den 3 januari 2017 (dnr. HSN 2017-0065-1) samt mellan Landstinget och Folktandvården Stockholms län AB, den 13 och 24 februari 2017 (dnr. HSN 2017-0486-1).

3 Vårdavtalen avser tandvård enligt lagen (2008:344) om hälso- och sjukvård åt asylsökande m.fl. samt tandvård enligt lagen (2013:407) om hälso- och sjukvård till vissa utlänningar som vistas i Sverige utan nödvändiga tillstånd.

4 De aktuella mottagningarna är Alby, Bollstanäs, Hallstavik, Jordbro, Järna, Kallhäll, Nykvarn, Rimbo, Salem och Tuletorget.

5 Enligt § 4 i Vårdavtalen ska dessa äga (retroaktiv) giltighet under perioden den 1 januari till och med den 31 december 2017, varefter Landstinget har rätt att förlänga giltighetstiden för en period av högst tre månader.

6 Se Hälso- och sjukvårdsförvaltningens tjänsteutlåtande av den 18 september 2017, rubricerat ”Förslag om att upphandla asyltandvård enligt XXX x

delar av länet” (dnr. HSN 2017-1477), s. 3 f. under rubriken ”Tillfälliga avtal”.

dessa områden. En upphandling enligt XXX för hela länet skulle innebära stor osäkerhet kring besöksvolymerna för anbudsgivarna eftersom Folktandvården kommer bedriva verksamhet parallellt, samt kräva mer personella resurser under upphandlingsfasen. Mot bakgrund av ovan föreslår förvaltningen att avtal om asyltandvård tecknas med Folktandvården för de områden Folktandvården har mottagningar i. För de övriga områdena föreslås att asyl- tandvård upphandlas enligt LOU”.7

Folktandvården8 är ett av Landstinget indirekt helägt bolag som har till föremål för sin verksamhet att inom Stockholms läns landstingsområde bedriva folktandvård. Bolaget erbjuder ett komplett ut- bud av tjänster inom allmäntandvård och specialisttandvård, med totalt 80 kliniker (2016) i länet. Enligt årsredovisning 2016 härrör 98 procent av Folktandvårdens omsättning från konkurrensutsatt verksamhet9 och bolaget uppger sig arbeta i konkurrens med och under samma förutsättningar som övriga i länet verksamma tandvårdsaktörer.

Under 2016 omsatte Folktandvården c:a 1,647 miljarder kronor,10 Enligt årsredovisningshand- lingar för perioden 2014-2016 uppgår bolagets genomsnittliga koncerninterna11 försäljning till 39 procent av den totala omsättningen.12

Distriktstandvården13 är till skillnad från Folktandvården ett helt privatägt aktiebolag, vilket under 2016 omsatte totalt 195,597 miljoner kronor.

Landstingets totala utbetalningar till Folktandvården uppgick samma år till c:a 112 miljoner kronor, varav c:a 49 miljoner kronor avser betalning för asyltandvård. Motsvarande betalning till Distriktstandvården uppgick under samma period till 7 miljoner kronor.

Mot ovan angivna bakgrund kan det s.k. kontraktsvärdet av Landstingets direktupphandlade avtal med Folktandvården uppskattas till 4,083 miljoner kronor per månad eller totalt 195 miljoner kronor under en fyraårsperiod. Utifrån samma utgångspunkt och med beaktande av att de samtidigt beslutade avtalsförlängningarna avser en direktupphandlad period av nio månader, kan det aktuella

s.k. kontraktsvärdet av dessa åtgärder uppskattas till c:a 36,747 miljoner kronor för avtalet med Folktandvården respektive c:a 5,249 miljoner kronor för avtalet med Distriktstandvården. Det totala värdet av Landstingets direktupphandlade avtalsförlängningar kan härigenom uppskattas uppgå till minst c:a 41,996 miljoner kronor. Därutöver kan värdet av det direktupphandlade avtalet med Folktandvården för perioden efter förlängning uppskattas till 195,984 miljoner kronor.14

Gällande rätt

Med offentlig upphandling avses förfarandet till och med en tilldelning av ett offentligt kontrakt med ekonomiska villkor som har slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser bland annat tillhandahållande av tjänster mot ersättning.

