JURIDISKA FAKULTETEN

The purpose of this thesis is to compare the Swedish and American legal system’s legal tools to deal with unreasonable contract clauses, or “unconscionable” clauses as they are described in the American system. In the past, different methods of interpretation were used but today both legal systems contain statutory general clauses. This thesis will present and compare principles of contract law, methods of interpretation and general clauses on the subject of unreasonable and unconscionable clauses.

Freedom of contract (Sw. principen om avtalsfrihet), sanctity of contracts (pacta sunt servanda - agreements between the parties must be observed) and the principle of loyalty (Sw. lojalitetsprincipen) are fundamental principles in Swedish contract law. The doctrines of reasonableness (Sw. skälighetsprincipen) and protection (Sw. skyddsprincipen) are also of importance in the context. Freedom of contract and sanctity of contracts are also essential in the American system as well as good faith and fair dealing, reasonableness and the principle that a contract is said to come into existence when acceptance of an offer has been communicated to the offeror by the offeree (Sw. kontraktsprincipen). The doctrine of unconscionability deals with unconscionable clauses and is also made a statute - UCC 2-302.

The primary purpose of contract interpretation in Sweden is to conclude the common will of the contracting parties while the basis for American contract interpretation is to protect the reasonable expectations of the parties. The Swedish judge is given the opportunity to interpret the situation as a whole and the American judge is usually bound by rules of interpretation such as the parole evidence rule. This rule presumes that if a contract is in writing, the parties have stated therein all matters of their agreement. However, this rule has a number of exceptions.

As stated in 36 § AvtL, a contract clause that is unreasonable in respect of the contents of the contract or considering the circumstances of the drafting or following events or other circumstances are unreasonable, can be adjusted or disregarded. The American equivalent UCC 2-302 is only applicable on circumstances existing at the time of drafting. The concept of unconscionability is hard to define even for American lawyers, but a clause needs to be so unfair as to “shock the conscience of the court”. There is unwillingness among American judges to declare a contract or contract clause as unconscionable in commercial contracts. Although the Swedish general clause has been said to be the subject of a consumer friendly interpretation, Swedish courts have found contract clauses to be unconscionable also in commercial contracts.

LEGAL#4065171v1

Freedom of contract is important in both legal systems. The Swedish system seems to allow further limitations of the principle of sanctity of contract in methods of interpretations as well as in statute when dealing with

LEGAL#4065171v1

unreasonable contract clauses whereas the principle sanctity of contract is stronger in the American system. On the basis of the material presented in this thesis, it is not possible to conclude which system that provides the best conditions on the business market or what method that best prevents unreasonable contracts or contract clauses. Nevertheless, it is safe to say that the studies of legal solutions in different legal systems not only inspires to new methods but also increases the knowledge of existing domestic legal solutions.

Sammanfattning ‌

Den här uppsatsen syftar till att belysa likheter och skillnader i svensk och amerikansk rätt beträffande olika sätt att angripa oskäliga avtalsvillkor. Tidigare användes, både i den svenska och amerikanska rättsordningen, olika tolkningsmetoder för att komma tillrätta med ett oskäligt resultat. Idag har båda länderna infört lagstadgade regler om oskäliga avtalsvillkor. I arbetet redogörs för avtalsrättsliga principer, tolkningsmetoder och generalklausuler på området inom svensk och amerikansk rätt.

I Sverige är principen om avtalsfrihet, principen om avtalsbundenhet (pacta sunt servanda) och lojalitetsprincipen grundläggande för avtalsrätten. Förutom dessa finns också skälighetsprincipen och skyddsprincipen. Principerna om avtalsfrihet och avtalsbundenhet är starka även i amerikansk rätt. Andra viktiga principer är good faith and fair dealing som närmast kan jämföras med den svenska lojalitetsplikten, principen om reasonableness (skälighet) och kontraktsprincipen som innebär att avtal uppkommer genom ett gemensamt avtalsslut till skillnad mot den svenska löftesprincipen. Principen om unconscionability behandlar oskäliga avtalsvillkor och har också lagfästs i UCC 2-302.

I Sverige har tolkningsmetoden den primära uppgiften att utröna den gemensamma partsavsikten medan utgångspunkten i USA är att skydda parternas skäliga förväntningar. Medan den svenska domaren ges utrymme att göra en fri tolkning mot bakgrund av situationen som helhet, är den amerikanske domaren i regel bunden av tolkningsregler som t.ex. parole evidence rule. Denna tolkningsregel utgår ifrån att om ett avtal har fått skriftlig form så har parterna uppgett allt som bestämts och en domstol kommer inte bevilja bevis som syftar till att lägga till ytterligare avtalsvillkor eller motbevisa existerande villkor. Denna regel har dock ett flertal undantag.

LEGAL#4065171v1

Enligt 36 § AvtL kan ett avtalsvillkor som är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll eller med hänsyn till omständigheter vid avtalets tillkomst eller senare inträffade förhållanden eller om omständigheter i övrigt anses oskäliga, jämkas eller lämnas utan avseende. Den amerikanska motsvarigheten UCC 2-302 tar endast sikte på unconscionability vid avtalets tillkomst. Begreppet unconscionability är svårdefinierat även för amerikanska jurister men innebär närmast att en klausul ska vara upprörande och samvetslös för att kunna förklaras unconscionable. Amerikanska domare har också varit obenägna att förklara avtal eller avtalsvillkor unconscionable i kommersiella förhållanden. Även om man talar om en konsumentvänlig tolkning av den svenska generalklausulen så har svenska domstolar funnit att avtal eller avtalsvillkor varit oskäliga även i kommersiella förhållanden.

Principen om avtalsfrihet är i viktig båda rättsordningarna. Den svenska rättsordningen tycks dock ge större utrymme för begränsningar av avtalsbundenheten både genom tolkning och genom användandet av generalklausuler för att komma tillrätta med oskäliga avtalsvillkor medan den amerikanska rättsordningen i högre grad tycks upprätthålla principen om avtalsbundenhet.

LEGAL#4065171v1

Denna uppsats ger inte ett tillräckligt underlag för att avgöra vilket rättssystem som skapar de bästa förutsättningarna på marknaden eller i vilken utsträckning möjligheterna att jämka eller åsidosätta oskäliga avtal eller avtalsvillkor förhindrar själva upprättandet av sådana villkor. Klart är dock att studier av olika lösningar inte bara inspiration till nya angreppssätt utan ökar också förståelsen för inhemska redan befintliga lösningar.

Förkortningar ‌

ALI American Law Institute

AvtL Avtalslagen

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

EUF Unionsfördraget

KO Konsumentombudsmannen

MD Marknadsdomstolen

NCCUSL National Conference of Commissioners on Uniform State Laws

PECL Principles of European Contract Law

RB Rättegångsbalken

SOU Statens offentliga utredningar

UCC Uniform Commercial Code

UCTA Unfair Contract Terms Act

UNCITRAL United Nations Commission on International

Trade Law

UNIDROIT The International Institute for the Unification of

Private Law

LEGAL#4065171v1

UKAL Uniforma avtalslagen

1 Inledning ‌

1.1 Bakgrund och syfte

Principen om avtalsfrihet begränsas av att avtal kan ogiltigförklaras när en ogiltighetsgrund såsom tvång, svek eller ocker är för handen. Dessa ogiltighetsgrunder kan åberopas trots att parterna är jämbördiga i övrigt och att avtalet uppkommit i en god förhandlingssituation.

Förr använde man sig av olika tolkningsmetoder för att komma tillrätta med ett oskäligt resultat men numer har många länder infört lagstadgade regler om oskäliga avtalsvillkor. Användandet av olika tolkningsmetoder för att komma tillrätta med problemet inspirerade både den svenska och amerikanska rättsordningen till att författa generalklausuler i ämnet. I Sverige behandlar 36 § AvtL oskäliga avtalsvillkor och dess amerikanska motsvarighet är UCC 2-302. Dessa generalklausuler kommer att jämföras i denna uppsats som syftar till att belysa likheter och skillnader i svensk och amerikansk rätt beträffande olika sätt att angripa oskäliga avtalsvillkor. Där det påfordras dras även paralleller till situationen i andra europeiska rättssystem. Detta gäller framförallt det engelska med tanke på den amerikanska rättsordningens ursprung.

1.2 Avgränsning

Trots att oskäliga avtalsvillkor med fördel också förhindras med hjälp av direkta förbud både i svensk och amerikansk rätt, har jag valt att i denna uppsats fokusera på tolkningsmetoder och möjligheterna att jämka eller ogiltigförklara ett avtal och/eller avtalsvillkor. De senare metoderna ger ett gott underlag för diskussion då intressanta paralleller kan dras till de olika övergripande rättssystemen. Även om förbud av olika slag tillika reflekterar de olika samhällsnormer som existerar i Sverige och USA så faller alltså förbudsmetoden utanför denna undersökning på grund av att materialet riskerar bli alltför omfattande.

LEGAL#4065171v1

Inte heller 33 § AvtL behandlas i denna uppsats. Orsaken till detta är att medan denna bestämmelse behandlar ohederlig avtalstillämpning så riktar 36 § AvtL i första hand in sig på en prövning av enskilda avtalsvillkor och inte på en bedömning av hela avtalet. Den förra är alltså inte någon oskälighetsregel eftersom det inte finns någon möjlighet till jämkning utan effekten blir istället att hela avtalet blir ogiltigt. Regeln har också fått mindre betydelse nu när 36 § AvtL ger den svenska domaren en större handlingsfrihet att åstadkomma ett lämpligt resultat för den enskilda

situationen. 1 Då fokus ligger just på oskäliga avtalsvillkor i sig och inte i situationer när ett ohederligt förfaringssätt föranlett oskäligheten bortses också från studier av övriga ogiltighetsregler i svensk och amerikansk rätt.

Det är inte möjligt att få en helt enhetlig bild av den amerikanska avtalsrätten. Den är olika i varje delstat och även inom enskilda domstolar kan avtalsrätten gestalta sig relativt olika beroende på vilken domare som dömer i målet då den dömande makten innehar stor självständighet genom det grundlagsstadgade systemet av checks and balances. Systemet innebär i korthet att det finns kontrollmekanismer mellan den lagstiftande, verkställande och dömande makten. Ett exempel på detta är att ledamöterna i den federala Högsta domstolen utnämns på livstid av presidenten efter godkännande av senaten. I regel utför dock domarna sin domargärning mycket självständigt och följer inte alltid samma rättspolitiska linje som presidenten som tillsatte dem, därav kan den amerikanska avtalslagen tolkas på olika sätt beroende på vilken domare som dömer i målet. Detta arbete har, i enlighet med det ovan sagda, fått en generell karaktär där det redogörs för avtalsrättsliga principer, tolkningsmetoder och generalklausuler på området inom svensk och amerikansk rätt.

1.3 Metod och material

För att utröna vad som är gällande rätt i de olika rättssystemen har lagregler, rättsfall och doktrin studerats i de båda rättsordningarna varpå materialet sedan jämförts. Beträffande den svenska rätten har framförallt material av Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxx och Hultmark & Ramberg använts för att redogöra för svenska tolkningsmetoder medan förarbeten och doktrin av framförallt von Post använts för att redogöra för svensk lagstiftning på området.

Efter att ha studerat helårskursen Contracts i USA med studier av rättsfall och diskussion mellan studenter och professor hade jag till en början vissa svårigheter att i Sverige finna källstöd för min egen kunskap. Information har dock främst inhämtats från Stones Uniform Commercial Code in a nut shell och Rohwer och Skrocki:s Contracts in a nut shell. Förutom UCC i sig samt kommentarer till denna har författarna Xxxxx och Xxxxxxxxxx i flera verk tillhandahållit behjälplig information.

1.4 Disposition

LEGAL#4065171v1

Efter några allmänna kommentarer om avtalsrätten redogörs för avtalsrättsliga principer i den svenska respektive amerikanska

1 Hedwall, Tolkning av kommersiella avtal, s. 158, Hultmark, Ramberg, Inledning till avtalsrätten, s. 87-88.

LEGAL#4065171v1

rättsordningen. Beträffande den amerikanska rätten är också en bakgrund nödvändig för att ge en djupare förståelse för dess rättssystem och rättskällor. Därefter jämförs ländernas sätt att tolka oskäliga avtalsvillkor innan 36 AvtL jämförs med den amerikanska generalklausulen gällande oskäliga avtalsvillkor, UCC 2-302. Den avslutande analysen inleds med några korta kommentarer om några av de avtalsrättsliga principerna som präglar de båda rättsordningarna. Därefter följer en jämförelse av tolkningsmetoder och tillämpning av generalklausulerna på området följt av avslutande kommentarer om ämnet.

2 Sverige ‌

2.1 Avtalsrättsliga principer

En redogörelse av några av avtalsrättens grundprinciper är en lämplig utgångspunkt för en senare jämförelse av olika sätt att komma tillrätta med oskäliga avtalsvillkor. Xxxxxx har i sin bok Avtalsrätt – bakgrund, sammanfattning, utblick redogjort för några av dem. Xxxxxx menar att utgångspunkten för enhetliga avtalsrättsliga resonemang finns i bakgrundsfaktorerna och den verklighet som präglar dem, d.v.s. det samhällssystem som råder i ett land, dess normer, värderingar samt dess ekonomiska system. Det finns vissa drag som kännetecknar avtal i allmänhet och som ger uttryck för generella och väsentliga rättspolitiska argument och syften, vilket underlättar normgivning och rättstillämpning.2 Ramberg och Xxxxxxx instämmer med att nedanstående principer är viktiga för stabiliteten och förutsebarheten i affärsrelationer, vilket är en nödvändig grund för hela handeln och en självklarhet i demokratiska marknadsekonomier.

Principen om avtalsfrihet samt principen om avtalsbundenhet (pacta sunt servanda) är tillsammans med lojalitetsprincipen grundläggande för den svenska avtalsrätten.3 Taxell nämner också skälighetsprincipen och skyddsprincipen.4 Dessa principer redogörs för i det följande.

