KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 99-053

KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 99-053

PM 2 1999-09-01

Fråga om snedvridning av konkurrensen genom bristande affärsmässighet vid offentlig upphandling (direktupphandling).

Färgelanda kommun har köpt datakonsulttjänster utan föregående upphandling genom infordran av konkurrerande anbud på marknaden.

Färgelanda kommun har den 31 juli 1998 tecknat avtal med Stiftelsen Telestugan i Färgelanda (Stiftelsen) om drift och underhåll av kommunens IT-nät, användarsupport till kommunens anställda, samt tillhandahållande av generell ADB/IT - kompetens. Av avtalet framgår att detta gäller från och med den 1 september 1998 till och med den 31 december 2000, med sex månaders ömsesidig uppsägningstid och automatisk förlängning i perioder av två år vid utebliven uppsägning. Vidare framgår att kommunen till Stiftelsen skall betala

702.000 kronor per år för tillhandahållna tjänster.

Stiftelsen Telestugan i Färgelanda1[1] bildades den 3 mars 1989, med bland andra Färgelanda kommun som stiftare2[2]. Stiftelsens huvudsakliga ändamål är enligt stadgarna3[3] att ”vara ett instrument för aktiv landsbygdsutveckling” genom att bl.a. sprida kunskap om och erbjuda service för datakommunikation och teleteknik m.m.

Den 30 april 1998, det vill säga två månader innan avtalet om leveranser av datakonsulttjänster tecknades mellan kommunen och Stiftelsen, upprättade Stiftelsens styrelse en kontrollbalansräkning som utvisade att Stiftelsens kapital var förbrukat genom att skulderna översteg tillgångarna med 75.000 kronor. Stiftelsens styrelse var därmed skyldig att hos tingsrätt ansöka om likvidation av Stiftelsen4[4].

Den 9 juli 1998 - det vill säga 22 dagar innan avtalet mellan kommunen och Stiftelsen tecknades - beslutade kommunstyrelsens arbetsutskott (Au § 164/98) att ”inom en ram på maximalt 350 Tkr utbetala5[5] förskott till Telestugan för kommande tjänsteköp enligt det kommande avtalet mellan kommunen och Telestugan avseende teknikerorganisationen”.

Beslutet motiverades av arbetsutskottet med att ”Verksamheten i Telestugan har vissa likviditetsproblem som måste överbyggas...”.

Den 31 juli 1998 undertecknades avtalet mellan kommunen och Stiftelsen (se ovan).

Den 8 augusti 1998 beslutade Stiftelsens styrelse att ansöka om Stiftelsens försättande i likvidation. Ansökan ingavs till Vänersborgs tingsrätt den 6 september 1998. Som grund för ansökan angavs styrelsens kontrollbalansräkning av den 30 april 1998. För närvarande (i juni 1999) pågår tingsrättens handläggning av ärendet6[6].

Den 26 augusti 1998 beslutade kommunstyrelsen (Ks § 78/98) att godkänna det ovan refererade avtalet med Stiftelsen (av den 31 juli 1998).

1[1]

2[2]

3[3]

4[4]

5[5]

6[6]

Stiftelsen Telestugan i Färgelanda, registrerad den 15 april 1999 hos Länsstyrelsen i Västra Götalands län, xxx.xx. 862500-8860.

Övriga stiftare var Dalslands folkhögskola, Primärvårdsnämnden i Dalsland, Nobel Plast AB samt Älvsborgs läns norra Hushållningssällskap.

Se § 2 ”Stadgar för Stiftelsen Telestugan i Färgelanda”, registrerade vid Länsstyrelsen i Västa Götalands län den 15 april 1999.

Se 7 kap. 1 § stiftelselagen (1994:1220) enligt vilken stiftelses styrelse eller förvaltare, om upprättad kontrollbalansräkning visar att värdet av stiftelsens tillgångar understiger summan av skulderna, skall ansöka hos tingsrätt om att stiftelsen försätts i likvidation. Enligt doktrinen skall sådan ansökan inges med största skyndsamhet (se Xxxxxxx Xxxx: Stiftelselagen, en kommentar, Norstedts 1997, sid 179). Underlåtenhet eller oskäligt dröjsmål med att verkställa anmälan enligt ovan leder till anvarsgenombrott för stiftelsens styrelseledamöter (7 kap. 3 § stiftelselagen). Se vidare § 9 stadgar för Stiftelsen Telestugan i Färgelanda vilken innehåller en hänvisning ex analogia till bestämmelserna om likvidation och upplösning av bolag i 13 kap. aktiebolagslagen (1975:1385).

