MARKNADSDOMSTOLEN DOM MD 2013:10

MARKNADSDOMSTOLEN DOM MD 2013:10

2013-06-28 Mål nr C 20/12

KÄRANDE Stockholm Info AB,

Xxxxxxxxx 00, 000 00 Stockholm Ombud: advokaten D. T. och jur.kand. A. J.,

Advokatfirman MarLaw AB, Box 3079, 104 61 Stockholm

SVARANDE Savor Media AB, Nybrokajen 3, 111 38 Stockholm

Ombud: advokaten S. N. och jur.kand. F. S., Advokatfirman N. H. KB,

Box 7394, 103 91 Stockholm

SAKEN Marknadsföring av turistinformationstjänster

DOMSLUT

1. Käromålet ogillas.

2. Stockholm Info AB ska ersätta Savor Media AB dess rättegångskostnader med 597 500 kr, avseende ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.

Postadress

Box 2217

103 15 Stockholm

Besöksadress

Xxxxxx Xxxxx Torg 9

Telefon

00-000 00 00

E-post xxxx@xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx

Telefax

00-00 00 00

Expeditionstid måndag – fredag 09:00 – 15:00

Lunchstängt 12:00 – 13:00

BAKGRUND

1 Stockholm Info AB (Stockholm Info) bedriver auktoriserad turistinformation, försälj- ning av biljetter och souvenirer samt idkar därmed förenlig verksamhet. Stockholm Info ger även ut turistkartor som bolaget självt producerar.

2 Savor Media AB (Savor) är ett medieföretag som bedriver turistinformation. Inom Stockholmsregionen bedriver Savor mobila turistbyråer i form av mopedbilar där turistinformatörer rör sig mellan utvalda platser för att erbjuda informationsservice och distribution av broschyrmaterial, kartor samt försäljning av biljetter och souvenirer m.m.

3 Föreningen Turism i Sverige (FörTur) var fram till och med våren 2012 den organi- sation som ansvarade för auktorisation av turistbyråer i Sverige. FörTur var inne- havare av det varumärke (med texten ”TOURIST i INFORMATION”), som framgår av domsbilaga. De aktörer som erhållit auktorisation av FörTur har rätt att använda detta kännetecken.

4 Stockholm Visitors Board AB (SVB) är ett bolag inom Stockholm Stadshus AB som i sin tur ägs av Stockholms stad. SVB bedriver bl.a. turistbyråverksamhet.

5 FörTur hade gett SVB i uppdrag att till FörTur rekommendera de företag inom Stockholms län som ansökt om auktorisation och som SVB funnit lämpliga.

6 I mitten av april 2012 ansökte Savor om auktorisation hos FörTur. SVB utfärdade en rekommendation och FörTur beviljade Savor auktorisation under våren 2012.

7 Under Turistbyråstämman den 30 november 2012 fattades ett beslut om att framdeles uppdra åt Visita, en arbetsgivar- och branschorganisation för besöksnäringen, att hantera turistbyråauktorisationen i stället för FörTur.

YRKANDEN M.M.

8 Stockholm Info har yrkat att Savor, vid vite om en miljon kr eller annat belopp som domstolen finner verkningsfullt, förbjuds att vid marknadsföring av turist-

informationstjänster, på sätt som skett, påstå att bolaget innehar auktorisation eller använda liknande påståenden med väsentligen samma innebörd, om så inte är fallet, eller om Savor inte uppfyller villkoren för auktorisationen.

9 Stockholm Info har vidare yrkat att Savor, vid vite om en miljon kr eller annat belopp som domstolen finner verkningsfullt, förbjuds att vid marknadsföring av turist- informationstjänster, på sätt som skett, använda det kännetecken som framgår av domsbilagan, eller annan väsentligen likartad symbol som ger intryck av att Savor innehar den auktorisation som krävs för användning känntecknet, om så inte är fallet, eller om Savor inte uppfyller villkoren för auktorisationen.

10 Savor har bestritt xxxxxxxxx.

11 Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.

GRUNDER

Stockholm Info

12 I första hand görs gällande att Xxxxxx påstående om auktorisation och användandet av kännetecknet i domsbilagan är vilseledande, alternativt strider mot god marknads- föringssed genom att förfarandet skapar en obehörig association till en auktorisation. Den auktorisation med åtföljande rätt att använda nyssnämnda kännetecken som beviljats Savor avser ett annat slags verksamhet än den som bolaget faktiskt har bedrivit. Den beviljade auktorisationen avser en enda säsongsöppen turistbyrå på Mynttorget i Stockholm. Savors verksamhet har i stället skett via mobila enheter på ett flertal andra platser i centrala Stockholm under hela året.

