Ansökan om upphandlingsskadeavgift
Förvaltningsrätten i Göteborg Box 53197
400 15 Göteborg
Ansökan om upphandlingsskadeavgift
Sökande
Konkurrensverket, 103 85 Stockholm
Motpart
Uddevalla kommun, Xxxxxxxxxx 0, 000 00 Xxxxxxxxx
Saken
Upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 1 § 3 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
Yrkande
Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 21 kap. 1 § 3 LOU beslutar att Uddevalla kommun ska betala 50 000 (femtiotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift.
Grunder
1. Uddevalla kommun har brutit mot 10 kap. 1 § LOU eller i vart fall 19 kap. 9 § LOU i dess lydelse före den 1 februari 20221 genom att den 12 juli 2021 utan föregående annonsering ingå ett avtal avseende totalkostnadskalkyl och klimatpåverkanskalkyl med ÅF Infrastructure AB (ÅF Infrastructure) inom ramen för en förstudie avseende förutsättningarna för att uppföra ett nytt stadshus i kommunen (Avtalet).2
KKV1036, v2.0, 2021-12-10
1 Se övergångsbestämmelserna till lag (2021:1110) om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling; om inget annat sägs är det fortsättningsvis lagtexten i dess lydelse före den 1 februari 2022 som avses vid hänvisningar till XXX.
2 Bilaga 7.
Adress 103 85 Stockholm
Besöksadress Xxxxxxxxx 000
Telefon 00-000 00 00
Bakgrund och omständigheter
2. Konkurrensverket uppmärksammade genom sin omvärldsbevakning att Uddevalla kommun (Kommunen), i samverkan med Arwidsro Samhällsfastigheter AB (Arwidsro), låtit genomföra en förstudie avseende förutsättningarna för att uppföra ett nytt stadshus i kommunen (Förstudien). Enligt uppgift skulle avtalet om samverkan med Arwidsro ha ingåtts utan föregående annonserad upphandling.
3. Under utredningen har information hämtats in från Kommunen angående bakgrunden i målet och det händelseförlopp som ligger till grund för ansökan. Konkurrensverket har inte funnit skäl att ifrågasätta Kommunens uppgifter och kommer därför att bygga sammanfattningen i detta avsnitt på dessa.
4. Kommunen och Arwidsro ingick den 1 mars 2021 ett direktupphandlat avtal (Huvudavtalet), rubricerat som ett projektledningsavtal avseende förstudie inför eventuellt uppförande av nytt stadshus i Uddevalla.3 Enligt detta avtal innefattar förstudien utredning om platsens förutsättningar, framtagande av ett detaljerat lokalprogram, byggnadsskisser, programbudget och produktionskalkyl. Av avtalstexten framgår att förstudien ska innefatta följande delmoment.4
1. Teknisk Due Diligence och miljöinventering av befintlig byggnad och fastighet
2. Provtagning och sondering – geotekniskt, grundvatten och miljömässigt
3. Värdering av befintlig fastighet
4. Framtagande av kommunikationsstrategi
5. Samordning och kunskapsutbyte mellan övriga pågående utvecklingsprojekt
6. Målbild och behovsanalys
7. Idéskiss
8. Nuvarande stadshus
9. Kalkylering och ekonomisk ram
10. Tidplan
11. Hållbarhet
12. Projektmedverkan
5. Den närmare innebörden av de olika punkterna framgår av bilaga 2. Här ska dock nämnas att det av förklaringen till delmoment 12 framgår att
3 Bilaga 1
4 § 1.1 Huvudavtalet och bilaga 1 till Huvudavtalet
parterna, utöver delmomenten 1–11, förväntas att löpande under förstudiefasen medverka i olika former av projektorganisationsmöten.
