Contract
10.1 Ensamrättigheter för utövande konstnärer, framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder samt radio- och televisionsföretag
10.1.1 Nuvarande ordning
Grundläggande bestämmelser om skydd för utövande konstnärer finns i 45 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL). Enligt första stycket 1 får en utövande konstnärs framförande av ett litterärt eller konstnärligt verk inte utan hans eller hennes samtycke tas upp på en grammofonskiva, en film eller annan anordning, genom vilken det kan återges. Inte heller får det utan sådant samtycke sändas ut i ljudradio eller television eller göras tillgängligt för allmänheten genom direkt överföring, vilket framgår av första stycket 2. I paragrafens andra stycke föreskrivs att ett framförande som tagits upp på en anordning som avses i första stycket 1 inte utan konstnärens samtycke får föras över från en sådan anordning till en annan eller göras tillgängligt för allmänheten. Kravet på samtycke gäller enligt huvudregeln till dess 50 år har förflutit efter det år då framförandet skedde. Har upptagningen av framförandet getts ut eller offentliggjorts inom 50 år från framförandet gäller kravet på samtycke i stället till dess 50 år har förflutit efter det år då upptagningen först gavs ut eller offentliggjordes.
Bestämmelser om skydd för framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder, dvs. skiv- och filmproducenter, finns i 46 § URL. Där anges att en grammofonskiva, en film eller en annan anordning på vilken ljud eller rörliga bilder har tagits upp inte utan framställarens samtycke får eftergöras eller göras tillgänglig för allmänheten. Kravet på samtycke gäller till dess 50 år har förflutit efter det år upptagningen gjordes. Om upptagningen har getts ut eller offentliggjorts inom 50 år från upptagningen gäller kravet på samtycke till dess 50 år förflutit efter det år då upptagningen först gavs ut eller offentliggjordes. I bestämmelsen anges att som eftergörande anses även att upptagningen förs över från en av de angivna anordningarna till en annan sådan anordning.
I 48 § URL finns bestämmelser om skydd för radio- och televisionsföretag. Där föreskrivs att en ljudradio- eller televisionsutsändning inte utan radio- eller televisionsföretagets samtycke får tas upp på en anordning genom vilken den kan återges (första stycket 1). En utsändning får inte heller utan företagets samtycke återutsändas eller återges för allmänheten på platser där allmänheten har tillträde mot inträdesavgift (första stycket 2). Av andra stycket följer vidare att en utsändning som tagits upp på en anordning genom vilken den kan återges inte utan sändarföretagets samtycke får föras över från en sådan anordning till en annan. Denna rätt gäller till dess 50 år har förflutit efter det år då utsändningen ägde rum. Anordningarna får inte heller utan företagets samtycke spridas till allmänheten förrän samma tid har förflutit.
De närstående rättigheterna i 45, 46 och 48 §§ är utformade som förbudsrättigheter och inte som exklusiva ensamrättigheter. I förarbetena till 45 § URL uttalades rörande denna bestämmelse att det i praktiken
256
dock var fråga om en ensamrätt och att ett avtal om att få ta upp en utövande konstnärs framföranden också framstod som en överlåtelse (NJA II 1961 s. 302). Även för fonogramframställare och producenter av filmupptagningar gällde redan från början att de i praktiken erhöll en rättighet som de kunde förfoga över genom avtal, t.ex. genom att tillåta kopiering av grammofonskivor mot vederlag eller genom att helt överlåta rättigheterna enligt bestämmelsen (NJA II 1961 s. 306). Radio- och televisionsföretagens förbudsrätt är utformad på likartat sätt som de övriga gruppernas.
När det gäller innehållet i de närstående rättigheterna är den principiella utgångspunkten för svensk del att de olika grupperna på det upphovsrättsliga området så långt som möjligt skall behandlas lika och att de närstående rättighetshavarnas intressen inte är mindre skyddsvärda (prop. 1994/95:58 s. 34). Den rätt till framställning av exemplar som tillkommer närstående rättighetshavare enligt 45, 46 och 48 §§ URL har dock inte samma språkliga utformning som motsvarande rätt för upphovsmän. För utövande konstnärer och radio- och televisionsföretag används uttrycket ”föras över från en sådan anordning till en annan” (45 § andra stycket och 48 § andra stycket URL). För framställare av ljud- eller bildupptagningar används uttrycket ”eftergöra” (46 § första stycket URL). Såvitt gäller det förstnämnda uttrycket framhölls i motiven att det valts för att täcka alla förekommande fall av kopiering (NJA II 1961 s. 301). Beträffande uttrycket ”eftergöra” i 46 § URL, anges i lagtexten att såsom eftergörande även anses att upptagningen överförs från en anordning till en annan. Av motiven framgår att avsikten är att skyddet skall omfatta såväl rent mekaniskt eftergörande som användande av t.ex. elektromagnetiska metoder, med hjälp av vilka överföring sker till upptagningsmedier av olika slag, såsom band, tråd, film. Det framgår vidare att överföringen kan ske successivt från medium till medium i obegränsad utsträckning. (NJA II 1961 s. 306). Det föreligger alltså inte några sakliga skillnader såvitt gäller möjligheten att kontrollera exemplarframställning mellan å ena sidan de utövande konstnärerna och radio- och televisionsföretagen och å andra sidan framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder. I jämförelse med upphovsmännens exemplarframställningsrätt enligt 2 § URL så är rättigheten nästan lika omfattande. En betydande skillnad är dock att de närstående rättighetshavarna saknar skyddet mot efterlikning, bearbetning och dylikt (se prop. 1994/95:58 s. 34).
Vad slutligen gäller tillgängliggörande för allmänheten har de utövande konstnärerna, fonogramframställarna och producenter av filmupptagningar samma grundbefogenheter som upphovsmännen. Radio- och televisionsföretagen har inte riktigt lika omfattande rättigheter i denna del. De kan endast kontrollera återutsändning, återgivande för allmänheten på platser där allmänheten har tillträde mot inträdesavgift samt spridning till allmänheten av upptagningar av utsändningen.
10.1.2 Överväganden
Regeringens förslag: Rättigheterna för utövande konstnärer, framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder samt radio- och televisionsföretag utformas som exklusiva ensamrättigheter. Rätten att framställa exemplar av upptagningar skall för dessa kategorier av närstående rättighetshavare fortsättningsvis ha det innehåll som direktivet föreskriver beträffande exemplarframställningsrätten. Förutom att det anges att ensamrätten bl.a. innefattar rätt att framställa exemplar av de aktuella upptagningarna införs i dessa bestämmelser en hänvisning till 2 § andra stycket lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.
I 45 § upphovsrättslagen anges uttryckligen att rätten avseende tillgängliggörande för allmänheten omfattar såväl den utövande konstnärens framförande, som upptagningar av framförandet. I bestämmelserna avseende utövande konstnärer (45 §) samt framställare av upptagningar av ljud- och rörliga bilder (46 §) tas även in en hänvisning till 2 § tredje och fjärde styckena upphovsrättslagen, dvs. definitionen av innehållet i begreppet tillgängliggörande för allmänheten.
Radio- och televisionsföretags ensamrätt utvidgas till att även omfatta rätt att tillåta att en upptagning av utsändningen på trådbunden eller trådlös väg överförs till allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till upptagningen från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer (tillhandahållande på begäran). Denna del av ensamrätten skall tidsmässigt gälla lika länge som övriga delar av radio- och televisionsföretags ensamrätt, dvs. till dess att 50 år har förflutit efter det år då utsändningen ägde rum.
I de fall då en ljudupptagning som skyddas enligt 46 § upphovsrättslagen har såväl getts ut som offentliggjorts inom 50 år från upptagningen skall skyddstidens längd räknas från utgången av det år då upptagningen första gången gavs ut. (45, 46 och 48 §§ upphovsrättslagen)
Regeringens bedömning: Svensk rätt uppfyller redan direktivets krav på en grundläggande ensamrätt till tillhandahållande på begäran av upptagningar såvitt gäller utövande konstnärers, fonogramframställares och framställare av rörliga bilders prestationer (jfr dock avsnitt 10.2 om inskränkningar i de närstående rättigheterna).
Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 304 f.)
Remissinstanserna: Den stora majoriteten av remissinstanserna har välkomnat eller inte haft något att invända mot förslagen eller bedömningen. Sveriges advokatsamfund har dock haft åsikten att även upphovsmännens ensamrätt egentligen utgör en förbudsrätt och att man mot denna bakgrund även fortsättningsvis bör utforma de närstående rättigheterna som förbudsrätter. Några av remissinstanserna, bl.a. Svenska journalistförbundet, har ställt sig tveksamt till ett ändringsskydd för närstående rättighetshavare. Stockholms universitet har anfört att exemplarframställningsbegreppet kommer att avse olika förfoganden när
det gäller upphovsmän respektive närstående rättighetshavare och ansett dels att konsekvenserna av en exklusiv exemplarframställningsrätt borde analyseras mer ingående, dels att en eventuellt eftersträvad skillnad i innebörden borde komma till tydligare uttryck i lagtexten. – Svenska journalistförbundet har ansett att de föreslagna lagändringarna innebär att de utövande konstnärerna får ett personlighetsrättsligt skydd eftersom de får rättigheter – inklusive visningsrätt – avseende framförandet som sådant och inte enbart avseende upptagningar av framförandet. Journalistförbundet har sett en risk för att detta innebär att de utövande konstnärerna får ett imitationsskydd och har avstyrkt en sådan utvidgning av rättigheterna. Bildleverantörernas förening och Svenska Fotografers Förbund har uttryckt oro för att de utövande konstnärerna genom lagändringarna får möjlighet att förbjuda fotografering av sina framträdanden. Svenska Artisters och Musikers Intresseorganisation har ansett att bestämmelsen om exklusiva ensamrättigheter för utövande konstnärer i 45 § URL bör kompletteras med en bestämmelse om kollektiv förvaltning av rätten avseende tillhandahållande på begäran eller, i andra hand, att denna rättighet bör kompletteras med en oavvislig rätt till skälig ersättning. Musicmanagersforum Sweden har anfört att en utredning borde tillsättas för att undersöka behovet av att inrätta och finansieringen av ett särskilt klareringsinstitut för de utövande konstnärerna så att dessas rättigheter kan tas tillvara på ett bättre sätt. – Svenska journalistförbundet har avstyrkt att ljud- och bildproducenternas rättigheter utvidgas utöver vad direktivet kräver.
När det gäller ändringen av utgångspunkten för beräkning av skyddstiden enligt 46 § URL har Svensk scenkonst anfört att den ändrade skyddstiden enbart för ljudupptagningar skapar en komplicerad situation. Vad gäller radio- och TV-företagens rättigheter har TV4 ansett att ensamrätten bör omfatta alla överföringar till allmänheten, inte bara tillhandahållande på begäran. Sveriges utbildningsradio har ansett att rättigheterna för radio- och TV-företag bör utvidgas så att de blir lika omfattande som övriga närstående rättighetshavares skydd. Sveriges television har ansett att radio- och TV-företagen bör ges en ensamrätt generellt omfattande offentliga framföranden respektive överföring av en utsändning. Sveriges radio har hävdat att man i dag, genom att det finns en hänvisning i 48 § URL till 21 § URL, har en möjlighet att ingripa mot att andra utan tillstånd lägger ut streamade sändningar på Internet. Företaget har vidare påtalat att denna möjlighet försvinner enligt förslaget men utgått från att detta måste vara ett förbiseende som nu bör rättas till. – Stockholms universitet har anfört att 49 § URL borde ändras för att bättre stämma överens med direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser. – I anslutning till avsnittet om närstående rättigheter har ett par remissinstanser anfört att 39 § URL borde utmönstras helt ur lagen, alternativt har någon föreslagit att hänvisningen till den bestämmelsen i 45 § URL uttryckligen borde
undanta tillhandahållande på begäran.
Skälen för regerings förslag och bedömning
Allmänna utgångspunkter
Direktivet innehåller bestämmelser om ensamrättigheter även för vissa till upphovsrätten närstående rättighetshavare. De närstående rättighetshavare vars rättigheter regleras i direktivet är de utövande konstnärerna, fonogramframställarna, framställarna av de första upptagningarna av filmer, samt radio- och televisionsföretagen. Bestämmelserna finns i artikel 2 och 3.2 i direktivet.
I artikel 2 anges att medlemsstaterna skall föreskriva en ensamrätt till framställning av exemplar för utövande konstnärer när det gäller upptagningar av deras framföranden (artikel 2.b), för fonogramframställare av deras fonogram (artikel 2.c), för framställarna av de första upptagningarna av filmer av original och kopior av deras filmer (artikel 2.d) och för radio- och televisionsföretag av upptagningar av deras utsändningar (artikel 2.e). Precis som för upphovsmännen anges i artikel 2 att såväl direkt som indirekt och tillfälligt eller permanent mångfaldigande, dvs. exemplarframställning, skall ingå i ensamrätten och att denna skall omfatta mångfaldigande oavsett metod och form och oavsett om det sker helt eller delvis.
I artikel 3.2 regleras vilken ensamrätt som medlemsstaterna måste ge de närstående rättighetshavarna när det gäller att göra prestationer tillgängliga för allmänheten. Denna ensamrätt är snävare än den rätt till överföring till allmänheten som direktivet föreskriver för upphovsmän. För de närstående rättighetshavarna omfattar ensamrätten endast tillgängliggörande för allmänheten, på trådbunden eller trådlös väg, på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till de prestationer som avses från en plats och vid en tidpunkt de själva väljer. Med ett engelskt uttryck kallas detta ofta tillhandahållande ”on-demand”. Här benämns det fortsättningsvis tillhandahållande på begäran. Ensamrätt till tillhandahållande på begäran skall enligt direktivet ges till utövande konstnärer avseende upptagningar av deras framföranden (artikel 3.2.a), till fonogramframställare avseende deras fonogram (artikel 3.2.b), till framställarna av de första upptagningarna av filmer avseende originalet och kopior av deras filmer (artikel 3.2.c) och till radio- och televisionsföretag avseende upptagningar av deras sändningar, trådöverförda såväl som luftburna, inklusive kabel- och satellitsändningar (artikel 3.2.d). De förfoganden som avses är förfoganden som förutsätter en interaktivitet mellan den som initierar överföringen och den som är mottagare av densamma. Artikel 3.2 behandlas i stycke 24 i ingressen till direktivet. Där anges att rätten som avses i artikeln (dvs. tillhandahållande på begäran) bör anses omfatta alla åtgärder varigenom de skyddade prestationerna görs tillgängliga för allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån tillgängliggörandet sker och att den inte omfattar några andra åtgärder. Direktivet ger alltså de närstående rättighetshavarna ensamrätt till tillhandahållande på begäran, men däremot inte till överföring till allmänheten. I denna del erhåller alltså upphovsmännen en mer omfattande ensamrätt (se artikel 3.1 och stycke 23 i ingressen till direktivet) än de till upphovsrätten närstående rättighetshavarna. Den ensamrätt till tillhandahållande på begäran som de närstående
260
rättighetshavarna erhåller enligt direktivet omfattar en del av de förfoganden som inryms i rätten till överföring till allmänheten men inte samtliga sådana förfoganden. Däremot inryms samtliga förfoganden som kan betecknas som tillhandahållande på begäran inom begreppet överföring till allmänheten. Rubriken till artikel 3 är uppdelad i två delar: Rätten till överföring av verk till allmänheten och rätten att göra andra alster tillgängliga för allmänheten. Detta uttryckssätt har valts för att man velat understryka att de närstående rättighetshavarna endast får en del av de rättigheter som upphovsmännen får. De typer av förfoganden som efter de i avsnitt 7 föreslagna ändringarna kommer att betecknas som offentligt framförande eller offentlig visning kommer inte i några fall att omfatta tillhandahållande på begäran.
Exklusiva ensamrättigheter för närstående rättighetshavare?
Som nämnts i avsnitt 10.1.1 är den principiella utgångspunkten för svensk del att de olika grupperna på det upphovsrättsliga området så långt som möjligt skall behandlas lika och att de närstående rättighetshavarnas intressen inte är mindre skyddsvärda (prop. 1994/95:58 s. 34). I samma avsnitt har även redogjorts för det förhållandet att även om de närstående rättigheterna i 45, 46 och 48 §§ lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) har uttryckts som en förbudsrätt i lagtexten så fungerar de i praktiken som ensamrättigheter. För de två ytterligare grupperna av närstående rättighetshavare, framställare av sammanställningar och fotografer, uttrycks rättigheterna redan i gällande svensk rätt som ensamrättigheter (49 och 49 a §§ URL). Direktivet anger i artikel 2 och
3.2 rättigheterna för de utövande konstnärerna, fonogramframställarna, framställarna av de första upptagningarna av filmer och radio- och televisionsföretagen som ensamrättigheter. Mot denna bakgrund föreslogs i promemorian att samtliga närstående rättighetshavare nu skulle ges uttryckliga exklusiva ensamrättigheter. Majoriteten av remissinstanserna har antingen välkomnat detta förslag eller lämnat det utan invändning. Sveriges advokatsamfund har dock haft åsikten att även upphovsmännens ensamrätt egentligen utgör en förbudsrätt och att man mot denna bakgrund även fortsättningsvis bör utforma de närstående rättigheterna som förbudsrätter. Enligt regeringens mening finns det inte någon anledning att nu göra en djupgående analys av den egentliga innebörden av upphovsmännens förfoganderätt utan regeringen nöjer sig med att konstatera att för upphovsmännens del har rättigheterna utformats som exklusiva ensamrättigheter. Samma utformning har, som nämnts, rättigheterna redan fått för två grupper av närstående rättighetshavare, framställare av sammanställningar och fotografer. Med beaktande av detta och då även direktivet använder konstruktionen med exklusiva ensamrättigheter för närstående rättighetshavare anser regeringen att rättigheterna för samtliga närstående rättighetshavare fortsättningsvis bör utformas som uttryckliga exklusiva ensamrättigheter. Som föreslogs i promemorian bör alltså bestämmelserna avseende utövande konstnärer, fonogramframställare, producenter av rörliga bilder samt radio- och televisionsföretag ändras så att det där anges att dessa
261
grupper får en uteslutande rätt att förfoga över sina prestationer i vissa avseenden.
Närstående rättighetshavares ensamrätt att framställa exemplar
Som framgår av avsnitt 10.1.1 om gällande rätt har de utövande konstnärerna, fonogramframställarna, producenter av rörliga bilder, samt radio- och televisionsföretagen nästan lika omfattande rättigheter vad gäller möjligheten att kontrollera exemplarframställning avseende upptagningar av sina prestationer som upphovsmännen i förhållande till sina verk. En skillnad föreligger dock i att dessa närstående rättighetshavare saknar det skydd mot efterlikning, bearbetning och dylikt som upphovsmännen har (se prop. 1994/95:58 s. 34).
Direktivet föreskriver att för de upptagningar som nu är aktuella skall exemplarframställningsrätten omfatta ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfällig eller permanent mångfaldigande oavsett metod och form, helt eller delvis. I promemorian gjordes bedömningen att det inte är förenligt med direktivet att endast ge det mer begränsade skydd avseende exemplarframställning som dagens bestämmelser ger de nu aktuella närstående rättighetshavarna. Enligt promemorian var det därför nödvändigt att utvidga skyddet till att gälla även exempelvis bearbetade exemplar av upptagningarna i fråga. Det föreslogs därför att det skulle anges att ensamrätten bl.a. innefattar en rätt att framställa exemplar av upptagningarna i fråga. Dessutom föreslogs att en hänvisning skulle tas in i dessa bestämmelser till 2 § andra stycket URL, där direktivets definition av exemplarframställning enligt förslaget skall tas in.