2.1.1 Principen om avtalsfrihet

Avtalsfrihet är dels ett uttryck för individens frihet i en demokrati och dels ett nödvändigt element i en marknadsekonomi. Den har ett tredelat innehåll då den innefattar frihet att ingå avtal eller att avstå från detta, att välja med vem och på vilket sätt avtal ingås samt att parterna själva bestämmer avtalets innehåll. Avtalsfriheten gäller tills den stöter på någon begränsande omständighet. Inskränkningar i avtalsfriheten kan bestå av kontraheringstvång, formkrav samt jämknings- och ogiltighetsregler. 5

2.1.2 Principen om avtalsbundenhet

LEGAL#4065171v1

Principen om avtalsbundenhet avser att tillförsäkra parterna deras avtalade rättigheter. Avtalsbudenhet, pacta sunt servanda (avtal ska hållas), är en genomgående princip i avtalsrätten och kommer till uttryck i att

2 Taxell, Avtalsrätt, Bakgrund, Sammanfattning, Utblick, s. 14, 34.

3 Ramberg & Ramberg, Avtalsrätten, en introduktion, s. 24 ff.

4 Taxell, s. 34.

5 Taxell, s. 36-38.

avtalsrättsliga skyldigheter ska fullgöras och rättigheter ska förverkligas.6 Principen om avtalsbundenhet gäller alltså som huvudregel men enligt Xxxxxxxx och Ramberg går tendensen mot att i större utsträckning än tidigare medge undantag som kan vara befogade i det enskilda fallet.7 Med tiden har den tidigare rådande strikta inställningen till avtalsbundenhet kommit att väsentligt mjukas upp, vilket avspeglas i jämknings- och omförhandlingsmöjligheter med stöd av bland annat 36 § AvtL.8

2.1.3 Lojalitetsprincipen

Lojalitetsprincipen uppställer krav mellan parterna i ett avtal och innebär att det är viktigt att parterna möjliggör och underlättar avtalets fullgörande i så stor utsträckning som möjligt (i linje med principen om pacta sunt servanda) och inte driva egna intressen alltför hårt och ensidigt. En part är skyldig att inom vissa gränser beakta och bevaka sin motparts intresse.9

2.1.4 Skälighetsprincipen och skyddsprincipen

Xxxxxx introducerar ytterligare två principer, skälighetsprincipen och skyddsprincipen. Skälighetsprincipen innebär att man i normgivning och rättstillämpning undviker lösningar som är oskäliga för en eller flera parter. Denna grundtanke har gammal hävd i nordiskt rättsliv. Principen har på senare tid utvecklats främst genom jämkningsmöjligheter. Med principen följer två problem; vad avses med skälighet (oskälighet) och hur ska principen tillämpas?

Skyddsprincipen härrör ur tryggheten som ett demokratiskt värde. Det är en allmän rättspolitisk strävan att erbjuda skydd för intressen som kan vara förknippade med avtal. I avtalsförhållanden påverkas parter ofta av ensidiga intressen och skyddsprincipen har en återhållande och återställande funktion. I första hand är det frågan om avtalsparters skydd i förhållande till varandra - partsskydd. Partsskyddet kommer också till uttryck i principen om avtalsbundenhet då denna skyddar parterna i avtalet och säkerställer att var och får vad man avtalat. Skyddskravet gör sig också starkt gällande i konflikter mellan parterna, t.ex. vid skilda uppfattningar om hur ett avtalsvillkor ska tolkas där motsatta skyddskrav ställs mot varandra. Taxell menar alltså att skälighetsprincipen är ett uttryck för den allmänna skyddsprincipen och det blir in casu en fråga om att väga parters skyddsbehov emot varandra.

LEGAL#4065171v1

Skyddsprincipen skiljer sig från övriga principer då den inte har ett fixerat innehåll utan endast framhåller den abstrakta huvudlinjen att en part bör ges skydd när han har ett faktiskt behov därav. Principen har dock nära

6 Xxxxxx, x. 38.

7 Xxxxxxxx & Xxxxxxx, s. 18.

8 Adlercreutz, Avtalsrätt I, s. 23.

9 Xxxxxxx & Xxxxxxx, s. 21, Taxell, s. 65.

anknytning till principen om avtalsfrihet som ger parterna möjlighet att genom avtal skydda och bevaka sina intressen samt avtalsbundenheten som tjänar rättsskyddet. Å andra sidan står skyddsprincipen ofta i motsättning till dessa principer då de flesta begränsningar till avtalsfriheten har sin grund i strävanden att skydda parters eller samhällets intresses. När avtalsfriheten begränsas, sker det oftast i syfte att tillgodose parts skyddsbehov.10

Till kommersiella avtal hör att parter tar och tvingas bära risker. Den ekonomiska obalans detta kan skapa i ett avtal har man därför i allmänhet inte anledning att ha synpunkter på. Detta kan också motiveras med att dem som bedriver yrkesmässig verksamhet förmodas ha bättre förutsättningar än andra att inom sitt område förutse framtida utvecklingar. Riskbedömningar sker när det blir frågan om hur långt en part bör sträcka sig för att hindra att en avtalsstörning inträder eller reducera dess verkningar. Xxxxxx kallar detta för en offergräns och menar att med detta följer ett jämviktsresonemang.11 Jämkning kan vara ett sätt att återställa eller åtminstone närma sig den ursprungliga ekonomiska avtalsbalansen.12

2.2 Olika sätt att angripa oskäliga avtalsvillkor

Vad som är att anse som skäligt är svårt att avgöra. Oavsett juridiskt tekniskt utförande av en skälighetsbedömning så krävs det i grunden någon form av etisk värdering för att avgöra när ett avtalsvillkor uppvisar sådan oskälighet att avtalsfriheten missbrukats.13

I boken Law and the weaker party refererar Xxxx till Xxxxxxx då man framför att det i Sverige finns tre sätt att angripa oskäliga avtalsvillkor. Detta kan ske genom att (1) rikta in sig mot standardavtal där villkoren ofta är ensidigt upprättade och därav oskäliga eller (2) genom att använda konsumentskyddande regler. Man kan också (3) direkt rikta in sig på själva avtalsinnehållet med dess särskilda klausuler, t.ex. friskrivningsklausuler som ofta visar sig vara oskäliga. En urskiljning av angreppssätten är nödvändig för att ge önskad effekt eftersom det inte går att komma åt alla sorters oskäliga avtalsvillkor med ett och samma angreppssätt.14

LEGAL#4065171v1

Xxxxx anser att oskäliga avtalsvillkor kan angripas genom påbud (att föreskriva att något ska ske) och förbud eller genom att sätta villkoren åt sidan som oskäliga (civilretslig ugyldighed). Den sistnämnda metoden har flera varianter; genom att domstolar ges möjlighet att genom användandet av en generalklausul åsidosätta hela eller delar av avtalet som är att anse

10 Taxell, s. 40-43

11 Taxell, s. 71, 75

12 Taxell, s. 52

13 Xxxxxxx & Xxxxxxx, Vad är oskäligt? En analys av 36 § AvtL, s. 40

14 Xxxx, Xxxx X, Xxx and the weaker party, s. 81

som oskäliga (urimeligt eller i strid med redelig handlemåde), genom att i lag uppge avtalsvillkor som alltid ska anses oskäliga eller genom att bestämma att avtalsvillkoret i fråga ikke gyldigt kan fraviges till ugunst for den svage part.15

Kontrollen av oskäliga avtalsvillkor kan alltså ske på olika sätt men merparten av sätten utgör någon form av avtalskontroll och man talar då om direkt och indirekt kontroll. Den direkta kontrollen kan ske genom att man kräver godkännande av standardavtal eller åsidosätter oskäliga villkor medan den indirekta kontrollen sker genom tolkningsregler. Enligt Xxxxxxx utgör de svenska angreppssätten typer av direkt kontroll. 16

Xxxxxxxxxxx talar om tre metoder för att komma tillrätta med oskäliga avtalsvillkor: tolkning, jämkning av oskäliga avtalsvillkor (t.ex. 36 § AvtL) och att med marknadsrättslig metod genom användande förbud (t.ex. avtalsvillkorslagarna).17 Gällande standardavtal nämner Xxxxxxx förutom förbud och jämkning även tvingande lagstiftning (t.ex. konsumentköplagen) såväl som dispositiva normalregler (t.ex. köplagen).18 Han menar också oklarhetsregeln och principen om restriktiv tolkning av friskrivningsklausuler ger uttryck för en rättspolitiskt motiverad dold kontroll från domstolarnas sida som syftar till att begränsa räckvidden av ensidiga standardvillkor.19

2.3 Tolkning

2.3.1 Inledning

Tolkningsmetoden som är en av de äldsta metoderna att komma tillrätta med oskäliga avtalsvillkor då det redan i den romerska rätten utformades en regel om att avtal vid oklarhet ska tolkas mot den som utformat avtalsbestämmelsen.20 Den svenska AvtL innehåller visserligen inga bestämmelser som direkt behandlar avtalstolkningen men Hultmark och Xxxxxxx menar att den juridiska struktur som passivitetsregeln i 6 § 2 st och regeln om förklaringsmisstag i 32 § 1 st AvtL bygger på även används vid avtalstolkning.21

Den primära uppgiften vid all avtalstolkning är att utröna den gemensamma partsavsikten då denna gäller som avtalets innehåll. Detta innebär att även om parterna använt ett uttryck i felaktig betydelse så ska avtalet ha den

15 Lando, Udenrigshandelens kontrakter, s. 142-143.‌

16 Xxxx, x. 82.

17 Adlercreutz, Avtalsrätt I, s. 298, Xxxxxxxxxxx & Hatzidaki-Dahlström, Introduktion till

komparativ och internationell avtalsrätt, s. 41.

LEGAL#4065171v1

18 Bernitz, Standardavtalsrätt, s. 110.

19 Bernitz, s. 53-54.

20 Adlercreutz, Avtalsrätt I, s. 298, Xxxxxxxxxxx & Xxxxxxxxx-Xxxxxxxxx, s. 41.

21 Xxxxxxxx & Xxxxxxx, s. 71.

innebörd man avsett. Svenska domstolar och skiljemän tolkar avtal med beaktande av alla tillgängliga, relevanta tolkningsdata och mot bakgrund av helhetsbilden av avtalssituationen. Detta innebär att muntliga avtalsvillkor tillerkänns samma vikt som skriftliga.22

Tvister kan uppkomma då den gemensamma partsavsikten inte kan utrönas. Vid en avtalstolkning utgår då domstolarna från avtalets lydelse i objektiv mening d.v.s. vilken betydelse en utomstående betraktare skulle tillmäta avtalet. Denna princip kallas objektiv tolkning och man utgår ifrån textens normala språkliga betydelse. En annan svensk tolkningsprincip är att man vid tolkning av en viss avtalsklausul söker fastställa dess innebörd läst i sitt samband med avtalet som helhet och inte som ett isolerat avtalsvillkor. Ett avtal bör, i förekommande fall, ses som en sammanhängande helhet (NJA 1992 s 403 Jernmanufaktur). Det finns även möjlighet att vid en objektiv tolkning betrakta vad som framkommit om branschpraxis, god sed eller andra etablerade handlingsmönster.23

Svenska domstolar söker alltså i allmänhet finna en lösning beträffande avtalets innehåll inom ramen för en friare tolkning mot bakgrund av situationen som helhet och användandet av bokstavstolkning och tillämpning av stränga bevisbörderegler existerar inte svensk rätt. Typiskt för bedömning i nutida HD-praxis är domstolen med utgångspunkt i den ifrågavarande lydelsen beaktar samtliga relevanta avtalsmoment i sitt mål att nå fram till vad som typiskt sett är en rimlig och lämplig tolkning. Man beaktar alltså då även handelsbruk, annan kommersiell sedvänja och även läget enligt dispositiv rätt, både lagfästa (ex. köplagen) och sådana som utvecklats i rättspraxis och att utfylla avtalen med allmänna rättsgrundsatser. Domstolarna utvecklar härigenom s.k. naturalia negotii, utfyllande av naturliga avtalsvillkor för olika avtalstyper.24

2.3.2 Tolkningsmetoder

LEGAL#4065171v1

Hultmark och Xxxxxxx har utpekat ett antal tolkningsmetoder som en svensk domstol kan använda sig av. De menar att särskilt vid skriftliga avtal är det både naturligt och nödvändigt att fästa avgörande betydelse vid avtalets ordalydelse – en s.k. språkinriktad metod. Muntliga avtal har nackdelen av att vara svårbevisade och i regel inte lika preciserade som ett skriftligt avtal. Därför får språket inte lika stark genomslagskraft i muntliga som i skriftliga avtal. Ofta måste dock den språkinriktade tolkningsmetoden kompletteras av andra metoder eftersom språket i sig ofta inte lyckas förmedla tanken och det, som ovan påpekats, är partsviljan som styr.25 Svenska domstolar lägger även vikt vid subjektiva tolkningsmodeller men senare rättsfall framförallt dem under 90-talet visar att HD blivit mer benägen att se villkorens lydelse ur en objektiv vinkel (se t.ex. NJA 1987 s.

22 Bernitz, s. 43-44, Hedwall, s. 67.

23 Bernitz, s. 45-46.

24 Bernitz, s. 46.

25 Hultmark & Xxxxxxx, s. 68, Hedwall, s. 67-68.

266 där HD använde en objektiv systeminriktad metod då man följde avtalets system för att tolka klausulen ifråga).26

När ett avtal är systematiskt uppbyggt så att bestämmelserna ingår i ett konsekvent system kan en tolkning av en enskild bestämmelse göras med hjälp av en systeminriktad tolkningsmetod. En sådan går ut på att finna en tolkning som inte avviker från avtalets övriga bestämmelser.27 En del uttryck kan inte förstås utan en närmare undersökning av språkbruket i branschen – branschinriktad metod.28 Normerna som kommer till uttryck i dispositiv rätt spelar också viktig roll vid tolkningen då avvikelser från vad som är ett brukligt avtalsinnehåll på marknaden eller i förhållandet mellan parterna kan kräva tydliga avtalsbestämmelser för att bli avtalsinnehåll (norminriktad metod).29

Den partsinriktade tolkningsmetoden innebär i huvudsak att man riktar uppmärksamheten inte bara på vad parterna kan ha sagt eller skrivit som uttryck för avtalsinnehållet utan även på vad de rimligen kan ha menat och uppfattat och dessutom beaktar hur de i övrigt uppträtt före, i samband med och efter avtalets ingående.30 Även om en skälighetsbedömning kan ske genom tillämpningen av 36 § AvtL så förekommer det ofta att en skälighetsbedömning görs redan på tolkningsstadiet.31 Istället för att fastställa att avtalsinnehållet är A och genom jämkning konstatera att avtalsinnehållet bör vara B, kan man redan genom en avtalstolkning fastställa att avtalet har innehållit X.