Beslutet verkställdes genom tre utbetalningar den 9 respektive 23 juli samt den 17 augusti 1998. Totalt utbetalades vid dessa tillfällen

437.500 kronor, vilket utgör 350.000 kr. jämte moms på detta belopp.

Vänersborgs tingsrätt, mål nr. Är 711-98. Målets handläggning i tingsrätten har fördröjts till följd av att Stiftelsen först den 21 april 1999 ingav nödvändiga kompletterande handlingar, bland annat registreringsbevis för Stiftelsen.

Enligt Stiftelsens årsredovisning för 1998 redovisas ett underskott på 772.442 kronor och ett negativt balansnetto på 650.005 kronor7[7]. Vid tidpunkten för styrelsens kontrollbalansräkning den 30 april 1998 uppvisades ett negativt balansnetto på 75.000 kronor. Stiftelsen har således efter tidpunkten för kontrollbalansräkningen försämrat sitt balansnetto med ytterligare c:a 575 .000 kronor. Största fordringsägare i Stiftelsen är enligt uppgift Färgelanda kommun.

Kommunstyrelsens ordförande och ytterligare en ledamot av arbetsutskottet, vilka båda har deltagit i samtliga här redovisade beslut, har vid de aktuella tidpunkterna även varit ledamöter av Stiftelsens styrelse samt deltagit i Stiftelsens beslut i angivna hänseenden.

Månadsvärdet av det aktuella avtalet mellan Färgelanda kommun och Stiftelsen är 58.500 kronor exkl. moms. Avtalets värde under den fasta löptid som omfattar perioden den 1 september 1998 till och med den 31 december 2000 uppgår således till 1.638.000 kronor.

Med tillämpning av beräkningsregeln enligt lagen om offentlig upphandling (månadsvärdet ggr. 48 - se vidare nedan) utgör därmed det totala upphandlingsvärdet 2.808.000 kronor.

Den 15 november registrerades hos Patent- och registreringsverket Telestugan i Färgelanda ekonomisk förening (Föreningen)8[8], vilken enligt ändamålsförordnadet i stadgarna skall bedriva en med Stiftelsen likartad verksamhet. Grundare av Föreningen har bland annat varit Färgelanda kommun, vilken tillskjutit två tredjedelar eller 700.000 kronor av föreningens kapital på totalt 1.050.000 kronor9[9]. I samband med bildandet av Föreningen beslutades även att denna ”... skall ingå i kommunens koncernkontosystem för att tillförsäkra föreningen

tillgång till kortsiktig likviditet”10[10].

Enligt Stiftelsens årsredovisning för 1998 (styrelsens förvaltningsberättelse) har Stiftelsen till Föreningen överlåtit samtliga inventarier till bokfört värde. Föreningen har även övertagit Stiftelsens personal. Av Stiftelsens årsredovisning framgår vidare att ”Avtal m.m. som fanns i stiftelsen är numera tecknade med den ekonomiska föreningen”. Stiftelsens avtal med kommunen av den 31 juli 1998 innehåller emellertid inte någon klausul om partsbyte (substitution), enligt vilken Stiftelsen inom ramarna för avtalet kan sätta annan part i sitt ställe gentemot kommunen.

Ett förslag till avtal mellan Färgelanda kommun och Föreningen har upprättats med i princip samma inriktning och omfattning i tiden som det tidigare avtalet med Stiftelsen. Enligt avtalsförslaget skall kommunen emellertid varje månad avropa 330 timmar à minst 450 kronor per timme11[11] samt förskottera12[12] Föreningen betalning för 165 av dessa timmar. Avtalsförslaget innebär i detta avseende en väsentlig förändring och utvidgning jämfört med det tidigare avtalet med Stiftelsen.