13 I andra hand görs gällande att villkoren för auktorisationen inte iakttas av Savor och att påståendet om auktorisation och användandet av känntecknet i domsbilagan där- med är vilseledande, alternativt strider mot god marknadsföringssed genom att för- farandet skapar en obehörig association till en auktorisation. Det är fyra villkor som Savor inte uppfyller. För det första följer Savor inte gällande lagar genom att bolaget inte har erforderligt polistillstånd som omfattar samtliga platser i Stockholm där bolaget bedriver försäljnings- och turistbyråverksamhet. För det andra har Savor inte

en lokal som är lättillgänglig ur ett turistiskt perspektiv. För det tredje uppfyller Savor inte villkoret om att den gröna skylten enligt domsbilagan ska tas ned eller täckas över vid stängning i de fall turistbyrån är säsongsstängd. För det fjärde iakttar Savor inte villkoren för öppettider för säsongsöppna turistbyråer genom att hålla öppet under hela året.

14 Marknadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga, respektive påverkar mottagarens förmåga i märkbar mån, att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

15 Stockholm Info har, såvitt avser förstahandsgrunden, i första rummet åberopat punkten 4 första ledet i den s.k. svarta listan (se bilaga 1 till direktiv 2005/29/EG, vartill det hänvisas i 8 § marknadsföringslagen [2008:486], MFL). Såvitt avser andra- handsgrunden har Stockholm Info i första rummet åberopat punkten 4 andra ledet i svarta listan. I andra och tredje rummet – avseende båda alternativa grunder – har Stockholm Info åberopat 10 § första stycket 5 och 6 samt 8 § MFL respektive 5 och

6 §§ MFL.

Savor

16 Savors auktorisation avser den verksamhet som faktiskt har bedrivits. Påståendet om auktorisation och användandet av kännetecknet enligt domsbilagan strider alltså inte mot MFL.

17 Savor har bara bedrivit försäljningsverksamhet där bolaget haft tillstånd att göra så.

18 Savors turistbyråenheter, dvs. mopedbilarna, parkeras på centralt belägna och lättill- gängliga platser i Stockholm. Under alla förhållanden är Savors lokal på Nybrokajen i Stockholm både centralt belägen och lättillgänglig.

19 Savor har inte bedrivit turistbyråverksamhet i en så stor omfattning (21 timmar i veckan) under lågsäsong som Stockholm Info gjort gällande.

20 Den ”skylt” som Stockholm Info menar att Savor borde ha tagit ned utanför lokalen på Nybrokajen 3 är ett klistermärke som är stort som en femkrona.

UTVECKLING AV TALAN

Stockholm Info

21 Stockholm Info övervägde tidigare att bedriva turistbyråverksamhet från mobila enheter. Efter att ha studerat villkoren för auktorisation uppställda av FörTur kunde dock bolagets företrädare konstatera att det inte var möjligt att erhålla sådan, eftersom det krävs en ”lättillgänglig lokal” för att auktorisation ska beviljas.

22 Det krävs en auktorisation, och en avgift, för varje turistbyråenhet. Stockholm Info har således tre stycken auktorisationer för sina tre turistbyråer. Inte någonstans i den auktorisation som beviljats Savor framgår att Savors turistbyråverksamhet ska bedri- vas genom ett okänt antal mopedbilar från ej specificerade platser. E. H., företrädare för FörTur, har i samtal med Stockholm Infos A. S. bekräftat att Savors auktorisation inte avsåg mobila enheter.

23 Av 3 kap. 1 § ordningslagen följer att huvudregeln är att det krävs tillstånd från polis- myndigheten när en offentlig plats inom detaljplanelagt område ska användas på ett sätt som inte stämmer överens med det ändamål som platsen har upplåtits för eller som inte är allmänt vedertaget. När det gäller kommunalt ägd mark har kommunen en ”vetorätt” beträffande tillståndsfrågan. Savor fick under våren/sommaren 2012 avslag på två ansökningar om användande av kommunal mark gällande bl.a. platserna Sergels torg, Hamngatan, Mynttorget och Kungsträdgården.

24 Savor beviljades dock därefter polistillstånd den 26 juni 2012. Tillståndet gäller ambulerande försäljning från 3–6 mopedbilar på vissa platser i Stockholm där marken förvaltas av annan än Stockholms Stad, nämligen Djurgårdsförvaltningen och Stockholms hamnar. Emellertid har Savor ändå bedrivit sin verksamhet vid platser som förvaltas av Stockholms stad, såsom Mynttorget, Kungsträdgården och Xxxxxx Xxxxxx torg. Savor följer därför inte gällande lagar, vilket är en förutsättning enligt villkoren för auktorisationen.

