KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 16-004

KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 16-004

PM 2 2016-04-21 SLUTLIG BEDÖMNING

Fråga om snedvridning av konkurrensen genom direkttilldelning i strid mot bestämmelserna om offentlig upphandling (otillåten avtalsförlängning).

Ett landsting har genom direkttilldelning löpande ”förlängt” tidigare upphandlade vårdavtal trots att avtalen löpt ut utan möjlighet till förlängning. Kontraktsvärdet av avtalsförläningarna uppgår till uppskattningsvis en halv miljard kronor.

Stockholms läns landsting (nedan Landstinget) har löpande förlängt ett antal tidigare upphandlade vårdavtal (här angivna som Avtal A-C) för löpande avrop av medicinsk radiologi till primärvård, geriatrik, samt privata specialistläkare m.m. så att giltighetstiden av avtalen har kommit att utsträc- kas under betydligt längre tid än upphandlingen medger.

Vårdavtalen upphandlades ursprungligen 2008 för att avse perioden den 1 januari 2009 till och med den 31 december 2012 med möjlighet till förlängning till och med den 31 december 2015 (4+3 år). Ytterligare avtalsförlängning är därefter inte möjlig.

Vid sammanträde den 29 september 2015 beslutade dock Landstingets hälso- och sjukvårdsnämnd att godkänna att avtalen förlängdes genom ”Tilläggsavtal” som ska gälla till och med den 31 de- cember 2016. Tilläggsavtalen, som undertecknades av parterna mellan den 6 och 26 januari 2016, innefattar även vissa justeringar/förändringar i sak jämfört med de tidigare upphandlade avtalen.1

Bland annat framgår av punkten 1.2 i Tilläggsavtalen att dessa ”ingås i syfte att upprätthålla tjän- sterna under tiden som en formell upphandling förbereds och genomförs. Befintliga radiologiavtal förlängs tillfälligt i väntan på att nya långsiktiga avtal träder i kraft efter genomförd upphandling”. I punkten 1.11 anges vidare att om ”avtalet i sin helhet förklaras ogiltigt av domstol under avtalstiden ska varje part bära sina egna kostnader, förluster och annan skada som uppkommer med anledning av ogiltigförklaringen och den förlorade avtalstiden”.

Enligt ett samtidigt upprättat tjänsteutlåtande2 pågår inom Landstinget genomförandet av en 2011 beslutad förändringsplan, kallad Framtidsplan för Hälso- och Sjukvården.3 Eftersom anknytande upphandlingar av vårdutbud m.m. förutsätter tidskrävande utredning av komplexa frågeställningar och förändring av existerande vårdstrukturer föreslog förvaltningen att Hälso- och sjukvårds- nämnden skulle godkänna förlängning av vårdavtal som löper ut vid utgången av 2015, för att där- med säkra vårdutbudet under tiden som upphandlingsarbetet pågår. Vidare framgår av tjänsteutlåt- andet att Landstinget successivt infört vårdval inom olika medicinska verksamheter sedan denna möjlighet infördes 20094 och under omställningsperioden tillämpat avtalsförlängningar/direkt- upphandlingar för att trygga vårdutbudet. Landstingets målsättning är dock att avtalen ska vara upp- handlade enligt gällande upphandlingsregler, alternativt övergå i landstingsägd verksamhet, senast under 2017.

Landstingets förändringsarbete med Framtidsplanen för Hälso- och Sjukvården leds av ett särskilt programkontor, under landstingsdirektören, som månatligen rapporterar till en central styrgrupp.5

1 Hälso- och sjukvårdsnämndens beslut av den 29 september 2015 (HSN §138/15), andra att-satsen.

2 Hälso- och sjukvårdsförvaltningen, tjänsteutlåtande av en 10 september 2015 (dnr. HSN 1508-0995).

3 Se Landstingets ”Framtidsplan för Hälso- och Sjukvården” (dnr. HSN 1111-1482, LS 1109-1229). Planen som avser åren 2013-2018 antogs av Landstingsfullmäktige den 14-15 juni 2011 (LF § 98/11), punkten ”Landstingsstyrelsen” med justering i ett ”andra steg” den 11-12 juni 2013 (LF § 103), punkten ”Framtidens Hälso- och Xxxxxxxx”.

4 Se Lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV).

5 Se landstingsrevisorernas projektrapport nr 15/2014, Framtidens hälso- och sjukvård – arbetet i projektet 2014, s. 8 f.