6. Uddevalla kommun har, utöver Huvudavtalet, som direktupphandlades, inom ramen för Förstudien, slutit avtal enligt följande:
• Direktupphandlat avtal den 1 april 2021 med NIRAS Sweden AB om konsultuppdrag för omvärldsanalys avseende nytt stadshus.5
• Direktupphandlat avtal den 30 mars 2021 med NIRAS Sweden AB om konsultuppdrag för behovsanalys för nytt stadshus. 6
• Avrop den 27 april 2021 från ramavtal avseende miljögranskning med Relement Miljö Väst AB.7
• Avrop den 31 maj 2021 från ramavtal avseende geoteknikundersökning med Bohusgeo AB.8
• Avtal den 7 juli 2021 med Wingårdh Arkitektkontor AB efter annonserad upphandling avseende idéskiss stadshus.9
• Direktupphandlat avtal den 12 juli 2021 med ÅF Infrastructure avseende totalkostnadskalkyl och klimatpåverkanskalkyl.10
• Direktupphandlat avtal den 19 november 2021 med Svefa om värdering.11
7. Kommunen har skött det praktiska upphandlingsarbetet innan ingåendet av respektive avtal. Arwidsro har bistått kommunen i arbetet med att ta fram uppdragsbeskrivningar och utvärderingskriterier. Kommunen har, beträffande samordning och styrning av och kontakt med leverantörer vid andra avtal än Huvudavtalet, drivit arbetet med projektledningsstöd av Arwidsro.
8. Det är avtalet den 12 juli 2021 med ÅF Infrastructure som ligger till grund för Konkurrensverkets ansökan.
Vissa rättsliga frågor i målet
9. För att lättare förstå övervägandena nedan finns anledning att redan i detta skede redogöra för vissa rättsliga frågor som har kommit upp under utredningen.
10. Konkurrensverket har dragit slutsatsen att det finns skäl för att besluta om en upphandlingsskadeavgift på grund av att de olika avtalen utgör delar
5 Bilaga 2
6 Bilaga 3
7 Bilaga 4
8 Bilaga 5
9 Bilaga 6
10 Bilaga 7
11 Bilaga 8 a; av Kommunens yttrande till Konkurrensverket framgår att offerten bekräftades den 19 november 2021.
av samma upphandling och att värdet av dessa därför ska beaktas vid beräkningen av det samlade värdet av avtalen.
11. Konkurrensverket önskar förtydliga att detta inte medför en skyldighet för upphandlande myndigheter att t.ex. upphandla alla tjänster från en leverantör eller att detta utgör ett hinder mot att göra avrop från ett redan befintligt ramavtal som har upphandlats i enlighet med bestämmelserna i LOU. Något hinder i sig mot att dela upp upphandlingen i olika kontrakt på det sätt som har skett finns inte. Det som är frågan är om även de separata avtal för vilka kommunen har valt att inte göra annonserade upphandlingar enligt XXX och för vilka värdet av respektive avtal sett för sig understiger den så kallade direktupphandlingsgränsen, skulle ha konkurrensutsatts genom ett annonserat förfarande. Det är mot den bakgrunden frågan om vilka kontrakt som ska anses utgöra delar av en och samma upphandling är viktig. Bedömningen avseende denna fråga är också avgörande för bedömningen i sak i målet.
12. Den huvudsakliga frågan är när olika avtal ska anses vara delar av en och samma upphandling, och vilka omständigheter som ska ligga till grund för den bedömningen. Bedömningen av när separata avtal ska anses utgöra del av en och samma upphandling är bland annat av betydelse för beräkningen av en upphandlings värde. Beräkningen av en upphandlings värde är sin tur av betydelse för bedömningen av vilka regler som är tillämpliga vid genomförandet av en upphandling.