7 Se under rubriken ” Skäl för att upphandla”, i ovan (i not 6) angivna tjänsteutlåtande, s. 3 andra stycket.

8 Folktandvården Stockholms län AB, med organisationsnummer 556574-3597, bildades den 9 juni 1999 och registrerades av Patent- och registre- ringsverket (numera Bolagsverket) 13 september samma år. Nuvarande firma registrerades den 29 januari 2000. Tidigare firma har varit Starta Eget Boxen Xxxx-Xxx AB. Gällande bolagsordning registrerades den 30 mars 2015, enligt vilken Xxxxxxx har till föremål för sin verksamhet att ”… inom Stockholms läns landsting bedriva folktandvård. Bolaget är skyldigt att utföra de uppdrag som bolaget tilldelas av sin ägare.

Verksamheten skall bedrivas åt ägaren/i ägarens ställe”. Bolaget helägs av Landstinget genom Landstingshuset i Stockholm AB (xxx.xx. 556477-9378).

9 Se Folktandvårdens årsredovisning 2016, s. 29, punkten ”Information om verksamheten”.

10 Enligt Folktandvårdens årsredovisning 2016 omsatte bolaget 1.647.739 kronor (nettoomsättning).

11 I koncernen ingår, förutom Landstiget (genom Landstingshuset i Stockholm AB) och Folktandvården, bland annat följande vårdbolag: Danderyds Sjukhus AB, MediCarrier AB, S:t Xxxxx Ögonsjukhus, Stockholm Care AB, Södertälje Sjukhus AB, Södersjukhuset AB samt TioHundra AB.

12 Se noterna 6 i Folktandvårdens årsredovisning 2016 respektive 2015. Där framgår att bolagets koncerninterna försäljning 2014 uppgick till 37 procent, 2015 till 38 procent och 2016 till 39 procent. Detta ger under den aktuella treårsperioden ett genomsnittligt värde på 38 procent.

13 Distriktstandvården i Sverige AB, med organisationsnummer 556437-5946, bildades den 21 oktober 1991 och registrerades av Patent- och registreringsverket (numera Bolagsverket) 22 november samma år. Nuvarande firma registrerades den 6 oktober 2009. Tidigare firma har varit Startskottet 35834 AB, Instrumentfirma Inor Automation AB, Convident Automation AB samt NOVOTEK Convident AB. Gällande bolags- ordning registrerades den 26 maj 2014, enligt vilken Xxxxxxx har till föremål för sin verksamhet att ”… bedriva hälsovård samt tandvård och därmed förenlig verksamhet”. Bolaget, som är privatägt, förvärvade under 2010 tio tandvårdskliniker från Folktandvården (se not 4).

14 Värdet har beräknats som ett fyraårsavtal med månadsvärdet 4,083 miljoner kronor (4.9083 x 480=) 195,984 miljoner kronor

Upphandling av offentliga tjänstekontrakt som har påbörjats efter den 1 januari 2017 regleras genom lagen (2016:1145) om offentlig upphandling - LOU. Lagen har ersatt motsvarande bestäm- melser i äldre lagar.15 Lagstiftningen är en följd av bl.a. kraven på etableringsfrihet och fri rörlighet av varor och tjänster enligt (numera) artiklarna 18, 49 och 56 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) samt det s.k. LOU-direktivet (2014/24/EU).16

Kommunala myndigheter och beslutande församlingar samt kommunala sammanslutningar utgör enligt legaldefinitionen i 1 kap. 22 § LOU sådana upphandlande myndigheter som obligatoriskt ska följa lagens bestämmelser. Hälsovård och socialtjänster och därmed närbesläktade tjänster, däri- bland tandläkarvård och tillhörande tjänster (CPV 85130000) som regleras i Bilagan 2 till LOU, ska oavsett värdet upphandlas enligt bestämmelserna i 19 kap. LOU.