Xxxxxxxx och Xxxxxxx kallar denna dolda kontroll (kontroll genom tolkning) för en ”föregiven avtalstolkning maskerad avtalskorrigering eller avtalskomplettering”. Eftersom det nu finns uttryckligt lagstöd för en jämkning av oskäliga avtalsvillkor är det dock inte nödvändigt att tillgripa en sådan tolkningsmetod men Hultmark och Xxxxxxx tror ändå att domstolarna även i fortsättningen, för att undvika ett oskäligt resultat, kommer att föredra metoden att genom tolkning fastställa ett skäligt avtalsinnehåll hellre än att först fastställa ett oskäligt avtalsinnehåll och sedan jämka med stöd av 36 § AvtL.32 Normalt prövar domstolen samtliga tolkningsmetoder och bedömer vilka som är aktuella.33

2.3.3 Förutsättningsläran

En möjlig väg för att tolka avtalet är att försöka fastställa parternas förutsättningar vid tidpunkten för avtalets ingående och sedan ge avtalet den

26 Hedwall, s. 75.

27 Xxxxxxxx & Xxxxxxx, s. 69, Hedwall, s. 70.

28 Hultmark & Xxxxxxx, s. 69, Hedwall, s. 71.

29 Xxxxxxxx & Xxxxxxx, s. 69, Hedwall, s. 71-72.

LEGAL#4065171v1

30 Hultmark & Xxxxxxx, s. 71-72, Hedwall, s. 72.

31 Hedwall, s. 72-73.

32 Xxxxxxxx & Xxxxxxx, s. 73.

33 Xxxxxxxx & Xxxxxxx, s. 73, Hedwall, s. 73.

mening som stämmer bäst överens med dessa förutsättningar. Förutsättningsläran har främst betydelse i tolkningsprocessen vid ändrade förhållanden jämfört med avtalstillfället och innehåller enligt Hedwall fyra rekvisit:

1. En part ska ha ingått avtalet under en felaktig förutsättning,

2. den bristande förutsättningen ska vara synlig för motparten

3. den bristande förutsättningen ska ha varit väsentlig för den som ingått avtalet och

4. det ska vid en objektiv bedömning av situationen fall sig naturligt att risken för att förutsättningen som gör att avtalets syfte blir förfelat bör läggas på motparten.

Fråga har uppstått huruvida förutsättningsläran har någon funktion efter 36

§ AvtL infördes i svensk rätt.34 Av SOU:n till 36 § AvtL framgår att möjligheten att ta hänsyn till senare inträffade förhållanden som också ges i generalklausulen bör i detta hänseende inte användas istället för förutsättningsläran vid bristande förutsättningar av orsaken att förutsättningsläran bygger på andra rättsliga överväganden.35 I propositionen framhålls dock att generalklausulens införande bör medföra att förutsättningsläran får mindre betydelse än tidigare.36 Von Post, Xxxxxxx, Xxxxxxxxxxx menar dock att förutsättningsläran fortfarande fyller en funktion.37

2.3.4 Tolkningsprinciper

Gällande standardavtal är principen om att utgå från den gemensamma partsviljan inte av så stor betydelse eftersom de allmänna avtalsvillkoren normalt inte ägnas så stor uppmärksamhet. I tolkningen av dessa får man därför ta till andra tolkningsprinciper.38

Normalt sett kommer man fram till avtalsinnehållet genom en tillämpning av en eller flera tidigare redovisade tolkningsmetoder.39 Men vid standardvillkor kan inte avfattarens ensidiga syfte med ett standardvillkor i regel inte tillmätas betydelse vid tolkningen. Att man velat friskriva sig i något hänseende kan t.ex. inte läggas till grund för tolkningen av en oklar friskrivningsklausul. Istället kan tolkningsprinciper tillämpas till nackdel för kontraktsskrivaren.

34 Hedwall, s. 57-59, för djupare studier kring förutsättningsläran, se Lehreberg, Xxxx,

Förutsättningsläran, 2. 19 ff.

35 SOU 1974:83, s. 157.

36 Prop. 1975/76:81, s. 128.‌

LEGAL#4065171v1

37 von Post, Studier kring 36 § avtalslagen med inriktning på rent kommersiella förhållanden s. 281 ff, Ramberg & Xxxxxxx, s. 160 ff, Adlercreutz, Avtalsrätt II, s. 133 ff.

38 Bernitz, s. 49-50.

39 Xxxxxxxx & Xxxxxxx, s. 73.

Oklarhetsregeln innebär att vid tvekan om innebörden av ett villkor i ett skriftligt avtal tolkas villkoret till nackdel för den part som avfattat villkoret, in dubio contra stipulatorem. Oklarhetsregeln kan tillämpas på alla slags skriftliga avtal men får alltså särskilt stor betydelse vid standardavtal.40 Som generell tolkningsprincip har dock oklarhetsregeln traditionellt haft en internationellt sett begränsad tillämpning i svensk avtalsrätt och har mest använts som en tolkningsmöjlighet i tveksamma fall. Den tillämpas dock både i kommersiella avtalsrelationer såväl som på konsumentavtal.41 Motiven till generalklausulen 36 § AvtL utgår också från att detta är en vedertagen tolkningsprincip.42

En annan tolkningsregel är minimiregeln som innebär att otydliga avtalsvillkor bör tolkas så att man väljer den för den förpliktade avtalsparten minst betungande tolkningen. Denna regel är dock omtvistad och kan ofta leda till resultat direkt motsatta oklarhetsregeln och Xxxxxxx menar att den i vart fall får anses som subsidiär oklarhetsregeln.43

En allmänt hävdad tolkningsprincip är att individuellt avtalade villkor som tagits in i standardavtalet ges företräde framför allmänna avtalsvillkor. På samma sätt får allmänna avtalsvillkor också normalt vika för särskilda muntliga utfästelser. Preciserade avtalsvillkor går också i regel före allmänt hållna klausuler. Principen att man vid tolkningen av en viss klausul ska beakta klausulens samband med andra villkor får särskild betydelse gällande mer omfattande standardavtal genom att standardavtalets uppbyggnad och disposition och en viss klausuls placering i dokumentet kan ge värdefull hjälp vid en tolkning av dess innebörd. En tolkning kan även här göras med hjälp av dispositiv rätt.44

Beträffande friskrivningsklausuler gäller såväl i Sverige som internationellt att dessa samt liknande tyngande klausuler i ensidigt upprättade standardavtal ska tolkas restriktivt mot avfattaren. Bedömningen av vad som utgör en friskrivning görs med utgångspunkt i dispositiva regler. Det förekommer att friskrivningsklausuler som är så långtgående att de överhuvudtaget inte bör tillåtas borttolkas helt. I sådana fall är det dock enligt Xxxxxxx mer lämpligt att villkoret åsidosätts som oskäligt.45

2.4 36 § AvtL

2.4.1 Inledning

Paragrafen har följande lydelse:

40 Bernitz, s. 49-50.

41 Bernitz, s. 50.

LEGAL#4065171v1

42 SOU 1974:83 s. 115, prop. 1975/76:81 s. 116.

43 Xxxxxxx, x. 51.

44 Bernitz, s. 47-49.

45 Xxxxxxx, x. 53.

Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende.

Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtalsförhållandet.

Första och andra styckena äga motsvarande tillämpning i fråga om villkor vid annan rättshandling än avtal.

I fråga om jämkning av vissa avtalsvillkor i konsumentförhållanden gäller dessutom 11 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Lag 1994:1513.

2.4.2 Allmänt

Hultmark och Xxxxxxx menar att den kanske viktigaste begränsningen av den fria partsviljan ligger i själva indelningen i dispositiva och tvingande regler. De avtalsrättsliga reglerna i AvtL:s 3 kap går inte att avtala bort och bland dessa finns den stora generalklausulen 36 § AvtL som möjliggör undantag till den centrala principen om avtalsbundenhet. Denna har av Grönfors liksom Hultmark och Ramberg kallats AvtL:s mest betydelsefulla bestämmelse.46

Då bestämmelsen tillkom under 1970-talet då många konsumentskyddande lagar stiftades har den en skyddande aspekt vad gäller underlägsna avtalsparter. Den har en bred räckvidd och kan tillämpas på i princip alla förmögenhetsrättsliga avtal och klausuler som är vanligt förekommande i praxis är friskrivningsklausuler och skiljeklausuler. Generalklausulen kan tillämpas på avtal oavsett partsrelation och är tvingande för parterna.47 Den har dessutom retroaktiv verkan på avtal som träffades innan bestämmelsen trädde i kraft.48 I propositionen står att medan tidigare generalklausuler tillämpats restriktivt så ger denna nya bestämmelse anledning till en ny attityd från domstolarnas sida gällande hithörande frågor.49

LEGAL#4065171v1

Generalklausulen är generellt formulerad och det har visat sig svårt att utröna när och hur den ska tillämpas. Det går inte att konkretisera en enda metod för hur den ska användas. I förarbetena framhölls en förhoppning om att en generell villkorsbedömning skulle bilda en vägledande praxis men

46 Grönfors, Avtalslagen, s. 50.

47 SOU 1974:83, s. 194, 198.

48 Bernitz, s. 80.

49 Prop. 1975/76:81, s. 117.

enligt von Post finns inget avgörande från HD eller hovrätterna där ett villkor funnits oskäligt i sig och HD uttalar sig sällan generellt.50

Xxxxxxxx och Xxxxxxx liksom Xxxxxxxx menar att oskälighet är ett relationsbegrepp som kräver jämförelse och domstolarna bör här ta vägledning i förarbetena. Förarbetena innehåller dock inte en uttömmande uppräkning utan där påpekas att man ska ta hänsyn till att förhållanden och värderingar förändras med tiden.51 De yttre begränsningarna finns i de processrättsliga reglerna och en tillämpning av generalklausulen kan inte beaktas ex officio av domaren utan måste åberopas av part för att få rättsverkan (RB 17:3 §).52

Enligt bestämmelsen kan ett avtalsvillkor som är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll eller med hänsyn till omständigheter vid avtalets tillkomst eller senare inträffade förhållanden eller om omständigheter i övrigt anses oskäliga, jämkas eller lämnas utan avseende. Dessa fyra omständigheter gör det i princip möjligt att beakta alla omständigheter som har något relevant samband med avtalsförhållandet.53 Klausulen tar alltså sikte på ett oskäligt villkor och inte hela avtalet och det är förekomsten av ett specifikt, oskäligt avtalsvillkor som föranleder själva oskälighetsbedömningen. För att utröna om avtalet är oskäligt ska man dock göra en helhetsbedömning och ta hänsyn till alla omständigheter. Bedömningen är alltså klausulinriktad men det är helhetsbedömningen som är avgörande.54

Omständigheterna som nämns i lagrummet är en uppräkning av jämförelsepunkter. Tanken är att exemplen ska vara till hjälp i bedömningen men att bedömningen bör ändras parallellt med utvecklingen av värderingar i samhället.55 Här följer en redogörelse för de mer ingående hänsyn domstolen ska väga mot varandra för att bedöma om ett villkor är oskäligt.

2.4.3 Avtalets innehåll

Gällande avtalets innehåll finns i förarbetena ett antal jämförelsepunkter för att utröna om avtalets innehåll anses oskäligt. Utgångspunkten måste bli en jämförelse av vad som utan villkoret skulle anses “normalt”, vilket i sin tur kräver att ett lämpligt jämförelseobjekt kan identifieras. Samtidigt måste man fastställa hur stor avvikelse som ska förekomma för att komma över oskälighetströskeln.56 Analogier och dess bakomliggande värderingar från tvingande regler från andra områden kan ge vägledning liksom praxis från MD och KO. Liksom dispositiva rättsregler, särskilt de som är att betrakta

50 Prop. 1975/76:81, s. 111, von Post, s. 97 f.

51 SOU 1974:83, s. 132, prop. 1975/76:81, s. 166.

52 Grönfors, s. 223 f, Xxxxxxxx, & Xxxxxxx s. 21, 89.

LEGAL#4065171v1

53 Xxxxxxx, & Xxxxxxx, s. 13.

54 Prop. 1975/76:81, s. 106, Adlercreutz, Avtalsrätt I, s. 299.

55 Prop. 1975/76:81, s. 166.

56 Prop. 1975/76:81, s. 166, Xxxxxxxx & Xxxxxxx, s. 89.

som rättspolitiska ställningstaganden av lagstiftaren. Xxxxxxx nämner dessutom UNIDROIT Principles och PECL som användbara riktlinjer.57

Dessa jämförelsepunkter är att betrakta som abstrakta medan domstolen även kan ta hänsyn till konkreta omständigheter enligt följande. När ett avgörande lagts i en överlägsen parts hand är det att anses som oskäligt då ett villkor inte på ett otillbörligt sätt bör ge ena parten överlägsen rätt att avgöra om rättsfakta föreligger. Hänsyn kan också tas till förhållandet mellan förmånerna parterna emellan. Det påpekas dock särskilt i förarbetena att inte alla avtal bör jämkas på grund av att avtalet inte har en helt rättvis avvägning mellan parterna och att detta gäller särskilt i kommersiella förhållanden.58 Även förhållandet mellan kontraktsbrott och påföljd kan beaktas.59 Ett villkor som är utformat i ett försök till att kringgå tvingande regler bör kunna jämkas och även villkoret i sig ska då vara oskäligt.60

2.4.4 Omständigheter vid avtalets tillkomst

Ogiltighetsreglerna i 28-31 §§ och 33 § AvtL tar enbart hänsyn till omständigheter vid avtalets tillkomst och denna möjlighet finns också i 36 § AvtL. Enligt förarbetena kan detta göras särskilt i de fall där omständigheterna har anknytning till ett visst ifrågasatt villkor och den stora generalklausulen bör kunna tillämpas i de fall där omständigheterna inte möjliggör en tillämpning av 31 eller 33 §§ AvtL.61 Sådana omständigheter kan t.ex. vara undanhållande av viktiga upplysningar eller bristande språkkunskaper. 36 § AvtL kan därför ses som en komplettering till ogiltighetsreglerna.62

Det bör enligt förarbetena finnas en ökad möjlighet till jämkning också i de fall där omständigheterna möjliggör en användning av ogiltighetsreglerna eftersom det istället för ogiltighet i många fall kan vara en fördel om part istället för ogiltighet kan yrka att avtalet ska jämkas.63 Principen om avtalsbundenhet uppehålls då i vart fall till viss del samtidigt som parterna har större chans att behålla en god affärsrelation.