13. Det finns ingen klar vägledande praxis i svensk rätt, och den EU-rättsliga praxisen är knapphändig. Frågor uppkommer t.ex. om hur bedömningen av avtalens ekonomiska och tekniska funktion12 ska göras för att avgöra vilka avtal som ingår i en och samma upphandling. Frågor uppkommer också om vilken relation olika avtal måste ha till varandra för att anses vara delar av samma upphandling. Är det t.ex. tillräckligt att det är fråga om kompletterande avtal som har ingåtts inom ramen för samma projekt och som har syftat till att tillgodose samma behov? Måste tjänsterna i fråga ha ett direkt samband med varandra så att de antingen utgör samma typ av tjänst eller i vart fall är beroende av och utgör förutsättningar för varandra, så att en tjänst inte kan genomföras utan att en annan har påbörjats eller slutförts?
14. Konkurrensverket kommer nedan, i samband med att verket närmare förklarar sin inställning, att redogöra för den praxis som verket har funnit relevant. Inledningsvis ska dock Kommunens inställning redovisas.
12 Se angående detta begrepp EU-domstolens dom i mål C-16/98 Kommissionen mot Frankrike, som redovisas mer utförligt nedan under rubriken Rättspraxis.
Vad Kommunen har anfört om upphandlingen
15. Kommunen har under utredningen hos Konkurrensverket anfört huvudsakligen följande, såvitt är relevant för bedömningen (rubriksättningen har gjorts av Konkurrensverket för att underlätta läsningen).
Avtalen utgör inte delar av en och samma upphandling
16. Kommunen har ingått avtal avseende olika typer av tjänster som samtliga har utgjort separata delar i Förstudien. Då det rör sig om separata, upphandlade avtal är det sammanlagda värdet av dessa inte relevant.
17. De tjänster som Kommunen har efterfrågat och upphandlat utgör inte sådana delkontrakt som avses i 5 kap. 8 § LOU. Den uppdelning som Kommunen har gjort är naturlig och baserad på att efterfrågade tjänster avser vitt skilda delar av Förstudien och att konsulternas kompetens- profiler skiljer sig åt i väsentliga avseenden. Det finns inte någon leverantör som på egen hand, utan anlitande av underleverantörer, kan tillhandahålla efterfrågade tjänster. Tjänsterna kräver olika typer av expertkunskaper och avser olika ändamål, exempelvis en miljöunder- sökning jämfört med värdering av fastigheten. De aktuella tjänsterna är varken identiska eller utbytbara med varandra och är således inte avsedda för en identisk eller likartad användning.
18. I de fall där ramavtal saknas och värdet har överstigit gränsen för direktupphandling har det gjorts en annonserad upphandling enligt XXX. Huvudregeln är att befintliga ramavtal ska användas och att de är exklusiva, vilket innebär att det inte skulle vara förenligt med XXX att upphandla dessa tjänster separat och utanför ramavtal.
19. Det är också ett lagkrav för upphandlande myndigheter att skriftligen motivera varför ett kontrakt inte delas upp i mindre separata delar. Avsikten med regeln är att skapa möjlighet för fler mindre företag att lägga anbud
20. Kommunen vill särskilt påpeka att de upphandlade tjänsterna ifråga inte är tjänster av samma slag och att värdet av de olika direktupphandlade tjänsterna understiger direktupphandlingsgränsen. De separata tjänsterna har således upphandlats i enlighet med LOU.
EU-domstolens praxis är inte tillämplig på de aktuella avtalen
21. EU-domstolens mål C-16/98 och C-574/10, som Konkurrensverket har hänvisat till i sina skrivelser, är inte direkt jämförbara med den situation som nu föreligger. Mål C-16/98 avser bygg- och anläggningsarbete, vilket inte kan likställas med de olika konsulttjänster som efterfrågas av
Kommunen. I målet konstateras att definitionen av ett arbete ska bedömas utifrån den ekonomiska och tekniska funktion som resultatet av bygg- och anläggningsarbetena är tänkta att fylla. Detta konstaterande är inte direkt applicerbart, då det saknas en sådan teknisk enhetlig slutprodukt. En rapport i en förstudie kan inte likställas med en sådan teknisk enhetlig slutprodukt som avses i EU-domstolens mål. Mål C-574/10 avsåg arkitekttjänster med en och samma leverantör. Det tjänster som Uddevalla kommun har efterfrågat är av vitt skild karaktär, dvs. de utgör inte tjänster av samma slag. Tjänsterna kan inte heller tillhandahållas av en och samma leverantör.