Majoriteten av remissinstanserna har inte haft något att invända mot detta. Några av remissinstanserna, bl.a. Svenska journalistförbundet, har dock ställt sig tveksamt till ett ändringsskydd för närstående rättighetshavare. Stockholms universitet har framfört att direktivet inte ger det ändringsskydd som svensk gällande rätt redan ger till upphovsmännen (se avsnitt 7.1.2). Universitetet har därutöver anfört att enligt universitetets mening kommer exemplarframställningsbegreppet att avse olika förfoganden när det gäller upphovsmän respektive närstående rättighetshavare och ansett dels att konsekvenserna av en exklusiv exemplarframställningsrätt borde analyseras mer ingående, dels att en eventuellt eftersträvad skillnad i innebörden borde komma till tydligare uttryck i lagtexten.
Regeringen gör följande överväganden. I 2 § första stycket URL anges bl.a. att upphovsrätten innefattar en rätt att förfoga över verket i såväl ursprungligt som ändrat skick. I avsnitt 7.1.2 har redovisats att direktivet inte innehåller någon uttrycklig ändringsrätt, precis som påpekats av Stockholms universitet. Samtidigt innehåller ändå exemplarframställningsrätten som den formulerats i direktivet moment som kan anses ligga nära gränsen till vad som utgör framställning av exemplar av verket i ändrat skick. Det tydligaste exemplet därpå är, som utvecklats i avsnitt 7.1.2, att det i direktivet anges att ensamrätten gäller mångfaldigande oavsett i vilken form det sker. Av resonemanget i avsnitt
7.1.2 framgår att direktivets definition av exemplarframställningsrätten i vissa hänseenden kan tänkas sträcka sig längre än svensk rätt, medan det
262
i andra hänseenden kan vara tvärtom. För att få en heltäckande reglering av exemplarframställningsrätten och ett tydligt genomförande av direktivet föreslås i avsnitt 7.1.2, precis som i promemorian, att direktivets definition skall tas in i 2 § andra stycket URL, trots att det kan innebära en i viss utsträckning överlappande reglering jämfört med vad som redan framgår av första stycket av bestämmelsen. I promemorian föreslogs inte någon hänvisning i 45, 46 och 48 §§ URL till 2 § första stycket URL, där alltså den uttryckliga bestämmelsen om ändringsrätt finns. Det innebär att promemorians förslag inte sträcker sig längre än att de aktuella närstående rättighetshavarna skulle få en exemplarframställningsrätt som har den innebörd som direktivet föreskriver. Till skillnad mot vad som angavs i promemorian innebar alltså förslaget inte att dessa rättighetshavare skulle få en uttrycklig ändringsrätt avseende de aktuella skyddsobjekten. I den mån direktivets definition av exemplarframställningsrätten kan anses innefatta en viss ändringsrätt skulle de dock förstås också få den rättigheten. Det kan inte komma i fråga att ge de närstående rättighetshavare som skyddas av direktivet en exemplarframställningsrätt som är mer begränsad än vad direktivet föreskriver. Promemorians förslag på denna punkt bör därför genomföras. Det innebär visserligen att förfoganderätten, som Stockholms universitet påpekat, kommer att ha olika omfattning för olika rättighetshavare. Detta är dock inte en ny företeelse i URL. En likartad reglering finns redan i 49 § URL. Där anges att framställare av sammanställningar har en uteslutande rätt att framställa exemplar av arbetet, samtidigt som den hänvisning som görs avseende rättens närmare innehåll endast görs till 2 § andra och tredje styckena URL. Regeringen anser dessutom att systemet med hänvisning till aktuella delar av 2 § URL med önskvärd tydlighet klargör hur förfoganderätten är utformad för respektive kategori av rättighetshavare. Vad gäller Svenska journalistförbundets åsikt att ljud- och bildproducenter inte bör få ett skydd som går längre än direktivet är det alltså så att såvitt gäller exemplarframställningsrätten går förslaget inte längre än vad direktivet kräver.
I promemorian angavs att det utvidgade skyddet avseende exemplarframställning endast kommer att gälla i förhållande till upptagningar av de aktuella närstående rättighetshavarnas prestationer. Vidare anfördes att något skydd mot att t.ex. en utövande konstnärs framförande imiteras/efterliknas av en annan person inte gäller enligt direktivet och inte heller bör införas av andra skäl. Remissinstanserna har inte haft något att invända mot denna bedömning såvitt gäller exemplarframställningsrätten (se dock efterföljande delavsnitt när det gäller rätten till tillgängliggörande för allmänheten). Bildleverantörernas förening och Svenska Fotografers Förbund har däremot uttryckt oro för att de utövande konstnärerna genom lagändringarna får möjlighet att förbjuda fotografering av sina framträdanden. Redan tidigare har emellertid de utövande konstnärerna haft rätt att kontrollera att inte deras framföranden tas upp på anordningar genom vilka de kan återges. Frågan om en stillbild utgör ett exemplar av framförandet eller inte påverkas inte av den nu föreslagna lagändringen.
Närstående rättighetshavares ensamrätt till tillhandahållande på begäran
Direktivet innehåller, som framgått tidigare, föreskrifter om att närstående rättighetshavare har en rätt att tillhandahålla upptagningar av sina prestationer på begäran. På samma sätt som den mer omfattande rätten för upphovsmän till överföring till allmänheten är det här endast fråga om distansöverföringar (se stycke 24 i ingressen till direktivet).
För utövande konstnärer gäller enligt svensk rätt att ett framförande som har tagits upp på en grammofonskiva, en film eller en annan anordning, genom vilken det kan återges, inte utan dennes samtycke får göras tillgängligt för allmänheten (45 § andra stycket URL).
På motsvarande sätt gäller för framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder att en grammofonskiva, en film eller annan anordning på vilken ljud eller rörliga bilder har tagits upp inte utan samtycke får göras tillgänglig för allmänheten (46 § första stycket URL).
Som redovisades i promemorian tillkom denna grundbefogenhet vid införlivandet med svensk rätt av direktiv 92/100/EEG av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området (se prop. 1994/95:58 s. 32 ff.). I motiven till ändringen framhölls att den innebar att utövande konstnärer, fonogramframställare och producenter av filmupptagningar skulle få samma grundbefogenheter som upphovsmän, bortsett från skyddet mot efterlikning, bearbetning och dylikt (a. prop. s. 34). I promemorian konstaterades att svensk rätt således redan ger utövande konstnärer och framställare av ljud- och bildupptagningar en rätt att göra sina prestationer tillgängliga för allmänheten och att de förfoganden som direktivets artikel 3.2 anger att de aktuella närstående rättighetshavarna skall kunna kontrollera ryms inom detta begrepp. Någon utvidgning av ensamrätten i denna del föreslogs därför inte i 45 och 46 §§ URL. Mot bakgrund av att bestämmelserna föreslogs bli utformade som exklusiva ensamrättigheter bedömdes dock i promemorian att det fanns anledning att ta in en hänvisning till 2 § tredje och fjärde stycket URL i dessa bestämmelser. I promemorian angavs att detta förstås innebar att de ändringar som föreslogs inom ramen för begreppet tillgängliggörande för allmänheten för upphovsmännen kom att gälla på motsvarande sätt för de utövande konstnärerna samt för framställare av upptagningar av ljud och rörliga bilder. Nästan ingen av remissinstanserna har haft några invändningar mot detta förslag. Svenska journalistförbundets har dock avstyrkt att ljud- och bildproducenternas rättigheter utvidgas utöver vad direktivet kräver. Som framgått av den tidigare framställning föreslås inte någon utvidgning av ensamrätten för ljud- och bildproducenter när det gäller tillgängliggörande för allmänheten. Det finns därför inte någon anledning till revidering av förslaget med anledning av vad Journalistförbundet anfört. Regeringen gör samma bedömning som promemorian och anser att en hänvisning bör tas in i 45 och 46 §§ URL till 2 § tredje och fjärde styckena URL.
I promemorian gjordes vidare vissa lagtekniska överväganden rörande 45 § URL. Enligt dessa borde på likartat sätt som tidigare anges att rätten avseende tillgängliggörande för allmänheten omfattade såväl framförandet, som upptagningar av framförandet, men ordalydelsen
borde anpassas till att rättigheten nu uttrycktes som en exklusiv ensamrätt. I promemorian uttalades vidare att med framförandet avsågs endast den utövande konstnärens eget ”liveframförande”. Bestämmelsen gav således liksom tidigare inte något skydd mot att t.ex. en imitatörs framförande av samma verk gjordes tillgängligt för allmänheten. Majoriteten av remissinstanserna har inte haft några invändningar i denna del. Svenska journalistförbundet har dock ansett att de föreslagna lagändringarna innebär att de utövande konstnärerna får ett personlighetsrättsligt skydd eftersom de får rättigheter – inklusive visningsrätt – avseende framförandet som sådant och inte enbart avseende upptagningar av framförandet. Journalistförbundet har sett en risk för att detta innebär att de utövande konstnärerna får ett imitationsskydd och har avstyrkt en sådan utvidgning av rättigheterna. Regeringen anser emellertid att den lagtekniska lösning som föreslogs i promemorian tydligt anger att den rätt de utövande konstnärerna får avseende sitt framförande endast gäller just deras framförande, vilket inte innebär något imitationsskydd. Regeringen anser alltså att promemorians lagförslag bör genomföras och att detta inte innebär att ett imitationsskydd av framföranden ges.
Svenska Artisters och Musikers Intresseorganisation har ansett att bestämmelsen om exklusiva ensamrättigheter för utövande konstnärer i
45 § URL bör kompletteras med en bestämmelse om kollektiv förvaltning av rätten avseende tillhandahållande på begäran eller, i andra hand, att denna rättighet bör kompletteras med en oavvislig rätt till skälig ersättning. Musicmanagersforum Sweden har anfört att en utredning borde tillsättas för att undersöka behovet av att inrätta och finansieringen av ett särskilt klareringsinstitut för de utövande konstnärerna så att dessas rättigheter kan tas tillvara på ett bättre sätt. Regeringen konstaterar att det inte finns något underlag för att nu överväga några särskilda regler om förvaltning av utövande konstnärers rättigheter. Skulle det visa sig att det finns ett starkt behov av sådana bestämmelser får dessa frågor övervägas senare.
Vad gäller radio- och televisionsföretagen anfördes i promemorian att de enligt gällande svensk rätt inte har någon sådan befogenhet som avses i artikel 3.2, dvs. tillhandahållande på begäran. Rätten enligt 48 § första stycket 2 URL att kontrollera återgivning av utsändningen på platser där allmänheten har tillträde mot inträdesavgift avser inte distansöverföringar utan ett förfogande som enligt den nya strukturen i 2 § URL kommer att utgöra offentligt framförande. Som konstaterades i promemorian måste svensk rätt alltså anpassas till direktivet på denna punkt. I promemorian angavs att det fanns två tänkbara modeller för denna anpassning. Den ena vore att ge radio- och televisionsföretag en ensamrätt att tillhandahålla upptagningar av sina utsändningar på begäran (dvs. till enskilda från en plats och vid en tidpunkt som dessa själva väljer). Den andra modellen vore att ge företagen en mer omfattande rätt att göra upptagningar av sändningarna tillgängliga för allmänheten. I promemorian föreslogs den förstnämnda lösningen. En ny grundbefogenhet för radio- och televisionsföretag föreslogs således, av innebörd att dessa skulle få en ensamrätt att tillåta att en upptagning av en utsändning på trådbunden eller trådlös väg överförs till allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till upptagningen från en plats och vid en tidpunkt som de
265
själva väljer. Majoriteten av remissinstanserna har varit positiva till detta förslag eller inte haft något att invända mot det. TV4 har dock ansett att ensamrätten bör omfatta alla överföringar till allmänheten, inte bara tillhandahållande på begäran. Sveriges utbildningsradio har ansett att rättigheterna för radio- och TV-företag bör utvidgas så att de blir lika omfattande som övriga närstående rättighetshavares skydd. Även Sveriges television har haft likartad uppfattning och ansett att radio- och TV-företagen bör ges en ensamrätt generellt omfattande offentliga framföranden respektive överföring av en utsändning. Sveriges radio har anfört att man i dag, genom att det finns en hänvisning i 48 § URL till 21
§ URL, har en möjlighet att ingripa mot att andra utan tillstånd lägger ut streamade sändningar på Internet. Företaget har påtalat att denna möjlighet försvinner enligt förslaget men utgått från att detta måste vara ett förbiseende som nu bör rättas till. Vad först gäller kraven att radio- och TV-företagen skall få utvidgade rättigheter i förhållande till promemorians förslag gör regeringen följande bedömning. Som anfördes i promemorian skulle en sådan lösning gå längre än vad direktivet kräver. En sådan ändring kräver en mer djupgående analys. Regeringen delar därför promemorians uppfattning att svensk rätt nu endast bör ändras i den utsträckning som är nödvändigt för att uppfylla direktivet. När det gäller Sveriges radios anmärkning kan konstateras att hänvisningen till 21 § URL i 48 § URL inte ger radio- och TV-företagen några rättigheter utöver de som räknas upp i 48 § första och andra stycket. 21 § URL innehåller endast bestämmelser om inskränkningar i upphovsmännens rättigheter. Hänvisningen till 21 § URL innebär helt enkelt bara att andra utan hinder av radio- och TV-företagens rättigheter kan utnyttja ljudradio- eller televisionsutsändningar i den mån 21 § URL ger utrymme för det. Samtliga de moment som enligt den gällande lydelsen av 48 § URL ingår i radio- och TV-företagens rättigheter återfinns även i den versionen av bestämmelsen som föreslogs i promemorian. Vad Sveriges radio har anfört ger alltså inte anledning till någon ändring av förslaget.
Den nya ensamrätten till tillhandahållande på begäran för radio- och TV-företagen bör, som angavs i promemorian, i tiden gälla lika länge som de redan existerande rättigheterna enligt 48 § URL, dvs. till utgången av femtionde året efter det år då utsändningen ägde rum. I promemorian föreslogs en omstrukturering av 48 § URL i samband med de föreslagna ändringarna. Ingen av remissinstanserna har haft några invändningar mot denna omstrukturering. Regeringen gör samma bedömning som promemorian i denna del. Radio- och televisionsföretagens ensamrättigheter bör alltså återfinnas i en numrerad lista i bestämmelsens första stycke. Nuvarande första stycket 1 bör stå kvar på samma plats. I första stycket 2 bör ensamrätten att framställa exemplar av upptagningar av utsändningar placeras. Rätten att sprida exemplar av sådana upptagningar bör placeras i första stycket 3. Rättigheterna i nuvarande första stycket 2 bör komma därefter, dvs. i första stycket 4. Den nya rätten att tillhandahålla upptagningar av utsändningar på begäran bör slutligen placeras i första stycket 5.
Beräkningen av skyddstidens längd för ljudupptagningar
Skyddstidens längd för utövande konstnärer, fonogramframställare, producenter av rörliga bilder och radio- och televisionsföretag regleras i artikel 3 i rådets direktiv 93/98/EEG av den 29 oktober 1993 om harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter. De svenska bestämmelserna i 45, 46 och 48 §§ har såvitt gäller skyddstidens längd anpassats till skyddstidsdirektivets bestämmelser.
För fonogramframställare gäller enligt artikel 3.2 i skyddstidsdirektivet att rättigheterna skall löpa ut 50 år efter upptagningen. Om upptagningen ges ut eller offentliggörs under denna tid skall rättigheterna dock enligt artikeln löpa ut 50 år efter den dag då verket först gavs ut eller offentliggjordes, beroende på vilken dag som kommer först. Som redovisades i promemorian har artikel 3.2 i skyddstidsdirektivet ändrats något genom artikel 11.2 i det nu aktuella direktivet. Bakgrunden till ändringen är att skyddstidens längd för fonogramframställare är något annorlunda angiven i artikel 17.2 i WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT) än i artikel 3.2 i skyddstidsdirektivet. Skillnaden består i att om ett fonogram har getts ut skall skyddstiden alltid räknas från den tidpunkten och inte, som enligt artikel 3.2 i dess ursprungliga lydelse i skyddstidsdirektivet, från den första tidpunkten av offentliggörande eller utgivning. Artikel 11.2 i det aktuella direktivet ändrar artikel 3.2 i skyddstidsdirektivet just på det sättet. I promemorian konstaterades att den svenska bestämmelsen i 46 § URL måste ändras på motsvarande sätt såvitt gäller fonogramframställarna, medan bestämmelserna om skyddstidens längd för övriga närstående rättighetshavare i skyddstidsdirektivet kvarstår oförändrade. Detta blev därmed promemorians förslag. Svensk scenkonst har anfört att den ändrade skyddstiden enbart för ljudupptagningar skapar en komplicerad situation. Regeringen kan i och för sig hålla med om det. Det finns emellertid inte någon möjlighet att ändra utgångspunkten för beräkningen av skyddstidens längd för de andra närstående rättighetshavarna på motsvarande sätt som för ljudproducenterna. Promemorians förslag måste således genomföras. Det innebär bl.a. att olika regler kommer att gälla för producenter av upptagningar av ljud och producenter av upptagningar av rörliga bilder, trots att dessa båda kategoriers rättigheter regleras i samma paragraf i URL (46 § URL).
Övrigt
Ett par andra frågor rörande närstående rättigheter har väckts i samband med remissomgången. Stockholms universitets juridiska fakultetsnämnd har till att börja med anfört att 49 § URL borde ändras för att bättre stämma överens med direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser. Vidare har ett par remissinstanser anfört att 39 § URL borde utmönstras helt ur lagen, alternativt har någon föreslagit att hänvisningen till den bestämmelsen i 45 § URL uttryckligen borde undanta tillhandahållande på begäran. Regeringen konstaterar att ingen av dessa frågor kan behandlas i det nu aktuella lagstiftningsärendet. Vad
10.2 Inskränkningar
10.2.1 Nuvarande ordning
Bestämmelserna om närstående rättigheter är uppbyggda på så sätt att det genom hänvisning till bestämmelser i 2 kap. lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) görs vissa inskränkningar i de rättigheter som tillkommer de närstående rättighetshavarna (se 45 §, tredje stycket, 46 § andra stycket, 48 § tredje stycket, 49 § tredje stycket och 49 a § fjärde stycket URL). När det gäller framställare av databaser och fotografer ingår bland dessa hänvisningar även en hänvisning till 19 § URL, som behandlar konsumtion av spridningsrätt (se avsnitt 8.11.1).
De rättigheter som utövande konstnärer samt framställare av upptagningar av ljud och rörliga bilder har i fråga om att göra upptagningar tillgängliga för allmänheten är vidare begränsade genom en särskild bestämmelse i 47 § URL. Denna bestämmelse är utformad som en tvångslicens och ger en rätt att använda ljudupptagningar vid ljudradio- eller televisionsutsändningar eller vid andra offentliga framföranden. När en ljudupptagning används behövs alltså inte tillstånd vare sig från framställaren eller från de utövande konstnärerna (t.ex. musiker och sångare) vars framförande finns på upptagningen. Däremot har framställaren samt de utövande konstnärer vars framförande finns på upptagningen rätt till ersättning. Bestämmelsen ger motsvarande rätt till användning respektive ersättning vid samtidig och oförändrad återutsändning (vidaresändning) till allmänheten trådlöst eller genom kabel av en trådlös ljudradio- eller televisionsutsändning. Vad gäller sådan vidaresändning innehåller bestämmelsen även regler om hur kravet på ersättning får göras gällande. Även 47 § URL innehåller slutligen hänvisningar till några av inskränkningsbestämmelserna i 2 kap. URL.