Syftet med reglerna om offentlig upphandling är att bland annat säkerställa den lagliga efterlev- naden av EUF-fördragets bestämmelser om etableringsfrihet och rörlighet mellan medlemsstaterna. Det har därför i 4 kap. 1 § XXX införts ett antal unionsrättsligt grundade principer som, oavsett upphandlingsförfarande, ska iakttas vid all offentlig upphandling. Av principerna om likabehand- ling och öppenhet (transparens) följer att alla leverantörer ska behandlas lika och ges möjlighet till en sådan insyn att de i konkurrens med andra leverantörer kan lämna anbud på lika villkor.17

Bestämmelserna har utformats i syfte att bl.a. försvåra möjligheterna att vid offentlig anskaffning gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Härigenom skyddas skattebetalarna på sikt mot onödigt höga kostnader samt motverkas korruption.

XXX är generellt tillämplig på alla åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ramavtal.18 Lagen gäller dock inte, under vissa undantagsförutsättningar, sådana avtal som ingås med en fristående juridisk person eller annat organ som den upphandlande myndigheten själv kontrollerar eller kontrolleras av till följd av ett ägande eller delägarförhål- lande,19 eller i fråga om vissa avtal mellan upphandlande myndigheter.20 Sålunda undantas anskaff- ningar från företag som den upphandlande myndigheten utövar kontroll över21 om företaget även utför mer än 80 procent av sin verksamhet22 för antingen myndighetens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ23 som den upphandlande myndigheten utövar kontroll över.

Om de ovan beskrivna kontroll- eller verksamhetsrekvisiten inte visas24 vara samtidigt uppfyllda är det inte tillåtet för den upphandlande myndigheten att internundantagsvis köpa varor och tjänster

m.m. direkt från sina hel- eller delägda företag.

15 Lagen har ersatt de äldre lagarna (1992:1528) respektive (2007:1091) om offentlig upphandling. Av övergångsbestämmelserna framgår att 2007 års lag ska tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före den nya lagens ikraftträdande. I fråga om upphandling som har påbörjats före den första januari 2017 men efter LOU-direktivets (2014/24/EU) ikraftträdande ska bestämmelserna dock tillämpas med s.k. direktivkonform tolkning. Tillämpningen av den äldre lagen begränsar sig vidare till den ursprungliga upphandlingen och omfattar inte senare tillkommande ändringar i det kontrakt eller det ramavtal som upphandlingen resulterat i. Den nya lagen – LOU – ska enligt lagförarbetena (prop. 2015/16:195

s. 851) därför tillämpas på kontrakt och ramavtalsförlängningar som har skett efter den 1 januari 2017.

16 Se Europaparlamentets och Rådets direktiv (2014/24/EU), av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.

17 De grundläggande principer som åsyftas följer numera av avdelning IV i EUF-fördraget - tidigare EG-fördragets art. 28–30 och 43–55 EG.

18 Se 1 kap. 2 § jämförd med 2 kap. 13 § LOU.

19 Se 3 kap. 11-16 § LOU.

20 Se 3 kap. 17 och 18 § LOU; se även 13 kap. 10 § LOU som avser köp av tjänster från en upphandlande myndighet som enligt lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsterna.

21 För intern upphandling krävs enligt 3 kap. 12 § första stycket 1 LOU att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över motparten motsvarande den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning. Den upphandlande myndigheten ska enligt andra stycket i samma bestämmelse anses utöva en sådan kontroll om myndigheten har ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900) som själv kontrolleras på samma sätt av myndigheten.

22 Verksamhetsandelen vid en intern upphandling ska enligt 3 kap. 16 § LOU bestämmas på grundval av den genomsnittliga totala omsättningen i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under de tre år som föregår tilldelningen eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsba- serat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod. Om dessa uppgifter inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksam- hetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått.

23 Med ”andra organ” avses sådana gemensamma nämnder som kommunala upphandlande myndigheter kan ha tillsatt tillsammans med andra samverkande kommuner – se 3 kap. 12 § jämförd med 11 § LOU samt 3 kap. 3a-3c § kommunallagen.