Konkurrensverket anser att avtalen ingår i samma upphandling
Rättspraxis
22. Det följer av EU-domstolens praxis att separata avtal under vissa förutsättningar ska anses vara del av samma upphandling. Framförallt två rättsfall är av intresse och kan sammanfattas enligt följande.
EU-domstolens avgörande den 5 oktober 2000 i mål C-16/98, Kommissionen mot Frankrike
23. I målet prövade EU-domstolen huruvida ett antal separata avtal för bygg- och anläggningsarbeten avseende elektrifiering och offentlig belysning skulle anses utgöra del av ett enda arbete. I den delen var fråga om tillämpningen av den vid tidpunkten tillämpliga bestämmelsen i artikel
14.10 direktiv 93/38/EEG, som rörde beräkningen av värdet av bygg- och anläggningskontrakt.
24. Av avgörandet framkommer att bedömningen av om olika avtal ska anses utgöra del av ett enda arbete ska utgå från om avtalen fyller samma ekonomiska och tekniska funktion.
25. I avgörandet lyftes bland annat fram att det inte är avgörande för bedömningen att det är fråga om en och samma upphandlande enhet och möjligheten för en aktör att utföra samtliga arbeten, även om det utgör indicier på att det rör sig om ett enda arbete. Domstolen uttalade också bland annat att faktumet att det är omöjligt för ett enda företag att utföra samtliga arbeten inte utesluter att det är fråga om ett enda arbete, om det är den enda möjliga slutsatsen enligt de kriterier som föreskrivs enligt tillämpliga bestämmelser.13
13 Se p. 42 i avgörandet.
EU-domstolens avgörande den 15 mars 2012 i mål C-574/10, Kommissionen mot Tyskland
26. I detta mål bekräftades att avtal om tjänster som har en enhetlig karaktär och uppfyller samma ekonomiska och tekniska funktion ska anses utgöra delar av samma upphandling. I målet hade bl.a. anförts att de kriterier som hade uppställts i mål C-16/98 avseende byggnadskontrakt inte kunde tillämpas på tjänstekontrakt. Domstolen konstaterade dock att det i praxis hade anlagts ett funktionellt synsätt även i andra upphandlingsrättsliga frågor samt uttalade att skillnaderna i art mellan tjänstekontrakt och byggnadskontrakt inte kunde rättfärdiga att det i det ovan nämnda målet utvecklade synsättet inte skulle tillämpas.14
Konkurrensverkets bedömning av de aktuella avtalen
Inledning
27. Uddevalla kommun har under Konkurrensverkets utredning av ärendet uppgett att kommunen har bedömt det vara möjligt att ingå avtalen avseende projektledning, behovsanalys, omvärldsanalys, totalkostnads- kalkyl och klimatpåverkanskalkyl respektive värdering genom direktupphandling med hänsyn till att värdet av respektive avtal understiger direktupphandlingsgränsen. Konkurrensverket kommer nedan att redovisa sin inställning i den delen närmare.
28. Det finns dock med anledning av vad Kommunen har anfört skäl att inledningsvis göra vissa påpekanden. Den bedömning som ska göras är inte densamma som var frågan om i HFD 2017 ref. 74. I det målet var fråga om sammanräkning av värdet av flera direktupphandlingar av samma slag. Den bedömning som ska göras nu är om flera avtal utgör delar av en upphandling. Den bedömning som gjordes i det målet är således inte relevant i detta mål.