10.2.2 Överväganden
Regeringens förslag: I bestämmelserna om närstående rättigheter för utövande konstnärer, framställare av upptagningar för ljud eller rörliga bilder, radio- och televisionsföretag samt fotografer tas in hänvisningar även till den nya bestämmelsen i 11 a § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, om framställning av s.k. tillfälliga exemplar och till 17 § om framställning av exemplar åt personer med funktionshinder.
I bestämmelserna om närstående rättigheter för framställare av sammanställningar och fotografer görs hänvisningar till det nya förbudet mot användande av olovliga förlagor vid kopiering för privat bruk i 12 § fjärde stycket upphovsrättslagen. Det nya förbudet mot användande av olovliga förlagor vid kopiering för privat bruk skall också gälla för övriga närstående rättighetshavare, vilket lagtekniskt löses genom att dessa bestämmelser fortsätter att hänvisa till 12 § upphovsrättslagen i
268
dess helhet. I bestämmelsen om närstående rättigheter för fotografer görs en hänvisning till den nya 20 a § upphovsrättslagen som reglerar viss användning av verk i bakgrunden av andra verk.
Hänvisningar görs till de gemensamma bestämmelserna om avtalslicenser, dvs. 42 a § upphovsrättslagen (tidigare 26 i § upphovsrättslagen) i bestämmelserna om närstående rättigheter för utövande konstnärer samt framställare av upptagningar för ljud eller rörliga bilder. I bestämmelserna om närstående rättigheter för framställare av sammanställningar och fotografer görs hänvisningar till hela det nya kapitlet om avtalslicenser, dvs. 3 a kap. upphovsrättslagen. Det innebär att även den nya avtalslicensbestämmelsen om exemplarframställning genom reprografiskt förfarande inom företag, organisationer m.fl. av litterära verk och av konstverk som finns återgivna i anslutning till texten i ett sådant verk (42 b § upphovsrättslagen) blir tillämplig även för dessa grupper av närstående rättighetshavare. Detsamma gäller den nya avtalslicensbestämmelsen om vissa biblioteks och arkivs rätt att till allmänheten överföra och sprida verk i form av enskilda artiklar, kortare avsnitt eller material som av säkerhetsskäl inte bör lämnas ut i original (42 d § upphovsrättslagen). Bestämmelsen avseende bibliotek och arkiv (42 d § upphovsrättslagen) skall vidare tillämpas på de rättigheter som innehas av utövande konstnärer och framställare av upptagningar av ljud och rörliga bilder. De enda ytterligare förändringar vad gäller hänvisningar till bestämmelser om inskränkningar och om avtalslicens i 45, 46 och 48 §§ upphovsrättslagen som görs är de redaktionella ändringar som måste göras på grund av att vissa av inskränkningsbestämmelserna och bestämmelserna om avtalslicens får annan numrering.
I tvångslicensen i 47 § upphovsrättslagen anges att tvångslicensen gäller användning av ljudupptagningar vid offentliga framföranden och vid överföring till allmänheten utom i fall då överföringen sker på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till ljudupptagningen från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. Vidare tas i denna bestämmelse alla hänvisningar till bestämmelser i 2 kap. upphovsrättslagen bort utom hänvisningen till 11 § andra stycket upphovsrättslagen. Övriga hänvisningar behöver inte anges i 47 § upphovsrättslagen eftersom de redan återfinns i de bestämmelser som reglerar ensamrättigheter för de aktuella närstående rättighetshavarna, dvs. 45 och 46 §§ upphovsrättslagen. I övrigt görs endast redaktionella ändringar i 47 § upphovsrättslagen. (45–49 a § upphovsrättslagen)
Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringen. Dock föreslogs i promemorian inte någon hänvisning till 20 a § URL i 49 a § URL (se promemorian s. 314 f.f.).
Remissinstanserna: Vissa remissinstanser, bl.a. Svenska journalistförbundet, har påpekat att en hänvisning till 20 a § URL bör införas i 49 a § URL. Stockholms universitet har på vissa sätt ifrågasatt lämpligheten av att bestämmelserna om avtalslicens görs tillämpliga på producenträttigheter. International Federation of the Phonographic Industry har anfört att 47 § URL är alltför ingripande och att en tänkbar ändring vore att ta bort första stycket 2. Svenska Artisters och Musikers Intresseorganisation har ansett att 47 § URL borde ändras på så sätt att
269
den som inte betalar ersättning enligt bestämmelsen kan förbjudas att fortsätta framföra upptagningar offentligt och att det bör kopplas en rapporteringsskyldighet till bestämmelsen. Svensk scenkonst har påpekat att det inom teaterverksamheten blir allt ovanligare att ljudinspelningar framförs från den ursprungliga tekniska bäraren. Ett behov finns av att kunna överföra ljudinspelningen (dvs. kopiera) från den ursprungliga tekniska bäraren till en annan teknisk bärare, något som inte kan ske med stöd av 47 § URL. I dag hanteras detta delvis genom avtal, men för att hanteringen skall bli helt legal skulle det enligt organisationen behövas en avtalslicens som reglerar sådan kopiering som är nödvändig av tekniska skäl i anslutning till användning enligt 47 § URL.
Skälen för regeringens förslag
Hänvisningar till 11 a § upphovsrättslagen
I artikel 5.1 i direktivet föreskrivs en obligatorisk inskränkning i ensamrätten till exemplarframställning när det gäller s.k. tillfälliga kopior. Artikelns närmare innehåll har behandlats i avsnitt 7.3. Artikel
5.1. avser såväl verk som alster. Med alster avses enligt direktivet upptagningar av utövande konstnärers framföranden, fonogramframställares fonogram, original och kopior av de första upptagningarna av filmer samt upptagningar av radio- och televisionsföretags utsändningar. I promemorian drogs slutsatsen att den inskränkning i ensamrätten till exemplarframställning som nu föreslås i 11 a § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) enligt direktivet måste göras tillämplig även för de nu angivna närstående rättighetshavarna. Ingen av remissinstanserna har invänt mot denna slutsats. Regeringen gör samma bedömning som promemorian på denna punkt.
I promemorian anfördes vidare att fotografer som inte skyddas av upphovsrätt sedan tidigare behandlas i det närmaste likadant som upphovsmän såväl i fråga om rättigheter som beträffande inskränkningar. Enligt promemorian borde 11 a § URL mot denna bakgrund göras tillämplig även på fotografier skyddade enligt 49 a § URL. Inte heller mot detta har några invändningar framförts av remissinstanserna. Regeringen instämmer även på denna punkt i promemorians bedömning.
Som redovisades i promemorian anges i artikel 1.2 i direktivet att med undantag av de fall som anges i artikel 11 skall direktivet inte på något sätt påverka befintliga gemenskapsbestämmelser om bl.a. det rättsliga skyddet för databaser (artikel 1.2.e). Rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser innehåller varken krav på eller ger utrymme för någon inskränkning motsvarande den i artikel 5.1 i det nu aktuella direktivet. Det är mot denna bakgrund inte möjligt att låta 11 a § URL bli tillämplig på sådana databaser, dvs. sammanställningar, som skyddas enligt 49 § URL. I samband med antagandet av rådets gemensamma ståndpunkt av den 28 september 2000 (EGT C 344, 1.12.2000, s. 1) uttalade kommissionen att den hade för avsikt att noga följa den fortsatta utvecklingen och vara beredd att vid behov föreslå de ändringar som kan behövas i äldre direktiv med anledning av erfarenheterna från tillämpningen av det nya direktivet. Kommissionen
uttalade vidare att den i detta sammanhang särskilt skulle uppmärksamma frågan om ett behov av ett undantag motsvarande det i artikel 5.1 även avseende datorprogram och databaser (se bilagan till protokollet från det nämnda rådsmötet, dokument 11375/00 ADD 1 PI 53 CULTURE 52). I juli 2004 lade kommissionen fram ett arbetsdokument i vilket bl.a. rekommenderas att undantag som motsvarar det i artikel 5.1 skall införas också avseende datorprogram och databaser (se dok. 11634/04 PI57 CULT 57, Commission staff working paper on the review of the EC legal framework in the field of copyright and related rights). Som nämnts i avsnitt 8.3.2 avser regeringen att noga följa denna fråga och verka för att motsvarande inskränkning skall införas för datorprogram och databaser så snart som möjligt.
Hänvisningar till 12 § upphovsrättslagen
Hänvisningar till 12 § URL eller delar av denna bestämmelse finns såvitt gäller alla grupper av närstående rättighetshavare. 45, 46 och 48 §§ URL hänvisar till 12 § URL i dess helhet. 49 och 49 a §§ URL hänvisar däremot bara till delar av 12 § URL. Såvitt gäller 49 § URL hänvisas till första och andra styckena i bestämmelsen om kopiering för enskilt bruk och i 49 a § URL hänvisas endast till första stycket i denna bestämmelse. I detta lagstiftningsärende föreslås att det skall införas ett förbud mot att kopiera för privat bruk i fall då den förlaga som används är olovlig, dvs. om förlagan har framställts eller gjorts tillgänglig för allmänheten i strid mot 2 § URL (se avsnitt 8.4). I promemorian angavs att behovet av denna lagändring även gör sig gällande såvitt gäller samtliga närstående rättighetshavare och det föreslogs därför att regeln om lovlig förlaga även skulle göras tillämplig på de närstående rättigheterna. Remissinstanserna har inte haft något att invända mot detta förslag. Även regeringen anser att det finns ett behov av en regel om lovlig förlaga också i förhållande till närstående rättighetshavare. Precis som föreslogs i promemorian bör detta för utövande konstnärer, framställare av upptagningar av ljud och rörliga bilder samt radio och televisionsföretagen lösas lagtekniskt genom att 45, 46 och 48 §§ URL fortsätter att hänvisa till 12 § URL i dess helhet även efter lagändringen av den senare paragrafen. Även när det gäller framställare av sammanställningar och fotografer gör regeringen samma bedömning som promemorian och anser att en hänvisning bör tas in till det förslagna fjärde stycket i 12 § i 49 och 49 a §§ URL.
Hänvisningar till 17 § upphovsrättslagen
I avsnitt 8.10 har föreslagits ett antal ändringar i 17 § URL. Till att börja med föreslås att var och en på annat sätt än genom ljudupptagning skall få framställa och sprida exemplar av bl.a. offentliggjorda alster av bildkonst till personer med funktionshinder som behöver exemplaren för att kunna ta del av verket. Som anförts i det nämnda avsnittet har i olika sammanhang framkommit att det finns ett stort behov av att kunna anpassa bilder för användning av personer med funktionshinder. Exempelvis har påtalats att läroböcker för yngre studenter ofta är
baserade på bildmaterial och att studerande som på grund av ett rörelsehinder inte kan bläddra i en bok, har behov av digitala exemplar även av bilder för att via förstoringsprogram kunna se både texter och bilder på datorns bildskärm. I promemorian uttalades att detta behov förstås gör sig gällande inte bara såvitt avser upphovsrättsligt skyddade alster av bildkonst utan i lika hög grad för fotografiska bilder. Det föreslogs därför att en hänvisning skulle tas in till 17 § URL i bestämmelsen om fotografiska bilder i 49 a § URL så att även dessa bilder skulle omfattas av inskränkningen. Remissinstanserna har inte haft några invändningar mot detta förslag. Regeringen gör samma bedömning och kommer alltså till slutsatsen att en hänvisning bör tas in i 49 a § URL till 17 § URL.
Vidare föreslås att det i 17 § URL skall föras in en bestämmelse som ger de bibliotek och organisationer som regeringen beslutar i enskilda fall rätt att framställa exemplar av verk som sänds ut i ljudradio eller television och av filmverk som döva och hörselskadade behöver för att kunna ta del av verken, samt rätt att sprida och överföra exemplar av verken till dessa personer. I promemorian anfördes att när det gäller dessa typer av verk förekommer vanligen också närstående rättigheter för utövande konstnärer, producenter av upptagningar av ljud och rörliga bilder samt radio- och televisionsföretag. I promemorian konstaterades att för att bestämmelsen skall kunna användas i de fall som är angelägna behövs hänvisningar till den i de aktuella bestämmelserna om närstående rättigheter, dvs. 45, 46 och 48 §§ URL. I promemorian föreslogs att sådana hänvisningar skulle tas in där. Inga invändningar mot detta förslag har framförts under remissomgången. Regeringen gör samma bedömning som promemorian.
Konsumtion av spridningsrätten för framställare av sammanställningar och fotografer
I avsnitt 8.11 har föreslagits att regional (EES-vid) konsumtion skall gälla för spridningsrätten avseende samtliga verk, liksom för samtliga objekt som omfattas av närstående rättigheter. De närmare skälen för detta har utvecklats i det avsnittet. Som redovisades i promemorian finns redan för de utövande konstnärerna, framställare av upptagningar av ljud och rörliga bilder samt radio- och TV-företagen bestämmelser om regional konsumtion i de paragrafer som reglerar dessa rättigheter, dvs. 45, 46 och 48 §§. För framställare av sammanställningar och fotografer regleras frågan om konsumtion av spridningsrätten emellertid genom att bestämmelserna hänvisar till 19 § URL, som behandlar den frågan. I avsnitt 8.11 har föreslagits att konsumtionsprincipen skall ändras till regional konsumtion och att detta bör gälla även för sammanställningar och fotografier. Vidare föreslås i samma avsnitt att detta lagtekniskt sker genom att hänvisningen till 19 § URL får stå kvar i bestämmelserna om sammanställningar och fotografier.
Hänvisning till 20 a § upphovsrättslagen
I avsnitt 8.12 har föreslagits en ny inskränkningsbestämmelse i 20 a § URL avseende konstverk som ingår i en film eller ett televisionsprogram. Om förfogandet med konstverket är av mindre betydelse med hänsyn till filmens eller televisionsprogrammets innehåll får exemplarframställning, spridning, offentligt framförande och överföring till allmänheten ske avseende konstverket genom filmen eller televisionsprogrammet. Motsvarande förfoganden får göras beträffande konstverk som förekommer i bakgrunden på eller annars ingår som en oväsentlig del av en bild. I promemorian föreslogs inte att denna bestämmelse genom hänvisning skulle göras tillämplig på någon av bestämmelserna om närstående rättigheter. Under remissomgången har vissa remissinstanser framfört att fotografier som inte är fotografiska verk men som skyddas som en till upphovsrätten närstående rättighet enligt 49 a § URL och som förekommer i bakgrunden på andra bilder borde omfattas av bestämmelsen, vilket kan ske genom att det i 49 a § URL görs en hänvisning till 20 a § URL. Regeringen delar uppfattningen att det finns ett behov av att göra 20 a § URL tillämplig även på fotografier som inte utgör fotografiska verk. Frågan är då i vilken mån detta kan ske på föreliggande underlag. Det kan till att börja med konstateras att gällande lydelse av 49 a § URL hänvisar till 20 § URL. Det innebär att gällande rätt alltså tillåter s.k. indirekt visning av fotografier genom film eller television om återgivningen är av mindre betydelse med hänsyn till filmens eller televisionsprogrammets innehåll. Att göra den nya bestämmelsen i 20 a § URL tillämplig även på sådana rättigheter som omfattas av 49 a § URL innebär därmed inte någon förändring av rättsläget när det gäller fotografier som ingår i film eller televisionsprogram. Vad gäller den del av 20 a § URL som medger användning av konstverk som förekommer i bakgrunden på eller annars ingår som en oväsentlig del av en bild har denna del av förslaget tillkommit efter promemorian. Som utvecklats i avsnitt 8.12.2 finns det förarbetsuttalanden om att det över huvud taget inte blir fråga om exemplarframställning om konstverk utgör bakgrund eller annars ingår som en oväsentlig del i en bild. Dessa förarbetsuttalanden tar bl.a. sikte på fotografiska verk. Fotografier brukar normalt behandlas likartat som fotografiska verk och samma rättsläge torde därför gälla för dessa. Det innebär i sin tur att det på föreliggande underlag enligt regeringens bedömning är möjligt att göra en hänvisning i 49 a § URL även till denna del av den nya 20 a § URL. Sammanfattningsvis anser regeringen att en sådan hänvisning bör göras.
Hänvisningar till bestämmelser om avtalslicenser
I 45 och 46 §§ URL har tidigare inte funnits någon hänvisning till de gemensamma bestämmelserna om avtalslicenser i 26 i § URL trots att vissa av de specifika avtalslicensbestämmelserna har varit tillämpliga (13 och 26 f §§). Som anfördes i promemorian torde 26 i § ändå ha gällt trots avsaknaden av uttryckliga hänvisningar i 45 och 46 §§ URL eftersom de specifika avtalslicensbestämmelserna innehåller hänvisningar till 26 i § URL. Att något annat skulle ha varit avsikten framgår i vart fall inte av
förarbetena till den lagändring som innebar att man bröt ut de generella bestämmelserna om avtalslicenser från de specifika avtalslicensbestämmelserna och placerade dem i 26 i § URL (se prop. 1992/93:214). Uttryckliga hänvisningar till 26 i § URL har däremot funnits i 49 och 49 a §§ URL. Systemet har alltså inte varit konsekvent utformat. Bestämmelserna om avtalslicenser föreslås nu bli placerade i ett särskilt kapitel, 3 a kap. URL (se närmare avsnitt 9). I samband därmed föreslås att de gemensamma bestämmelserna om avtalslicenser som tidigare återfunnits i 26 i § URL skall placeras i den inledande paragrafen i 3 a kap. URL, i 42 a §. I promemorian angavs att det framstår som lämpligt att i detta sammanhang införa hänvisningar till den paragrafen i samtliga bestämmelser om närstående rättigheter beträffande vilka någon eller några avtalslicensbestämmelser är tillämpliga, dvs. 45, 46, 49 och 49 a §§ URL. Ingen remissinstans har invänt mot detta. Regeringen gör samma bedömning som promemorian.
När det gäller de avtalslicenser som tidigare återfanns i 13, 26 d och 26 f §§ URL föreslås de nu bli placerade i 42 c, 42 e och 42 f §§ URL. I promemorian föreslogs att hänvisningar till dessa bestämmelser görs i samma utsträckning som tidigare. Det föreslås vidare att det skall införas två nya bestämmelser om avtalslicens i URL. Den ena av dessa (42 d § URL) avser exemplarframställning genom reprografiskt förfarande inom företag, organisationer m.fl. av litterära verk och av konstverk som finns återgivna i anslutning till texten i ett sådant verk. I promemorian föreslogs att hänvisning till denna bestämmelse skulle göras i bestämmelserna om framställare av sammanställningar och om fotografer (49 och 49 a §§ URL). Vad gäller övriga närstående rättighetshavares rättigheter gjordes bedömningen att dessa är sådana att bestämmelsen inte blir aktuell.