I SOU:n framhålls också ett antal exempel på omständigheter som bör kunna beaktas. Så är fallet när en part missbrukar förhandlingsläget genom att använda sig av överraskningsteknik eller ett allmänt aggressivt beteende. Hänsyn kan också tas till felaktiga eller vilseledande uppgifter lämnade av en överlägsen part trots att denna var i god tro samt om en part upplyser om ett framtida avsiktligt handlande men som på grund av oväntade yttre omständigheter inte sker. Omständigheter såsom bristande kunskap på den svagare partens sida bör också kunna beaktas (t.ex. bristande

57 Xxxxxxx & Xxxxxxx, s. 149.

58 SOU 1974:83, s. 149 ff.

59 von Post, s. 154 f.

LEGAL#4065171v1

60 SOU 1974:83, s. 134-37, prop. 1975/76:8, s. 121-122.

61 SOU 1974:83, s. 132.

62 Adlercreutz, Avtalsrätt I, s. 300 f.

63 SOU 1974:83, s. 133.

språkkunskaper). Dessa omständigheter bör kunna beaktas även i kommersiella förhållanden men får givetvis särskild betydelse i konsumentfrågor.64 von Post anför att i kommersiella relationer beaktas omständigheter vid avtalets tillkomst som en av flera omständigheter vid skälighetsbedömningen och att en sådan omständighet endast i exceptionella fall kan få självständig betydelse.65

2.4.5 Senare inträffade förhållanden

Speciellt för 36 § AvtL är att den även är tillämplig på efter avtalets upprättande inträffade förhållanden. Villkoret ska alltså med hänsyn till de senare inträffade förhållandena framstå som oskäligt. Domstolen kan ta hänsyn till ändrade förhållanden speciellt när det handlar om långvariga avtal där generalklausulen kan möjliggöra förändringar i dessa.66 Möjligheten att vid avtalsslutet kunna överblicka framtida skeenden får här betydelse eftersom om det står klart att ovisshet rådde om ett visst förhållande och båda parter var medvetna om detta så kan det vara ett skäl mot jämkning.67 Detsamma gäller om parterna avtalat om vem som ska ta på sig risken för en eventuell förändring särskilt om denna part kompenserats med andra förmånligare villkor. I propositionen framhålls dock att det trots avtal om riskfördelning kan finnas skäl för jämkning i konsumentförhållanden då denna grupp kan ha svårare att förutse framtida utveckling.68

2.4.6 Omständigheter i övrigt

Formuleringen ”omständigheter i övrigt” fastslår ytterligare att det inte är möjligt att uttömmande redogöra för vad som är lämpligt för domstolarna att beakta i sin skälighetsbedömning. Här ges möjlighet att även beakta parternas gemensamma avtalspraxis samt god affärssed inom branschen i fråga.69 Även om domstolarna ska se till det enskilda fallet och beakta dess relevanta omständigheter så nämns i utredningen vissa typer omständigheter som kan vara av betydelse. När det i affärsförhållanden uppstått en praxis som står i strid med en korrekt tillämpning av ett avtalsvillkor och denna praxis är mer förmånligt för den underlägsne parten (s.k. kulans) bör detta villkor med hjälp av generalklausulen få ge vika för denna praxis. Detta på grund av att en svagare part inte ska vara beroende av den andra partens godtycke.70 von Post framhåller att det är troligt att denna rättsliga effekt inte inses i affärslivet. Även det som anses vara god sed i en bransch bör ha

64 SOU 1974:83, s. 132 ff.

65 von Post, s. 159 f.

66 SOU 1974:83, s. 156, Adlercreutz, Avtalsrätt I, s. 300 f.

LEGAL#4065171v1

67 SOU 1974:83, s. 156, Xxxxxxxx &Ramberg, s. 90.

68 Prop. 1975/76:81, s. 127.

69 Adlercreutz, Avtalsrätt I, s. 300 f.

70 SOU 1974:83, s. 145.

betydelse och i propositionen framhålls fördelen med att inhämta yttranden från sakkunniga organisationer.71

Domstolen kan också ta hänsyn till helheten av parternas avtalsförhållande. Genom en sammankoppling av avtal beaktar domstolen flera avtal med nära anknytning som ingåtts mellan parterna i sin skälighetsbedömning av ett villkor i ett av avtalen.72 Förhållandet mellan avtal i flera led berör främst t.ex. detaljister som kan vara bundna av tvingande regler där man i bedömningen av ett villkor i ett tidigare led tar hänsyn till avtal i senare led. Hänsyn till tredje man bör dock inte påverka denna bedömning.73

Om skillnader görs mellan motparter på grund av kön, ålder, etnicitet eller nationalitet föreligger diskriminering och bör enligt utredningen kunna åberopas som grund för jämkning. Skillnader gjorde på ekonomiska grunder anses dock inte diskriminerande.74

2.4.7 Underlägsen ställning

Domstolen ska beakta om en part intar en underlägsen ställning men detta är dock endast ett av de hänsyn som domstolen tar i sin helhetsbedömning. Stadgandet möjliggör dock en relativt generös tillämpning till förmån till en svagare part.75 Hultmark och Xxxxxxx talar om en konsumentvänlig tolkning med hjälp av generalklausulen.76 Konsumentskyddet är alltså av stor vikt men i propositionen påminns också om att partsförhållanden ofta är unika och en näringsidkare kan inte en ställning som inte märkvärt skiljer sig från en konsuments. Som formuleringen ”eljest intar underlägsen ställning” antyder så tas alltid hänsyn till relevant underlägsen ställning och det behöver alltså inte avgöras om parten uppfyller alla kriterier för att vara t.ex. konsument (se t.ex. NJA 1987 s 639 där en skiljedomsklausul fanns oskälig i ett avtal mellan två näringsidkare).77 I kommersiella förhållanden där två företag av avtalsparter är det inte företagets storlek som är det relevanta utan avgörande är vem av parterna som har överlägsna möjligheter att utforma avtalsvillkoren till sin fördel.78

2.4.8 Rättsföljder

Generalklausulen gör det möjligt att jämka det aktuella avtalsvillkoret, åsidosätta villkoret, jämka avtalet i annat hänseende och ogiltigförklara hela avtalet. Som berörts ovan utgörs gränsernas för generalklausulens

71 SOU 1974:83, s. 146.

72 SOU 1974:83, s. 158.

73 SOU 1974:83, s. 160.

74 SOU 1974:83, s. 147 f.

LEGAL#4065171v1

75 Prop. 1975/76:81, s. 109.

76 Hultmark & Xxxxxxx, s. 91.

77 Prop. 1975/76:81, s. 117, 137.

78 Xxxxxxx & Xxxxxxx, x. 261, Xxxxxxxx & Xxxxxxx, s. 91.

användningsområde av de processrättsliga reglerna och domstolen är bunden av parternas yrkanden. Enligt utredningen bör domstolarna ha full frihet att välja de lösningar som är mest praktiska och bäst tillgodoser en parts yrkande.79

Jämkning innebär att villkoret tillämpas men med ett annat innehåll. Denna påföljd kan vara särskilt lämplig vid oförutsedda situationer. Exempel på jämkningar som aktualiseras är förlängning av frister eller tider för avtalets giltighet, nedsättning av viten eller skadeståndsbelopp.80 Grönfors anför att en jämkning kan ske så långt att förändringarna inte slår oskäligt tungt mot ena parten. Målet är alltså inte att riskfördelningen i efterhand ska fördelas jämnt.81 Det ska vara tillåtet att göra en god affär men inte en oskäligt god affär.82

Villkoret kan också lämnas utan hänseende, innebärande att avtalet läses som om villkoret inte var en del av det. Domstolen kan också vidta åtgärder i andra delar av avtalet än det aktuella villkoret som ansetts oskäligt. Denna oskälighet kan avhjälpas genom att andra villkor i avtalet jämkas. I utredningen framhålls att när flera delar i ett avtal samverkar så bör de lämpligaste åtgärderna vidtas och detta kan alltså innebära att det oskäliga villkoret ibland får finnas kvar medan ändringar görs i andra delar av avtalet. Om det däremot inte är möjligt eller lämpligt att göra en uppdelning kan avtalet ogiltigförklaras i sin helhet.83

Av utredningen framgår att ingen av lösningarna bör ha företräde som normallösning. I propositionen föreslås att domstolarna i första hand bör söka jämka ett avtalsvillkor för att undvika att en olämplig dispositiv regel träder in istället.84 Trots detta framhåller von Post att det vanligaste ingreppet med stöd av generalklausulen är att lämna ett villkor utan hänseende.85 Enligt von Post finns inget renodlat fall där avtalet jämkats i andra delar än det aktuella villkoret och i inget fall har ett ogiltigförklarande av ett helt avtal skett.86

Förhoppningen vid dess tillkomst var att domstolarna skulle utmejsla dess innebörd.87 Men det kan inte sägas att generalklausulen genererat någon snabb rättsutveckling genom praxis. Rättsutvecklingen som skett stämmer dock relativt väl med vad man i motiven förutsåg även om troligtvis fler avgöranden är att vänta.88 Domstolarna har också visat stor försiktighet vid användandet av generalklausulen i kommersiella förhållanden.89 En orsak

79 SOU 1974:83, s. 121.

80 SOU 1974:83, s. 120.

81 Grönfors, s. 246.

82 Xxxxxxxx & Xxxxxxx, s. 91.

83 SOU 1974:83, s. 197.

84 Prop. 1975/76:81, s. 110.

85 von Post, s. 256 f.

LEGAL#4065171v1

86 von Post, s. 258.

87 SOU 1974/83, s. 129.

88 von Post, s. 184.

89 von Post, s. S. 250.

till att praxis på detta område inte utvecklats i den omfattning man hoppats kan vara att majoriteten av affärstvister undandras traditionell domstolsprövning genom skiljeklausuler.90 Därför antas motiven till bestämmelsen få den fortsatt största betydelsen vid skälighetsbedömning enligt 36 § AvtL.91 Adlercreutz menar dock att regeln påverkat avtalsparterna då den ger dessa ett ytterligare incitament att omförhandla avtal samt att den svagare partens förhandlingsposition stärks.92

LEGAL#4065171v1

90 Ramberg & Xxxxxxx, s. 145.

91 Grönfors, s. 221.

92 Adlercreutz, Avtalsrätt I, s. 304.

3 USA ‌

3.1 Allmänt om det amerikanska rättssystemet

Den amerikanska rätten kommer ursprungligen från England och tillhör rättsfamiljen common law (sedvanerätt). Denna skiljer sig på många sätt från civil law (kontinental rätt) då den vuxit fram genom domstolsavgöranden och generellt sätt saknar stora kodifieringar. 93

Under tidig engelsk common law användes ett system av så kallade writs. En kärandes fall var tvunget att passa en form av talan för vilken en writ fanns tillgänglig. Variationen av tillgängliga writs ökade till det sena 1300- talet då påtryckningar från adeln (som fruktade förändringar i lagstiftningen kring land) ledde till att konungens domstolars jurisdiktion minskade och därav också flexibiliteten i common law-systemet. Det fanns dock en kvarvarande rätt för konungen och hans council att döma i speciella fall. Konungen och hans Chancellor (den bestämmande lagmannen) kunde döma i form av ”grace and conscience” (ungefär takt och samvete). Utifrån detta växte ett separat system som kallades equity fram som vid tidigt 1500-tal administrerades av en separat domstol – the Court of Chancery.

Till skillnad mot att stämma någon at law, innebar att stämma någon in equity att det bland annat inte fanns någon jury, proceduren var mer flexibel och det fanns större möjlighet att överklaga. Medan common law-domstolar generellt sett var begränsade till att medge ekonomisk kompensation, kunde equity-domstolarna meddela kompensation i form av t.ex. injuncion (förbudsföreläggande) och specific performance (återbetalning av specifik vara eller land istället för ekonomisk kompensation).94

LEGAL#4065171v1

Engelska common law-systemet kom till USA med de engelska kolonisterna och nybyggarna. Många av dessa människor flydde från vad de ansåg vara outhärdliga tillstånd i sitt hemland särskilt beträffande religiös, politisk och ekonomisk frihet. Med detta i åtanke kan det te sig märkligt att systemet med equity fortsatte även i USA med tanke på dess nära förhållande till den engelska kronan. Även om många andra rättssystem fanns representerade av kolonister och nybyggare av andra nationaliteter föll det sig naturligt att den engelska rätten utvecklades då handeln ökade. På 1700-talet blev också engelsk juridisk litteratur allmänt tillgänglig speciellt då Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Commentaries on the Laws of England kom ut i mitten av 1750-talet.95

93 Lando, s. 43.

94 Farnsworth, Unites States Contract Law, s. 23-24.

95 Farnsworth, Unites States Contract Law, s. 25-27.

Den amerikanska rätten består idag av femtio besläktade men långtifrån identiska rättssystem. USA är en federal stat där delstaterna behållit all den regleringsmakt som inte i grundlagen överförts till de federala organen. Med undantag för Louisiana, där fransk civil law har lämnat betydande spår, så bygger dock alla delstaters rätt på en nära besläktad common law och detta tillsammans med den federala rätten gör det möjligt att tala om en amerikansk rätt.96 Delstaterna själva och dess domstolar bidrar också till denna enhetlighet då man vid delstatlig lagstiftning normalt undersöker övriga delstaters regler på området och även om andra delstaters domar inte har någon status som prejudikat så tas de ofta hänsyn till.97 USA har således både federal och delstatlig lagstiftning liksom federala och delstatliga domstolar.