29. I fråga om föreskrifterna i 4 kap. 13 och 14 §§ LOU om att en upphandlande myndighet får besluta att ett kontrakt ska tilldelas i separata delar samt att den ska motivera när så inte sker, framgår det av förarbetena att detta inte innefattar en skyldighet att göra en sådan uppdelning.15 Oavsett om en uppdelning genomförs eller inte ska värdet av de olika delkontrakten räknas samman i enlighet med bestämmelserna i 5 kap. 8 § LOU.16
30. Att det rör sig om flera kontrakt innebär alltså inte med automatik att det är fråga om flera upphandlingar, lika litet som en bedömning att flera arbeten ingår i samma upphandling medför ett förbud mot separata
14 Se p. 41 i avgörandet.
15 Prop. 2015/16:195 s. 450f.
16 Prop. 2015/16:195 s. 452.
tilldelningar av kontrakt på det sätt som förutses i 4 kap. 13 § LOU. Inte heller innebär en bedömning att det rör sig om en upphandling att myndigheten inte får använda sig av redan upphandlade ramavtal.
31. Det är vidare, som framgår ovan under punkt 25, inte heller relevant för bedömningen huruvida en leverantör kan utföra samtliga tjänster eller inte, utan frågan är i stället vad en funktionell bedömning av de olika arbetena leder till för slutsats. Det framgår vidare av praxis att denna bedömning inte är begränsad till bygg- och anläggningsarbeten, utan är tillämplig även på tjänstekontrakt.17
Konkurrensverkets bedömning
32. Frågan uppkommer således om en funktionell prövning av det slag som framgår av rättspraxis i detta fall leder till en bedömning att avtalen utgör delar av en och samma upphandling. Konkurrensverket har kommit fram till att så är fallet av följande skäl.
33. Det framgår av vad som har framkommit i utredningen att samtliga för avtalen aktuella tjänster har ingått i Förstudien och att det samlade resultatet av det arbete som utförts enligt avtalen har syftat till att utgöra underlag för bedömningen av förutsättningarna för uppförandet av ett nytt stadshus på fastigheten Pipfabriken 13. Det framgår vidare av samtliga aktuella avtal att dessa har en koppling till arbetet med att utreda förutsättningarna för ett nytt stadshus. Att samtliga avtal utgör en del av Förstudien framgår vid en jämförelse mellan innehållet i bilaga 1 å ena sidan och i bilagorna 2–8 å andra sidan, men också uttryckligen av texten i bilagorna 2–7.18
34. De uppdrag som omfattas av bilagorna 2–7 löper delvis parallellt med varandra, men för några av dessa finns också ett tydligt tidsmässigt samband. Uppdragen i bilaga 2, 3 och 6 – avtal om omvärldsanalys, behovsanalys och idéskiss – har placerats i tiden efter varandra med ingen eller endast en begränsad överlappning. Uppdraget i bilaga 7 – avtal om totalkostnadskalkyl och klimatpåverkanskalkyl – överlappar med slutfasen av uppdraget i bilaga 6.
35. Vissa av avtalen är också avhängiga varandra på så sätt att resultatet av en leverantörs arbete är en förutsättning för genomförandet av en annan leverantörs arbete. Det framgår av avtalet om idéskiss att uppdraget omfattar framtagande av ett förslag på byggnation och att en initial workshop ska genomföras med behovsanalyskonsulten och beställaren där resultatet av behovsanalysen presenteras och sammanfattas. Det
17 Se ovan nämnda mål C-574/10.
18 Se t.ex. s. 2 i bilaga 2, s. 2 i bilaga 3, s. 1 i bilaga 4, s. 1 i bilaga 5, s. 3 i bilaga 6 och s. 3 i bilaga 7.
framgår även av avtalet att arbetet påbörjas i samband med behovsanalysens avslutande, men att det huvudsakliga arbetet påbörjas efter att målbild och behovsanalys har avslutats och förankrats. Vidare framgår att skisserna ska ta hänsyn till geotekniska förutsättningar, vilket torde kräva att uppdraget enligt bilaga 5 – avtalet om geotekniska undersökningar – är klart eller i vart fall att det finns tillräckligt med resultat från undersökningen som krävs för genomförandet av idéskissen. Det framgår också av Xxxxxxx att konsulten kommer att arbeta parallellt med övriga delar av Förstudien, varvid underlag kommer att tillställas löpande under genomförandet.