24 Bevisbördan, att visa tillräckliga förutsättningar för ett internt köp åvilar den upphandlande myndigheten – se EU-domstolens dom i

kommissionen mot Italien (C-157/06) EU:C:2008:530, p. 23, jämte där noterad praxis; se även prop. 2011/12 :106, s. 41.

Undantag från LOU kan även komma ifråga vid köp från en annan upphandlande myndighet som har lagstadgad ensamrätt (monopol) på att utföra den aktuella tjänsten.25 Den omständigheten att en upphandlande myndighet tror sig veta att enbart en viss leverantör rent faktiskt kan komma ifråga för leverans av aktuella tjänster (s.k. faktisk ensamsituation) medför däremot inte grund undantag från lagens förfarandebestämmelser, med krav på bland annat annonserad upphandling.26

Om ingen av förutsättningarna för undantag från LOU är uppfyllda ska anbudsinfordran genomföras med iakttagande av lagens bestämmelser. Som huvudregel27 ska den upphandlande myndigheten genomföra ett likvärdigt och icke-diskriminerande samt öppet (transparent) förfarande.

Upphandlingen får, enligt 4 kap. 2 § LOU, inte vara utformad i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde eller för att i övrigt begränsa konkurrensen, så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

Vid upphandling av tjänster enligt Xxxxxx 2 till XXX är den upphandlande myndigheten som regel skyldig att upprätta ett skriftligt förfrågningsunderlag och att annonsera upphandlingen. Om värdet av tjänsterna överstiger det särskilda tröskelvärde som i förevarande fall uppgår till 6.855.225 kro- nor28 ska annonseringen ske genom ett meddelande om upphandlingen som skickas till Europeiska unionens publikationsbyrå (OPOCE) för publicering i Europeiska unionen officiella tidning (EUT) och i databasen Tenders Electronic Daily (TED).29 Undantag från kravet på annonsering föreligger dock vid följande förutsättningar.30

- det som ska upphandlas har lågt värde – d.v.s. kontraktsvärdet understiger 534.890 kronor (28 procent av tröskel- värdet)31 – eller om det föreligger synnerliga skäl,32

- det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av icke förutsebara omständigheter som gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid ett förfarande med föregående annonsering,

- det har vid en annonserad upphandling inte lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud,

- syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation,

- det som ska anskaffas skyddas av ensamrätt eller det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens,33

- upphandlingen gäller vissa nödvändiga och brådskande kompletterande tjänster, eller

- upphandlingen gäller nya tjänster som står i överensstämmelse med tidigare upphandlade tjänster från samma leverantör där omfattningen av möjligen tillkommande tjänster framgår av upphandlingsdokumenten och har lagts till grund för värdeberäkningen av denna upphandling.34

25 Se 3 kap. 10 § LOU.

26 Se EU-domstolens dom av den 10 april 2003 i de förenade målen Bockhorn Braunschweig (C‑ 20/01 och C‑ 28/01) EU:C:2003:220 samt i det anknytande målet kommissionen mot Tyskland (C‑ 503/04) EU:C:2007:432.

27 Se 4 kap. 1 § LOU.

28 Se 5 kap. 1 § LOU samt regeringens tillkännagivande (2017:223) om tröskelvärden vid offentlig upphandling.

29 Se 19 kap. 3 § andra stycket jämförd med 10 kap. 1 § LOU samt 2 och 5 § upphandlingsförordningen (2016:1162), bestämmelsen motsvaras vid en direktivkonform tolkning av artikel 75 LOU-direktivet.

30 Se 6 kap. 12–19 §§ samt 19 kap. 7 § tredje stycket LOU.

31 Det är i regleringen dock oklart om direktupphandlingsgränsen går vid 534.890 kronor eller vid det belopp om 1.919.463 kronor som istället följer av det särskilda tröskelvärdet.