Månadsvärdet av det aktuella förslaget till avtal mellan Färgelanda kommun och Föreningen uppgår till minst 148.000 kronor exkl. moms. Det föreslagna avtalets värde skulle således uppgå till minst 2.376.000 kronor, om avtalstiden börjar den 1 september 1999 och löper till den 31 december 2000. Förslaget till avtal innehåller vidare en klausul om förlängning på samma villkor som det tidigare avtalet med Stiftelsen. Med tillämpning av beräkningsregeln enligt lagen om offentlig upphandling utgör därmed det totala upphandlingsvärdet av avtalsförslaget minst 7.104.000 kronor.

7[7]

8[8]

9[9]

10[10]

11[11]

12[12]

Stiftelsens redovisade tillgångar utgörande 1.290.443 kronor med avdrag för redovisade skulder utgörande 1.940.448.

Telestugan i Färgelanda ekonomisk förening, registrerad den 15 november 1998 hos Patent- och registreringsverket (PRV), xxx.xx. 769603-6156.

Övriga stiftare var Älvsborgs läns landsting med 23,8 procent (250.000 kronor) av kapitalet samt Hushållningssällskapet i Norra Älvsborg respektive Kooperativt Resurscentrum med vardera 4,76 procent (50.000 kronor) av Föreningens kapital.

Promemoria i ärendet upprättad av kommunens ekonomichef, daterad den 3 juni och reviderad den 4 augusti 1998. Ersättning utgår med 450 kr./tim för enkel support och 510 kr./tim. för kvalificerad support. Priserna exkl. moms.

Enligt avtalet skall Föreningen förskottsfakturera kommunen mot betalning på villkor: faktura 30 dgr. netto.

Det refererade förslaget till avtal mellan kommunen och Föreningen har ännu inte godkänts eller undertecknats av kommunen. Enligt uppgift tillämpar kommunen och Föreningen tills vidare formlöst det tidigare avtal som den 31 juli 1998 tecknats mellan kommunen och Stiftelsen.

Gällande rätt

I detta ärende aktualiseras huruvida Färgelanda kommun snedvridit konkurrensen, dels genom att utan föregående infordran av anbud i konkurrens på marknaden, till ett icke obetydligt värde, köpa datakonsulttjänster från Stiftelsen, dels genom att efter Stiftelsens obestånd formlöst avropa samma tjänster från Föreningen och förbereda ett avtal med denna, utan att någon föregående infordran av anbud i konkurrens på marknaden har genomförts.

All offentlig upphandling som påbörjats efter den 1 januari 1994 regleras genom lagen (1992:1528) om offentlig upphandling – LOU. Av 1 kap. 2 § LOU framgår att lagens bestämmelser omfattar upphandlingar som görs av bl.a. kommuner. De som är skyldiga att upphandla enligt lagens bestämmelser benämns upphandlande enheter. Med betäckningen upphandling avses enligt 1 kap. 5 § LOU bl.a. samtliga former av köp av tjänster som genomförs av upphandlande enheter.

Datatjänster och därmed anknutna tjänster utgör sådana s.k. A-tjänster13[13] (kategori 7) som, om det totala värdet av upphandlingen enligt en beräkningsmodell i lagen överstiger tröskelvärdet 1,728 miljoner kronor14[14], skall handläggas i enlighet med de av EG:s upphandlingsdirektiv styrda bestämmelserna i 1 kap., 5 kap. samt 7 kap. LOU. Understiger upphandlingen värde detta belopp skall denna istället handläggas enligt bestämmelserna i 1 kap. 1-4 §§, 6 kap. samt 7 kap. LOU.

Om ett upphandlingskontrakt avseende tjänster inte anger något totalpris utan t.ex. löper tills vidare skall värdet enligt en beräkningsmodell, införd i 5 kap. 7 § LOU, beräknas till det maximalt tänkbara fulla värdet av tjänsterna under kontraktets löptid om denna är högst 48 månader och till månadsvärdet multiplicerat med talet 48, om löptiden är längre eller om kontraktet löper på obestämd tid. Options- och förlängningsklausuler skall vid värderingen beaktas som om de utnyttjats (5 kap. 7 § LOU in fine).