36. Syftet med samtliga avtal, dvs. bilagorna 1–8, har varit att sammanställa en förstudie. Förstudien har bestått av flera delar, och den har inte varit fullständig utan dessa delar. Resultatet av denna har presenterats i en gemensam sammanfattande slutrapport som innehåller en sammanfattning och en sammanfogning av de olika delarna.19 Förstudien har med detta blivit klar.
37. De olika avtalen har inte haft någon fristående funktion som gör att resultaten av dessa kan sägas ha en självständig roll i något användnings- område utanför Förstudien. Det framgår också av avtalen att de olika uppdragen inte endast är olika delar som krävs för att Förstudien ska bli klar, utan att de till stor del också är sammanlänkade på så sätt att de är förutsättningar för och beroende av varandra vid genomförandet av uppdragen. Dessa omständigheter talar med styrka för att avtalen har en sådan koppling till varandra att de ska anses utgöra del av en och samma upphandling.
Avtalet utgör en otillåten direktupphandling
Upphandlingens värde
38. Ingåendet av Xxxxxxx har inte föregåtts av någon annonserad upphandling. Avtalet har därmed tillkommit genom en direktupphandling. En första fråga med anledning av detta är huruvida det, sett till upphandlingens värde, har varit tillåtet att ingå Avtalet utan att först genomföra en annonserad upphandling.
39. Om värdet av en upphandling överstiger tillämpligt tröskelvärde ska upphandlingen, som huvudregel, genomföras enligt de direktivstyrda reglerna i LOU. Om värdet understiger tillämpligt tröskelvärde men däremot överstiger direktupphandlingsgränsen ska upphandlingen genomföras enligt de icke-direktivstyrda reglerna i LOU. Om
19 Bilaga 9.
upphandlingens värde understiger direktupphandlingsgränsen föreligger förutsättningar att genomföra en direktupphandling.
40. Den aktuella upphandlingen avser tjänster. Tillämpligt tröskelvärde för upphandlingen är tröskelvärdet för varor och tjänster för andra upphandlande myndigheter än statliga myndigheter, vilket 2021 uppgick till 2 197 545 kronor. Direktupphandlingsgränsen uppgick vid tillfället till 615 312 kronor.
41. Värdet av en upphandling är det totala belopp som ska betalas enligt de varukontrakt, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen.20 Värdet av ett ramavtal ska uppskattas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras inom ramen för ramavtalet.21 En upphandling får delas upp så att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena inte blir tillämpliga endast om en sådan uppdelning är berättigad av objektiva skäl.22
42. Uddevalla kommun har under utredningen inkommit med en sammanställning avseende värdet av respektive avtal som har ingåtts inom ramen för Förstudien.23 Det är dessa uppgifter som Konkurrens- verket utgår från vid beräkningen av upphandlingens värde. Av sammanställningen framgår att Avtalets värde uppgår till 170 000 kronor exklusive mervärdesskatt. Värdet av enbart Avtalet överstiger således varken tillämpligt tröskelvärde eller direktupphandlingsgränsen. Som konstaterats ovan bedömer Konkurrensverket emellertid att samtliga avtal som har ingåtts inom ramen för Förstudien utgör del av samma upphandling. Upphandlingens värde ska således beräknas med hänsyn till samtliga avtal.
43. Utifrån sammanställningen kan konstateras att det sammanlagda värdet av avtalen uppgår till 2 785 450 kronor exklusive mervärdesskatt. Upphandlingens värde beräknat enligt 5 kap. 3 § LOU uppgår således till 2 785 450 kronor.
44. Med hänsyn till att avtalen utgör del av samma upphandling måste bedömningen av upphandlingens värde emellertid också göras enligt 5 kap. 8 § LOU.