Den federala grundlagen från 1787 ses ofta som ett living document och det händer att grundlagsregler tolkas och tillämpas på ett sätt som uppenbarligen inte var avsett när de utformades. Så var fallet när högsta domstolen i det omstridda målet Xxxxx v. Board of Education (347 US 483 1954) förklarade att systemet med separata skolor för vita och svarta barn stred mot grundlagen trots att rassegregation var en självklarhet vid tiden för grundlagens tillkomst.98 Att grundlagen ska ses som ett living document är dock inte någon självklarhet för många domare i USA. Tvärtom är bl.a. domare Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx i den federala Högsta domstolen en stark anhängare av textualismen och anser därmed att konstitutionen ska ha den innebörd som var tilltänkt vid dess tillkomst.99

I USA tillämpas ett system av checks and balances där det i grundlagen fastslås kontrollmekanismer mellan den lagstiftande, verkställande och dömande makten. Ett exempel på detta är att ledamöterna i den federala Högsta domstolen utnämns på livstid av presidenten efter godkännande av senaten. I regel utför dock domarna sin domargärning mycket självständigt och följer inte alltid samma rättspolitiska linje som presidenten som tillsatte dem. Det är också mycket vanligt att avgöranden från den federala Högsta domstolen inte sammanstämmer med dem från övriga amerikanska domstolar. Även om i fall där slutsatsen är densamma kan motiveringen skilja sig. Domarna skriver ofta utförliga skiljaktiga meningar (dissenting opinions) eller skiljaktiga motiveringar (concurring opinions) som publiceras och studeras noga. Till skillnad från i det engelska systemet är en amerikansk domstol aldrig bunden av sina egna prejudikat och det råder delade meningar om principen om stare decisis (att prejudikat ska respekteras) är obligatorisk eller endast traditionsbunden. De högre domstolarnas avgöranden följs dock i de lägre domstolarnas praxis.100

96 Xxxxxx, Komparativ rättskunskap, s. 129.

97 Xxxxxx, x. 131.

LEGAL#4065171v1

98 Xxxxxx, x. 133.

99 Se t.ex. xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/XXXXxxxxx.xxx (2008-

09-08).

100 Xxxxxx, x. 135-137.

USA är det juristtätaste landet i världen med uppskattningsvis 750 000 jurister. Amerikanska advokater tar ofta ut ett arvode beräknat i procent av vad klienten vinner genom dom eller förlikning (contingent fee), något som i Sverige skulle strida mot god advokatsed. Detta försvaras dock med att systemet ger även en mindre kapitalstark kärande möjlighet att anlita en bra advokat. Detta tillsammans med den amerikanska processuella principen att den vinnande parten inte kan kräva att motparten ersätter rättegångskostnaderna (American rule) har bidragit till att göra USA till det mest processlystna systemet i världen.101 Här borde även möjligheterna till punitive (skadestånd i syfte att straffa skadevållaren) och treble (skadelidandes kostnader x tre) damages vara av betydelse.

3.2 Amerikanska rättskällor

Det finns två betydande sammanslutningar av jurister som haft stort inflytande på den amerikanska avtalsrätten. Den ena är NCCUSL som består av en vald medlem från varje delstat med uppgift att ta fram nya lagstiftningsförslag. Den andra sammanslutningen är ALI, en privat organisation bestående av invalda advokater med målet att förenkla och reformera rätten.102

Amerikansk avtalsrätt bestod länge endast av case law men på mitten av 1900-talet publicerades två betydande verk av Xxxxxx X. Xxxxxxxxx and Xxxxxx X. Xxxxxx. Eftersom den primära källan till avtalsrätt traditionellt sett länge varit case law så fortsatte denna att vara den mest betydande rättskällan. 1923 formades ALI där Xxxxxxxxx och Xxxxxx tillsammans med andra kom ut med the Restatement (First) of the Law 1932 i syfte att kodifiera den växande massan av case law på området. Osäkerheten om vad som är gällande rätt som följer av en växande massa domstolsavgöranden avhjälptes genom att ALI bröt ner avgöranden till mer översiktliga regler. Restatement of Contracts, den avtalsrättsliga delen består därmed av en kompilation av rättsprinciper. Dokumentet inte har status som en lag utan är en sekundär rättskälla dock med hög auktoritet.103

LEGAL#4065171v1

Den kommersiella rätten i USA har också kodifierats genom UCC. Denna bygger på lex mercatoria, ett sedvanerättsligt system som reglerade den internationella handeln fram till 1700-talet.104 Stora delar av lex mercatoria togs också med i den engelska sedvanerätten men utan att få något större inflytande över den köprättsliga sedvanerätten. Istället utvecklades i England en komplex kommersiellrätt som lagfästes genom British Sale of Goods Act, 1893. I USA utvecklades den liknande Uniform Sales Act. Den sistnämnda vara dock dåligt anpassad till problemen som kunde uppstå vid kommersiella köp så detta behandlades istället av case law.

101 Xxxxxx, s. 140-141, för vidare studier av det amerikanska rättssystemet, se Xxxxxx, Xxxxxxx, Komparativ rättskunskap.

102 Farnsworth, Contracts, s. 24.

103 Farnsworth, s. 26.

104 Xxxxxx, x. 96.

NCCUSL och ALI utarbetade gemensamt UCC som stod klar 1952 och ersatte då Uniform Sales Act.105 UCC har antagits av alla delstater med undantag för Lousiana.106 Delstaterna har även gjort egna ändringar i den ursprungliga UCC.107 UCC består av 13 artiklar och den allmänna avtalsrätten behandlas i Artikel 2 (Sales) och 9 (Secured Transactions). Artiklarna är därefter uppdelade i paragrafer (sections) och varje paragraf följs av en officiell kommentar författad av NCCUSL och ALI. Kommentarerna är dock inte gällande rätt då de inte är en del av paragrafen. Tanken bakom dessa är dock att de ska främja enhetlighet och motverka feltolkningar och domstolarna har lagt stor vikt vid dessa i sin tolkning av paragraferna. För situationer som inte finns reglerade i UCC gäller traditionella common law-regler även för kommersiella avtal. Enligt UCC 1- 103 (b) fortsätter avtalsrättsliga principer att gälla så länge de inte blivit ersatta av regler i UCC.

1981 publicerades the Restatement Second of Contracts som denna gång byggdes på analogier från UCC. Kodifieringen syftade inte, som i tidigare fall i England och USA, att följa existerande kodifieringar utan kom i vissa delar med helt nya juridiska lösningar.108

3.3 Avtalsrättsliga principer

3.3.1 Inledning

Principerna om avtalsfrihet och avtalsbundenhet är starka även i amerikansk rätt. UCC tillhandahåller även flera andra avtalsrättsliga principer som gör sig gällande i en avtalsrelation.

3.3.2 Good faith and fair dealing

I UCC 1-203 stadgas att ”Every contract or duty within this Act imposes an obligation of good faith in its performance and enforcement”. Generalklausulen BGB § 242 om Treu und Glauben (tro och heder) stod som förebild. Kravet på good faith återfinns I ett flertal bestämmelser I UCC (1-203, 1-201 (19), 2-103 (1) (b)).109

LEGAL#4065171v1

Principen innebär i huvudsak att parterna har en skyldighet att iaktta lojalitet gentemot varandra och detta krav är högre för näringsidkare jämfört med konsumenter. Medan privatpersoner ska uppfylla den subjektiva standarden

105 Farnsworth, s. 26-27.

106 Lando, s. 168.

107 Farnsworth, s. 27.

108 Farnsworth, s. 24-30.

109 Xxxxxxxxxxx & Hatzidaki-Xxxxxxxxx, s. 46-47.

honesty in fact så gäller för näringsidkare en objektiv standard av fair dealing in trade, UCC 2-103 (1) (b). Allt som parterna avtalat får som bekant inte juridiska konsekvenser då kravet på god tro kan hindra uppfyllandet av vissa villkor. Kraven enligt UCC på god tro, (diligence, reasonableness, care) kan inte avtalas bort.110 Denna princip kan närmast jämföras med den svenska lojalitetsplikten som däremot inte blivit kodifierad utan gäller som allmän rättsgrundsats.111

3.3.3 Reasonableness

Denna term återfinns på flera ställen i UCC för att klargöra parternas skyldigheter. Om det t.ex. saknas avtalad tid för transaktionen så ska denna ske inom rimlig tid (reasonable time) enligt UCC 1-204 (1) (2). Det finns ingen definition av reasonableness i UCC utan det hänvisas till prestationens utförande, partsbruk och handelsbruk. I exempelvis 2-311 Options and Cooperation Respecting Performance112 stadgas att ett avtal inte är ogiltigt om det föreskriver att vissa delar ska bestämmas av endera parten. Regeln föreskriver dock att en sådan bestämmelse måste göras i god tro och commercial reasonableness. I rättsfallet Wood v. Xxxx Xxxx Xxxxxx fann domstolen att consideration (mer om detta i avsnitt 3.3.5 nedan) måste ha avgetts eftersom ena parten ansetts lovat att ”use reasonable efforts” (skälig ansträngning) för att fullgöra ett avtal.

3.3.4 Unconscionability 113

Principen om unconscionability har lagfästs i UCC 2-302 och behandlas också i Restatement (Second) 208. Principen innebär att en domstol som finner att ett avtal eller avtalsvillkor är unconscionable kan vägra verkställa avtalet som helhet, den aktuella klausulen alt. göra ändringar i avtalet för att komma tillrätta med ett orättvist resultat. Denna princip kommer att utvecklas ytterligare nedan då den, som ovan anförts, blivit lag och således utgör den amerikanska generalklausulen mot oskäliga avtalsvillkor. UCC 2-

302 kan jämföras med svenska domstolars möjlighet att jämka eller åsidosätta oskäliga avtalsvillkor i enlighet med 36 § AvtL.

110 Stone, Uniform Commercial Code in a nutshell, s. 39.

111 Xxxxxxxx & Xxxxxxx, s. 243.

112 “An agreement for sale which is otherwise sufficiently definite (subsection (3) of Section 2-204) to be a contract is not made invalid by the fact that it leaves particulars of performance to be specified by one of the parties. Any such specification must be made in good faith and within limits set by commercial reasonableness.”

LEGAL#4065171v1

113 Medan man i Sverige talar om oskälighet så har man i USA valt att använda begreppet unconscionable. I USA räcker det alltså inte att ett avtal eller avtalsvillkor är oskäligt (unreasonable) utan som namnet antyder så krävs en högre grad av oskälighet, orättvisa om man så vill, för att ett avtal eller en enskild klausul ska jämkas eller ogiltigförklaras. Då en direkt översättning av unconscionability inte är optimal har jag för klarhetens skull därför valt att i arbetet använda den amerikanska benämningen.

3.3.5 Kontraktsprincipen ‌

Värt att nämna är också att medan man i Sverige tillämpar löftesprincipen där anbud och accept är två var för sig bindande viljeförklaringar och anbudsgivaren är ensidigt bunden av sitt anbud under acceptfristen (AvtL 7

§) så tillämpas i USA kontraktsprincipen. Denna innebär i korthet att båda parterna blir bundna samtidigt (ett s.k. gemensamt avtalsslut). 114 Mer specifikt gäller i USA att ett löfte inte blir bindande för angivaren förrän motparten lämnat consideration. Consideration är ett komplicerat begrepp även för amerikanska jurister men definieras i Restatement (Second) 71 (1) som något som är ”sought by the promisor and given by promisee in exchange for promise (a detriment)”.115

3.4 Olika sätt att angripa oskäliga avtalsvillkor

I USA talar man alltså inte om oskäliga avtalsvillkor i samma bemärkelse som i Sverige då en direkt översättning av oskäliga avtalsvillkor skulle bli unreasonable clauses. För att ett avtal eller avtalsvillkor ska kunna jämkas eller förklaras ogiltigt krävs istället i den amerikanska rättsordningen att avtalet eller villkoret är unconscionable. Innan möjligheten att komma tillrätta med avtalsvillkor som anses unconscionable fick lagstöd i UCC 2- 302 användes i huvudsak tre tekniker för att undvika oskäliga avtalsvillkor.

För det första kunde en part undkomma vissa villkor genom att visa att villkoren inte var specifika nog att uppfattas som ett anbud och att ett avtal därför aldrig kommit till stånd (misunderstanding). För det andra var ett alternativ att peka på att dessa inte var specifika nog att uppfattas om delar av anbudet och därför inte var en del av avtalet. För det tredje försökte man tolka avtalen till sin egen förmån. Det tredje alternativet, tolkningstekniken, har också getts lagstöd i UCC där det framgår att villkor ska vara conspicuous vilket definieras så att de ska vara skrivna så att en förståndig (reasonable) person ska ha uppmärksammat dem.116

Medan common law-domstolar var motvilliga till att ta hänsyn till rättviseaspekten i avtal var equity-domstolar mer lyhörda då avtal som var ”so unfair as to shock the conscience of the court” inte verkställdes.117 Common law-domstolar började dock fästa uppmärksamhet på equity- domstolarnas intresse för vad som kallades substantive unfairness118, speciellt gällande situationer där ena parten står i beroendeförhållande till

114 Hultmark & Xxxxxxx, s. 57.

115 För vidare studier se Xxxxxxxxxx, Xxxxx X., Contracts och Xxxxxx, Xxxxxx X., Xxxxxxx, Xxxxxxx X, Contracts in a nut shell.