I ett avgörande från december 2015 har Förvaltningsrätten i Stockholm bedömt ett motsvarande förfarande där genom tilläggsavtal Landstinget direktupphandlade hemsjukvårdstjänster.6

Landstinget hade 2014, på samma sätt som avseende de nu aktuella Avtalen A-C, slutit ettåriga ”Tilläggsavtal” avseende hemsjukvårdstjänster, trots att de ursprungliga grundavtalen löpt ut utan möjlighet till ytterligare förläng- ning. Det totala kontraktsvärdet av dessa avtalsförlängningar uppgick till 313,4 miljoner kronor. Till grund för direkt- upphandling åberopade Landstinget oklarhet om hemsjukvården skulle komma att överföras i primärkommunal regi, och att det därmed förelåg synnerliga skäl för direktupphandling för att tillsvidare säkerställa vårdens utförande.

I domskälen angav förvaltningsrätten att möjligheten att använda direktupphandling vid synnerliga skäl är tänkt för sådana oförutsedda händelser som den upphandlande myndigheten inte har kunnat råda över. Brådska på grund av egen bristande planering medför exempelvis inte rätt att genomföra direktupphandling. I målet hade framkommit att Landstinget sedan i vart fall maj 2013 måste ha känt till att hemsjukvården inte skulle överföras i primärkommunal regi under 2015. Landstinget ansågs därmed ha haft god tid på sig att planera och genomföra en upphandling av aktuella tjänster innan avtalen löpte ut. Några synnerliga skäl för direktupphandling förelåg därmed inte, varför Landstinget dömdes att betala upphandlingsskadeavgift med det maximala beloppet 10 miljoner kronor.

Något offentligt annonserat upphandlingsförfarande har inte föregått Landstingets avtalsförläng- ningar avseende Avtalen A-C, på vilka avtal Landstinget under 2014 avropade tjänster för 500 miljoner kronor.7 Avtalsförlängningarnas, och därmed upphandlingens, samlade s.k. kontraktsvärde kan uppskattas till detta belopp.

Gällande rätt

Med offentlig upphandling avses det formella förfarandet fram till och med tilldelningen av bland annat ett offentligt kontrakt med ekonomiska villkor som har slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser tillhandahållande av bl.a. tjänster. Karakteristiskt för ett offentligt tjänstekontrakt är således att leverantören mot ersättning ska åta sig att utföra tjänster för den upphandlande myndighetens räkning.

Upphandling av offentliga tjänstekontrakt regleras i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling – LOU. Lagen har tillkommit som en följd av bl.a. kraven på etableringsfrihet och fri rörlighet av varor och tjänster enligt (numera) artiklarna 18, 49 och 56 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) samt det s.k. klassiska upphandlingsdirektivet (2004/18/EG).8

Landstingskommunala myndigheter och beslutande församlingar utgör enligt legaldefinitionen i

2 kap. 19 § LOU sådana s.k. upphandlande myndigheter som obligatoriskt ska iaktta lagens bestäm- melser. Företag som tillhandahåller aktuella tjänster utgör ”leverantörer” som ska lämnas möjlighet att delta med anbud eller intresseanmälan att lämna anbud (s.k. anbudsansökan).

Tjänster för hälsovård och socialtjänster utgör sådana s.k. B-tjänster (kategori 27, övriga tjänster) enligt Bilaga 3 till LOU som oavsett värde ska upphandlas enligt de nationellt styrda bestämmel- serna i 15 kap. LOU.

Ändamålet med regelverket om offentlig upphandling är att bland annat säkerställa den lagliga efterlevnaden av EUF-fördragets bestämmelser om etableringsfrihet och rörlighet mellan medlems- staterna. Det har i 1 kap. 9 § LOU därför angivits ett antal unionsrättsligt grundade principer som oavsett upphandlingsförfarande ska iakttas vid offentlig upphandling. Däribland principerna om likabehandling och ickediskriminering samt öppenhet (transparens), innebärande att alla leveran- törer ska behandlas lika och ges möjlighet till sådan insyn att de i konkurrens med andra leveran- törer kan lämna anbud på lika villkor.9

6 Förvaltningsrätten i Stockholms dom av den 10 december 2015 i mål nr. 13345-15, avgörandet har vunnit laga kraft.

7 Landstingets aktuella avrop uppgick 2014 till c:a 543,6 miljoner kronor, och fördelade sig med 316,6 miljoner kronor på Avtal A, 210,9 miljoner kronor på Avtal B samt med 16,1 miljoner kronor på Avtal C.