45. Enligt 5 kap. 8 § LOU gäller som huvudregel att om en anskaffning av tjänster kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om
20 5 kap. 3 § LOU.
21 5 kap. 14 § LOU.
22 5 kap. 7 § LOU.
23 Bilaga 10.
upphandlingens värde uppgår till tillämpligt tröskelvärde. Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet.
46. Huvudregeln gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än 80 000 euro24. Finns det flera delkontrakt vars värde understiger 80 000 euro, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
47. Det sammanlagda värdet av samtliga avtal i detta fall är 2 785 450 kronor, se punkten 43 ovan, vilket överstiger tillämpligt tröskelvärde. Värdet av respektive avtal, med undantag för avtalet om idéskiss med Wingårdh Arkitektkontor AB, understiger sett för sig såväl tillämpligt tröskelvärde som gränsen om 80 000 euro i 5 kap. 8 § LOU. Den avgörande frågan är därför om värdet av de delkontrakt som sett för sig understiger 80 000 euro, sammanlagt överstiger 20 procent av värdet av samtliga delkontrakt.
48. Det sammanlagda värdet av delkontrakt som understiger 80 000 euro är 1 785 450 kronor exklusive mervärdesskatt (600 000 kronor25 +
308 250 kronor26 + 82 200 kronor27 + 390 000 kronor28 + 215 000 kronor29 +
170 000 kronor30 + 20 000 kronor31). 20 procent av värdet av alla delkontrakt
är 557 090 kronor exklusive mervärdesskatt (2 785 450 kronor x 0,2).
49. Med hänsyn till att det sammanlagda värdet av de delkontrakt som enskilt understiger 80 000 euro överstiger 20 procent av värdet av alla delkontrakt, finns inte stöd för att undanta något av delkontrakten med stöd i bestämmelsen. Det innebär att upphandlingens värde är
2 785 450 kronor.
50. Avtalet skulle, sett till det värde som har framkommit ovan, ha annonserats enligt bestämmelserna i 10 kap. LOU.
Det har inte funnits några undantag från kravet på annonsering
51. Enligt huvudregeln ska upphandlingar annonseras och alla leverantörer ska därigenom få möjlighet att lämna, respektive ansöka om att få lämna,
24 Genomsnittskursen under 2021 uppgick till lägst 10,0459 kronor (november 2021) respektive högst 10,2710
kronor (december 2021). Under 2021 motsvarande således 80 000 euro ungefär 803 672 kronor till 821 680 kronor.
25 Avtal om projektledning med Arwidsro den 1 mars 2021.
26 Avtal om behovsanalys med NIRAS Sweden AB den 30 mars 2021.
27 Avtal om omvärldsanalys med NIRAS Sweden AB den 1 april 2021.
28 Avtal om miljöundersökning med Relement Xxxxx Xxxx AB den 27 april 2021.
29 Avtal om geoteknikundersökning med Xxxxxxxx AB den 31 maj 2021.
30 Avtal om totalkostnadskalkyl och klimatpåverkanskalkyl med ÅF Infrastructure den 12 juli 2021.
31 Avtal om värdering med Svefa den 19 november 2021.
anbud. Upphandlingar med ett värde som understiger en viss procent av det tröskelvärde som är aktuellt behöver inte annonseras. För att avtal med ett värde som överstiger direktupphandlingsgränsen ska få ingås utan föregående annonsering krävs att något av de särskilt angivna undantagen i LOU är tillämpliga. Undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska tolkas restriktivt.32
52. Kommunen har inte anfört några omständigheter som kan utgöra undantag från skyldigheten att annonsera en upphandling. Några sådana omständigheter har inte heller på annat sätt framkommit. Det har således funnits en skyldighet för Kommunen att annonsera upphandlingen.