LEGAL#4065171v1

116 Farnsworth, s. 315.

117 Xxxxxxxxxx, s. 313-319, Xxxxxx & Xxxxxxx, Contracts in a nutshell, s. 318.

118 Ett äldre, odefinierat uttryck som så vitt jag har förstått kan översättas med kvalificerad orättvisa.

den andra (fiduciary relation). Själva utvecklingen av unconscionability som en generell standard i både law och equity tog dock inte fart förrän införandet av UCC.119

3.5 Tolkning

3.5.1 Inledning

Det tredje sättet att undvika oskäliga avtalsvillkor som redovisats ovan, tolkning, kallas i den anglosaxiska rätten för covert techniques. Tolkningstekniken har fått kritik i USA där man menat att domstolen därmed skymmer avtalsuppgörelsens egentliga motiv och motverkar förutsebarheten i senare tvistelösning. Xxxxxxxxxx menar att inget av teknikerna utanför UCC var tillräckliga för att skydda en innehavare av all information mot orättvisa avtalsvillkor eftersom samtliga tekniker bygger på samtycke.120

Utgångspunkten vid avtalstolkning i amerikansk rätt är att skydda de skäliga förväntningarna parter har på ett avtal. Om skillnaden i parternas förväntningar leder till en dispyt kan domstolen välja att anse att ett avtal inte kommit till stånd alternativt att en av parternas förväntningar inte uppfylls. Tolkning gäller ofta språket parterna använt och när det gäller muntliga avtal blir detta upp till juryn (om en sådan är närvarande) att avgöra huruvida ett avtal kommit till stånd eller inte. Skriftliga avtal bedöms av domare. Restatement Section 201 (1) Whose Meaning Prevails kräver att domare först ska utröna den subjektiva intentionen hos parterna.121

3.5.2 Objektiv och subjektiv intention

LEGAL#4065171v1

Två av avtalsrättens mest framstående professorer har under 1900-talet skrivit mycket om vilken vikt som bör läggas vid parternas subjektiva intentioner respektive vad som är objektiv skäligt. Professor Xxxxxxxxx vid Harvard universitet är av åsikten att vad objektivt manifesterats alltid har företräde vad parterna subjektivt har menat. Detta trots att det uttryckligen föreskrivits att avtalsvillkor strikt sett inte har något att göra med den faktiska viljan hos parterna (se t.ex. New York Trust Co. V. Island Oil & Transport Corp 2d Cir. 1929, Hotchkiss v. National City Bank SDNY 1911). Många menar dock att Xxxxxxxxxx tankar kring detta och mycket annat ofta är alltför förenklade och dogmatiska. Hans tankar präglade många

119 Farnsworth, s. 323.

120 Farnsworth, s. 313-319, Xxxxxx & Xxxxxxx, Contracts in a nutshell, s. 318.

121 Xxxxxx & Xxxxxxx, s. 225-226.

av Restatement Firsts bestämmelser, varav många som sagt övergavs i den nu gällande Restatement Second.122

Den mest framstående antagonisten till Xxxxxxxxx på detta område är professor Xxxxxx vid Yale universitet. Han menar istället att det är partsviljan som styr och hans åsikter ligger mer till grund för den nu gällande Restatement Second. En studie av Trial Court (motsvarande svensk tingsrätt) domares tolkning av avtalsvillkor visar dock att domare är intresserade av för det första, vad som står i kontraktet och för det andra, vad parterna avsett. Många domare är väldigt medvetna om att detta i många fall står i direkt motsatsförhållande till varandra.123

Handelns behov av förutsebarhet och effektivitet talar för den objektiva teorin och man menar att behovet av säkerhet och förutsebarhet i många fall kan tala för att detta bör gå före rättvisan (justice). Man resonerar att om regler ger ett orättvist resultat så kommer parterna själva lära sig att avtala kring dessa regler. Detta är anledningen till att domstolar väljer att beakta villkorens exakta lydelse (se plain meaning rule nedan).124

Domare har olika syn på hur mycket vikt som bör läggas på det skrivna ordet när det gäller att bedöma parternas förväntningar.125 Domstolen måste applicera en standard på vad som är att anse som skäligt (reasonable). En generell princip är att domstolen fritt kan se till alla för transaktionen relevanta omständigheter men denna princip har många undantag.126

Tendensen att tolka standardiserade villkor mer objektivt än individuella avtalsvillkor som existerar i skandinavisk och tysk rätt är inte lika utpräglad i amerikansk rätt. Xxxxxx har dock hävdat att standardavtal i högre grad tolkas efter dess generella mening medan andra hävdar att så inte är fallet. I Restatement (Second) 211 (2) stadgas dock att avtalets innehåll ska tolkas så att det ges samma betydelse som det skulle ha getts om samma situation förelåg i ett annat avtal.127

3.5.3 Tolkningsmetoder

Om ett villkor är tvetydigt är s.k. extrinsic evidence godtagbart, d.v.s. bevis från andra källor än själva kontraktet.128 Hur domare bedömer om själva villkoret är tvetydigt (ambigous) varierar. Tre tekniker finns:

Four corner rule – Bedömningen görs endast utifrån vad som står i själva avtalet. Se t.ex. Eichengreen x. Xxxxxxx där man byggt ett bath house och sedan låtit installera ett säkerhetssystem. Efter en brand hävdade husägaren

122 Xxxxxx & Xxxxxxx, s. 230.

123 Xxxxxx & Xxxxxxx, s. 230-231.

124 Xxxxxx & Xxxxxxx, s. 232-233.

LEGAL#4065171v1

125 Farnsworth, s. 497.

126 Farnsworth, s. 511.

127 Lando, s. 134-135.

128 Garner, Black’s Law Dictionary, s. 257.

att säkerhetssystemkontraktet gällde hela fastigheten (inklusive bath house) även om inte detta uttryckligen följde av avtalet. Man hävdade alltså att detta var den gemensamma partsavsikten. Domaren gjorde sin bedömning endast utifrån vad som stod i avtalet.

Plain meaning rule – Bedömningen görs utifrån ordalydelsen i avtalet samt omständigheterna och kontexten kring upprättandet av avtalet t.ex. vad som normalt menas med ett visst villkor. Vad som förekommit och sagts under förhandlingar tillåts dock inte tas upp som bevis.

Liberal rule – Avtalets ordalydelse, omständigheter kring upprättandet av avtalet samt vad som förekommit i förhandlingar får tas upp till bevis för att utröna om ett villkor är att anse som tvetydigt (ambigous) eller inte. Detta synsätt förespråkas av Corbin.129 En domare som är anhängare av detta synsätt skulle förmodligen ha tolkat avtalet i Eichengreen x. Xxxxxxx annorlunda.

När man kommit fram till att de subjektiva intentionerna inte överensstämmer med varandra går domaren över till att fastställa vad parterna borde ha insett om den andres intentioner. Det är, som redogjorts för ovan, detta som den amerikanska avtalsrätten ämnar skydda. Domare har olika sätt att angripa detta problem. 130

Enligt Restatement (Second) 202 Rules in aid of interpretation ska ord och uppträdande (conduct) tolkas i ljuset av alla omständigheter. Avtalet ska tolkas som en helhet om inte en annan intention finns manifesterad. Där språket generellt sett har en rådande mening ska villkor tolkas i enlighet med denna mening. Tekniska termer ska ges dess tekniska mening när de används inom det aktuella tekniska fältet. Uttryckta intentioner ska tolkas konsistent med relevant course of performance, course of dealings eller usage of trade. I Restatement (Second) 203 listas ordningen för betydelse av tolkningen. 1. Express terms, 2. Course of performance, 3. Course of dealing, 4. Usage of trade.131

3.5.4 Tolkningsregler

Liksom i Sverige har den amerikanska rätten regler om att villkor ofta tolkas till avtalsskrivarens nackdel och framförhandlade villkor har företräde standardiserade villkor (Restatement Second 206).132 Oklarhetsreglen, som har sin grund i den romerska rätten, spelar även stor roll i amerikansk rättspraxis.133 Det presumeras här att den som skrev avtalet kommer se till sina egna behov.134 Amerikanska domstolar tolkar standardavtalsvillkor

129 Farnsworth, s. 520 ff.

130 Xxxxxx & Xxxxxxx, s. 227-228.

LEGAL#4065171v1

131 Xxxxxx, & Xxxxxxx s. 234-238, Xxxxxxxxxx, s. 528 ff.

132 Farnsworth, s. 315.

133 Bernitz, s. 50.

134 Xxxxxx & Xxxxxxx s. 238.

restriktivt och går längre än skandinaviska domstolar när det gäller tolkning till avtalsskrivarens nackdel.135 Andra maximer som används när ett villkor är tvetydigt är att om det primära syftet med avtalet kan utrönas så ska villkor tolkas så det överensstämmer med detta. Villkor ska också tolkas så att de får en skälig, laglig och effektiv meaning. Förhandlade villkor går liksom i Sverige före standardiserade villkor.136

3.5.5 Parole evidence rule

Med parole evidence menas bevis om muntliga utsagor.137 Lagen presumerar att om ett avtal har fått skriftlig form så har parterna uppgett allt som bestämts och en domstol kommer i enlighet med parole evidence rule inte bevilja bevis som syftar till att lägga till avtalsvillkor eller motbevisa existerande villkor. Både UCC och Restatement (Second) är i stort sett lika på denna punkt. Detta gäller dock endast om avtalet är att anse som en integration, d.v.s. ger uttryck för parternas fulla överenskommelse.138 Hur strikt denna princip följs beror på om avtalet är att anse som en partial integration eller en total integration.

Partial integration – Dokumentet var ämnat att vara det slutgiltiga avtalet för parternas överenskommelse men det var inte ämnat för att redogöra för alla detaljer av parternas överenskommelse. I en sådan situation tillåts inga bevis från tidigare eller samtidigt upprättade avtal eller vad som förekommit i förhandlingar om det skulle motbevisa villkoren i avtalet. Däremot tillåts bevis som syftar till att visa på ytterligare detaljer i parternas avtal. Se t.ex. Mitchill v. Lath där Xxxxxxxx gick med på att köpa en farm under förutsättning att Lath (säljaren) skulle ta bort ett ishus (ice house). Xxxxxxxx och Xxxx hade således en muntlig överenskommelse men detta avtalades inte skriftligen. Avtalet innehöll därav både muntliga och skriftliga delar och parole evidence rule måste användas för att utröna vad som utgör kontraktsinnehåll. I det här fallet ansåg domstolen att borttagandet av ishuset typiskt sett var något som borde ha stått i avtalet om det varit parternas intention.

Total integration – Ett slutgiltigt avtal ämnat att inkludera alla detaljer. Här tillåts inga bevis, varken som motbevisar eller lägger till villkor. Denna regel hindrar dock aldrig bevis som syftar till att visa att hela avtalet är ogiltigt (t.ex. p.g.a. fraud, mistake, illegality, duress, avsaknad av consideration).

LEGAL#4065171v1

Xxxxxxxxx och Xxxxxx har skilda åsikter gällande denna regel. Xxxxxxxxx ser inget problem i att ett strikt upprätthållande av regeln kan leda till att avtalet kan få en lydelse som ingen av parterna avsett. Xxxxxx ställer sig frågande till regeln då syftet med en tolkningsregel är att följa parternas intentioner.

135 Lando, s. 136.

136 Farnsworth, s. 528 ff.

137 Xxxxxx, x. 259.

138 Xxxxxx, x. 368.

Problemet med parole evidence rule är att den alltför ofta blir en fälla för de oförsiktiga då den förutsätter en högre validitet till det skrivna ordet än vad gemene man ofta ger skrivna överenskommelser. Den hindrar också juryn från att se helhetsbilden. Xxxxxx menar också att det finns så många undantag till regeln att den knappt kan kallas för en regel. 139

I övrigt är det svårt att veta hur dessa regler om tolkning ska tillämpas tillsammans med regeln parole evidence rule. Då man måste veta vad som ska ingå i kontraktet för att kunna tolka det så borde parole evidence rule tillämpas först. Å andra sidan måste avtalet tolkas för att utröna om det är att anse som en partial eller total integration.

3.6 UCC 2-302

3.6.1 Inledning

Paragrafen lyder som följer:

Unconscionable Contract or Clause

(1) If the court as a matter of law finds the contract or any clause of the contract to have been unconscionable at the time it was made the court may refuse to enforce the contract, or it may enforce the remainder of the contract without the unconscionable clause, or it may so limit the application of any unconscionable result.

(2) When it is claimed or appears to the court that the contract or any clause thereof may be unconscionable the parties shall be afforded a reasonable opportunity to present evidence as to its commercial setting, purpose and effect to aid the court in making the determination.

LEGAL#4065171v1

Konceptet av unconscionability som utvecklats i equity inspirerade till upphovet av en av de mest innovativa sektionerna av UCC.140 Doktrinen om unconscionability som utvecklats av equity-domstolarna och lagstadgats i UCC blev snabbt vida accepterad och bestämmelsen har kallats den mest värdefulla sektionen i UCC.141 På 60-talet innan UCC trätt i kraft fanns endast ett fåtal common law-rättsfall (d.v.s. inte in equity) där avtal inte gavs rättskraft på grund av att ett visst villkor funnit vara unconscionable. Här fanns alltså inte någon speciell standard på när så skulle vara fallet förutom att det ”shocked the conscience of the court”.142 Trots att UCC endast är tillämplig på handelsavtal (transactions in goods) så har bestämmelsen

139 Farnsworth, s. 470-474, Xxxxxx & Xxxxxxx s. 240 ff, Xxxxxx, s. 368.

140 Farnsworth, s. 323.

141 Farnsworth, s. 35.

142 Xxxxxx & Xxxxxxx, s. 318.

blivit applicerad på många andra typer av kontrakt genom användandet av analogier eller som uttryck för en generell doktrin. Vissa domstolar väljer dock att inte tillämpa regeln på avtal som inte rör köp av gods. Hänsyn tas till partsrelationens karaktär men bestämmelsen är allmän och inte begränsad till konsumentförhållanden. I Restatement 208 finns dock en sektion om unconscionabilty i syfte att göra principen till en allmängiltig standard. Denna bygger på samma mönster som den i UCC och denna gäller alltså på alla typer av avtal.143 Som tidigare anförts i avsnitt 3.2 utgör dock Restatement endast sekundär rätt.