Den andra nya avtalslicensbestämmelse som föreslås är 42 d § URL. Enligt denna skall bibliotek och arkiv, om avtalslicens gäller, få överföra verk i form av enskilda artiklar, kortare avsnitt eller material som av säkerhetsskäl inte bör lämnas ut i original till allmänheten samt sprida sådant material i annat än pappersform till allmänheten. Bestämmelsen är avsedd att komplettera 16 § URL. Bibliotekens och arkivens behov av att kunna överföra och sprida material av den aktuella typen till allmänheten torde kunna avse samtliga prestationer skyddade av närstående rättigheter. Vad gäller radio- och televisionsföretagen gjordes i promemorian bedömningen att det inte torde föreligga något behov av just avtalslicenskonstruktionen eftersom dessa aktörer är så få och så lätt identifierbara att individuella avtal bör kunna träffas med dem. Enligt promemorian borde hänvisning till den nya bestämmelsen därför för de närstående rättighetshavarnas del tas in i samtliga bestämmelser om närstående rättigheter utom 48 § URL, dvs. i 45, 46, 49 och 49 a §§ URL. För framställare av sammanställningar och fotografer konstaterades att hela 3 a kap. URL därmed skulle komma att vara tillämpligt.
Den helt övervägande delen av remissinstanserna har inte haft några invändningar mot någon av de nu redovisade bedömningarna i promemorian. Stockholms universitet har dock anfört följande. Universitetet anser att de särskilda problem som uppstår i samband med producenträtterna i 46, 48 och 49 §§ URL inte har beaktats fullt ut och
274
universitetet ifrågasätter behovet av att införa avtalslicenser för producentgruppen. Universitetet har svårt att se att det finns svenska organisationer som kan och tillåts representera producenterna med tanke på den stora variation av producenter och produktioner som kan komma i fråga. Avtalslicensernas utvidgning till sådant som företags-, skol-, biblioteks- och arkivkopiering gör det högst tveksamt om såväl svenska som framför allt utländska databasproducenter skulle acceptera en sådan indirekt avtalsform. Dessutom ifrågasätter universitetet varför radio- och TV-företag behandlas annorlunda än övriga producenter och alltså inte omfattas av avtalslicensbestämmelserna generellt.
Regeringen gör följande överväganden. Som redovisats ovan har hänvisningar till avtalslicensbestämmelserna redan tidigare förekommit i relativt stor utsträckning även vad gäller producenterna. De problem som Stockholms universitet pekat på är således i så fall redan något som skulle vara aktuellt enligt gällande rätt. Det har inte framkommit att den gällande regleringen lett till problem i praktiken. Regeringen kan därför inte se att det finns någon anledning att i detta lagstiftningsärende avvika från den syn på avtalslicensbestämmelsernas tillämplighet på producenträttigheterna som kommit till uttryck i gällande lagstiftning. I linje med det bör hänvisningar alltså göras på sätt som redovisades i promemorian dels till de bestämmelser om avtalslicens som redan förut hänvisats till även om innehållet i dessa skulle ha ändrats, dels till de nya bestämmelserna om avtalslicens. När det gäller radio- och TV-företagen delar regeringen promemorians bedömning att det inte torde föreligga något behov av just avtalslicenskonstruktionen eftersom dessa aktörer är så få och så lätt identifierbara att individuella avtal bör kunna träffas med dem. Det är dessutom så att varken något radio- eller TV-företag eller någon användargrupp har invänt mot denna bedömning. Regeringen kommer alltså sammanfattningsvis till bedömningen att de förslag som lades fram i promemorian i denna del bör kvarstå.
Tvångslicensen i 47 § upphovsrättslagen
Tvångslicensen i 47 § URL ger i dag en rätt att mot ersättning använda ljudupptagningar vid offentliga framföranden, inklusive vid ljudradio- och televisionsutsändningar. Ljudfilm berörs inte av bestämmelsen. Begreppet offentligt framförande har i 47 § URL samma betydelse som i övrigt i den gällande lydelsen av URL, dvs. begreppet innefattar även en stor andel av sådana distansöverföringar som med direktivets ordalydelse benämns överföring till allmänheten. Av avsnitt 7 framgår att begreppet överföring till allmänheten nu föreslås bli infört som ett underbegrepp till tillgängliggörande för allmänheten. För att uppnå att 47 § URL har kvar samma tillämpningsområde som i dag skulle det vara nödvändigt att ange att tvångslicensen även omfattar överföring till allmänheten av ljudupptagningar. Som nämnts i avsnitt 10.1 framgår dock av artikel 3.2 i direktivet att medlemsstaterna på grund av direktivet är skyldiga att ge bl.a. utövande konstnärer och fonogramframställare en ensamrätt att beträffande upptagningar av framföranden eller av fonogram tillåta eller förbjuda tillgängliggörande för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer, dvs. tillhandahållande på begäran. Artikel 5 ger inte utrymme för
275
en inskränkning i denna del av ensamrätten som motsvarar dagens 47 § URL. På grund av detta gjordes i promemorian bedömningen att tvångslicensen måste begränsas när det gäller tillhandahållande på begäran så att sådana åtgärder inte omfattas av bestämmelsen men att direktivet inte kräver mer långtgående ändringar i tvångslicensens omfattning än så. Bedömningen blev att ändringen borde begränsas till det som nu var nödvändigt. Mot denna bakgrund föreslogs 47 § URL bli ändrad på så sätt att bestämmelsen, förutom offentliga framföranden, anges omfatta överföring till allmänheten utom i fall då överföringen sker på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till ljudupptagningarna från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
Majoriteten av remissinstanserna har inte haft något att invända mot förslaget i denna del. International Federation of the Phonographic Industry har dock anfört att 47 § URL är alltför ingripande och att en tänkbar ändring vore att ta bort första stycket 2 enligt förslaget, dvs. avskaffa tvångslicensen såvitt gäller samtliga former av överföring till allmänheten. Svenska Artisters och Musikers Intresseorganisation har ansett att 47 § URL borde ändras på så sätt att den som inte betalar ersättning enligt bestämmelsen kan förbjudas att fortsätta framföra upptagningar offentligt och att det bör kopplas en rapporteringsskyldighet till bestämmelsen. Svensk scenkonst har påpekat att det inom teaterverksamheten blir allt ovanligare att ljudinspelningar framförs från den ursprungliga tekniska bäraren. Ett behov finns av att kunna överföra ljudinspelningen (dvs. kopiera) från den ursprungliga tekniska bäraren till en annan teknisk bärare, något som inte kan ske med stöd av 47 § URL. I dag hanteras detta delvis genom avtal, men för att hanteringen skall bli helt legal skulle det enligt organisationen behövas en avtalslicens som reglerar sådan kopiering som är nödvändig av tekniska skäl i anslutning till användning enligt 47 § URL. Regeringen delar emellertid promemorians uppfattning att den ändring som bör komma i fråga i 47 § URL endast är den som är nödvändig till följd av direktivet. Övriga frågor som remissinstanserna tagit upp kräver ytterligare analys och underlag. De kan alltså inte övervägas i detta lagstiftningsärende. Bestämmelsen bör därför utformas i enlighet med vad som föreslogs i promemorian. Alla distansöverföringar till allmänheten av ljudupptagningar kommer således att omfattas av tvångslicensen utom sådana interaktiva former av tillhandahållande på begäran som direktivet ger en ensamrätt till.
Som redovisades i promemorian var 47 § URL ursprungligen inte en bestämmelse om tvångslicens utan en bestämmelse som gav vissa närstående rättighetshavare en särskild typ av ersättningsrätt. Den ändrades till en bestämmelse om tvångslicens i samband med att de utövande konstnärerna och fonogramframställarna fick en ensamrätt att göra sina upptagningar tillgängliga för allmänheten (SFS 1995:447). Vid denna ändring lät man hänvisningarna till vissa av bestämmelserna i 2 kap. URL kvarstå. Tidigare hade dessa hänvisningar huvudsakligen haft innebörden att ersättning trots bestämmelsen i 47 § URL inte skulle utgå i fall då en av de nämnda inskränkningarna var tillämplig. Eftersom 47 § URL nu inte längre föreskriver en rättighet utan i stället utgör en inskränkning i rättigheterna enligt 45 och 46 §§ URL och eftersom dessa bestämmelser innehåller hänvisningar till de inskränkningar som anges i
276
47 § URL gjordes i promemorian bedömningen att hänvisningarna i 47 § URL inte behövs, utom i ett fall. Det fall som ansågs behövas var hänvisningen till 11 § andra stycket URL om krav på angivande av källa och om förbud mot ändring av verk eller prestationer. Övriga hänvisningar förslogs bli borttagna ur paragrafen. Ingen remissinstans har haft invändningar mot förslaget i denna del. Regeringen gör samma bedömning som promemorian och anser således att alla hänvisningar i 47
§ URL bör tas bort, utom såvitt gäller hänvisningen till 11 § andra stycket URL.
11 Rättsligt skydd för tekniska åtgärder och elektronisk information om rättighetsförvaltning
11.1 Inledning
Den snabba och omfattande utvecklingen av den digitala tekniken har på ett genomgripande sätt kommit att påverka upphovsrätten. En påtaglig konsekvens av denna utveckling är de ökade möjligheterna att utnyttja upphovsrättsligt skyddade verk och till upphovsrätten närstående rättigheter. T.ex. är det enkelt att mycket snabbt skapa digitala kopior av skyddade verk och prestationer och överföra dem till allmänheten via globala nätverk som Internet. På detta sätt kan miljoner människor på olika ställen i världen på ett ögonblick få tillgång till kopior som är av samma, eller nästan samma, kvalitet som originalet.
Den digitala utvecklingen har emellertid inte bara skapat ökade förutsättningar att utnyttja upphovsrättsligt skyddade verk och till upphovsrätten närstående rättigheter. Den har också gett större möjligheter att kontrollera utnyttjanden, möjligheter som sannolikt kommer att utvecklas ytterligare framöver. I ingressen till direktivet sägs bl.a. att den tekniska utvecklingen kommer att ge rättsinnehavarna möjlighet att tillämpa tekniska åtgärder som utformats för att förhindra eller begränsa handlingar som inte är godkända av dem (stycke 47). Som exempel på tekniska åtgärder kan nämnas olika former av tekniska hinder för åtkomst till ett verk eller hinder för kopiering av ett verk, t.ex. kopieringsspärrar. Samtidigt som användningen av tekniska åtgärder ger ökade möjligheter för rättighetshavarna att hindra olovlig användning finns det alltid de som försöker, och lyckas, kringgå de tekniska åtgärderna. Eftersom sådan verksamhet redan förekommer har rättsliga regleringar börjat införas i olika länder för att förhindra olovlig användning (jfr artikel 11 i WIPO Copyright Treaty, WCT, och artikel 18 i WIPO Performances and Phonograms Treaty, WPPT). Om olika rättsliga regleringar upprättas i de skilda medlemsstaterna inom EU kan det leda till att den inre marknaden inte fungerar. I stycke 47 i ingressen dras därför slutsatsen att en harmonisering av rättsliga regler till skydd för tekniska åtgärder bör åstadkommas. Mot denna bakgrund har det tagits in bestämmelser i direktivet om att rättsligt skydd skall ges för sådana tekniska åtgärder som en upphovsman eller en innehavare av en
till upphovsrätten närstående rättighet använt för att kontrollera användningen av sitt verk eller sin skyddade prestation. Bestämmelserna finns intagna i artikel 6 i direktivet.
I ingressen till direktivet konstateras vidare att eftersom den tekniska utvecklingen underlättar överföring av verk och prestationer kommer det att krävas att rättighetshavarna bättre kan identifiera verk, prestationer, upphovsmän och andra rättighetshavare, samt att de lämnar information om villkoren för användningen av verket eller prestationen (stycke 55). Syftet med detta är enligt samma stycke att underlätta förvaltningen av de rättigheter som är knutna till verket eller prestationen. I detta ingresstycke dras därför slutsatsen att rättighetshavarna bör uppmuntras att använda märkning som, utöver den angivna informationen, bl.a. innehåller uppgifter om deras tillstånd när verk eller andra prestationer läggs ut på nätverk.
I detta kapitel behandlas genomförandet av artiklarna 6 och 7 i direktivet.
11.2 Nuvarande ordning
I lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) finns bestämmelser om skydd för tekniska åtgärder som avser att hindra olovlig användning av upphovsrättsligt skyddade verk endast när det gäller datorprogram. I 57 a § föreskrivs att den som i annat fall än som avses i 53 § säljer, hyr ut eller för försäljning, uthyrning eller annat förvärvssyfte innehar ett hjälpmedel som är avsett endast för att underlätta olovligt borttagande eller kringgående av en anordning som anbringats för att skydda ett datorprogram mot olovlig exemplarframställning, döms till böter eller fängelse i högst sex månader. Bestämmelsen är en följd av artikel 7.1.c i direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram. Endast omsättning eller innehav i kommersiellt syfte av sådana hjälpmedel är otillåten. Ett privat innehav utan något kommersiellt syfte täcks inte av bestämmelsen. (Se prop. 1992/93:48 s. 136). Användning av ett sådant hjälpmedel kan emellertid utgöra ett led i ett upphovsrättsintrång enligt 53 § URL. Likaså kan innehav vara straffbart såsom ett led i förberedelse till upphovsrättsintrång. I fall då 53 § URL är tillämplig kan ansvar endast komma i frågaenligt den bestämmelsen. Detta framgår uttryckligen av lagtexten i 57 a § URL.
Ett hjälpmedel för att kringgå eller ta bort en kopieringsspärr som skyddar ett datorprogram utgörs vanligen av särskilda datorprogram som kan ta bort eller eliminera effekten av kopieringsspärrar (se a. prop. s. 135). Det kan emellertid också vara fråga om olika former av handledningar, t.ex. en tryckt handbok eller en demonstrationsvideo. Tryckta skrifter, filmer, videogram och ljudupptagningar samt andra tekniska upptagningar kan endast bli föremål för rättsliga åtgärder på grund av sitt innehåll om det medges enligt tryckfrihetsförordningen (TF) eller yttrandefrihetsgrundlagen (YGL), se 1 kap. 3 § TF och i 1 kap. 4 § YGL. Det undantag för upphovsrätten som finns i 1 kap. 8 § TF och 1 kap. 12 § YGL omfattar inte 57 a § URL (prop. 1992/93:48 s. 137). Det finns inte heller någon annan bestämmelse i dessa grundlagar som medger rättsliga åtgärder i fall som avses i 57 a § URL. Det är således inte möjligt att tillämpa denna bestämmelse om hjälpmedlet utgör tryckt skrift enligt TF eller medium som omfattas av YGL (se a. prop. s. 137).
Utanför den upphovsrättsliga regleringen finns liknande bestämmelser i lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning (avkodningslagen). Dessa bestämmelser avser att ge rättsligt skydd för tekniska åtgärder som använts för att hindra obehörig tillgång till vissa tjänster. Med tjänst avses enligt 2 § i den lagen vissa angivna tjänster om tjänsten är föremål för villkorad tillgång och tillhandahålls mot betalning. De tjänster som avses är till att börja med ljudradio- eller televisionsutsändningar som är riktade till allmänheten och varje annan tjänst som utförs elektroniskt, på distans och på begäran av mottagaren. Avsikten är även att ge skydd åt tjänsteleverantörer som tillhandahåller villkorad tillgång men som inte samtidigt tillhandahåller själva innehållet i tjänsten (se prop. 1999/2000:49 s. 10). Det har därför föreskrivits att även tillhandahållandet av villkorad tillgång till en tjänst skall anses som en tjänst i sig i lagens mening. Som exempel på tjänster som omfattas av den nu behandlade lagen kan, utöver radio- och televisionsutsändningar (dvs. betalradio och betal-TV), nämnas sådant som beställvideo (video on demand), ”music on demand”, elektronisk utgivning och ett stort urval andra online-tjänster (a. prop. s. 10).
Med avkodningsutrustning avses enligt 4 § avkodningslagen utrustning eller programvara som utformats eller anpassats för att göra en tjänst som omfattas av lagen tillgänglig i tolkningsbar form. Enligt 5 § får avkodningsutrustning inte yrkesmässigt eller annars i förvärvssyfte tillverkas, importeras, distribueras, säljas, hyras ut, innehas, installeras, underhållas eller bytas ut i syfte att göra en tjänst som omfattas av lagen tillgänglig i tolkningsbar form utan tjänsteleverantörens godkännande. Den som på annat sätt än genom import uppsåtligen bryter mot den nämnda paragrafen döms till böter eller fängelse i högst två år, vilket framgår av 6 §. För import av olovlig avkodningsutrustning kan straff enligt lagen (2000:1225) om straff för smuggling komma ifråga. Marknadsföring av olaglig avkodningsutrustning är förbjudet enligt marknadsföringslagen (1995:450) (se a. prop. s. 13 med hänvisning till Marknadsdomstolens beslut MD 1996:22).
Även i förarbetena till avkodningslagen (prop. 1999/2000:49) behandlades frågan om relationen till grundlagsbestämmelserna i yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) och då särskilt frågan huruvida avkodningsutrustning i vissa fall kunde anses utgöra en sådan teknisk
279
upptagning som sedan den 1 januari 1999 skyddas enligt YGL. De fall som diskuterades var programvara som utformats eller anpassats för att göra en skyddad tjänst åtkomlig utan tjänsteleverantörens godkännande och som vanligtvis tillhandahålls på CD-ROM, diskett eller online via t.ex. Internet. Frågan var om YGL:s skydd för produktion, spridning och innehav av informationsbärare utgjorde ett hinder mot lagbestämmelser som förbjuder vissa förfaranden med avkodningsutrustning. Det konstaterades att huvudsyftet med YGL är att säkerställa friheten att yttra sig i massmedier som ett medel för den fria åsiktsbildningen i samhället. Således var det massmedial användning av de angivna teknikerna som omfattades av YGL. När det gällde den aktuella programvaran sades därefter att grunden i den var programkoden. Därefter gjordes analysen att programkoden knappast kunde anses utgöra ett meddelande eller en uppgift som var avsedd för spridning till andra i den bemärkelse som avsågs i YGL. En teknisk upptagning som innehöll programvara avsedd för olaglig avkodning kunde därför inte anses vara en sådan teknisk upptagning som omfattades av YGL. I den mån en sådan teknisk upptagning också innehöll uppgifter som kunde omfattas av grundlagsskydd torde det vara möjligt att göra en åtskillnad i straffrättsligt hänseende som ledde till att olika straff- och processrättsliga regler kunde komma att gälla för olika ”sekvenser” i tekniska upptagningar av aktuellt slag. (Se för det nu anförda prop. 1999/2000:49 s. 15 f.)
Det finns i dag inte några särskilda bestämmelser som rör elektronisk information om rättighetsförvaltning. I någon utsträckning kan dock bestämmelserna i 3 § och 11 § andra stycket URL vara av intresse. Enligt 3 § URL har upphovsmannen en ideell rätt att få sitt namn angivet i den omfattning och på det sätt god sed kräver när exemplar av ett verk framställs eller verket görs tillgängligt för allmänheten. Av 11 § andra stycket URL följer att när ett verk återges offentligt med stöd av 2 kap. URL skall även källan anges i den omfattning och på det sätt god sed kräver. Enligt samma bestämmelse får verket i dessa fall inte heller ändras i större utsträckning än användningen kräver.