Särskilt angående 19 kap. 9 § LOU
53. Det kan noteras att även om beräkningen av upphandlingens värde endast skulle utgå från de direktupphandlade avtalen, överstiger detta värde direktupphandlingsgränsen. Även under dessa omständigheter har således funnits en skyldighet att annonsera upphandlingarna i enlighet med vad som sägs i 19 kap. 9 § LOU.
Upphandlingsskadeavgift
Rättsliga förutsättningar
54. Vid en otillåten direktupphandling får en allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av Konkurrensverket besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift (21 kap. 1 § 3 LOU). Det krävs inte att den upphandlande myndigheten har agerat med uppsåt eller av oaktsamhet för att en avgift ska kunna dömas ut. Bristande kännedom om gällande rätt eller missförstånd om lagstiftningens innehåll utgör inte heller någon ursäkt för en överträdelse.33
55. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med avgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt.34
56. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Konkurrensverket har som framgår ovan uppskattat upphandlingens värde till 2 785 450 kronor. Det medför att
32 Se bl.a. EU-domstolens uttalanden i mål 199/85 Kommissionen mot Italien, punkt 14, de förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland, punkt 58, mål C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, mål C-394/02. Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och mål C-26/03 Stadt Halle, punkt 46. Se även förarbetsuttalanden i prop. 2001/02:142 s. 99 och prop. 2006/07:128 s. 291 samt Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2005 ref. 10, RÅ 2008 ref. 79 och RÅ 2009 not. 134.
33 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 193 och 368.
34 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 196 och 197.
upphandlingsskadeavgiften kan uppgå till högst 278 545 kronor (2 785 450 kronor x 10 procent).
57. När sanktionsvärdet för en överträdelse ska fastställas tas hänsyn till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Hur klar överträdelsen kan anses vara är också något som vägs in. Detta eftersom omständigheten att exempelvis rättsläget är oklart kan påverka sanktionsvärdet i sänkande riktning. Överträdelsen ses i sådana fall som mindre allvarlig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis ett upprepat beteende att genomföra otillåtna direktupphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphandlande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet (se prop. 2009/10:180 s. 197–198 och 369–370).
58. Av 21 kap. 5 § LOU framgår att om det rör sig om ett ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl.
Storleken på upphandlingsskadeavgiften
59. I detta fall är det fråga om en otillåten direktupphandling, vilket i sig talar för ett högt sanktionsvärde. I sänkande riktning har Konkurrensverket vägt in hur klar överträdelsen kan anses vara mot bakgrund av det rättsläge som verket har redogjort för ovan. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på 50 000 kronor är en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen.
Tidsfristen för Konkurrensverkets ansökan
60. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att Avtalet slöts. En ansökan får dock inte göras innan tidsfristen för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet har löpt ut (21 kap. 7 § LOU).
61. Det avtal som ansökan gäller är undertecknat av parterna den 12 juli 2021. Ett bindande avtal har därmed uppkommit den 12 juli 2021, och en ansökan om upphandlingsskadeavgift måste ha lämnats in till domstolen inom ett år från det datumet.
62. Ansökan om upphandlingsskadeavgift ska således ha kommit in till domstolen senast den 12 juli 2022.
Ansökan i original undertecknas inte egenhändigt.
Xxxxx Xxxxxx
Xxxxxx Xxxxx Xxxx
Bifogas
Bilaga 1: Projektledningsavtal mellan Arwidsro och Kommunen. Bilaga 2: Avtal om omvärldsanalys.
Bilaga 3: Avtal om behovsanalys.
Bilaga 4 : Avtal om miljötekniska undersökningar. Bilaga 5: Avtal om geotekniska undersökningar. Bilaga 6: Avtal om idéskiss.
Bilaga 7: Avtal om totalkostnadskalkyl och klimatpåverkanskalkyl. Bilaga 8 a: Offert angående värdering.
Bilaga 8 b: Utdrag ur svarsskrivelse till Konkurrensverket med information om acceptdatum.
Bilaga 9: Slutrapport.
Bilaga 10: Sammanställning av avtal som har ingåtts inom ramen för Förstudien.