32 För bedömningen av om det föreligger lågt värde, se 19 kap. 7 § tredje stycket jämförd med 5 kap. 1 § LOU samt regeringens tillkännagivande (2017:223) om tröskelvärden vid offentlig upphandling. Av 19 kap. 8 § LOU följer vidare att en upphandling inte får delas upp i syfte att kringgå lagen och att förekommande options- och förlängningsklausuler därvid ska beaktas som om de utnyttjats. Vid värdeberäkningen ska vidare beaktas samtliga direktupphandlingar av samma slag som har gjorts av den upphandlande myndigheten under räkenskapsåret.

33 Undantag på grund av tekniska skäl eller ensamrätt kan enligt 6 kap. 14 § andra stycket LOU endast komma ifråga om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.

34 Se 6 kap. 18 § LOU (4 kap 8 § ÄLOU).

Undantagen för synnerliga skäl och synnerlig brådska avser extraordinära situationer. För att något av dessa undantag överhuvudtaget ska kunna komma ifråga måste det framstå som absolut nödvän- digt att tilldela kontraktet omedelbart. Det ska enligt praxis i så fall röra sig om en unik situation35 eller ett brådskande behov av stor samhällsekonomisk betydelse eller av viktig medicinsk art.36 Det måste även framstå som uppenbart att kontraktet omedelbart behöver komma till stånd för att det inte annars ska uppstå mycket allvarliga konsekvenser för människors hälsa.37 Omständigheterna som kan rättfärdiga synnerlig brådska ska vidare bero på yttre förhållanden, dvs. saker som ligger utanför det område som den upphandlande myndigheten har kunnat förutse eller påverka. Egenför- vållad brådska hos den upphandlande myndigheten till följd av exempelvis bristande planering grundar sålunda inte möjlighet till undantag. I kravet på oförutsebarhet ligger närmast att förhål- landena ska ha karaktären av force majeure.38 Tidsnöden måste härutöver vara sådan att det inte har varit objektivt möjligt att hålla tidsfristen vid annonserat förfarande.

Enligt den s.k. försiktighetsprincipen i EU-domstolens fasta praxis39 ska vidare möjligheten till undantag från de regler som avser att säkerställa effektiviteten av de unionsrättsliga rättigheterna vid offentlig upphandling tolkas restriktivt.40 Det ankommer också på den som åberopar ett undan- tag att bevisa att de särskilda omständigheter som motiverar undantaget faktiskt föreligger.41

När det gäller otillåten direkttilldelning har bland annat EU-domstolen uttalat att detta utgör den ”allvarligaste överträdelsen av unionslagstiftningen om offentlig upphandling som en upp- handlande myndighet kan begå”.42

Har en upphandlande myndighet brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller mot någon annan bestämmelse i LOU kan en skadelidande leverantör ansöka hos allmän för- valtningsdomstol om att upphandlingen ska rättas eller att den ska göras om.43

I fall där avtal redan uppkommit kan rätten istället besluta att avtalet är ogiltigt, för det fall att avtalet har slutits utan föregående annonsering och något undantag från kravet på annonsering inte visas föreligga.44

Om det kan motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska rätten dock besluta att avtalet får bestå, trots att förutsättningarna för ogiltighet annars är uppfyllda. 45 Vid sådan utgång ska Konkurrensverket, i särskild ordning, föra talan i allmän förvaltningsdomstol om att den upphandlande myndigheten ska betala en särskild upphandlingsskadeavgift46 på upp till tio procent

35 I lagförarbetena anges även att möjlighet till extra förmånliga köp på auktion samt särskilt personrelaterade behov av hälso- och sjukvårdstjänster kan anses medföra synnerliga skäl – se prop. 2001/02:142, s. 99 samt prop. 2006/07:128, s. 429; jfr. även Konkurrensverkets beslut av den 26 maj 2010 i ärende nr. 430/2009.