En straffrättslig bestämmelse som kan vara av intresse i förevarande sammanhang är bestämmelsen om dataintrång i 4 kap. 9 c § brottsbalken. Enligt denna bestämmelse döms den som olovligen bereder sig tillgång till upptagning för automatisk databehandling eller olovligen ändrar eller utplånar eller i register för in sådan upptagning för dataintrång till böter eller fängelse i högst två år. Också försök eller förberedelse till dataintrång, som om brottet fullbordats inte skulle ha varit att anse som ringa, är straffbelagt (se 4 kap. 10 § brottsbalken). Brottsbalkens bestämmelse om dataintrång syftar till att skydda upptagningar för automatisk databehandling. Bestämmelsen infördes i brottsbalken i samband med att den tidigare datalagen (1973:287) blev ersatt med personuppgiftslagen (1998:204). Datalagens bestämmelse om dataintrång (21 §) överfördes härvid utan ändring i sak till brottsbalken.
11.3.1 Införande av regler om skydd för tekniska åtgärder och elektronisk information om rättighetsförvaltning
Regeringens förslag: Bestämmelser om rättsligt skydd för tekniska åtgärder och elektronisk information om rättighetsförvaltning tas in i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Merparten av dessa bestämmelser placeras i ett nytt kapitel, 6 a, i lagen.
Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 327).
Remissinstanserna: Nästan alla remissinstanser har tillstyrkt förslaget eller inte haft något att erinra mot det.
Skälen för regeringens förslag: I artikel 6 i direktivet finns bestämmelser om att rättsligt skydd skall ges för sådana tekniska åtgärder som en upphovsman eller en innehavare av närstående rättigheter använt för att kontrollera användningen av sitt verk eller sin skyddade prestation. I artikel 7 i direktivet återfinns vidare bestämmelser om rättsligt skydd för elektronisk information om rättighetsförvaltning.
Vad gäller upphovsrättsligt skyddade verk finns, som framgått av föregående avsnitt, i svensk rätt regler av likartad typ endast avseende datorprogram och då bara vad gäller kommersiell hantering av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder till skydd för datorprogram (57 a § URL). Det finns inte några regler av denna karaktär såvitt avser tekniska åtgärder till skydd för andra typer av upphovsrättsligt skyddade verk eller för prestationer skyddade av till upphovsrätten närstående rättigheter. De liknande bestämmelser som finns i lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning respektive 4 kap. 9 c § brottsbalken om dataintrång har andra skyddsföremål än upphovsrätten. Bestämmelsen i 4 kap. 9 c § brottsbalken syftar till att generellt skydda upptagningar för automatisk databehandling och är inte specifikt inriktad på att skydda tekniska åtgärder som avser att hindra olovlig användning av upphovsrättsligt skyddade verk. Dessutom är dataintrångsbestämmelsen för närvarande föremål för översyn till följd av EU:s rambeslut om angrepp mot informationssystem och Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet. Även om bestämmelsen i viss utsträckning kan vara tillämplig i sådana fall av kringgående av tekniska åtgärder som avses i artikel 6 i direktivet är den inte tillräcklig för att åstadkomma ett fullständigt och tydligt genomförande av direktivet. Vad gäller information om rättighetsförvaltning finns inte heller några särskilda regler vare sig för upphovsmän eller för närstående rättighetshavare.
Genom artikel 6 och 7 ställer direktivet krav på att medlemsstaterna inför regler om rättsligt skydd för tekniska åtgärder och för information om rättighetsförvaltning i sin nationella lagstiftning. Enligt regeringens mening är sådana regler nödvändiga för att ge upphovsmännen och innehavarna av närstående rättigheter användbara instrument att förvalta sina rättigheter i en digital omgivning. I avsnitt 8.4 och 8.5 har utvecklats varför individuell rättighetsförvaltning bör uppmuntras. För att det skall
bli möjligt att uppnå den önskade utvecklingen mot ökad individuell rättighetsförvaltning blir det än viktigare att se till att rättighetshavarna får de rättsliga förutsättningar som behövs för att kunna utveckla tekniskt skydd för sina verk och prestationer. Regler om rättsligt skydd för tekniska åtgärder och information om rättighetsförvaltning är också ett viktigt inslag mot piratkopiering.
I promemorian anfördes att det rättsliga skydd för tekniska åtgärder och information om rättighetsförvaltning som direktivet behandlar bör införas i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) och att merparten av de nya bestämmelserna bör placeras i ett nytt 6 a kapitel i denna lag.
Nästan alla remissinstanser har tillstyrkt förslaget eller inte haft något att erinra mot det. Svenska Journalistförbundet har dock anfört att bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder i stället bör införas i lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning (avkodningslagen).
Som framgått av föregående avsnitt skyddar avkodningslagen vissa tjänster som är föremål för villkorad tillgång och tillhandahålls mot betalning. Artikel 9 i direktivet anger att direktivet inte påverkar bestämmelser om villkorad tillgång. Av detta följer att direktivet inte är avsett att påverka utformningen av den typ av bestämmelser som finns i avkodningslagen. Det rättsliga skydd för tekniska åtgärder och information om rättighetsförvaltning som direktivet behandlar är i stället av upphovsrättslig karaktär. Bestämmelserna förser rättighetshavarna med vissa medel för att på ett effektivt sätt förvalta sina rättigheter i en digital miljö och är på så sätt direkt förknippade med det upphovsrättsliga skyddet. Det är därför lämpligt att, precis som skett med den nämnda bestämmelsen avseende datorprogram, införa bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder och för information om rättighetsförvaltning i URL.
Direktivets bestämmelser i artikel 6 och 7 är relativt omfattande. Det skulle ge en svåröverskådlig lagstiftning att genomföra bestämmelserna enbart genom en eller flera sanktionsbestämmelser i 7 kap. URL. Reglerna kan göras tydligare och mer lättförståeliga om de, på sätt som föreslogs i promemorian, delas upp i dels handlingsregler avseende rättsligt skydd för tekniska åtgärder och information om rättighetsförvaltning dels sanktionsbestämmelser. Detta har också tillstyrkts eller lämnats utan erinran av samtliga remissinstanser. Handlingsreglerna bör placeras omedelbart före 7 kap. URL i ett nytt 6 a kap. Sanktionsbestämmelserna bör placeras tillsammans med övriga bestämmelser om ansvar i 7 kap. URL.
11.3.2 Definition av tekniska åtgärder
Regeringens förslag: En definition av direktivets begrepp ”teknisk åtgärd” tas in i en inledande bestämmelse i det nya kapitlet om rättsligt skydd för tekniska åtgärder och information om rättighetsförvaltning i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Definitionen formuleras så att det tydligt framgår att direktivets krav på att de tekniska åtgärderna skall vara
effektiva ligger redan i begreppet teknisk åtgärd. Vidare tydliggörs genom definitionen att de tekniska åtgärderna måste vara ägnade att förhindra eller begränsa upphovsrättsligt relevanta förfoganden, dvs. exemplarframställning eller tillgängliggörande för allmänheten. (52 b
§ andra stycket upphovsrättslagen)
Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 331).
Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har varit positiva till förslaget eller lämnat det utan erinran. Ett antal remissinstanser däribland, Sveriges Filmuthyrarförening upa, SVF Sveriges videodistributörers förening, Svenska Antipiratbyrån, Sveriges Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM), Svenska Artisters och Musikers Intresseorganisation (SAMI), International Federation of the Phonographic Industry (Ifpi), Föreningen Konstnärliga och Litterära Yrkesutövares Samarbetsnämnd (KLYS), Föreningen Copyswede, Föreningen STOP (Scandinavian TV Organisation against Piracy), Filmproducenternas Rättighetsförening och Svenska Filministitutet har dock invänt mot förslaget att de tekniska åtgärderna, för att omfattas av definitionen, måste vara ägnade att förhindra eller begränsa upphovsrättsligt relevanta förfoganden. Dessa remissinstanser har uttalat att förslaget i promemorian på ett oönskat sätt begränsar omfattningen av det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder. Flera av de nyssnämnda remissinstanserna har också anfört att förslaget enligt deras mening inte är förenligt med direktivet.
Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 6.1 i direktivet skall medlemsstaterna ge tillfredsställande rättsligt skydd mot kringgående av effektiva tekniska åtgärder. I artikel 6.3 i direktivet anges vad som utgör en teknisk åtgärd respektive en effektiv teknisk åtgärd. Av denna bestämmelse framgår att en teknisk åtgärd i direktivets mening är varje teknik, anordning eller komponent som har utformats till att vid normalt bruk förhindra eller begränsa handlingar med avseende på verk eller prestationer som inte är tillåtna av innehavaren av upphovsrätt eller av närstående rättigheter eller av sådan rätt av sitt eget slag som skall skyddas enligt kapitel III i direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser (databasdirektivet). I artikel 6.3 anges vidare att tekniska åtgärder skall anses vara effektiva om användningen av ett skyddat verk eller annat alster (dvs. en prestation som skyddas enligt reglerna för närstående rättighetshavare) kontrolleras av rättighetshavarna genom en åtkomstkontroll eller skyddsprocess, t.ex. kryptering, kodning eller annan omvandling av verket eller alstret eller en kontrollmekanism för kopiering, om processen uppfyller skyddsändamålet. I stycke 48 i ingressen sägs bl.a. att ett rättsligt skydd bör ges för tekniska åtgärder som effektivt begränsar åtgärder som inte är godkända av innehavarna av någon upphovsrätt, till upphovsrätten närstående rättighet eller rätt av sitt eget slag angående databaser.
I promemorian föreslogs att en definition av begreppet ”teknisk åtgärd” skulle tas in i det nya kapitlet om rättsligt skydd för tekniska åtgärder och information om rättighetsförvaltning i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL). Utifrån direktivets syfte och ordalydelse gjordes bedömningen att definitionen endast skulle
283
omfatta sådana tekniska åtgärder som var ägnade att förhindra eller begränsa upphovsrättsligt relevanta förfoganden.
Flertalet remissinstanser har varit positiva till förslaget eller lämnat det utan erinran. Flera remissinstanser har dock invänt mot förslaget att tekniska åtgärder, för att åtnjuta rättsligt skydd, måste vara ägnade att förhindra eller begränsa upphovsrättsligt relevanta förfoganden. Den föreslagna ordningen skulle enligt dessa remissinstanser allt för mycket begränsa omfattningen av det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder, särskilt eftersom teknik som baseras på åtkomstkontroll enligt deras uppfattning då inte skulle omfattas. Ett antal remissinstanser har också hävdat att förslaget i det nu aktuella avseendet inte är förenligt med direktivet.
Som har påpekats av några remissinstanser är direktivets ordalydelse inte helt tydlig i fråga om definitionen av tekniska åtgärder. Av ordalydelsen i artikel 6.3 i direktivet samt stycke 48 i ingressen framgår dock att direktivets definition av teknisk åtgärd endast tar sikte på åtgärder som har utformats för att förhindra eller begränsa handlingar med avseende på verk eller andra alster som inte är tillåtna av innehavaren av enligt lag föreskriven upphovsrätt eller av enligt lag föreskrivna till upphovsrätten närstående rättigheter. En teknisk åtgärd måste alltså, för att tillerkännas rättsligt skydd, ha vidtagits i syfte att skydda upphovsrätten till ett verk eller rätten till en prestation skyddad av närstående rättigheter. Enligt regeringens tolkning skall det alltså finnas ett tydligt samband mellan den tekniska åtgärd som vidtagits (t.ex. en kopieringsspärr eller en åtkomstkontroll av något slag) och den aktuella upphovsrätten eller närstående rättigheten. Det innebär i sin tur enligt regeringens tolkning att den tekniska åtgärden måste fungera så att den på något sätt hindrar eller begränsar möjligheten att vidta upphovsrättsligt relevanta förfoganden med verket eller prestationen. Med andra ord måste åtgärdens funktion vara att hindra eller begränsa exemplarframställning eller tillgängliggörande för allmänheten av det skyddade verket eller prestationen. Detta följer av att det endast är sådana förfoganden (handlingar) som omfattas av enligt lag föreskriven upphovsrätt eller av enligt lag föreskrivna till upphovsrätten närstående rättigheter och som därmed en innehavare av upphovsrätt eller närstående rättigheter har rätt att kontrollera (tillåta eller förbjuda).
Att ge ett rättsligt skydd för alla tekniska åtgärder som rättighetshavarna vidtar – oavsett om de syftar till att hindra eller begränsa upphovsrättsligt relevanta handlingar eller inte – skulle ge ett alltför långtgående och svåröverskådligt rättsligt skydd för tekniska åtgärder. Det skulle innebära att det skulle bli förbjudet att kringgå även tekniska åtgärder som används i dag eller som kan komma att utvecklas i framtiden som hindrar eller begränsar handlingar som inte alls omfattas av upphovsmannens ensamrätt. Ett exempel på en sådan åtgärd som används i dag och som nämndes i promemorian är s.k. regionkoder. Regionkoder används på DVD-filmer och DVD-spelare för att dela upp marknaden för filmverk geografiskt och tidsmässigt. Det enda relevanta förfogande som sådana koder skulle kunna anses vara kopplade till är spridning av filmverken i fråga. Regionkoderna hindrar dock inte spridningen avseende de fysiska exemplaren av verket, de hindrar endast att man tittar på filmerna i vissa DVD-spelare. Den relevanta
284
upphovsrättsliga åtgärden, att sprida filmerna, kan äga rum helt utan hinder av regionkoderna. Att låta sådana åtgärder omfattas av bestämmelsen om rättsligt skydd för tekniska åtgärder skulle enligt regeringens mening ge ett alltför långtgående skydd. Sammanfattningsvis delar regeringen promemorians bedömning att direktivet bör tolkas så att det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder endast omfattar sådana åtgärder som hindrar eller begränsar upphovsrättsligt relevanta handlingar och att detta tydligt bör framgå av lagtexten.
Flera remissinstanser, bl.a. International Federation of the Phonographic Industry, har invänt mot att en sådan begränsning innebär att s.k. åtkomstkontroll – dvs. tekniska åtgärder som skyddar mot icke- auktoriserad åtkomst - inte skulle omfattas av det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder. De har menat att promemorians förslag strider mot artikel 6 i direktivet och att det ger rättighetshavarna ett för svagt skydd. Stockholms universitet har å andra sidan anfört att all åtkomst till ett verksinnehåll i en digital miljö innebär ett upphovsrättsligt förfogande eftersom det vid åtkomsten uppkommer en tillfällig kopia och sådana kopior, enligt direktivet, omfattas av upphovsmannens ensamrätt till exemplarframställning.
Som har framgått ovan är det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder begränsat till sådana åtgärder som hindrar eller begränsar upphovsrättsligt relevanta handlingar. Av detta följer inte att sådana spärrar som baseras på åtkomstkontroll regelmässigt faller utanför det rättsliga skyddet. Ett vanligt inslag i den digitala miljön är sådana tjänster i digitala nätverk som syftar till att mot betalning tillhandahålla material som är skyddat av upphovsrätt eller närstående rättigheter. Det rör sig exempelvis om sådana fall där ett musikaliskt verk eller ett filmverk hålls tillgängligt på Internet för avlyssning och nedladdning av den som ingår avtal om detta och betalar för det, dvs. on-lineförsäljning av musik och film. När åtkomsten till sådana tjänster skyddas med kryptering eller liknande medel hindrar eller begränsar krypteringen just exemplarframställning och nya tillgängliggöranden för allmänheten av det upphovsrättsligt skyddade materialet. I dessa fall är det därför normalt så att krypteringen eller det liknande förfarandet utgör en teknisk åtgärd i direktivets mening. När det gäller den digitala miljön är det dessutom så att det redan vid enbart tittande och lyssnade på nätverk som Internet regelmässigt uppstår tillfälliga kopior. Som Stockholms universitet har anfört innebär detta att i princip varje åtgärd för att ta del av ett verk i en digital miljö faller under upphovsmannens ensamrätt till exemplarframställning. Detta förhållande får enligt regeringens mening till följd att också spärrar som baseras på åtkomstkontroll, i en digital miljö, skyddar mot upphovsrättsligt relevanta handlingar. Spärrar av denna typ som förekommer på t.ex. Internet omfattas alltså normalt av direktivets definition av tekniska åtgärder. Sammantaget får man således, också när det gäller tekniska åtgärder i form av åtkomstkontroll, göra en bedömning i det enskilda fallet av om åtgärden avser att skydda ett upphovsrättsligt relevant förfogande eller inte.
Av artikel 6.3 framgår bl.a. att en teknisk åtgärd i direktivets mening är varje teknik, anordning eller komponent som har utformats till att vid normalt bruk förhindra eller begränsa handlingar av visst angivet slag. Enligt regeringen kan det inte uteslutas att uttrycket i frågaskulle kunna
285
få en begränsande betydelse vid tillämpningen av bestämmelserna om tekniska åtgärder. För att undvika att de svenska bestämmelserna görs mer långtgående än vad som har varit avsikten i direktivet bör därför lagtexten i denna del utformas i nära anslutning till direktivets ordalydelse. Hur uttrycket närmare bör tolkas får avgöras i rättstillämpningen, i sista hand av EG-domstolen.
Det finns behov av att ta in en definition av vad som utgör skyddsföremålet för reglerna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder i URL. Som utvecklats ovan bör det när det gäller definitionen av begreppet teknisk åtgärd tydligt framgå i lagtexten att det enbart är tekniska åtgärder som skyddar upphovsrättsligt relevanta förfoganden som avses. När det gäller direktivets definition av begreppet effektiv i artikel 6.3 kan konstateras att denna inte ger särskilt mycket mer vägledning för tillämpningen av reglerna än vad redan användningen av ordet ”effektiv” gör. Kungliga Tekniska Högskolan har uttryckt viss oro för att också helt enkla kopieringsspärrar skall komma att skyddas mot kringgående och för vad detta kan medföra i fråga om tillåtligheten av vissa datorprogram. Det effektivitetskrav som föreskrivs i artikel 6.3 i direktivet innebär emellertid att en teknisk åtgärd inte får vara alltför enkelt utformad utan måste fylla en reell funktion. En teknisk åtgärd som utan större besvär kan kringgås av användarna kan alltså inte anses åtnjuta rättsligt skydd. Samtidigt kan man förstås inte för rättsligt skydd kräva att en teknisk åtgärd är så effektiv att det är helt omöjligt att kringgå den. I sådant fall skulle reglerna om rättsligt skydd inte behövas. Regeringen delar promemorians bedömning att vad som avses i direktivet helt enkelt är att en teknisk åtgärd måste vara verkningsfull i åtminstone någon utsträckning för att få rättsligt skydd. Den exakta gränsen avseende när en teknisk åtgärd är så lätt att kringgå att rättsligt skydd inte kan ges blir en fråga för rättspraxis och ytterst för EG- domstolen. Sammanfattningsvis delar regeringen promemorians bedömning att direktivets definition av en effektiv teknisk åtgärd tydligast uttrycks i lagtexten genom att ordet verkningsfull används.
Ett alternativ till den tvåstegsmodell som har använts i direktivet, dvs. att först ange vad som är en teknisk åtgärd och därefter vad som avses med en effektiv sådan, är att lägga in kravet på effektivitet redan i definitionen av vad som utgör en teknisk åtgärd. Lagtexten skulle då endast behöva behandla tekniska åtgärder och man kan undvika användningen av det mer otympliga begreppet verkningsfulla tekniska åtgärder. Med denna metod skulle det också bli helt klart att lagtexten uteslutande handlar om skyddade tekniska åtgärder och aldrig om några andra tekniska åtgärder. Skäl talar alltså för att, på sätt som föreslogs i promemorian, bygga upp definitionen i endast ett steg, där kravet på att den tekniska åtgärden skall vara verkningsfull läggs in redan i definitionen av vad som utgör en teknisk åtgärd.