I engelsk rätt finns ingen separat generalklausul för oskäliga avtalsvillkor utan istället en samling av principer för skälighetsbedömningen i the Unfair Contract Terms Act (UCTA).144 Generellt sett har amerikanska domstolar varit hårdare mot oskäliga avtalsvillkor är de engelska domstolarna. I New Hampshire har man t.ex. slagit fast att man överhuvudtaget inte kan friskriva sig från personskador även om det sker genom oaktsamhet. Amerikanska domstolar har också utformat vittgående regler om produktansvar och har flera gånger uttalat att ansvarsfriskrivningar inte kan göras vid personskador.145

Övriga ogiltighetsgrunder i amerikansk rätt (t.ex. undue influence, duress, mistake, misrepresentation) behandlar närmast frågan om det fanns en manifesterad vilja att ingå avtalet under de givna förutsättningarna.146 UCC 2-302 ger däremot domstolarna möjlighet att också beakta orättviseaspekten och ger domaren en rätt att vägra att genomtvinga ett avtal eller specifik bestämmelse eller begränsa dess giltighet för att undvika ett orimligt resultat.147

I Jones v. Star Credit Corp (59 Misc. 2d 189, 298 NYS 2d 264) sades det att bestämmelsen inför moral i den kommersiella rätten. Men i avsaknad av något av elementen i övriga ogiltighetsgrunder har domstolarna visat en motvilja till ogiltigförklara eller jämka avtal för den enda orsaken att de är ”orättvisa”. Det anses allmänt sett mer passande att låta parterna själva bedöma vad som är en god affär. Som ett led i principen om avtalsfrihet och avtalsbundenhet ska domarna respektera avtal som parterna skrev och som de avsåg dem att vara, utan att ha en åsikt om dess innebörd.148 Lando bekräftar att man i USA är mer återhållsam i att korrigera avtalsvillkor än i exempelvis Tyskland.149 Vid tillkomsten av UCC 2-302 restes kritik gällande att bestämmelsen skulle medföra många stämningar men denna oro har dock inte besannats nämnvärt.150

143 Farnsworth, s. 35, Xxxxxxxxxxx & Xxxxxxxxx-Xxxxxxxxx, s. 47, Lando, s. 172.

144 Lando, s. 160.

145 Lando, s. 169.

146 Xxxxxx & Xxxxxxx, s. 317.

LEGAL#4065171v1

147 Farnsworth, s. 224, Xxxxxxxxxxx & Xxxxxxxxx-Xxxxxxxxx, s. 46-47.

148 Xxxxxx & Xxxxxxx, s. 317.

149 Lando, s. 137.

150 Lando, s. 174.

3.6.2 Skälighetsbedömningen ‌

UCC innehåller ingen definition på unconscionability.000 Xxxxxx Xxxxxxxxxxx är termen unconscionable svårdefinierad även för amerikanska jurister men klart är att det är ett starkt begrepp. Xxxxx instämmer när han framför att bestämmelsen ger domstolarna ett medel mot starkt ensidiga kontraktsvillkor. Xxxxxxxxx ska vara upprörande och samvetslös för att kunna förklaras unconscionable. I den officiella kommentaren framgår dock att domstolen ska ta vägledning i sedvanan i den aktuella branschen. 152

Bedömningen av om ett avtalsvillkor är att anse som unconscionable kan ske genom ett basic test: Huruvida en bestämmelse i ljuset av den allmänna kommersiella bakgrunden och de speciella behoven i det enskilda fallet, vid avtalets tillkomst är så ensidig att den är att anse som oskälig (UCC 2-302 Comment 1). Tanken är att hindra förtryck (oppression/quasi-duress) och orättvisa överraskningar (unfair surprise/quasi-fraud) och alltså inte för att störa riskfördelningen där ena parten har en överlägsen förhandlingsposition (UCC 2-302 Comment 1).153 Domstolarna ser alltså endast till faktorer som existerade vid avtalets tillkomst.154

Möjligheten att genom rekvisitet ”omständigheter i övrigt” ta hänsyn till kulanssituationer har i det amerikanska rättssystemet istället behandlats i läran om conditions. När parterna själva genom sitt uppträdande (conduct) ändrar ett avtalsvillkor anses det utgöra en excuse till ett avtalsvillkor (condition) som då fungerar som en waiver (kan jämföras med svenska friskrivningsklausuler).155

Medan det i utredningen till 36 § AvtL framgår att missbruk av förhandlingsläget i form av överraskningsteknik och allmänt aggressivt beteende utgör omständigheter som kan medföra jämkning eller åsidosättande av avtalet så utgör sådant normala inslag i amerikanska förhandlingar. En amerikansk domare uttryckte detta som ”The proper recourse [for outrageous conduct] is to walk away from the bargaining table, not sue for ’bad faith’ in negotiations.”156

Domare bryr sig heller sällan om att bedöma villkor om pris. Det bakomliggande resonemanget kring detta är enligt Xxxxxxxxxx att priset sällan är något som parterna inte är medvetna om, det är ofta förhandlingsbart, det är svårt för domstolarna att bestämma jämförelseobjekt till varje situation och en ändring eller ett borttagande i avtalsbestämmelsen om pris skulle ge oönskade konsekvenser. Det är därför inte överraskande

151 Farnsworth, s. 227.

152 Xxxxxxxxxxx & Xxxxxxxxx-Xxxxxxxxx, s. 47, Lando, s. 172.

LEGAL#4065171v1

153 Stone, s. 41.

154 Farnsworth, s. 335.

155 Xxxxxxxx x. Xxxxxxx.

156 Shell, Bargaining for Advantage, s. 201.

att alla rättsfall där priset varit föremål för diskussion har involverat konsumenter och priset varit orimligt högt.

Det finns dock även vissa rättsfall gällande franchiseförhållanden men många domstolar menar att det inte heller här existerar en obalans mellan parterna. It makes little sense in the context of two large, legally sophisticated companies to invoke the… unconscionability doctrine. Så uttryckte sig en domare gällande ett flygbolags yrkande om unconscionability i målet Continental Airlines v. Goodyear Tire & Rubber Co (819 F 2d 1519 1527 9th Cir. 1987) gällande uppköp av flygplan.

Ett klassiskt rättsfall är Xxxxxxxx x. Xxxxxx-Xxxxxx Xxxxxxxxx Co (350 F 2d 445, DC cir 1965) där det framgår att vad domstolarna generellt ser till är villkor som ger en oskälig fördel (unreasonably favourable) till den ena parten och den andre saknar ett skäligt val (absence of meaningful choice).157 Domstolarna har också i enlighet med UCC 2-719 (3) funnit unconscionability vid friskrivningsklausuler särskilt gällande personskador och ansvarsfriskrivningar och även vid stora skillnader mellan betalat pris och marknadsvärde.158

Bedömningen om ett villkor är unconscionable görs av en domare och inte av en jury och bevisbördan ligger hos den yrkande parten.159 Doktrinen om unconscionability syftar till att hindra tvång (oppression) och oväntade överraskningar och inte att lösa ut en part från en dålig affär.160

3.6.3 Procedural och substantial unconscionability

Utöver det ovan behandlade basic test har det även i case law utarbetats parametrar för att avgöra om något är unconscionable och man använder sig då oftast av koncepten procedural uncionscionability och substantional unconscionability.161 För att ett avtal ska förklaras unconscionable måste parten vanligtvis bevisa två saker. Det första är att avtalet ifråga är ett s.k. adhesion contract d.v.s. ett avtal skrivet av ena parten och presenterat för den andra parten under sådana former där denne i princip inte har någon möjlighet till förhandling.162

Avtalet eller det enskilda avtalsvillkoret måste sedan stå i konflikt med partens skäliga förväntningar (violate reasonable expectations) eller vara unconscionable i enlighet med UCC 2302 (1) så att det är så ensidigt och orättvist att domstolen av juridisk policy måste vägra att ge det rättskraft.

157 Farnsworth, s. 332, Lando, s. 173.

158 Stone, s. 41.

LEGAL#4065171v1

159 Farnsworth, s. 326-327.

160 Xxxxxx & Xxxxxxx, s. 320 ff. 161 Xxxxxx & Xxxxxxx, s. 320 ff. 162 Xxxxxx & Xxxxxxx, s. 238.‌‌

Det kan då röra sig om procedural unconscionability eller substantive unconscionability eller en kombination av dessa.

Procedural unconscionability innebär att det förekommit orättvisa i förhandlingen (unfairness in the bargaining process) medan substantial unconscionability utgörs av att själva villkoren är för hårda (harsh).163 Det råder skilda uppfattningar beträffande om båda situationerna ska föreligga eller om det räcker med att endast en av dem förekommer. Det har dock visats i bl.x. Xxxxxxx x. Fidelity Financial Services (1984) att substantial unconscionability ensamt är nog för att ett avtal ska anses unconscionable. Paret Xxxxxxx uppsöktes av en dörrknackare som sålde dem en vattenvärmare för 6 512 USD som de belånade huset (med en ränta på 19,5

%) för att kunna köpa. Företaget ansvarade för installationen men vattenvärmaren installerades aldrig korrekt och fungerade heller aldrig optimalt och blev till slut utdömnd som en hälsorisk och satt ur funktion av staden Phoenix. Paret var båda låginkomsttagare och gjorde avbetalningar på vattenmätaren i 3,5 år samt tog ett ytterligare lån för att klara dessa avbetalningar.

I fallet diskuteras om både procedural och substantial unconscionability behöver visas. Tidigare rättsfall där man funnit att båda måste vara närvarande har snarast grundats på en historisk ovillighet att störa avtal snarare än gällande doktrin. Man fann att substantial unconscionability förelåg då inte bara priset i sig var gravt orimligt utan säkerheten som krävdes därtill var orimlig och att detta ensamt var nog för att avtalet skulle förklaras unconscionable. Man menade också att om endast procedural unconscionability står att finna kan parten även yrka på ogiltighetsgrunder såsom fraud, misrepresentation, duress eller mistake.

3.6.4 Rättsföljder

Domstolar brukar generellt sett nöja sig med att endast bortse från det oskäliga avtalsvillkoret eller begränsa dess giltighet, t.ex. Ashland Oil v. Dnahue (159 W. Va. 463, 223, SE 2d 433, 1976) där domstolen bortsåg från ett villkor och fyllde ut avtalet med dispositiv rätt men det har också förekommit fall där hela avtalet förklarats ogiltigt t.ex. American Home Improvement v. McIver (105 NH 435, 201 A 2d 886, 1964) där avtalet inte gavs rättsverkan på grund av att priset ansetts oskäligt. Vissa domstolar har tolkat bestämmelsen så att de kan utöka avtalet med ytterligare bestämmelser och på så sätt komma tillrätta med oskäligheten t.ex. Casquez

LEGAL#4065171v1

v. Glassboro Serv. Assn. (83 NJ 86, 415 A 2d 1156, 1980) där en immigrerande farmarbetare på grund av public policy fick sitt boendekontrakt utökat med en bestämmelse som gav honom rätt till skälig tid att hitta nytt boende.164

163 Farnsworth, s. 320-322.

164 Farnsworth, s. 326-327.

3.6.5 Rättsligt inflytande ‌

Det amerikanska systemet har stort inflytande i världen på grund av sin ställning som ledande politisk och ekonomisk stormakt och har länge setts som ett föregångsland på det kommersiella området. Moderna juridiska avtalskonstruktioner har många gånger både ursprung i och benämning hämtad från USA.165

Xxxxxxx menar att det anglosaxiska inflytandet på det rättsliga området inom EU hittills varit ringa och förklarar detta dels med att EG-rätten var ganska väl utformad till sina grunddrag redan innan Storbritanniens och Irlands inträde 1973 och dels med att den annorlunda begreppsbildningen och rättstraditionen i common law-systemet uppfattas som avvikande och komplicerad inom EU.166 Enligt Adlercreutz är det inte möjligt att uttala sig om huruvida ordvalet unconscionability påverkat praxis i jämförelse med andra länders rätt.167

LEGAL#4065171v1

165 Xxxxxx, x. 146.

166 Xxxxxxx & Kjellgren, Europarättens grunder, s. 276.

167 Xxxxxxxxxxx & Hatzidaki-Xxxxxxxxx, s. 47.

4 Analys ‌

4.1 Inledning

Principen om avtalsfrihet är viktig både i den svenska och amerikanska rättsordningen och gäller tills den stöter på någon begränsande omständighet. Medan den svenska skyddsprincipen tycks ge större utrymme för begränsningar av både avtalsfriheten och avtalsbundenheten verkar man i USA i högre grad upprätthålla principen om avtalsbundenhet. Med ett striktare upprätthållande följer högre krav på de avtalsslutande parterna att själva skydda sina egna intressen. Den amerikanska avtalsrätten har i den här bemärkelsen tagit större hänsyn till de rådande marknadskrafterna.

Handelns behov av förutsebarhet och effektivitet talar för upprätthållandet av principen om avtalsbundenhet. Man kan resonera att om regler ger ett orättvist resultat så kommer parterna själva lära sig att avtala kring dessa regler. Detta förutsätter dock att parterna är jämbördiga och förhandlingarna skett med iakttagande av god sed. I Sverige går tendensen åt att principen om avtalsbundenhet i större utsträckning än tidigare medges undantag när fog finns i det enskilda fallet. Detta avspeglas bl.a. i jämkningsmöjligheterna i 36 § AvtL. Så är också fallet i USA om än inte i samma uträckning.

Beträffande olika angreppssätt mot oskäliga avtalsvillkor är man både i svensk och i amerikansk doktrin med varierande ordalag någorlunda överens om att oskäliga avtalsvillkor kan avhjälpas genom olika variationer av förbud, tolkning eller genom jämkningsregler.

4.2 Tolkning

LEGAL#4065171v1

I Sverige har tolkningsmetoden den primära uppgiften att utröna den gemensamma partsavsikten och domaren ges utrymme att göra en fri tolkning mot bakgrund av situationen som helhet. Utgångspunkten i USA är att skydda parternas skäliga förväntningar, något som uppmuntrar till en mer objektiv bedömning av avtalet eller avtalsvillkoret. Detta ligger i linje med den amerikanska tolkningsregeln parole evidence rule som utgår ifrån att om ett avtal fått skriftlig form så har parterna däri uppgett allt som bestämts. Jämför rättsfallet Xxxxxxxx v. Lath där domstolen fann att en företeelse som inte uppges i avtalet men skäligen borde redogjorts för, inte kan vara en del av avtalet. Detta går också i linje med Xxxxxxxxxx åsikt att vad som objektivt manifesterats alltid har företräde vad parterna subjektivt menat. Å andra sidan finns utrymme för en friare tolkning då domare som följer Xxxxxxx mer liberala åsikter kan tillämpa liberal rule innebärande att även

omständigheterna kring avtalets upprättande har betydelse för tolkningen av avtalet eller avtalsvillkoret.