36 Se Kammarrätten i Göteborgs dom av den 28 oktober 2011 i mål nr 7469--7472-11.

37 I rättspraxis har exempelvis uteblivna livsmedelsleveranser till skolor, förskolor och servicehus ansetts vara av brådskade natur - se Kammar- rätten i Göteborgs dom av den 29 februari 2012 i mål nr. 1446--1452-12. I lagförarbetena anges även att möjlighet till extra förmånliga köp på auktion samt särskilt personrelaterade behov av hälso- och sjukvårdstjänster kan anses medföra synnerliga skäl – se prop. 2001/02:142, s. 99 samt prop. 2006/07:128, s. 429; jfr. även Konkurrensverkets beslut av den 26 maj 2010 i ärende nr. 430/2009.

38 Se bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls dom av den 26 augusti 2015 i mål 3209-14.

39 Från senare rättspraxis se EU-domstolens dom i kommissionen mot Italien (C‑ 157/06) EU:C:2008:530, p. 23.

40 Avseende kravet på restriktiv tolkning, se EU-domstolens avgöranden i kommissionen mot Spanien (C–71/92) EU:C:1993:890, Kommissionen mot Spanien II (C-328/92) EU:C:1994:178 och Kommissionen mot Italien II (C-57/94) EU:C:1995:150.

41 Avseende bevisbördans placering, se EU-domstolens avgöranden i Kommissionen mot Italien (C-199/85), Kommissionen mot Spanien II

(C-328/92) EU:C:1994:178 och Kommissionen mot Italien II (C-57/94) EU:C:1995:150. Från senare praxis, se även domstolens avgöranden i de förenade målen Bockhorn-Braunschweig (C-20/01 och C-28/01) EU:C:2003:220 och Stadt Halle (C-26/03) EU:C:2005:5, p. 46.

42 Se bl.a. EU-domstolens dom i Stadt Halle (C‑ 26/03) EU:C:2005:5, p 37, i framförallt engelsk eller tysk språkversion; se även skäl 13 till Europaparlamentets och Rådets direktiv (2007/66/EG) av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling.

43 Se 20 kap. 4-6 § LOU.

44 Se 20 kap. 13 § LOU. Enligt 20 kap. 16 § samma lag får rätten även förordna att ett avtal inte får fullgöras till dess att något annat har bestämts (interimistiskt förbud) men får avstå från detta om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

45 Se 20 kap. 14 § LOU. Möjligheten att låta avtalet bestå ska enligt lagförarbetena tillämpas endast vid exceptionella omständigheter och bevisbördan för dessa omständigheter åvilar den upphandlande myndigheten – se prop. 2009/10:180 del 1 s. 139.

46 Se 21 kap. 2 jämförd med 1 § LOU.

av kontraktsvärdet, dock lägst 10.000 och högst 10 miljoner kronor.47 Verket får även i andra fall av otillåten direkttilldelning föra sådan talan.48 I rättspraxis har upphandlingsskadeavgifter som regel kommit att bestämmas till omkring sju procent av kontraktsvärdet,49 men en individuell bedömning ska alltid ske med beaktande av samtliga relevanta omständigheter.50 Vid denna bedömning kan bland annat upprepade lagöverträdelse som den upphandlande myndigheten tidigare gjort sig skyldig till anses medföra försvårande omständighet som motiverar ett högre straffvärde.

Exempelvis har Förvaltningsrätten i Stockholm dömt Landstinget att betala upphandlingsskadeavgift med maxbelop- pet 10 miljoner kronor eftersom myndigheten slutit ”tilläggsavtal” om hemsjukvårdstjänster, trots att de ursprungliga grundavtalen inte medgav sådan ytterligare förlängning. Landstingets invändning om ”synnerliga skäl” till följd av oklarheter om det kommande huvudmannaskapet för hemsjukvården godkändes inte av rätten, som påpekade att direktupphandling är tänkt för sådana oförutsedda händelser som den upphandlande myndigheten inte har kunnat råda över. Brådska på grund av av egen bristande planering medför exempelvis inte rätt att direktupphandla. I målet framkom att Landstiget sedan i vart fall maj 2013 måste haft kännedom om att hemsjukvården inte skulle föras över i annat huvudmannaskap. Landstinget ansågs därmed ha haft god tid på sig att planera och genomföra en ny upp- handling innan avtalen löpte ut. Några synnerliga skäl för direktupphandling ansåg rätten därmed inte förelåg.51