Sammantaget bör alltså definitionen av begreppet tekniska åtgärder utformas på samma sätt som föreslogs i promemorian.
11.3.3 Tillämpningsområdet för bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder
Regeringens förslag: Bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder skall omfatta alla typer av upphovsrättsligt skyddade verk utom datorprogram. De skall vidare omfatta samtliga prestationer som skyddas av närstående rättigheter. Bestämmelserna skall inte vara tillämpliga vid tillhandahållande av allmänna handlingar enligt 2 kap. tryckfrihetsförordningen, vid sådan användning i rättsvårdens eller den allmänna säkerhetens intresse som avses i 26 b § andra stycket upphovsrättslagen, eller vid kryptografisk forskning. De skall inte heller vara tillämpliga när det gäller sådana tekniska åtgärder eller arrangemang som används i samband med sådana tjänster i form av ljudradio- eller televisionsutsändningar som avses i 2 § 1 lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning. (52 b, c och h §§ upphovsrättslagen)
Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 331). Vissa lagtekniska justeringar har dock gjorts i regeringens förslag.
Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har varit positiva till förslaget eller lämnat det utan erinran. Kungliga Tekniska Högskolan har dock uttryckt viss oro för att skyddet för tekniska åtgärder, trots det föreslagna undantaget för kryptografisk forskning, skall verka hämmande på detta forskningsområde. När det gäller den föreslagna avgränsningen mot lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning (avkodningslagen) har Viasat, Canal Digital, Sveriges TV-producenter, Sveriges Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM), TV 4, International Federation of the Phonographic Industry (Ifpi), Föreningen Konstnärliga och Litterära Yrkesutövares Samarbetsnämnd (KLYS), Föreningen STOP (Scandinavian TV Organisation against Piracy), Filmproducenternas Rättighetsförening, Sveriges Utbildningsradio, Sveriges Television och Svenska Filminstitutet framfört synpunkter som syftar till att också villkorade tjänster i form av ljudradio- eller televisionsutsändningar bör omfattas av det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder. Flera av dessa remissinstanser har motiverat denna uppfattning med att det är angeläget att privat innehav och användning av s.k. piratkort (som t.ex. möjliggör tillgång till betal- TV sändningar) förbjuds. Sveriges Television och TV 4 har framfört att också sådana televisionsutsändningar som tillhandahålls utan krav på betalning bör omfattas av det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder.
Skälen för regeringens förslag: Direktivet är i princip tillämpligt på alla typer av verk. Av artikel 1.2 i direktivet framgår dock att direktivet inte skall påverka befintliga gemenskapsbestämmelser på vissa områden. Ett område där tidigare bestämmelser finns är datorprogram (artikel 1.2.a) i form av direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram (datorprogramdirektivet). Ett annat område är databaser (artikel 1.2.e) som regleras i direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser (databasdirektivet). Innebörden av artikel 1.2 i direktivet är dock inte att dessa typer av verk helt undantas från det nya direktivets tillämpningsområde. I stället gäller att i den
utsträckning som de tidigare EG-direktiven avseende dessa typer av verk innehåller likartade bestämmelser som det nya direktivet så är det de äldre bestämmelserna som skall gälla. Finns det inte några bestämmelser alls i tidigare direktiv gäller således det nya direktivets bestämmelser.
Databasdirektivet innehåller inte några bestämmelser om rättsligt skydd för tekniska åtgärder. Det gör däremot datorprogramdirektivet. Artikel 7.1.c i datorprogramdirektivet har i svensk rätt genomförts i 57 a § URL (se vidare avsnitt 11.2 om gällande rätt). Utgångspunkten är därför att de nya reglerna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder skall gälla alla verk (inklusive databaser) utom datorprogram. Situationen vad gäller datorprogram utvecklas mer i stycke 50 i ingressen, där det bl.a. anges att ett harmoniserat rättsligt skydd för tekniska åtgärder inte skall påverka skyddsbestämmelserna i datorprogramdirektivet och i synnerhet inte bör omfatta sådana tekniska åtgärder som används i samband med datorprogram som behandlas uteslutande i det direktivet. I samma ingresstycke anges vidare att skyddet inte bör hämma eller förhindra utveckling eller användning av några vägar för att kringgå en teknisk åtgärd som behövs för att möjliggöra handlingar som utförts i enlighet med bestämmelserna i artikel 5.3 eller 6 i datorprogramdirektivet. I artikel 5.3 i detta direktiv ges den som har rätt att använda en kopia av ett program en rätt att också undersöka eller prova programmets funktion för att utröna de idéer och principer som ligger bakom programmets olika detaljer. Artikel 6 i datorprogramdirektivet behandlar s.k. reverse engineering eller dekompilering. Enligt den bestämmelsen har den som har rätt att använda ett datorprogram också rätt att återge eller översätta ett programs kod i den omfattning som behövs för att åstadkomma att programmet skall kunna samverka med andra program. I svensk rätt återfinns bestämmelser motsvarande artikel 5.3 och 6 i datorprogramdirektivet i 26 g § fjärde stycket och 26 h § URL.
När det gäller till upphovsrätten närstående rättigheter är direktivets bestämmelser om tekniska åtgärder enligt artikel 6.3 i direktivet tillämpliga på alla ”enligt lag föreskrivna till upphovsrätten närstående rättigheter”. I samma artikel nämner direktivet även rätten av sitt eget slag enligt databasdirektivet.
I artikel 9 i direktivet anges att direktivet inte påverkar bestämmelser om bl.a. tillgång till allmänna handlingar. I stycke 60 i direktivets ingress anges vidare att det skydd som föreskrivs i direktivet inte bör påverka bl.a. nationella bestämmelser om tillgång till allmänna handlingar, som kan påverka skyddet av upphovsrätt eller närstående rättigheter.
I stycke 51 i ingressen anges att tillämpligheten av det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder inte påverkar allmän ordning enligt artikel 5 i direktivet eller allmän säkerhet. Artikel 5.3.e i direktivet ger medlemsstaterna möjlighet att göra inskränkningar i ensamrätterna till exemplarframställning och överföring till allmänheten bl.a. för användning i den allmänna säkerhetens intresse eller för att garantera ett korrekt genomförande av ett administrativt eller rättsligt förfarande.
I stycke 48 i ingressen anges att det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder bl.a. inte får hindra kryptografisk forskning.
Artikel 9 i direktivet anger slutligen att direktivet inte påverkar bestämmelser om villkorad tillgång (se även stycke 60 i ingressen till direktivet).
Som har framgått ovan görs genom stycke 50 i ingressen till direktivet helt klart att direktivets bestämmelser om rättsligt skydd för tekniska åtgärder inte är tillämpliga på datorprogram. Mot denna bakgrund föreslogs i promemorian att de nya bestämmelserna i URL om rättsligt skydd för tekniska åtgärder inte skall omfatta datorprogram. Ingen remissinstans har haft någonting att invända mot detta. Regeringen ansluter sig till den bedömning som har gjorts i promemorian. När det gäller datorprogram bör alltså 57 a § URL gälla oförändrad.
Av artikel 6.3 i direktivet följer att direktivets bestämmelser om tekniska åtgärder är tillämpliga på alla närstående rättigheter samt rätten av sitt eget slag enligt databasdirektivet, som enligt svensk rätt behandlas som en till upphovsrätten närstående rättighet (49 § URL). Vid genomförande i svensk rätt av bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder bör dessa således på sätt som föreslogs i promemorian, och vilket ingen remissinstans invänt emot, göras tillämpliga på samtliga till upphovsrätten närstående rättigheter.
Bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder skall alltså som utgångspunkt omfatta alla typer av upphovsrättsligt skyddade verk utom datorprogram samt samtliga prestationer som skyddas som till upphovsrätten närstående rättigheter.
Det som nu redovisats har tagit sikte på vad som primärt utgör bestämmelsernas tillämpningsområde, dvs. vilka verk och närstående rättigheter som bör omfattas av bestämmelserna. Det finns emellertid anledning att också göra överväganden rörande begränsningar i vissa hänseenden av bestämmelsernas tillämpningsområde.
Det första fallet som bör övervägas gäller allmänna handlingar. I 26 b § första stycket URL anges att allmänna handlingar oavsett upphovsrätten skall tillhandahållas enligt 2 kap. tryckfrihetsförordningen. Reglerna i 2 kap. tryckfrihetsförordningen ger allmänheten rätt att ta del av en allmän handling på plats men även att mot avgift få en kopia av den allmänna handlingen. Det finns inte några hinder i URL mot den exemplarframställning och det tillgängliggörande för allmänheten av verk som kan förekomma i samband med att allmänheten får ta del av allmänna handlingar (jfr dock 8 kap. 27 § sekretesslagen, 1980:100). Det är inte uteslutet att det skulle kunna förekomma att något som ges in till en myndighet och blir en allmän handling skyddas av tekniska åtgärder, t.ex. på så sätt att det inte går att skriva ut en kopia av en text som finns på en anordning av något slag. Om bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder skulle gälla även i förhållande till allmänna handlingar skulle det bl.a. innebära att det blev förbjudet för myndigheter att kringgå tekniska åtgärder. Även i fall då en myndighet känner till och har tillgång till hjälpmedel för att framställa en kopia av en allmän handling skulle det inte vara tillåtet på grund av reglerna om rättsligt skydd mot kringgående av tekniska åtgärder. Det kan ifrågasättas om detta är förenligt med de svenska grundlagsfästa reglerna om handlingsoffentlighet. Med hänsyn härtill föreslogs i promemorian att bestämmelserna om tekniska åtgärder inte skall vara tillämpliga vid tillhandahållande av allmänna handlingar enligt 2 kap.
289
tryckfrihetsförordningen. Ingen remissinstans har haft något att erinra mot promemorians förslag. Som har framgått ovan är det i artikel 9 i direktivet klart uttalat att direktivet inte skall påverka regler om tillgång till allmänna handlingar. Mot denna bakgrund ansluter sig regeringen till promemorians förslag. Reglerna om skydd för tekniska åtgärder bör alltså på sätt föreslogs i promemorian begränsas såvitt avser allmänna handlingar.
Som behandlats i avsnitt 8.18 innebär artikel 5.3.e i direktivet att det är möjligt att bibehålla den svenska bestämmelsen i 26 b § andra stycket URL om användning av verk i rättsvårdens eller den allmänna säkerhetens intresse. Som anfördes i promemorian vore det orimligt om det vid sådan användning inte skulle vara tillåtet att kringgå en teknisk åtgärd, t.ex. inom ramen för en polisutredning eller en rättegång. Mot bakgrund av vad som anges om förhållandet mellan skyddet för tekniska åtgärder och allmän ordning och säkerhet i stycke 51 i ingressen till direktivet kan direktivet inte heller anses innebära detta. Reglerna om skydd för tekniska åtgärder bör alltså på sätt som föreslogs i promemorian, och vilket ingen remissinstans invänt emot inte vara tillämpliga vid sådan användning i rättsvårdens eller den allmänna säkerhetens intresse som avses i 26 b § andra stycket URL.
Stycke 48 i ingressen anger att det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder inte får hindra kryptografisk forskning. Även den kryptografiska forskningen bör alltså uttryckligen på sätt som föreslogs i promemorian undantas från tillämpningsområdet för bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder. Med ett sådant undantag finns det enligt regeringens bedömning inte någon anledning till sådan oro i fråga om utvecklingen på forskningsområdet som Kungliga Tekniska Högskolan har uttryckt. Direktivet innehåller ingen definition eller närmare beskrivningen av vad som avses med kryptografisk forskning. Vad som kan anses utgöra kryptografisk forskning får därmed bedömas utifrån vad sådan forskning allmänt kan anses omfatta. Detta torde normalt inte medföra några tillämpningsproblem. Den exakta gränsen för områdets omfattning får bli en fråga för rättspraxis och ytterst för EG-domstolen.
En särskild fråga gäller förhållandet till bestämmelserna i avkodningslagen. Som redovisats i avsnitt 11.2 skyddar avkodningslagen vissa tjänster som är föremål för villkorad tillgång och tillhandahålls mot betalning. Den kanske vanligaste tjänsten som skyddas enligt avkodningslagen är televisionssändningar som är riktade till allmänheten,
s.k. betal-tv tjänster. Andra exempel är tjänster som utförs elektroniskt, på distans och på begäran av mottagaren, dvs. olika former av s.k. on demand tjänster som finns tillgängliga mot betalning på nätverk som Internet. Frågan är hur bestämmelserna i avkodningslagen och de nya bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder skall förhålla sig till varandra. Bör bestämmelserna vara parallellt tillämpliga eller bör så inte vara fallet? Behövs i så fall några bestämmelser som uttryckligen reglerar när respektive lagstiftning är tillämplig?
Om dessa frågor anfördes i promemorian inledningsvis följande. Varken innehållet i tjänsterna eller de programbärande signalerna i en radio- eller televisionssändning är föremål för skydd enligt avkodningslagen. I stället är det själva den villkorade tjänsten som sådan som skyddas. Samtidigt kan förstås innehållet i de levererade tjänsterna
290
vara skyddat av upphovsrätt eller närstående rättigheter eller de programbärande signalerna vara skyddade enligt bestämmelsen om radio- och televisionsföretags rättigheter i 48 § URL. Artikel 9 i direktivet anger att direktivet inte påverkar bestämmelser om villkorad tillgång. Med bestämmelser om villkorad tillgång avses sådana bestämmelser som regleras i avkodningslagen och i det direktiv som den lagen bl.a. baseras på (direktiv 98/84/EG av den 20 november 1998 om det rättsliga skyddet för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång). I promemorian drogs slutsatsen att direktivet om upphovsrätten i informationssamhället alltså inte var avsett att påverka utformningen av den typ av bestämmelser som finns i avkodningslagen.
Regeringen instämmer i denna inledande analys och slutsats. Utgångspunkten är alltså att de nya bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder i URL inte skall påverka bestämmelserna i avkodningslagen. Frågan är om detta leder till att respektive lagstiftning bör gälla helt parallellt eller om det behövs några utryckliga bestämmelser i URL som avgränsar de nya bestämmelsernas tillämpningsområde i förhållande till bestämmelserna i avkodningslagen.
När det först gäller s.k. on demand tjänster – dvs. enligt avkodningslagens terminologi tjänster som är föremål för villkorad tillgång och som utförs elektroniskt, på distans, mot betalning och på begäran av mottagaren - som avser upphovsrättsligt skyddat material konstaterades i promemorian att det tekniska skyddet, exempelvis kryptering, ofta skyddade såväl leverantören av betaltjänsten som upphovsrättsligt relevanta förfoganden i form av exemplarframställning och nya tillgängliggöranden för allmänheten. I dessa fall var det alltså normalt så att krypteringen eller det liknande förfarandet utgjorde en teknisk åtgärd i det nu aktuella direktivets mening, samtidigt som tjänsten att tillhandahålla det skyddade materialet mot betalning utgjorde en skyddad tjänst enligt direktiv 98/94/EG. I promemorian gjordes därför bedömningen att skyddet enligt avkodningslagen inte var tillräckligt i dessa fall. För att det nu aktuella direktivet skulle bli korrekt genomfört borde, enligt promemorian, i dessa fall även de nya bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder vara tillämpliga.
I fråga om villkorade tjänster i form av tillhandahållande av radio- och televisionsutsändningar, exempelvis betal-tv tjänster, gjordes däremot en annan bedömning i promemorian. Enligt promemorian torde i dessa fall den kryptering av signalen som användes för att skydda den villkorade tjänsten normalt enbart vara inriktad på att hindra enskilda från att ta del av den skyddade tjänsten, dvs. sändningen, utan att betala särskilt för detta. Det tillgängliggörande för allmänheten som skedde i detta fall skedde redan i och med själva utsändningen. Om någon obehörig dekrypterade signalen var det för att själv få del av sändningen och de däri ingående verken och inte för att i sin tur göra sändningen och verken tillgängliga för allmänheten. Promemorian konstaterade att det inte var något upphovsrättsligt relevant förfogande att själv ta del av ett verk eller en prestation skyddad av närstående rättigheter. Kryptering av radio- och televisionsutsändningar torde alltså vanligen inte ha till syfte att hindra exemplarframställning av programinnehåll eller signal eller att hindra obehöriga personer från att i sin tur tillgängliggöra programmen eller signalerna för allmänheten. I promemorian drogs därför slutsatsen att det
291
i dessa fall inte var fråga om sådana tekniska åtgärder som avsågs i direktivet. I dessa fall borde därför enligt promemorian endast avkodningslagens bestämmelser tillämpas.
För att klargöra förhållandet mellan bestämmelserna i avkodningslagen och bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder i URL föreslogs i promemorian att det skulle framgå av URL att de nya bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder inte var tillämpliga på tekniska åtgärder och arrangemang som användes i samband med villkorade tjänster i form av radio- eller televisionsutsändningar.
Ett antal remissinstanser har kritiserat promemorians ställningstagande och fört fram att enligt deras mening bör också villkorade tjänster i form av ljudradio- eller televisionsutsändningar omfattas av det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder. Flera av dessa remissinstanser har motiverat denna uppfattning med att det är angeläget att privat innehav och användning av s.k. piratkort (som t.ex. möjliggör tillgång till betal- TV sändningar) förbjuds. Flera remissinstanser, bl.a. Svenska filminstitutet och Sveriges TV-producenter, har fört fram att användningen av piratkort och annan avkodningsutrustning innebär förlorade intäkter för betal-TV bolagen om flera hundra miljoner kronor per år.
Regeringen delar promemorians bedömning om när de nya bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder bör vara tillämpliga i förhållande till de angränsande bestämmelser som finns i avkodningslagen. De nya bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder bör alltså, av de skäl som fördes fram i promemorian, inte vara tillämpliga när det gäller sådana tekniska åtgärder och arrangemang som används i samband med sådana tjänster i form av ljudradio- eller televisionsutsändningar som skyddas enligt avkodningslagen. För att klargöra förhållandet mellan bestämmelserna i avkodningslagen och bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder bör det, precis som föreslogs i promemorian, införas en uttrycklig bestämmelse om detta i URL. Samtidigt som regeringen alltså delar promemorians bedömning om förhållandet mellan direktivets bestämmelser om rättsligt skydd för tekniska åtgärder och avkodningslagens bestämmelser håller regeringen med om att det kan ifrågasättas om det är rimligt att det även fortsättningsvis skall vara tillåtet att som privatperson skaffa sig tillgång till t.ex. betal-TV sändningar utan att betala till tjänsteleverantören. De nya angränsande reglerna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder som nu föreslås samt vad ett antal remissinstanser har anfört om omfattningen av användningen av piratkort talar starkt för att även privat hantering av piratkort bör förbjudas. Frågan om ändringar av avkodningslagen omfattades emellertid inte av promemorian. Något underlag för ett slutligt ställningstagande i denna fråga finns därför inte i detta lagstiftningsärende. Regeringen avser att nu ta in ett sådant underlag och återkomma med eventuella förslag till lagändringar.
Sveriges Television och TV 4 har anfört att också sådana televisionsutsändningar över satellit som tillhandahålls utan krav på betalning i ett land men som inte är avsedda för direktmottagning av allmänheten i andra länder bör omfattas av skyddet för tekniska åtgärder.