Enligt 1 kap. 4 § LOU gäller som huvudregel att all upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. I förarbetena motiveras huvudregeln om affärsmässighet bl.a. av hänsyn till principen om icke diskriminering15[15] (jfr. art. 6 i EG-Romfördraget). Reglerna är bl.a. avpassade för att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Lagens bestämmelser medför också att skattebetalarna på sikt skyddas mot onödigt höga kostnader.

Oavsett värdet av det som skall upphandlas skall en kommun normalt infordra anbud på den allmänna marknaden. Anbud kan infordras genom annons eller skrivelser till minst tre leverantörer. Överstiger med tillämpningen av beräkningsmodellen i 5 kap. 7 § LOU upphandlingens värde det sk. tröskelvärdet på 1,728 miljoner kronor, skall upphandlingen annonseras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT)16[16].

Undantag från skyldigheten att infordra konkurrerande anbud i får ske enbart om upphandlingens värde är så lågt att kostnaderna för ett formaliserat upphandlingsförfarande inte är försvarliga eller om det finns synnerliga skäl, såsom synnerlig brådska orsakad av

13[13]

14[14]

15[15]

16[16]

5 kap. 1 § LOU samt punkt 16 bilaga A till lagen.

Gällande tröskelvärde från den 1 januari 1998 enligt förordningen (1998:59) om ändring i förordningen (1996:581) om tröskelvärden enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.

Prop 1992/93:88, sid. 59-60.

Se 1 kap. 7 § samt 5 kap. 14.§ LOU.

omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten, eller om tjänsterna som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av juridisk ensamrätt kan utföras endast av en viss, specifik leverantör. Den upphandlande enheten kan i så fall, beroende på upphandlingens art och omfattning, tillämpa förfarandet för direktupphandling (enligt 6 kap. 2 § LOU), eller förhandlad upphandling utan förhandsannonsering (enligt 5 kap. 17 § LOU). I normalfallet har Nämnden för offentlig upphandling (NOU) angivit ett basbelopp (c:a 37.000 kronor) och, vid upphandling av

”intellektuella tjänster”, två basbelopp (eller c:a 72.000 kronor), som riktmärke för vid vilket lågt värde ett mer formaliserat upphandlingsförfarande inte behöver genomföras17[17].

I sina kommentarer till lagen om offentlig upphandling påpekar Nämnden för offentlig upphandling (NOU-info dec. -93, sid. 7, styckena 7 och 9) att även köp mellan kommuner och kommunala hel- eller delägda företag omfattas av lagens bestämmelser. Något undantag föreligger såldes inte för kommunerna att vid sidan av upphandlingslagens bestämmelser köpa varor eller tjänster direkt från kommunala stiftelser eller andra fristående rättssubjekt, trots att kommunen kan ha deltagit med kapital eller på annat sätt utgöra intressent i dessa.

Enligt 7 kap. 6 § LOU skall en upphandlande enhet som inte följt lagens bestämmelser ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. Med "uppkommen skada" avses enligt lagens förarbeten inte bara onödiga kostnader m.m. (damnum emergens) utan även utebliven vinst på grund av att leverantören går miste om den intäkt som uppdraget skulle ha medfört (lucrum cessans)18[18]. Talan om skadestånd kan enligt samma kapitel 8 § väckas av leverantör vid allmän domstol. Xxxxx skall väckas inom ett år från den dag då slutligt kontrakt i upphandlingen tecknats. I fråga om skadeståndets beräkning och funktioner erinras i förarbetena vidare om att syftet med det bakomliggande EG-direktivets19[19] regler är att åstadkomma ett tryck på de upphandlande enheterna att iaktta korrekta förfaranden.

Enligt EG-Romfördraget gäller vidare en allmän princip om likabehandling. Fördraget har genom 2 § lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen, giltighet som svensk lag. Inför Sveriges medlemskap i den Europeiska unionen uttalade regeringen (se prop. 1994/95:19 del 1 sid 478) att "Den i Romfördraget centrala likabehandlingsprincipen återfinns bl.a. i artikel 6 om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. Andra uttryckliga likabehandlingsprinciper återfinns i artikel 40 tredje stycket i Romfördraget angående likabehandling mellan producenter och konsumenter inom den gemensamma jordbrukspolitiken samt i artikel 119 i Romfördraget när det gäller lika lön för kvinnor och män. EG-domstolen har dock slagit fast att det inom gemenskapsrätten gäller en allmän likabehandlingsprincip, utöver de uttryckliga bestämmelser som återfinns i fördragen". Den allmänna likabehandlingsprincipen får förstås så att en medlemsstats myndigheter inte får särbehandla eller otillbörligt gynna vissa, t.ex. inhemska, leverantörer framför andra vid bland annat handel inom den offentliga sektorn.