På motsvarande sätt har Landstinget hittills dömts att i totalt 14 fall betala sammanlagt 37,195 mil- joner kronor i sådana särskilda straffavgifter. Av de mål om upphandlingsskadeavgift som hittills avgjorts i allmän förvaltningsdomstol svarar Landstinget därmed för en dryg tredjedel (34 procent) av det totala antalet utdömda avgifter.52

Yttrande

Landstinget har beretts tillfälle att yttra sig över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet, utan att inom anvisad tid inkomma med något svar.

Slutlig bedömning

Konkurrenskommissionen är en oberoende expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen.

Landstinget är skyldigt att som upphandlande myndighet iaktta bestämmelserna i LOU. Av utre- dningen framgår att Landstinget ursprungligen har direktupphandlat avtal avseende asyltandvård, från Folktandvården respektive Distriktstandvården. Dessa avtal har numera förlängts till att gälla längre tid än vad som avtalats. För tiden efter förlängningen har Landstinget även beslutat direkt- upphandla fortsatta köp av asyltandvård från Folktandvården. Det sammanlagda värdet av dessa direktupphandlingar kan beräknas till c:a 237,980 miljoner kronor. 53

47 Se 21 kap. 4 § LOU. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt samma kapitel. 5 § särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. Av bestämmelsen framgår att i ringa fall ska någon avgift inte beslutas och at avgiften får efterges vid synnerliga skäl. Ett upprepat beteende från den upphandlande myndigheten kan bedömas som en försvårande omständighet som motiverar ett högre straffvärde - se bland annat Förvaltningsrätten i Stockholms dom av den 10 december 2015 i mål nr. 13345-15.

48 Se 21 kap. 1 § punkten 3 LOU.

49 Se exempelvis Kammarrätten i Stockholms mål nr. 1305-12, 5426-12 och 5452-12, Kammarrätten i Göteborgs mål nr 7009-12 Förvalt- ningsrätten i Stockholms mål nr 1281-12, 2916-13, 22373-12, 2922-13 och 2987-13, Förvaltningsrätten i Göteborgs mål nr 13115-12, Förvalt- ningsrätten i Faluns mål nr 2643-12, Förvaltningsrättens i Växjö mål nr 286-12 och Förvaltningsrättens i Luleå mål nr 2166-11.

50 Se HFD 2015 ref. 69.

51 Förvaltningsrätten i Stockholms dom av den 10 december 2015 i mål nr. 13345-15, avgörandet har vunnit laga kraft.

52 Se avgöranden av Förvaltningsrätten i Stockholm i mål nr. 29514-14, 30818-14, 23530-15, 13345-15, 24565-15, 21027-15, 16041-16, 21781-

16, 21779-16, 2180-16, 21782-16, 27377-16, 2373-16 samt i det ovan refererade målet 13345-15.

53 Värdet har beräknats som det sammanlagda beloppet av Landstinget direktupphandlade förlängningsavtal med Folktandvården (36,747 Mkr) och med Distriktstandvården (5,249 Mkr) samt det direktupphandlade fortsättningsavtalet med Folktandvården (195,984 Mkr), beräknat som ett fyraårsavtal. Detta ger ett sammanlagt kontraktsvärde på (36,747+ 5,249+195,984=) 237,980 miljoner kronor.

Även om Landstinget äger Folktandvården till 100 procent tillåts myndigheten inte köpa tjänster direkt från detta bolag, såvitt inte mer än 80 procent av bolagets verksamhet54 bedrivs för Lands- tinget eller andra av Landstinget ägda koncernbolags räkning.