De skilda tolkningsmetoderna (plain meaning rule, four corner rule och liberal rule) vittnar om de skilda uppfattningar som amerikanska domare har på tolkningen av avtal. Viktigt att komma ihåg och ta hänsyn till är att USA med sina 50 delstater inte alls är ett lika enhetligt system som det svenska rättssystemet och det är svårt att uttala sig generellt om det amerikanska sättet att tolka avtal.

Den största skillnaden vid tolkning i svensk och amerikansk rätt är nog de bevisregler som tolkningen är omgärdad av i det amerikanska systemet vars motsvarighet inte alls existerar i den svenska rättsordningen. Medan muntliga villkor ges samma vikt som skriftliga och vad som förekommit i den föreliggande förhandlingen har stor betydelse i tolkningen av svenska avtal finns i USA strikta regler om vad en jury tillåts ta del av. Svensk rätt står alltså främmande för den i amerikansk rätt parole evidence rule, vilken innebär att innehållet i ett mellan parterna upprättat skriftligt avtal, med vissa undantag, inte får motbevisas av vad som tidigare eller samtidigt förevarit muntligen.

Liksom i Sverige ska dock enligt amerikansk rätt ord och uppträdande (conduct) tolkas i ljuset av alla omständigheter. Där språket generellt sett har en rådande mening ska villkor tolkas i enlighet med denna mening och tekniska termer ska ges dess tekniska mening när de används inom det aktuella tekniska fältet.

I övrigt skulle amerikansk jurist möjligen uppleva den fria svenska tolkningen (där en domare kan ta hänsyn till vad som förekommit i förhandlingar och övriga omständigheter) som rörig och se en fara i att principen om avtalsbundenhet i alltför stor utsträckning urholkas. Klart är att det finns en fara i att alltför lättvindigt omtolka avtal men en större fara skulle enligt min personliga uppfattning vara att en rimlig tolkning får stå till sidan för att formella regler hindrar den dömande makten från att se helhetsbilden. Det kan inte vara optimalt att riskera att ett orimligt och oskäligt resultat blir slutprodukten av att stränga bevis- och tolkningsregler hindrar den dömande makten att se hela situationen och leder till att avtalet får en lydelse som kanske ingen av parterna avsett.

4.3 36 § AvtL och UCC 2-302

LEGAL#4065171v1

Redan begreppet unconscionable vittnar om att en högre grad av oskälighet (orättvisa om man så vill) krävs för att ett avtal eller avtalsvillkor ska åsidosättas eller jämkas i USA. De exakta gränserna för skillnaderna i svensk och amerikansk rätt i sättet att angripa oskäliga avtalsvillkor är inte möjlig att fastslå utifrån detta arbete men en tendens som kan utläsas på denna nivå är att man generellt sett i USA i högre grad håller fast vid principen om avtalsbundenhet.

I förarbetena till 36 § AvtL stadgas att beträffande dess tillämpning kan domare se till analogier, dispositiv rätt och de rättspolitiska ställningstaganden som föranlett dem. Även om amerikanska domare gärna ser till kommentarerna till UCC för vägledning så finns ingen amerikansk motsvarighet till de svenska förarbetena och amerikanska domare har generellt sätt större frihet (makt) i sin dömande verksamhet än svenska domare. Det är därför svårare att förutspå hur en tillämpning av UCC 2-302 kommer att se ut i det enskilda fallet. Att som i Sverige ta hänsyn till att förhållanden och värderingar förändras med tiden står också i direkt motsats till vissa amerikanska domares uppfattning.

Den svenska generalklausulen har också en bredare räckvidd än UCC 2-302. 36 § AvtL gör det möjligt att beakta alla omständigheter med något relevant samband med avtalsförhållanden medan UCC 2-302 endast fokuserar på rättviseaspekten gällande omständigheterna vid avtalets tillkomst. Som påvisats utgör inte heller aggressiva beteenden och överraskningstekniker i förhandlingssituationer omständigheter som kan föranleda jämkning eller ogiltighet av avtal eller avtalsvillkor i amerikansk rätt. Tillämpningen av kontraktsprincipen torde också bidra till en friare förhandling eftersom anbudsgivaren inte riskerar direkt bundenhet av sitt anbud. Å andra sidan kan denna risk med löftesprincipen lätt avverkas med god kommunikation. Här tillkommer givetvis även skillnader i affärsklimat och kultur rent allmänt i de båda länderna.

Det är inte förvånande att konsumentskyddet är av stor vikt i tillämpningen av den svenska klausulen. Detta i enlighet med skyddsprincipen och att detta särskilt lagfästs i 36 § 2st AvtL. Även i UCC 2-302 är konsumentskyddet av stor betydelse och situationer där unconscionability varit för handen involverar oftast konsumenter. Att det inte lagfästs särskilt i klausulen är av mindre betydelse då domare har stor frihet att själva tolka dess innebörd. Tvärtom verkar domare generellt vara motvilliga till att finna unconscionability i rent kommersiella avtalsförhållanden utan lämnar denna möjlighet till situationer där ena parten intar en betydligt svagare ställning.

Den ekonomiska obalans som ofta gör sig gällande i riskfördelningen i kommersiella avtal har man både i Sverige och i USA i regel inte anledning att lägga sig i såvida inga oegentligheter föreligger. Här tycks svenska domstolar i högre grad mer benägna att finna oskälighet även mellan jämbördiga parter och i propositionen till den svenska bestämmelsen fastslås att medan tidigare generalklausuler tillämpats restriktivt ska 36 § AvtL ge anledning till en ny attityd hos domstolarna. Attityden i USA verkar dock alltjämt vara att inte göra en bedömning om innehållet i kommersiella avtal är att anse som oskäligt.

LEGAL#4065171v1

Fråga uppkommer om det därav är svårare att göra en god affär i Sverige än i USA. Som Xxxxxxxx och Xxxxxxx uttryckt det så ska det vara tillåtet att göra en god affär men inte en oskäligt god affär. Det är dock som visats svårt att avgöra vad som utgör oskälighet i det enskilda fallet och i

utredningen till 36 § AvtL framhölls en förhoppning om att detta skulle visa konkretiseras närmare i praxis, något som inte verkar skett i den utsträckning man hoppats. Detta tillsammans med att hänsyn ska tas till med tiden ändrade förhållanden och värderingar gör det svårt att förutse vilka avtal som kommer klassas om oskäliga. Å andra sidan utgör denna osäkerhet också en garanti för båda parter att oskäliga avtal och dess innehållande villkor inte accepteras av svenska domstolar.

Även i USA tycks dock trenden gå mot att i högre grad bedöma avtal eller enskilda avtalsvillkor som unconscionable. Kriterierna för vad som ska utgöra detta är här än mer diffusa både med tanke på det federala systemet i sig men också med domares självständighet och att principen stare decisis inte upprätthålls i samma strikta mening som t.ex. i England. Å andra sidan ges större möjligheter till argumentation och detta tillsammans med USA:s system med contingent fees, möjlighet till höga skadestånd och att man inte riskerar få stå för den andra partens rättegångskostnader, ger starka incitament till att pröva ett avtals skälighet. Som svensk jurist tycks det dock inte optimalt utan snarare bakvänt att stämma sin motpart istället för att (försöka) hålla sig inom (någorlunda) fastlagda ramar för vad som är skäligt inom aktuell bransch.

Beträffande möjliga rättsföljder är 36 § AvtL väldigt flexibel då villkoret kan jämkas, lämnas utan avseende alt. jämka avtalet i andra delar eller ogiltigförklara hela avtalet. I UCC 2-302 stadgas att domaren “may refuse to enforce the contract, or it may enforce the remainder of the contract without the unconscionable clause, or it may so limit the application of any unconscionable result”. Båda lösningarna är moderna, smidiga och ger domaren möjlighet att välja det för situationen bästa alternativet. Både svenska och amerikanska domare verkar dock oftast välja att bortse från det oskäliga avtalsvillkoret alternativt begränsa dess ogiltighet.

4.4 Avslutande synpunkter

LEGAL#4065171v1

Med den begränsade uppfattningen jag har fått i frågan är det en omöjlig uppgift att avgöra vilket rättssystem som skapar de bästa förutsättningarna på marknaden. Vardera lösningen har, som anförts ovan, sina fördelar och nackdelar. Det är inte heller möjligt att utifrån detta material mäta i vilken utsträckning möjligheterna att jämka eller åsidosätta oskäliga avtal eller avtalsvillkor förhindrar själva upprättandet av sådana villkor. Medan trenden verkar gå mot ökade möjligheter att komma tillrätta med oskäliga (alt. unconscionable) avtalsvillkor ger studier av olika lösningar inte bara inspiration till nya angreppssätt utan ökar också förståelsen för inhemska redan befintliga lösningar. Globaliseringen och den ökade handeln mellan USA och Europa ger all anledning till fördjupade kunskaper i de olika rättssystemen.

Käll- och litteraturförteckning ‌

Xxxxxxxxxxx, Xxxx, Avtalsrätt I, 12: upplagan, Juristförlaget i Lund 2005 Xxxxxxxxxxx, Xxxx, Avtalsrätt II, 5:e upplagan, Juristförlaget i Lund 2001

Xxxxxxxxxxx, Xxxx och Xxxxxxxxx-Xxxxxxxxx, Xxx, Introduktion till komparativ och internationell avtalsrätt, 2 u, Handelsrättslig skriftserie NR 15, Institutionen för handelsrätt- Lunds universitet, Studentlitteratur 2003

Xxxxxxxxxxx, Xxxx, Lärobok i allmän avtalsrätt, Norstedts juridik, 2000 Xxxxxxx, Xxx, Standardavtalsrätt, 6 uppl., Juristförlaget. Stockholm, 1999

Xxxxxxx, Xxx och Xxxxxxxxx, Xxxxxx, Europarättens grunder, Norstedts Juridik. Stockholm, 1999

Xxxxxx, Xxxxxxx, Komparativ rättskunskap, andra upplagan, 2003, Norstedts juridik, Stockholm

Xxxxxxxxxx, Xxxxx X., Contracts, 1982, Little, Brown and Company, 1990

Xxxxxxxxxx, Xxxxx, X., United States Contract Law, Revised Edition, Juris Publishing, 1999

Xxxxxx, Xxxxx X., Black’s Law Dictionary, third edition, Thomson West, 2001

Xxxxxxxx, Xxxx, Avtalslagen, Fritzes Förlag, 1995

Xxxxxxx, Xxxx, Tolkning av kommersiella avtal, andra upplagan, Norstedts juridik, 2004

Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx och Xxxxxxx, Xxx, Inledning till avtalsrätten, Juristförlagen, Stockholm, 1996

Xxxxxxx, Xxx och Xxxxxxx, Xxxxxx, Xxx är oskäligt? En analys av 36 § avtalslagen, Handelsrättslig skriftserie nr 2, Institutionen för handelsrätt, Lunds universitet. Lund, 1990

Xxxxx, Xxx, Udenrigshandelens kontrakter, tredje upplagan, 1987, Jurist- og Okonomforbundets forlag, Köpenhamn

LEGAL#4065171v1

Xxxxxxxx, Xxxx, Förutsättningsläran, Iustus förlag, Uppsala, 1989

Xxxx, Xxxx X, Law and the weaker party – An Anglo-Swedish Comparative Study, Volume 1 The Swedish Experience, Proffesional Books Ltd. 1981

Xxxxxxx, Xxx och Xxxxxxx, Xxxxxxxxx, Allmän avtalsrätt, sjunde upplagan, Norstedts Juridik

AB 2007

Xxxxxx, Xxxxxx X. och Xxxxxxx, Xxxxxxx X, Contracts in a nut shell, fifth edition, St. Xxxx Xxxxxxxxx, 2000

Xxxxx, Xxxxxxx X, Bargaining for Advantage, second edition, Penguin Books, 2006

Xxxxx, Xxxxxxxx, Uniform Commercial Code in a nut shell, 1989, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota

Xxxxxx, Xxxx Xxxx, Avtalsrätt – bakgrund, sammanfattning, utblick,

Juristförlaget, Stocholm 1996

von Post, Xxxxx-Xxxxxx, Studier kring 36 § avtalslagen med inriktning på rent kommersiella förhållanden, Juridiska institutionen, Stockholms universitet, Jure AB 1999

Xxxxxxxxx, Xxx & Xxxxxxx, Xxxxx, Avtalrätt, en inledning, Liber ekonomi, 2000

Offentligt tryck

SOU 1974:83, Generalklausul i förmögenhetsrätten

LEGAL#4065171v1

Regeringens proposition 1975/76:81 med förslag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, m.m.

Rättsfallsförteckning ‌

Svenska rättsfall

NJA 1987 s. 266

NJA 1987 s 639

NJA 1992 s 403

Amerikanska rättsfall

American Home Improvement v. McIver 105 NH 435, 201 A 2d 886, 1964

Ashland Oil v. Dnahue 159 W. Va. 463, 223, SE 2d 433, 1976

Brown v. Board of Education 347 US 483 1954

Casquez v. Glassboro Serv. Assn. 83 NJ 86, 415 A 2d 1156, 1980 Continental Airlines v. Goodyear Tire & Rubber Co 819 F 2d 1519 1527 9th Cir. 1987

Eichengreen x. Xxxxxxx

Hotchkiss v. National City Bank SDNY 1911 Wood v. Lady Xxxx Xxxxxx

Xxxxxxx x. Fidelity Financial Services Mitchill v. Lath

New York Trust Co. v. Island Oil & Transport Corp 2d Cir. 1929 Sullivan x. Xxxxxxx

LEGAL#4065171v1

Xxxxxxxx x. Xxxxxx-Xxxxxx Furniture Co 350 F 2d 445, DC cir 1965

Document Metadata

Table of Contents

JURIDISKA FAKULTETEN

Document Metadata