25 Enligt auktorisationsvillkoren ska turistbyrån vidare ha en centralt belägen och lätt- tillgänglig lokal. Lokalen vid Nybrokajen är centralt belägen men inte lättillgänglig, eftersom den har sin ingång genom ett garage. Savor bryter även därigenom mot

villkoren för auktorisationen. Stockholm Info ifrågasätter om den aktuella lokalen över huvud taget används som turistbyrå.

26 För att få bedriva helårsöppen turistbyråverksamhet fordras enligt auktorisations- villkoren att turistbyrån ska vara öppen minst 20 timmar i veckan under lågsäsong. Savor har bara auktorisation för säsongsöppen turistbyråverksamhet, vilket bolaget också betalat en avgift om drygt 1 500 kr för. Avgiften för helårsöppen byrå är unge- fär dubbelt så hög. Trots detta har Savor i praktiken bedrivit turistbyråverksamhet under hela året genom att ha öppet i 21 timmar per vecka under lågsäsong.

27 Enligt auktorisationsvillkoren ska kännetecknet enligt domsbilagan som används på skyltar tas ned eller täckas över då turistbyrån är säsongsstängd. Savor har inte tagit ned en skylt som suttit vid lokalen på Nybrokajen 3, trots att denna lokal varit stängd för säsongen. Vidare har Savor använt kännetecknet på sina mopedbilar även under lågsäsong, vilket bolaget inte haft rätt till.

Savor

28 Idén med mobila turistbyråenheter var helt ny när den lanserades av Savor. Arbetet med att söka auktorisation för denna verksamhet skedde i nära samarbete med SVB och då främst med E. C. F.

29 I mitten av april ansökte Savor om auktorisation hos FörTur via SVB för turistbyrå- verksamhet från sina mopedbilar. SVB:s företrädare har hela tiden varit väl medvetna om och positivt inställda till Savors verksamhet med mopedbilar. Även företrädare för FörTur har varit medvetna om karaktären av den turistbyråverksamhet som Savor avsåg att bedriva. Auktorisationen omfattar alltså den faktiskt bedrivna verksamheten. Det faktum att Mynttorget angivits som ”besöksadress” i ansökningshandlingarna saknar relevans. Ansökningshandlingarna är anpassade efter stationära turistbyråer och inte efter det nya konceptet med mobila turistbyråer.

30 Savor kunde inte påbörja sin aktuella verksamhet den 4 juni 2012 som var planerat. Försäljningsverksamheten påbörjades först efter det att polisens tillstånd för detta meddelats den 26 juni 2012. Dessförinnan hade Savor tidigare i juni, på de platser där man fått tillstånd från markägaren ifråga, börjat bedriva viss utdelning av trycksaker.

31 Savor har inte bedrivit verksamhet i Kungsträdgården. Savor har visserligen delat ut trycksaker på Mynttorget, men har inte bedrivit någon försäljning där. Att trycksaker sålunda delades ut berodde på en önskan från SVB:s sida att Savor gjorde så, när SVB:s egna turistinformationscyklar inte befann sig där.

32 Savor har aldrig haft någon fast lokal vid Mynttorget. I stället har bolaget utöver sina mobila enheter också en lokal vid Xxxxxxxxxx 0. Lokalen är belägen på markplan och är handikappanpassad. Under säsong skyltas det tydligt att lokalen inhyser en turist- byrå – där det f.ö. tillhandahålls diverse faciliteter som internet och toalett. Det ska dock poängteras att den huvudsakliga turistbyråverksamheten sker via mopedbilarna, som f.n. är två till antalet.

33 Anledningen till att Savor bara ansökte om auktorisation för säsongsöppen turistbyrå- verksamhet var att det var tveksamt om bolaget skulle kunna nå upp till kravet på mer än 20 timmars öppethållande under lågsäsong.

34 Efter samråd med E. C. F. konstaterades att det bara behövdes en enda ansökan för den aktuella verksamheten, trots att mer än en mopedbil skulle komma att användas.

35 I yttrande till Visita daterat den 14 mars 2013 har SVB bedömt att Savor uppfyller auktorisationsvillkoren och tillstyrkt fortsatt auktorisation.

BEVISNING

36 På begäran av Stockholm Info har förhör under sanningsförsäkran hållits med

M. J. och A. S. På begäran av Savor har det hållits förhör under sanningsförsäkran med B. O. samt vittnesförhör med E. C. F., P. L. och C. W. – Skriftlig bevisning har åberopats.