Avsaknaden av krav på betalning ändrar dock inte den eventuella kodningens övergripande syfte att hindra enskilda från att ta del av sändningen. Syftet är alltså normalt inte att hindra exemplarframställning eller att hindra obehöriga personer från att i sin tur tillgängliggöra programinnehåll eller signaler för allmänheten. Härav följer att det i regel inte heller i dessa fall rör sig om sådana tekniska åtgärder som avses i direktivet. De principiella överväganden beträffande omfattningen av det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder som har redovisats i föregående avsnitt träffar därför också den nu aktuella typen av TV-sändningar. Det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder omfattar alltså normalt inte heller TV-sändningar som tillhandahålls utan krav på betalning och bör inte i detta sammanhang utsträckas till att omfatta sådana TV-sändningar. TV- sändningar som är riktade till allmänheten men tillhandahålls utan krav på betalning omfattas inte heller av skyddet för villkorad tillgång till tjänster i avkodningslagen (jfr beträffande denna typ av TV-sändningar prop. 1993/94:53 s. 6 och 24 samt prop. 1999/2000:49 s. 7). Frågan om avkodningslagen bör utsträckas till att avse även sådana sändningar kan inte tas upp i detta lagstiftningsärende.
Lagtekniskt bör de lösningar som föreslogs i promemorian väljas. Det innebär till en början att definitionen av tekniska åtgärder som utgångspunkt bör omfatta samtliga upphovsrättsligt skyddade verk (52 b
§). Därefter bör i en av de inledande bestämmelserna i kapitlet anges att datorprogram inte omfattas av bestämmelserna om skydd för tekniska åtgärder (52 c §). I samma bestämmelse bör anges att dessa bestämmelser inte heller är tillämpliga vid tillhandahållande av allmänna handlingar enligt 2 kap. tryckfrihetsförordningen, vid sådan användning i rättsvårdens eller den allmänna säkerhetens intresse som avses i 26 b § andra stycket URL eller vid kryptografisk forskning. I bestämmelsen bör också anges att bestämmelserna om skydd för tekniska åtgärder inte heller är tillämpliga såvitt gäller tekniska åtgärder eller arrangemang som används i samband med sådana tjänster i form av ljudradio- eller televisionsutsändningar som avses i 2 § 1 avkodningslagen. Sist i det nya kapitlet bör slutligen en särskild bestämmelse införas (52 h §), där det anges att bestämmelserna om skydd för tekniska åtgärder är tillämpliga även i relation till närstående rättigheter. Jämfört med promemorians förslag bör endast vissa lagtekniska justeringar göras.
11.3.4 Förbud mot kringgående av tekniska åtgärder
Regeringens förslag: Det införs ett förbud mot kringgående av tekniska åtgärder utan upphovsmannens eller dennes rättsinnehavares samtycke. Förbudet innebär att det inte är tillåtet att kringgå en digital eller analog spärr som hindrar eller begränsar exemplarframställning av ett upphovsrättsligt skyddat verk, att kringgå en teknisk skyddsprocess som hindrar eller begränsar tillgängliggörande för allmänheten av ett upphovsrättsligt skyddat verk eller kringgå en annan teknisk åtgärd som hindrar eller begränsar sådant tillgängliggörande. Förbudet skall dock inte gälla när någon, som lovligen har tillgång till ett exemplar av ett upphovsrättsligt skyddat verk, kringgår en teknisk åtgärd för att kunna se eller lyssna på verket eller prestationen. (52 d § upphovsrättslagen)
Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens (se promemorian s. 331 f.). I regeringens förslag har dock i vissa avseenden valts en annan lagteknisk lösning.
Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har varit positiva till förslaget eller lämnat det utan erinran. Ett antal remissinstanser däribland, Sveriges Filmuthyrarförening upa, SVF Sveriges videodistributörers förening, Svenska Antipiratbyrån, International Federation of the Phonographic Industry (Ifpi), Föreningen STOP (Scandinavian TV Organisation against Piracy) och Svenska Filminstitutet har dock varit kritiska till förslaget att det rättsliga skyddet mot kringgående av tekniska åtgärder skall begränsas till att avse sådana tekniska åtgärder som uteslutande hindrar eller begränsar exemplarframställning eller tillgängliggörande för allmänheten av ett upphovsrättsligt skyddat verk eller en prestation skyddad av närstående rättigheter. Dessa remissinstanser har anfört att det rättsliga skyddet mot kringgående också bör omfatta tekniska åtgärder som har någon typ av kumulativ funktion, t.ex. sådana tekniska åtgärder som skyddar såväl mot kopiering som mot icke-auktoriserad åtkomst. Några remissinstanser har i anslutning härtill anfört att skivbolagen, som en konsekvens av förslaget, ständigt måste ligga steget före i den tekniska utvecklingen för att säkerställa att förekommande tekniska åtgärder åtnjuter rättsligt skydd.
Skälen för regeringens förslag: I artikel 6.1 i direktivet föreskrivs att medlemsstaterna skall ge tillfredsställande rättsligt skydd mot kringgående av tekniska åtgärder om personen som utför kringgåendet känner till eller har skälig anledning att anta att han eller hon utför en sådan handling. I stycke 48 i direktivets ingress anges att rättsligt skydd bör ges för tekniska åtgärder som effektivt begränsar åtgärder som inte är godkända av rättighetshavarna, utan att dock hindra den elektroniska utrustningens normala funktion eller den tekniska utvecklingen av den.
I promemorian föreslogs att ett förbud mot kringgående av tekniska åtgärder utan upphovsmannens eller dennes rättsinnehavares samtycke skulle införas. Förbudet skulle enligt förslaget innebära att det inte var tillåtet att kringgå en digital eller analog spärr som uteslutande hindrar eller begränsar exemplarframställning av ett upphovsrättsligt skyddat verk eller en prestation skyddad av närstående rättigheter, att dekryptera ett datorprogram som uteslutande hindrar eller begränsar tillgängliggörande för allmänheten av ett upphovsrättsligt skyddat verk eller en prestation skyddad av närstående rättigheter eller kringgå en annan teknisk åtgärd som uteslutande hindrar eller begränsar sådant tillgängliggörande. Kravet på att den tekniska åtgärden uteslutande skulle hindra eller begränsa exemplarframställning alternativt tillgängliggörande för allmänheten innebar t.ex. att en kopieringsspärr på en CD-skiva som också hindrade att man lyssnade på skivan inte åtnjöt något rättsligt skydd. Sådana tekniska åtgärder som skyddade ett verk som gjordes tillgängligt för allmänheten elektroniskt och på distans genom en tjänst som var föremål för villkorad tillgång och tillhandahölls mot betalning föreslogs dock enligt förslaget i promemorian få skydd även om åtgärden också skyddade den villkorade tjänsten.
Flertalet remissinstanser har varit positiva till förslaget i stort eller lämnat det utan erinran. Den remisskritik som har framkommit har i huvudsak varit riktad mot förslaget att det rättsliga skyddet mot kringgående skall begränsas till att avse sådana tekniska åtgärder som uteslutande hindrar eller begränsar exemplarframställning eller tillgängliggörande för allmänheten av ett upphovsrättsligt skyddat verk eller en prestation skyddad av närstående rättigheter.
I avsnitt 11.3.1 har konstaterats att reglerna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder bör delas upp i handlingsregler och sanktionsregler. Det bör därför införas ett förbud mot kringgående av tekniska åtgärder i det nya kapitel 6 a URL.
Som utvecklats närmare i avsnitt 11.3.2 innebär direktivet enligt regeringens tolkning att det är sådana tekniska åtgärder som utformats till att förhindra eller begränsa exemplarframställning eller tillgängliggörande för allmänheten som skall åtnjuta rättsligt skydd. Det finns därigenom en tydlig koppling till upphovsrättsligt relevanta förfoganden. Direktivet ställer däremot inte upp något krav på att det dessutom skall ske ett upphovsrättsintrång eller ens finnas ett syfte att begå eller underlätta upphovsrättsintrång för att ett kringgående av en teknisk åtgärd skall sanktioneras. Exempel på sådant som skall förbjudas och sanktioneras är kringgående av digitala eller analoga kopieringsspärrar, eller att ta bort, förstöra, manipulera eller på annat sätt kringgå andra tekniska åtgärder som hindrar eller begränsar tillgängliggörande för allmänheten av upphovsrättsligt skyddade verk.
För att förbudet mot kringgående skall bli tydligare och mer lättillgängligt bör, på sätt som föreslogs i promemorian, de typer av kringgående som i första hand kan väntas bli aktuella så långt möjligt beskrivas i förbudsbestämmelsen. Till att börja med bör förbudet avse att utan samtycke från upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare kringgå en digital eller analog spärr som hindrar eller begränsar framställning av exemplar av ett upphovsrättsligt skyddat verk. En annan typ av åtgärd som kan antas förekomma men som inte bör vara tillåten är kringgående av en skyddsprocess, exempelvis en kryptering, som hindrar eller begränsar tillgängliggörande för allmänheten av ett upphovsrättsligt skyddat verk. Eftersom det härutöver kan förekomma andra typer av tekniska åtgärder som hindrar eller begränsar tillgängliggörande för allmänheten av upphovsrättsligt skyddade verk bör förbudet avse även situationen att någon kringgår en annan teknisk åtgärd som hindrar eller begränsar sådant tillgängliggörande. Jämfört med den lagtext som föreslogs i promemorian bör vissa justeringar av ordalydelsen göras i förtydligande syfte (jämför artikel 6.3).
Det kan förekomma att en teknisk spärr innehåller såväl ett skydd mot upphovsrättsligt relevanta förfoganden, som skydd avseende sådant som inte är upphovsrättsligt relevant. Det har t.ex. förekommit uppgifter om att vissa kopieringsspärrar på CD-skivor också hindrat att man lyssnar på skivan, vanligen i dator men ibland även i CD-spelare. Det utgör inte ett upphovsrättsligt relevant förfogande att enbart lyssna på eller titta på ett exemplar av ett upphovsrättsligt skyddat verk. Med sikte framförallt på denna situation föreslogs i promemorian att rättsligt skydd skulle ges endast avseende sådana tekniska åtgärder som uteslutande hindrar eller begränsar exemplarframställning eller tillgängliggörande för allmänheten
295
av upphovsrättsligt skyddade verk. Som har framgått ovan har flera remissinstanser kritiserat promemorians förslag i denna del.
Om det inte vore tillåtet att t.ex. kringgå en kopieringsspärr på en CD- skiva som utöver att hindra kopiering också hindrar att man lyssnar på skivan skulle det innebära att rättighetshavarna fick ett mycket långtgående skydd. Ett sådant rättsligt skydd för tekniska åtgärder skulle sträcka sig längre än vad som motsvaras av det upphovsrättsliga skyddet och i vissa delar sakna koppling till upphovsrätten. Det rättsliga skyddet skulle riskera bli både orimligt och svåröverskådligt. Enskild användning av ett exemplar av ett verk i form av att se eller lyssna på detsamma bör därför även fortsättningsvis vara tillåten och inte omfattas av rättighetshavarnas kontroll. Detta bör gälla även när en teknisk spärr har en dubbel funktion på så sätt att den skyddar såväl upphovsrättsligt relevanta förfoganden, som sådant som inte är upphovsrättsligt relevant. Som anfördes i promemorian är det dessutom rättighetshavarna som har möjlighet att styra de tekniska åtgärdernas utformning. De kan således, inom ramen för vad som är tekniskt möjligt, välja att låta en spärr vara begränsad till att avse just sådant som är upphovsrättsligt relevant.
Av dessa skäl delar regeringen den principiella uppfattning som redovisas i promemorian och som låg till grund för förslaget att begränsa förbudet mot kringgående av tekniska åtgärder till sådana tekniska åtgärder som uteslutande hindrar eller begränsar upphovsrättsligt relevanta förfoganden.
Emellertid finns det enligt regeringens mening skäl som talar för en delvis annorlunda lagteknisk lösning av denna fråga än den som föreslogs i promemorian. Framförallt är det angeläget att uttryckligen klargöra att det även i fortsättningen skall vara tillåtet att kringgå en teknisk åtgärd om det är nödvändigt för att själv kunna ta del av ett exemplar av ett verk. Det finns också anledning att fastställa att denna princip gäller även när en teknisk spärr har en dubbel funktion på så sätt att den skyddar såväl upphovsrättsligt relevanta förfoganden, som sådant som inte är upphovsrättsligt relevant. I promemorians förslag var avsikten att det skulle framgå av ordet ”uteslutande”. Enligt regeringens mening bör det anges på ett tydligare sätt. En sådan tydligare reglering kan uppnås genom att det i den aktuella förbudsbestämmelsen uttryckligen anges att förbudet mot kringgående av tekniska åtgärder inte skall gälla när någon kringgår en teknisk åtgärd för att kunna se eller lyssna på ett exemplar av ett verk eller en prestation. Med denna lösning kan ordet ”uteslutande” i promemorians förslag genomgående utgå.
Som har framgått i avsnitt 11.3.2 innebär en digital miljö att också spärrar som baseras på åtkomskontroll i och för sig kan anses skydda mot upphovsrättsligt relevanta handlingar eftersom det också vid enbart tittande och lyssnande på nätverk som t.ex. Internet uppstår tillfälliga kopior. Genom den av regeringen nu föreslagna lösningen görs det klart att förbudet mot att kringgå tekniska åtgärder emellertid inte gäller när ett kringgående är nödvändigt för att någon skall kunna se eller lyssna på ett exemplar av ett verk eller en prestation. Härigenom tillses alltså att det rättsliga skyddet avgränsas och inte blir för långtgående.
Samtidigt bör det angivna undantaget från förbudet mot kringgående vara begränsat till sådana fall där den som kringgår den tekniska åtgärden för att kunna se eller lyssna på verket lovligen har tillgång till verket i
296
fråga. Detta för att klargöra att det exempelvis inte skall vara tillåtet att kringgå en teknisk åtgärd som skyddar sådana tjänster som innebär att material skyddat av upphovsrätt tillhandahålls mot betalning på t.ex. Internet. Det skall alltså vara förbjudet att kringgå en teknisk åtgärd som skyddar exempelvis musik eller filmer som säljs för nedladdning över Internet. Om en person som försöker kringgå det tekniska skyddet inte har någon lovlig tillgång till verket skall han eller hon inte få kringgå skyddet även om kringgåendet endast sker i syfte att titta eller lyssna. Endast om personen har lovlig tillgång, t.ex. har köpt ett exemplar av en CD-skiva, skall det vara tillåtet att kringgå ett tekniskt skydd, t.ex. en kopieringsspärr om det behövs för att personen skall kunna lyssna på skivan. För att uppnå denna effekt krävs alltså att det endast skall vara tillåtet att kringgå om personen har lovlig tillgång till verket i fråga. Uttrycket ”lovligen” bör väljas eftersom det redan förekommer i URL (se
8 § URL) med den huvudsakliga innebörden att upphovsmannens samtycke erfordras. Som framgår i exemplet ovan har man t.ex. lovlig tillgång till ett exemplar av ett verk som man har köpt. Härutöver omfattar uttrycket också sådan tillgång som är en följd av att någon av inskränkningsbestämmelserna i 2 kap. URL är tillämplig, dvs. som har stöd i lag (jfr Lagrådets yttrande i samband med införandet av 8 § URL, NJA II 1961 s. 96). I praktiken innebär detta framförallt att också innehav av lagligt framställda kopior av ett verk skall anses utgöra lovlig tillgång.
De fall då en teknisk åtgärd skyddar ett verk som görs tillgängligt för allmänheten elektroniskt, på distans och på begäran av mottagaren genom en tjänst som är föremål för villkorad tillgång och tillhandahålls mot betalning var i promemorians förslag föremål för en särlösning som innebar att det för dessa fall gjordes ett undantag från det i promemorian föreslagna kravet på att en teknisk åtgärd, för att åtnjuta rättsligt skydd, inte fick ha någon annan funktion än att hindra eller begränsa exemplarframställning eller tillgängliggörande för allmänheten av ett upphovsrättsligt skyddat verk (se promemorians förslag till 52 d § andra stycket). Regeringens förslag leder till samma resultat men innebär en förenkling av lagtexten eftersom denna särreglering inte längre behövs.
För en annan lagteknisk lösning än den som föreslogs i promemorian talar också vad några remissinstanser har anfört om att rättighetshavarna kan tvingas att ständigt ligga steget före i den tekniska utvecklingen för att säkerställa att förekommande tekniska åtgärder äger rättsligt skydd mot kringgående. Promemorians förslag innebar nämligen att de befintliga tekniska åtgärderna på marknaden riskerade att förlora sitt rättsliga skydd när nya tekniker för uppspelning lanserades. En ny teknisk lösning för uppspelning av musik kunde nämligen innebära att på marknaden redan befintliga kopieringsspärrar på CD-skivor inte var anpassade till den nya tekniken, helt enkelt därför att den inte var känd när skivan lanserades. Detta kunde medföra att kopieringsspärren hindrade att skivan kunde lyssnas på med den nya tekniken. I en sådan situation kunde det, med promemorians förslag, hävdas att kopieringsspärren inte längre uteslutande hindrade eller begränsade upphovsrättsligt relevanta förfoganden. Det skulle därmed plötsligt vara tillåtet att kringgå samtliga kopieringspärrar av denna typ. För att komma till rätta med detta problem bör bestämmelsen om att det skall vara
297
tillåtet att kringgå en teknisk åtgärd för att själv kunna ta del av ett verk utformas dels så att den knyts till att kringgående krävs för att personen i det enskilda fallet skall kunna se eller lyssna på verket dels till att personen har lovlig tillgång till ett exemplar av verket. Härigenom undviks alltså att nya tekniker för uppspelning, redan genom sin introduktion på marknaden, på ett generellt sätt kan komma att påverka det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder.
Genom denna lösning ges ett bättre rättsligt skydd för de tekniska åtgärderna jämfört med promemorians förslag samtidigt som skyddet inte utsträcks på ett olämpligt sätt. Med denna lösning blir också bestämmelsen tydligare och lättare att förstå. Genom de föreslagna bestämmelserna är sammantaget direktivets krav på ett tillfredsställande rättsligt skydd mot kringgående av tekniska åtgärder uppfyllt.
Vilka sanktioner ett kringgående bör leda till behandlas i avsnitt
11.3.10 om sanktioner. I det sammanhanget behandlas även frågan om vilken kännedom en person måste ha haft rörande det förhållandet att han eller hon olovligen kringgått en teknisk åtgärd för att sanktionerna skall kunna tillämpas.
Till skillnad från vad som gäller beträffande hantering av avkodningsutrustning enligt 5 § lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning och beträffande hantering av hjälpmedel för kringgående av datorprogram enligt 57 a § URL är artikel 6.1 i direktivet inte begränsat till gärningar som sker yrkesmässigt eller annars i förvärvssyfte. Även kringgående som utförs av privatpersoner omfattas således. Denna lösning valdes i direktivet eftersom det bedömdes att skyddet annars riskerade att bli verkningslöst. Förbudet mot kringgående bör således, i enlighet med direktivets krav och i enlighet med vad som föreslogs i promemorian, gälla även om kringgåendet sker av privatpersoner utan något förvärvssyfte.