8 Europeiska rådets och parlamentets direktiv (2004/18/EG) av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.

9 De grundläggande principer som åsyftas följer numera av avdelning IV i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt - FEUF - tidigare EG-fördragets art. 28–30 och 43–55 EG.

Bestämmelserna har utformats i syfte att bl.a. försvåra möjligheterna att vid offentlig anskaffning gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Härigenom skyddas skattebetalarna på sikt mot onödigt höga kostnader och motverkas korruption.

Bestämmelserna i LOU är generellt tillämpligt på alla åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela kontrakt eller ramavtal avseende bl.a. tjänster.10

Enligt 1 kap. 7 § LOU behöver lagens regelverk dock inte tillämpas vid upphandling av tjänster från en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt (s.k. rättsligt monopol) på att utföra tjänsten. Den omständigheten att en upphandlande myndighet tror sig veta att enbart viss leverantör rent faktiskt kan komma ifråga för leverans av aktuella tjäns- ter (s.k. faktisk ensamsituation) medför dock inte undantag från huvudregeln att en annonserad upphandling ändå ska genomföras.11

Om undantag från LOU inte är tillämpligt ska upphandling genomföras enligt lagens bestäm- melser. I sådant fall ska enligt huvudregeln i 1 kap. 9 § LOU förfarandet genomföras på ett likvärdigt och icke-diskriminerande samt öppet (transparent) sätt med bl.a. iakttagande av princi- perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Som regel föreligger det en obligatorisk skyldighet för upphandlande myndigheter att upprätta skriftliga förfrågningsunderlag samt, enligt 15 kap. 4 § LOU, offentliggöra sina upphandlingar gen- om annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig eller genom annons i annan form som möjliggör en effektiv konkurrens. Som exempel på icke tillåtet förfarande anger lagförarbetena som otillåten direktupphandling bland annat fall där den upphandlande myndigheten fortsätter att köpa från avtal som löpt ut och som saknar förlängningsmöjligheter.12

Vid upphandling av B-tjänster föreligger det enligt 15 kap. 3 § andra stycket jämförd med 4 kap. 5 och 7-8 §§ LOU undantag från denna skyldighet vid bland annat följande förutsättningar.

- värdet av det som ska upphandlas har lågt värde – d.v.s. kontraktsvärdet understiger 28 procent av gällande tröskelvärde, motsvarande 505.800 kronor13 – eller om det föreligger synnerliga skäl,

- det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering,

- det har vid en annonserad upphandling inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud,

- upphandlingen gäller vissa nödvändiga och brådskande kompletterande tjänster, eller

- upphandlingen gäller nya tjänster som består enbart av en upprepning av tjänster som tidigare varit föremål för öppen eller selektiv upphandling från samma leverantör och värdet av det nya kontraktet ingått i tröskelvärdesberäkningen av värdet av det ursprungliga projektet.

- det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl kan levereras av endast en viss leverantör.

Enligt 15 kap. 3 a § XXX utgör kontraktsvärdet det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet och en upphandling får inte delas upp i syfte att kringgå lagens bestämmelser. Vid värdeberäk- ningen ska därför även beaktas direktupphandlingar av samma slag som har gjorts av den upp- handlande myndigheten under räkenskapsåret.14

Möjligheten till undantag på grund av synnerlig brådska avser extraordinära fall. Bland annat måste omständigheterna kunna härledas till yttre förhållanden, d.v.s. till sådant som ligger utanför det område som den upphandlande myndigheten har kunnat förutse eller påverka.

10 Se 1 kap. 2 § jämförd med 2 kap. 13 § samt 15 kap. 2 § LOU.

11 Se EU-domstolens dom av den 10 april 2003 i de förenade målen Bockhorn Braunschweig (C‑ 20/01 och C‑ 28/01) EU:C:2003:220 och i det efterföljande målet kommissionen mot Tyskland (C‑ 503/04) EU:C:2007:432.

12 Se prop. 2009/10:180, s. 188 (nederst).

13 Beloppsgränsen avser 2015. För upphandlingar som har påbörjats 2016 uppgår motsvarande gräns till 534.890 kronor (baserad på det nya tröskelvärdet 1.910.323 kronor för den klassiska sektorn.