Yttrande

Färgelanda kommun har beretts tillfälle att yttra sig över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet, utan att inom föreskriven tid inkomma med något svar.

Bedömning

Konkurrenskommissionen är ett privat expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att sammanblanda myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen.

17[17]

18[18]

19[19]

Se NOUs årssammanställning 1993-95 sid 57.

Prop 1992/93:88, sid. 103.

89/665/EEG ar. 1(c) samt 92/13/EEG art. 2(d).

I det aktuella fallet har Färgelanda kommun köpt datakonsulttjänster till ett sådant värde att upphandlingslagens av EG-direktiv styrda bestämmelser i 1 kap., 5 kap. samt 7 kap. LOU är tillämpliga. Enligt dessa bestämmelser skall anbud i regel infordras i konkurrens på marknaden genom annons i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT). Det prismässigt lägsta eller i övrigt ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall därefter antas efter en värderingsprocedur där samtliga anbud och anbudsgivare behandlats på ett affärsmässigt och objektivt sätt. Någon möjlighet för en kommun att frångå dessa bestämmelser och istället gynna ett företag där kommunen deltagit med kapital eller på annat sätt är intressent föreligger inte.

Undantag från huvudregeln om konkurrensinfordran av anbud medges endast vid upphandlingar av ringa värde, vid synnerlig och oförutsedd brådska eller om hinder föreligger på grund av ensamrätt för viss leverantör.

I den första upphandlingen - vilken genomfördes med Stiftelsen som motpart – har kommunen åsidosatt kravet att i föreskriven ordning infordra konkurrerande anbud på marknaden. Kommunen har vidare, dels beslutat om att tilldela Stiftelsen ett förskott för utförda tjänster trots att avtal om dessa tjänster saknades vid den aktuella tidpunkten, dels tecknat avtal med Stiftelsen trots att flera av de berörda beslutsfattarna inom kommunen uppenbart kände till att Stiftelsen var på obestånd och föremål för likvidation.

Till följd av att Stiftelsen begärt sig själv i likvidation har kommunen vidare, till synes formlöst, överenskommit med Föreningen att denna i Stiftelsens ställe skall utföra de aktuella tjänsterna. Någon substitutionsklausul som automatiskt medger en sådan övergång på ny part finns inte införd i avtalet mellan kommunen och Stiftelsen. Överenskommelsen mellan kommunen och Föreningen skall således betraktas som en ny upphandling, vilken skett utan föregående infordran av konkurrerande anbud. Några synnerliga skäl såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten kan inte åberopas till stöd för kommunen att upphandla de aktuella tjänsterna direkt från Föreningen eftersom Stiftelsens obestånd och skyldighet att söka sig själv i likvidation i god tid i förväg varit väl kända för kommunen. Andra synnerliga skäl för upphandling utan förhandsannonsering synes heller inte föreligga.

Till sist har kommunen utarbetat ett förslag till ett i ekonomiskt hänseende väsentligt förändrat och utvidgat avtal med Föreningen avseende de relevanta konsulttjänsterna. Någon infordran av konkurrerande anbud har heller inte skett i denna del. Det aktuella förslaget till avtal har emellertid ännu inte hunnit undertecknas.

Genom förfarandet har kommunen enligt Konkurrenskommissionens bedömning uppenbart åsidosatt gällande lag och EG-direktiv inom upphandlingsrättens område. Detta torde ha medfört att konkurrensen på marknaden för datakonsulttjänster har snedvridits.

Mot bakgrund av vad som anförts uppmanar Konkurrenskommissionen Färgelanda kommun att genomföra den utökade upphandling av datakonsulttjänster som enligt uppgift planeras i enlighet med de lag- och direktivstadgade bestämmelserna för offentlig upphandling.