DOMSKÄL

37 Den i målet påtalade marknadsföringen utgörs av Savors påståenden om att bolagets turistbyråverksamhet är auktoriserad och den därtill kopplade användningen av kännetecknet i domsbilagan.

38 Enligt 10 § första stycket marknadsföringslagen (2008:486), MFL, får en närings- idkare inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Enligt 10 § andra stycket 5 MFL gäller detta särskilt framställningar som bl.a. rör näringsidkarens egna eller andra näringsidkares kvalifikationer, varumärken och kännetecken.

39 Av 5 § MFL följer att marknadsföring ska stämma överens med god marknads- föringssed. Enligt 6 och 8 §§ MFL ska marknadsföring i strid mot bl.a. 5 och 10 §§ MFL anses otillbörlig om den har en viss påverkan eller sannolik påverkan på mot- tagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (det s.k. transaktionstestet).

40 Enligt punkten 4 i den x.x. xxxxxx listan (se bilaga 1 till direktiv 2005/29/EG, vartill det hänvisas i 8 § MFL) är det alltid otillbörligt att påstå att en näringsidkare eller en produkt har godkänts, rekommenderats eller sanktionerats av ett offentligt eller privat organ när så inte är fallet eller att påstå detta utan att villkoren för godkännandet, rekommendationen eller sanktioneringen iakttas.

Omfattar Savors auktorisation turistbyråverksamhet från mopedbilar?

41 I målet är ostridigt och utrett att Savor har erhållit en auktorisation från FörTur och en därtill hörande rätt att använda kännetecknet i domsbilagan. Enligt Savor omfattar auktorisationen den faktiskt bedrivna verksamheten som skett från mopedbilar på olika platser i centrala Stockholm. Enligt Stockholm Info omfattar dock auktorisa- tionen bara sedvanlig turistbyråverksamhet från en lokal på Mynttorget i Stockholm under turistsäsong.

42 Det är i målet klarlagt att FörTurs prövning av frågan om auktorisationer föregicks av att den som ansökte om sådan skulle skriva under ett avtal i vilket vissa uppgifter

skulle lämnas och vissa intyganden göras. Detta avtal skulle sedan, efter att före- trädare för SVB hade granskat handlingen och därvid t.ex. angett om företaget ifråga var seriöst, skickas in till FörTur för eventuell underskrift.

43 I målet har ett dokument såsom det nyssnämnda åberopats som bevisning. Detta har skrivits under av B. O. och E. C. F. för Savors respektive SVB:s räkning. Denna ansökan om auktorisation har sedermera – vilket alltså är ostridigt i målet – godkänts av FörTur, trots att den aktuella handlingen, ”avtalet”, aldrig kom att undertecknas av företrädare för FörTur.

44 Marknadsdomstolen kan konstatera att frågan om vad auktorisationen omfattar snarast är av avtalsrättslig karaktär. Avtalsinnehållet i aktuellt hänseende är alltså avhängigt av vad parterna – dvs. å ena sidan Savor och å andra sidan FörTur – hade för avsikt härvidlag när avtalet ingicks.

45 Det dokument, ”avtalet”, som B. O. och E. C. F. skrivit under och som skickades in till FörTur innan auktorisationen utfärdades, innehåller ingen närmare beskrivning av Savors aktuella verksamhet. Däremot har turistbyråns namn där angivits som ”Turist- konsulterna/Stockholms mobila turistbyrå”, vilket i sig ger en antydan om verksam- hetens karaktär.

46 Den person som beviljade ansökningar om auktorisationer för FörTurs räkning, den verkställande direktören E. H., har inte åberopats som vittne i målet. A. S., ställ- företrädare för Stockholm Info, har uppgett att E. H. till henne sagt att denna aldrig skulle ha godkänt turistbyråverksamhet från mobila enheter. B. O., ställföreträdare för Savor, har också berättat om sina kontakter med E. H. Enligt henne tyckte dock E. H. att idén med mopedbilar var ”rolig” och det måste, enligt B. O., ha varit uppenbart för denna att det var just mobila enheter som omfattades av Savors ansökan om auktorisation.

47 Det från parterna fristående vittnet E. C. F., som är anställd vid SVB, har lämnat uppgifter som stöder B. O. berättelse. Enligt E. C. F. var det för henne helt klart under hela processen att det var mobila enheter som omfattades av Savors ansökan

om auktorisation. E. C. F. har också uppgett att hon hade en dialog med företrädare för FörTur och att det måste ha stått klart för FörTurs representanter vilken verk- samhet som skulle bedrivas av Savor. Vidare har E. C. F. berättat att hon efter auktorisationen inte hörde något från FörTur om att dess företrädare skulle ha ångrat att Savor hade beviljats auktorisation.