14 Se bl.a. Förvaltningsrätten i Linköpings dom av den 8 januari 2015 i mål 7380-14.

Egenförvållad brådska som upptillkommit följd av bristande planering hos den upphandlande myn- digheten grundar exempelvis inte möjlighet till undantag. I kravet på oförutsebarhet ligger sålunda att förhållandena närmast ska ha karaktären av force majeure.15 Härutöver måste tidsnöden vara sådan att det har varit omöjligt att hålla fristen för ett annonserat förfarande. Vid upphandling av B- tjänster16 får denna frist bedömas från fall till fall, utifrån vad som framstår som skälig tid,17 varmed normalt anses tillräckligt med omkring tre veckors anbudsfrist.18

Enligt den s.k. försiktighetsprincipen i EU-domstolens fasta rättspraxis19 ska möjligheten till undantag från de regler som avser att säkerställa effektiviteten av de rättigheter som inom området för offentlig upphandling ges enligt unionsrätten tolkas restriktivt20 och det ankommer på den som åberopar ett sådant undantag att bevisa de särskilda omständigheter som motiverar undantaget.21

När det gäller otillåten direkttilldelning har bland annat EU-domstolen uttalat att detta utgör den allvarligaste överträdelsen av unionslagstiftningen om offentlig upphandling som en upphandlande myndighet kan begå.22

Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå- gon annan bestämmelse i LOU kan en skadelidande leverantör ansöka hos allmän förvaltnings- domstol om att upphandlingen ska rättas eller att den ska göras om.23

I de fall avtalsbundenhet redan uppkommit kan rätten, enligt 16 kap. 13 § LOU,24 besluta att detta är ogiltigt om det har slutits utan föregående annonsering och något undantag från kravet på annonsering inte visas föreligga.25 Talan om ogiltighet måste dock, jml. 16 kap. 17 § LOU, väckas inom sex månader från det att avtalet slöts.

Allmän förvaltningsdomstol kan även, på talan av Konkurrensverket, besluta att en upphandlande myndighet som bland annat har slutit avtal på sätt som strider mot annonseringsbestämmelserna i LOU ska betala en särskild upphandlingsskadeavgift. En sådan straffavgift ska enligt 17 kap. 4 § LOU uppgå till lägst 10.000 och högst 10 miljoner kronor.26 Avgiften får dock inte överstiga tio procent av aktuellt kontraktsvärde.

15 Se bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls dom av den 26 augusti 2015 i mål 3209-14.

16 Vid upphandling av A-tjänster över tröskelvärdet uppgår motsvarande frist för en öppen annonserad upphandling, jml. 8 kap. 2 § jämförd med 5–6 §§ LOU, till lägst 40 dagar.

17 Se 15 kap. 9 § LOU. Fristen för vad som ska anses utgöra skälig tid ska bedömas med utgångspunkt i upphandlingens art, storlek och karaktär samt med iakttagande av de grundläggande principerna om bl.a. likabehandling och ickediskriminering. I praxis har frister på mellan två och fyra veckor ansett utgöra skälig tid – se prop. 2009/10:180 I, s. 347 och prop. 2006/07:128 1, s. 432, se även prop. 2001/02:142 s.99 och prop. 1999/2000:128 s. 25 ff. och 39.

18 Se bl.a. Nämnden för offentlig upphandlings (NOU) Årssammanställning för 1996, avsnitt 14.2, s 39 samt ärendebedömningar i fråga om Stiftelsen Baldersnäs (dnr. 1998/0166-26) och Göteborgs stad (dnr 1998/0160-26); se vidare RÅ 1999 not. 1 samt Länsrätten i Stockholms läns dom i mål nr. 4546-94 samt Länsrätten i Västernorrlands läns dom i mål nr. 99-04.

19 Från senare rättspraxis se EU-domstolens dom i kommissionen mot Italien (C‑ 157/06) EU:C:2008:530, p. 23.

20 Avseende kravet på restriktiv tolkning, se EU-domstolens avgöranden i kommissionen mot Spanien (C–71/92) EU:C:1993:890,

Kommissionen mot Spanien II (C-328/92) EU:C:1994:178 och Kommissionen mot Italien II (C-57/94) EU:C:1995:150.

21 Avseende bevisbördans placering, se EU-domstolens avgöranden i Kommissionen mot Italien (C-199/85), Kommissionen mot Spanien II (C-328/92) EU:C:1994:178 och Kommissionen mot Italien II (C-57/94) EU:C:1995:150. Från senare praxis, se även domstolens avgöranden i de förenade målen Bockhorn-Braunschweig (C-20/01 och C-28/01) EU:C:2003:220 och Stadt Halle (C-26/03) EU:C:2005:5, p. 46.