Folktandvården har en koncernintern försäljning som under de senaste tre åren uppgår till i genomsnitt 38 procent av bolagets verksamhet. Vid detta förhållande kan undantag för s.k. internt köp enligt XXX inte komma ifråga. Av Folktandvårdens senaste årsredovisning (2016) framgår att 98 procent av omsättningen kommer från konkurrensutsatt verksamhet, samtidigt som bolaget uppger sig arbeta i konkurrens med och under samma förutsättningar som övriga i länet verksamma tandvårdsaktörer. Det kan sålunda konstateras att Folktandvården agerar självständigt på tandvårdsmarknaden. Bolaget kan därmed inte ses som någon landstingsintern aktör. Den omständigheten att Landstinget har beslutat att konkurrensutsätta den asyltandvård som i dag utförs av Distriktstandvården visar även på att sådan upphandling inte är omöjlig att genomföra. Det kan därigenom inte föreligga några sakliga skäl till varför inte hela asyltandvården – även de delar som utförs av Folktandvården – skulle kunna upphandlas i konkurrens med andra tandvårdsaktörer.

Bestämmelserna om asyltandvård har med nuvarande innebörd funnits sedan i vart fall 2013.3 Landstinget har således haft god tid på sig att hinna genomföra ett annonserat upphandlingsför- farande enligt XXX, som omfattar all sådan tandvård. Några synnerliga skäl såsom synnerlig brådska, som kan åberopas till grund för direktupphandling, föreligger inte och värdet av de aktuella tjänsterna är så pass högt att undantag till följd av lågt värde inte kan komma ifråga.

Någon annan grund för undantag från XXX eller från skyldigheten till annonserad upphandling föreligger inte. De skäl som Landstinget har angivit i sitt tjänsteutlåtande6 om att ”Folktandvården behöver finnas kvar och erbjuda tandvård till asylsökande” samt att ”En upphandling enligt XXX för hela länet skulle […] kräva mer personella resurser” utgör heller inte skäl för undantag från upphandlingsskyldigheten enligt XXX.

Enligt lagens huvudregel skulle Landstinget därför ha inhämtat konkurrerande anbud, så att samt- liga på marknaden verksamma tandvårdsaktörer hade kunnat komma ifråga för anbudsgivning.

Genom att underlåta denna skyldighet har Landstinget brutit mot bestämmelserna om offentlig upp- handling och de grundläggande principerna om likabehandling och öppenhet (transparens) som ytterst följer av Sveriges unionsrättsliga åtaganden.

Konkurrenskommissionen har flera gånger tidigare kritiserat Landstinget för olaglig upphandling och olovlig avtalsförlängning.55 Till skillnad från några av dessa fall – där det huvudsakligen varit fråga om slarv och/eller okunnighet hos Landstingets förvaltning – uppvisar myndigheten i detta fall en direkt avsikt att bryta mot lagens bestämmelser, i syfte att gynna ett eget bolag. Landstingets uppenbara lagtrots visar på en bristande respekt för det regelverk som ytterst syftar till att skydda skattebetalarna samt att motverka korruption.

Landstingets agerade har – förutom kritik från Konkurrenskommissionen – även resulterat i att myndigheten löpande dömts till att betala upphandlingsskadeavgifter med hittills sammanlagt c:a 37 miljoner kronor. Landstinget, som i domstolarna ensamt svarar för drygt en tredjedel av det totala antalet dylika avgiftsmål, utmärker sig därmed som den myndighet som ådömts att betala i särklass flest upphandlingsskadeavgifter i Sverige.

Mot denna bakgrund framstår det som anmärkningsvärt att Landstinget fortsätter att nonchalera LOU och det bakomliggande EU-direktivets bestämmelser. Det finns därför anledning att återigen rikta allvarlig kritik mot Landstinget.

54 Verksamhetsandelen vid en intern upphandling ska enligt 3 kap. 16 § LOU bestämmas på grundval av den genomsnittliga totala omsättningen i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under de tre år som föregår tilldelningen eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhets- baserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod. Om dessa uppgifter inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksam- hetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått.

55 Se Konkurrenskommissionens tidigare avgjorda ärenden med nummer: KKO 16-024 och KKO 16-040, KKO 17-026 och KKO 17-027.