48 Enligt Marknadsdomstolens bedömning har Savor, genom E. C. F och B. O. upp- gifter, med erforderlig styrka visat att auktorisationen från FörTur omfattat turist- byråverksamhet bedriven från mobila enheter. Stockholm Infos förbudsyrkanden kan sålunda inte bifallas på denna grund. När det gäller frågan om auktorisationen skulle vara begränsad i säsongshänseende behandlas denna nedan.

Bryter Savor mot villkoren för auktorisationen?

49 Stockholm Info har gjort gällande att Savor bryter mot villkoren för auktorisationen i följande fyra konkreta avseenden. För det första följer Savor inte gällande lagar genom att bolaget inte har ett polistillstånd som omfattar samtliga platser i Stockholm där bolaget bedriver försäljnings- och turistbyråverksamhet. För det andra har Savor inte en lokal som är lättillgänglig ur ett turistiskt perspektiv. För det tredje uppfyller Savor inte villkoret om att den gröna skylten enligt domsbilagan ska tas ned eller täckas över vid stängning i de fall turistbyrån är säsongsstängd. Och för det fjärde iakttar Savor inte villkoren för öppettider för säsongsöppna turistbyråer.

50 Savor har bestritt dels att bolaget bedrivit försäljningsverksamhet på platser där till- stånd för detta inte innehas, dels att det saknas en lättillgänglig lokal. Vidare har Savor, som bolaget får förstås, gjort gällande att den gröna symbolen enligt doms- bilagan som finns utanför lokalen vid Nybrokajen är så pass liten att den i samman- hanget måste anses sakna betydelse. Avslutningsvis har Savor beträffande öppet- tiderna gjort gällande att anledningen till att man inte ansökte om auktorisation för en helårsöppen turistbyrå var att det föreföll tveksamt om Savor skulle klara minimi- kravet om 20 timmars öppethållande under lågsäsong, vilket bolaget inte heller har gjort.

51 Av punkten 4 andra ledet i den svarta listan följer att ett påstående om godkännande, rekommendation eller sanktionering av ett organ ska anses vara otillbörligt om vill- koren för godkännandet m.m. inte iakttas. Den part som hävdar att en överträdelse har skett av villkoren för godkännandet m.m. har bevisbördan härför.

52 Enligt Marknadsdomstolens mening måste det huvudsakliga ansvaret för att kontrol- lera att en näringsidkare kontinuerligt uppfyller villkoren för en meddelad auktorisa- tion eller dylikt åvila det privata eller offentliga organ som utfärdat densamma. Vidare är det uppenbart att punkten 4, som återfinns i listans kategori ”Vilseledande affärsmetoder”, inte innebär att varje avvikelse från villkoren medför att ett åbero- pande av auktorisationen m.m. blir otillbörligt. Bestämmelsen torde närmast ta sikte på sådana fall där villkor av central betydelse för t.ex. en auktorisation åsidosatts på så vis att påståendet härom inte längre kan anses vara vederhäftigt.

53 Enligt vittnet C. W., företrädare för Visita, är det huvudsakliga syftet med att aukto- risera turistbyråer att säkerställa att marknadsneutral information lämnas av dessa.

54 Av det ovan anförda följer att det kan ifrågasättas om vissa av Savors påstådda brott mot villkoren för auktorisationen är av den karaktären att de, tillsammans eller var för sig, över huvud taget skulle kunna föranleda ett ingripande enligt MFL. Exempelvis har frågan om säsongsöppen eller helårsöppen turistbyrå endast bäring på FörTurs och Savors ömsesidiga förpliktelser, där det sistnämnda bolaget eventuellt har betalat ungefär 1 500 kr för lite i auktorisationsavgift. Huruvida Savor i viss omfattning bedriver turistbyråverksamhet under hela året har således ingen betydelse för veder- häftigheten av påståendet om auktorisation. Att lokalen vid Nybrokajen har ett mycket litet märke där kännetecknet i domsbilagan avbildas och att detta inte täcks över när lokalen har stängt för säsongen är inte heller något som medför att Savors auktorisationspåstående kan anses vara otillbörligt.

55 Stockholm Info har till stöd för att Savor skulle bryta mot lagar och sakna en lättillgänglig lokal åberopat förhör med M. J. och A. S. samt vissa fotografier. M. J. och X. X. xxx sålunda uppgivit att de sett Savors moped- bilar på bl.a. Xxxxxx Xxxxxx torg. B. O. har i förhör förnekat