22 Se bl.a. EU-domstolens dom i Stadt Halle (C‑ 26/03) EU:C:2005:5, p 37, i framförallt engelsk eller tysk språkversion; se även skäl 13 till Europaparlamentets och Rådets direktiv (2007/66/EG) av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling.

23 Se 16 kap. 4-6 § LOU.

24 Rätten kan jml. 16 kap. 16 § XXX även förordna om att ett avtal inte får fullgöras till dess att något annat har bestämts (interimistiskt förbud) men får enligt 16 kap. 16 § andra stycket LOU avstå från ett sådant interimistiskt förbud om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

25 Rätten får emellertid, enligt 16 kap. 14 § XXX, besluta att avtalet trots allt får bestå om det skulle föreligga någon tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Bevisbördan för sådant undantag åvilar den upphandlande myndigheten.

26 Se Förvaltningsrätten i Stockholms dom av den 10 december 2015 i mål nr. 13345-15.

I rättspraxis har upphandlingsskadeavgifter som regel kommit att bestämmas till omkring sju procent av aktuellt kontraktsvärde27 men en individuell bedömning ska alltid ske med beaktande av samtliga relevanta omständigheter.28

Yttrande

Landstinget har beretts tillfälle att yttra sig över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet, utan att inom anvisad tid inkomma med något svar.

Bedömning

Konkurrenskommissionen är en oberoende expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen.

Landstinget är såsom upphandlande myndighet skyldigt att iaktta bestämmelserna i LOU. Såvitt framkommit har Landstinget genom s.k. tilläggsavtal förlängt sina sedan tidigare upphandlade vårdavtal trots att sådan förlängningsmöjlighet inte längre föreligger.

Eftersom det sammanlagda s.k. kontraktsvärdet av dessa avtalsförlängningar uppgår till omkring en halv miljard kronor överstiger värdet beloppsgränsen för tillåten direktupphandling. Som huvud- regel skulle därför Landstinget ha genomfört ett annonserat upphandlingsförfarande där även andra vårdleverantörer givits möjlighet att lämna anbud.

Möjligen skulle undantag från kravet på annonsering kunna föreligga på grund av synnerliga skäl. Som framgår av redovisningen ovan är detta undantag dock tänkt för sådana oförutsedda händelser som den upphandlande myndigheten inte har kunnat råda över. Brådska på grund av egen bristande planering medför exempelvis inte rätt till undantag för direktupphandling.

Av utredningen framgår att de aktuella avtalen ursprungligen tecknades för att avse perioden fram till och med 2012 med möjlighet till förlängning fram till och med 2015. Landstinget måste i vart fall i samband med att förlängningsklausulen utnyttjades 2012 ha känt till att någon ytterligare avtalsförlängning inte kunde påräknas. Vid denna tidpunkt hade även arbetet med den nya Framtidsplanen för Hälso- och Sjukvården påbörjats. Landstinget har inom ramarna för detta arbete haft god tid på sig för att förbereda en ny upphandling för tiden efter 2015. Någon sådan oförutsedd brådska som kan medföra synnerliga skäl för undantag från annonseringskravet föreligger därmed inte. Något annat undantag från XXX eller från skyldigheten att annonsera upphandling kan heller inte göras tillämpligt i det aktuella fallet. De aktuella vårdavtalen skulle därmed rätteligen ha upp- handlats i ett annonserat förfarande.

Genom att kringgå denna upphandlingsskyldighet och istället direktupphandla vårdtjänster i otillåtna avtalsförlängningar har Landstinget brutit mot LOU. Landstinget har tidigare dömts att betala en upphandlingsskadeavgift med maxbeloppet 10 miljoner kronor för ett liknande förfarande. Eftersom Landstinget tydligen verkar ha satt detta förfarande i system finns det anledning att rikta allvarlig kritik mot myndigheten.

27 Se bl.a. Kammarrätten i Stockholm mål nr 5426-12, 5427-12 respektive 5452-12, Kammarrätten i Göteborg mål nr 7009-12, Kammarrätten i Stockholm mål nr 1305-12, Förvaltningsrätten i Linköping mål nr 1785-13, Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr 1271-12, 1273-12 och 1281-12, Förvaltningsrätten i Växjö mål nr 286-12, Förvaltningsrätten i Luleå mål nr 2166-11, Förvaltningsrätten i Göteborg mål nr 13115- 12, Förvaltningsrätten i Falun mål nr 2643-12, Förvaltningsrätten i Stockholm, mål nr 2916-13, 22373-12, 2922-13 och 2987-13.

28 Se HFD 2015 ref. 69.