11.3.5 Förbud mot olika typer av hantering av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder
Regeringens förslag: Det införs ett förbud mot olika typer av hantering av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder. Det skall vara förbjudet att tillverka, överföra, importera, sprida genom att exempelvis sälja eller hyra ut, eller i förvärvssyfte inneha sådana anordningar, produkter eller komponenter som marknadsförs eller utannonseras i syfte att kringgå en teknisk åtgärd. Detsamma skall gälla beträffande sådana anordningar m.m. som endast har ett begränsat intresse från förvärvssynpunkt eller ett begränsat förvärvsmässigt användningsområde utöver att kringgå en teknisk åtgärd. Förbudet gäller också avseende anordningar m.m. som huvudsakligen är utformade, konstruerade, anpassade eller framtagna i syfte att möjliggöra eller underlätta kringgående av en teknisk åtgärd.
Slutligen skall förbudet gälla på motsvarande sätt beträffande tillhandahållande av tjänster. (52 e § upphovsrättslagen)
Regeringens bedömning: Ett förbud mot att marknadsföra den aktuella typen av anordningar m.m. eller tjänster, som direktivet föreskriver, kommer att gälla enligt marknadsföringslagen (1995:445). Ett sådant förbud behöver därför inte införas i upphovsrättslagen.
298
Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens (se promemorian s. 332).
Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har varit positiva till förslaget eller lämnat det utan erinran. Ett fåtal remissinstanser, däribland Sveriges Filmuthyrareförening upa och SVF Sveriges videodistributörers förening har förordat att direktivets uttryck ”kommersiellt syfte” används i stället för det i promemorian föreslagna ordet ”förvärvssyfte”. Samma remissinstanser har ifrågasatt om inte också sådan spridning av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder som sker via elektroniska nätverk bör förbjudas. Några remissinstanser, bl.a. Svenska Antipiratbyrån, har förordat att ett förbud mot att marknadsföra hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder införs direkt i upphovsrättslagen.
Skälen för regeringens förslag och bedömning: I artikel 6.2 i direktivet åläggs medlemsstaterna att införa ett tillfredsställande rättsligt skydd mot tillverkning, import, spridning, försäljning, uthyrning, marknadsföring i försäljnings- eller uthyrningssyfte eller innehav i kommersiellt syfte av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder. Hjälpmedlen i fråga är anordningar, produkter, komponenter eller tillhandahållande av tjänster som (a) marknadsförs eller utannonseras i syfte att kringgå, eller (b) endast har ett begränsat kommersiellt intresse eller användningsområde av betydande art utöver att kringgå, eller (c) huvudsakligen är utformade, konstruerade, anpassade eller framtagna i syfte att möjliggöra eller underlätta kringgående av en teknisk åtgärd.
Till större delen finns i dag inte någon svensk lagstiftning som hanterar de frågor som behandlas i artikel 6.2. Vad gäller marknadsföring av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder finns dock redan lagstiftning i form av de allmänna krav angående marknadsföring som uppställs i 4 § marknadsföringslagen (1995:450).
I promemorian föreslogs att ett förbud mot olika typer av hantering i förvärvssyfte av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder skulle införas. Förbudet skulle enligt förslaget innebära att det inte var tillåtet att tillverka, importera, sprida, sälja, hyra ut eller inneha i förvärvssyfte sådana anordningar, produkter eller komponenter som marknadsförs eller utannonseras i syfte att kringgå en teknisk åtgärd. Motsvarande förbud föreslogs gälla beträffande sådana anordningar m.m. som endast har ett begränsat intresse från förvärvssynpunkt eller ett begränsat förvärvsmässigt användningsområde utöver att kringgå en teknisk åtgärd samt beträffande anordningar m.m. som huvudsakligen är utformade, konstruerade, anpassade eller framtagna i syfte att möjliggöra eller underlätta kringgående av en teknisk åtgärd. Förbudet föreslogs också gälla beträffande tillhandahållande av tjänster. I fråga om förbud mot att marknadsföra den aktuella typen av anordningar m.m. eller tjänster gjordes i promemorian bedömningen att ett sådant förbud inte behöver införas i upphovsrättslagen eftersom ett sådant förbud, som en följd av den s.k. lagstridighetsprincipen, kommer att gälla enligt marknadsföringslagen (1995:445).
Flertalet remissinstanser har varit positiva till förslaget eller lämnat det utan erinran. Några remissinstanser har dock lämnat vissa mera detaljbetonade synpunkter.
299
Den hantering som direktivet föreskriver skydd mot är tillverkning, import, spridning, försäljning, uthyrning, marknadsföring i försäljnings- eller uthyrningssyfte eller innehav i kommersiellt syfte.
Som föreslogs i promemorian bör det i URL införas ett förbud mot hantering av den typ av anordningar m.m. som räknas upp i direktivet, samt mot tillhandahållande av sådana tjänster.
Till en början kan konstateras att uttrycket kommersiellt syfte enligt ordalydelsen i artikel 6.2 tar sikte endast på innehav av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder och inte på någon annan typ av hantering av hjälpmedel. Stockholms universitet har ifrågasatt om detta förhållande återspeglas tillräckligt tydligt i promemorians förslag till lagtext. Regeringen instämmer i att detta bör uttryckas tydligare, vilket kan ske genom en mindre ändring i promemorians förslag till lagtext.
När det gäller genomförandet av direktivets förbud mot innehav i kommersiellt syfte av produkter m.m. för kringgående föreslogs i promemorian att uttrycket ”kommersiellt syfte” skulle bytas ut mot det i upphovsrättslagen redan använda uttrycket ”förvärvssyfte”. Detta har kritiserats av några remissinstanser, bl.a. Svenska Antipiratbyrån, som anfört att kommersiellt syfte har en vidare innebörd än förvärvssyfte. Enligt dessa remissinstanser skulle användningen av uttrycket ”förvärvssyfte” till skillnad från uttrycket ”kommersiellt syfte” få till följd att privatpersoner som har ett intresse av att tillgodogöra sig det ekonomiska värde som representeras av ett upphovsrättsligt skyddat verk fritt kan inneha hjälpmedel för kringgående. Enligt dessa remissinstanser har alltså uttrycket ”kommersiellt syfte” en långtgående innebörd.
Av ordalydelsen i artikel 6.2 framgår att innehav av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder utan kommersiellt syfte inte omfattas av direktivets bestämmelse. Enligt regeringens mening kan avsikten med direktivet i denna del inte vara någon annan än att just ange att det skall vara tillåtet att inneha ett hjälpmedel för att själv kunna vinna åtkomst till någon annans upphovsrättsligt skyddade verk. De aktuella remissinsatsernas tolkning skulle göra direktivets krav på att det i fråga om innehav skall föreligga ett kommersiellt syfte meningslöst. Regeringen delar alltså inte dessa remissinstansers tolkning av begreppet kommersiellt syfte i direktivet. Att innehav av ett hjälpmedel är tillåtet innebär dock inte att det också är tillåtet att använda hjälpmedlet för att kringgå en teknisk åtgärd. Den frågan får avgöras med tillämpning av den förbudsbestämmelse som regeringen föreslår (se avsnitt 11.3.4).
När det sedan gäller promemorians förslag att använda uttrycket ”förvärvssyfte” i stället för direktivets uttryck ”kommersiellt syfte” kan det konstateras att förvärvssyfte är det uttryck som redan används i URL, se 21 och 57 a §§ URL. Också beträffande dessa bestämmelser har uttrycket ”kommersiellt syfte” eller motsvarande uttryck legat till grund för bestämmelsernas utformning i det nu aktuella avseendet (se artikel
6.2.b i direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser samt artikel 7.1.c i direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram). Uttrycket ”förvärvssyfte” har givits en förhållandevis vid betydelse inom upphovsrätten (se t.ex. Xxxxx Xxxxxx, Upphovsrättslagstiftningen – en kommentar, Stockholm 1996 s.
145) och i de båda nyssnämnda fallen har alltså bedömningen gjorts att detta uttryck kan användas synonymt med uttrycket ”kommersiellt
300
syfte”. Det finns inte skäl att nu göra någon annan bedömning. Mot den angivna bakgrunden anser regeringen att promemorians förslag bör följas i denna del.
Några remissinstanser, däribland Sveriges Filmuthyrareförening upa och SVF Sveriges videodistributörers förening har uttryckt oro för att ordet ”sprida” kommer att förstås så att det endast avser spridning av fysiska exemplar av hjälpmedel, dvs. att ”sprida” skall ges den innebörd som begreppet har enligt 2 § tredje stycket URL. Spridningsrätten i 2 § tredje stycket URL är genom lagtextens utformning knuten till fysiska exemplar av ett verk. Det finns dock inget som talar för att avsikten med direktivet varit att begränsa förbudet vad gäller hantering av hjälpmedel till endast fysiska exemplar. Att begränsa bestämmelsen så att den inte omfattar t.ex. tillgängliggörande på Internet av ett datorprogram som är utformat just för kringgående av en teknisk åtgärd skulle innebära hål i systemet som medför att bestämmelsen i många fall skulle bli verkningslös. Ingenting talar för att det varit avsikten vare sig med direktivet eller promemorians förslag. För att klargöra bestämmelsens tillämpningsområde bör lagtexten utformas på så sätt att det framgår att den inte är begränsad till spridning av fysiska exemplar. Lagtexten bör därför formuleras om så att den uttryckligen omfattar även överföring av hjälpmedel för kringgående. Detta föranleder också vissa redaktionella ändringar i promemorians förslag till lagtext.
Några remissinstanser, bl.a. Svenska Antipiratbyrån, har förordat att ett förbud mot att marknadsföra hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder införs direkt i upphovsrättslagen. Det finns emellertid redan lagstiftning på detta område i form av marknadsföringslagen (1995:450). I marknadsföringslagen ställs krav på att marknadsföringen skall stämma överens med god marknadsföringssed. Med god marknadsföringssed avses god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter (3 § marknadsföringslagen). Som anfördes i promemorian är en viktig princip på detta område den s.k. lagstridighetsprincipen, som innebär att marknadsföringen måste vara laglig, dvs. inte strida mot annan lag eller kunna leda till lagbrott (se prop. 1994/95:123 s. 43). Med stöd av lagstridighetsprincipen har Marknadsdomstolen bl.a. förbjudit marknadsföring av x.x. xxxxxxxxxxxxx (se MD 1996:22, jfrprop. 1999/2000:49 s. 13 samt i fråga om praxis från senare tid t.ex. MD 2004:17). Det innebär att om ett förbud mot försäljning m.m. av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder införs i URL så kommer marknadsföring av sådana hjälpmedel att vara förbjuden enligt marknadsföringslagen.
Ett par remissinstanser har påpekat att Marknadsdomstolen vid flera tillfällen har slagit fast att den marknadsrättsliga bedömningen sker fristående från immaterialrättsliga överväganden och att ett förbud enligt marknadsföringslagens bestämmelser inte kan meddelas på den grunden att ett förfarande utgör t.ex. varumärkes- eller patenträttsintrång (se härvid t.ex. MD 2004:15 och MD 2002:25). Bestämmelserna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder syftar till att ge rättighetshavarna möjlighet att förvalta sina rättigheter i en digital miljö. Bestämmelserna kan därför i och för sig sägas vara av upphovsrättslig karaktär (se avsnitt 11.3.1). Att bestämmelserna är kopplade till det upphovsrättsliga skyddet innebär
301
dock inte att lagstridighetsprincipen skulle sakna tillämpning vid marknadsföring av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder. Det blir i dessa fall inte fråga om att göra några särskilda immaterialrättsliga bedömningar. I stället kommer Marknadsdomstolens prövning att begränsas till frågan om det har skett marknadsföring av sådana hjälpmedel som är olagliga enligt de nya bestämmelserna i upphovsrättslagen.
När det gäller marknadsföring av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder finns alltså redan relevant lagstiftning i form av marknadsföringslagen. Något särskilt förbud i URL mot marknadsföring i försäljnings- eller uthyrningssyfte av sådana hjälpmedel som anges i direktivet bör därför inte införas.
Med undantag för marknadsföring bör förbudsbestämmelsen i URL , i enlighet med vad som föreslogs i promemorian, omfatta all den typ av hantering som anges i direktivet.
En ytterligare fråga rör vilka hjälpmedel som hanteringen i direktivet avser. De hjälpmedel som direktivet omfattar är enligt artikel 6.2 anordningar, produkter, komponenter och tjänster som a) marknadsförs eller utannonseras i syfte att kringgå, eller b) endast har ett begränsat kommersiellt intresse eller användningsområde av betydande art utöver att kringgå, eller (c) huvudsakligen är utformade, konstruerade, anpassade eller framtagna i syfte att möjliggöra eller underlätta kringgående av en teknisk åtgärd. Innebörden av artikel 6.2.a och 6.2.c är tydlig i den svenska språkversionen av direktivet. Innebörden av artikel
6.2.b är dock mer oklar. Som anfördes i promemorian bör i denna del tolkningshjälp hämtas från de engelska och danska språkversionerna av direktivet. Den engelska språkversionen lyder ”have only a limited commercially significant purpose or use other than to circumvent”. I den danska språkversionen anges i denna del ”kun i begrænset omfang har andet kommercielt formål eller anden kommerciel anvendelse en omgåelse af”. Med ledning av dessa språkversioner av direktivet och med hänsyn till vad som har anförts ovan kan innehållet i artikel 6.2.b uttryckas tydligare om det anges att det är fråga om anordningar etc. som utöver att kringgå en teknisk åtgärd endast har ett begränsat intresse från förvärvsmässig synpunkt eller ett begränsat förvärvsmässigt användningsområde. Detta stämmer överens med vad som föreslogs i promemorian. Ingen remissinstans har haft några synpunkter på detta.
Frågan om vilken sanktion som skall följa om någon bryter mot det föreslagna förbudet behandlas i avsnitt 11.3.10.
Liksom vid införandet av 57 a § URL respektive avkodningslagen uppkommer även i detta lagstiftningsärende frågor kring relationen mellan bestämmelserna om skydd för tekniska åtgärder och tryckfrihetsförordningen (TF) respektive yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Det stora flertalet av de hjälpmedel som nu kommer att förbjudas torde utgöras av olika former av tekniska anordningar, såsom programvara. Det finns inte anledning att nu göra någon annan analys beträffande huruvida informationsbärare av sådan programvara och likartade tekniska åtgärder omfattas av YGL:s bestämmelser än den som gjordes i förarbetena till avkodningslagen (prop. 1999/2000:49 s. 15 f.). Som anfördes i promemorian och som ingen remissinstans har invänt emot innebär detta att en teknisk upptagning som t.ex. innehåller
302
programvara avsedd att kringgå en teknisk åtgärd normalt inte kan anses vara en sådan teknisk upptagning som omfattas av YGL. I den mån den tekniska upptagningen även innehåller grundlagsskyddade uppgifter bör det vara möjligt att göra en åtskillnad mellan dessa uppgifter och de som inte är grundlagsskyddade så att olika rättsliga regler gäller för dessa olika delar av upptagningen. Precis som konstaterades i förarbetena till 57 a § URL (prop. 1992/93:48 s. 137) kan det dock även, om än betydligt mer sällan, förekomma att ett hjälpmedel utgörs av t.ex. en handledning i tryckt form eller i form av en demonstrationsvideo eller liknande. I dessa fall är det tydligt fråga om ett meddelande eller en uppgift som lämnas inom ramen för yttrandefriheten. Som anfördes i promemorian innebär det att samma analys måste göras beträffande dessa fall som i förarbetena till 57 a § URL (a. prop. a. s.). Ingen remissinstans har invänt mot denna bedömning. Slutsatsen blir alltså att TF:s och YGL:s regler har företräde i dylika fall. Sammanfattningsvis delar regeringen promemorians bedömning i nu berörda delar.
11.3.6 Begränsningar i skyddet för tekniska åtgärder
Regeringens förslag: Den som på grund av vissa av inskränkningarna i 2 kap. lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk får utnyttja ett upphovsrättsligt skyddat verk, skall ha rätt att använda ett exemplar av ett verk som denne lovligen har tillgång till även om exemplaret skyddas av en teknisk åtgärd. De inskränkningar som avses är bestämmelserna om arkiv och biblioteks exemplarframställning m.m. (16 § upphovsrättslagen), förfoganden till förmån för personer med funktionshinder (17 § upphovsrättslagen), återgivning av vad som framförs i offentliga debatter samt av innehållet i allmänna handlingar m.m. (26 och 26 a §§ upphovsrättslagen) samt efemära, dvs. i huvudsak tillfälliga, upptagningar (26 e § upphovsrättslagen). Om sådant utnyttjande hindras av en teknisk åtgärd får en domstol på yrkande av den berättigade användaren förelägga upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare vid vite att möjliggöra för användaren att utnyttja verket. Rätten att använda verket och att få ett vitesföreläggande skall inte gälla i fall då den berättigade användaren av verket fått tillgång till sitt exemplar av verket genom överföring till allmänheten från en plats och vid en tidpunkt som han eller hon själv valt och därvid träffat avtal om hur verket får användas. (52 f § upphovsrättslagen)
Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens (se promemorian s. 349 f.).
Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har varit positiva till förslaget eller lämnat det utan erinran. Ett fåtal remissinstanser har dock varit kritiska till att begränsningar i det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder införs. Vidare har några remissinstanser anfört att rätten att till följd av inskränkningsbestämmelser i URL använda verk som skyddas av tekniska åtgärder också bör omfatta kopiering för privat bruk.
Skälen för regeringens förslag: I artikel 6.4 i direktivet finns bestämmelser om vissa begränsningar i skyddet för tekniska åtgärder.
303
Där anges till att börja med att trots det rättsliga skyddet mot kringgående av tekniska åtgärder skall medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att rättsinnehavarna gör det möjligt att utnyttja vissa inskränkningar. Sådant säkerställande skall bara avse situationen att det saknas frivilliga åtgärder från rättighetshavarnas sida, inbegripet avtal mellan rättighetshavare och andra berörda parter. Säkerställandet skall ske till förmån för personer som enligt nationell lagstiftning har rätt att utnyttja undantag eller inskränkningar enligt vissa artiklar i direktivet, om en sådan person har laglig tillgång till verket eller prestationen i fråga. De aktuella artiklarna är 5.2.a (exemplarframställning på papper genom fotokopiering), 5.2.c (exemplarframställning av bibliotek, utbildningsanstalter, museer eller arkiv), 5.2.d (efemära upptagningar),
5.2.e (sociala institutioners mångfaldigande av radio- och TV- utsändningar), 5.3.a (användning i illustrativt syfte inom undervisning eller vetenskaplig forskning), 5.3.b (användning för personer med funktionshinder), och 5.3.e (användning för vissa allmänna intressen). Den rättsliga möjligheten till ingripande mot tekniska åtgärder skall endast sträcka sig så långt som behövs för att sådana undantag eller inskränkningar skall kunna utnyttjas.
I artikel 6.4, fjärde stycket anges att de nu redovisade bestämmelserna om begränsningar i det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder inte skall tillämpas på verk och prestationer som gjorts tillgängliga för allmänheten i enlighet med överenskomna avtalsvillkor på ett sätt som gör att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
Av de nu beskrivna bestämmelserna framgår att lagstiftaren, utom i de nyssnämnda avtalssituationerna, skall säkerställa att de angivna inskränkningarna - i den mån de gäller enligt nationell lagstiftning - kan användas om inte rättighetshavarna frivilligt ser till att så kan ske. Därutöver finns i artikel 6.4, andra stycket en bestämmelse som ger medlemsstaterna rätt men inte skyldighet att vidta sådana åtgärder när det gäller personer som har rätt att utnyttja inskränkningen enligt artikel 5.2.b, dvs. kopiering för privat bruk. Detta får ske om rättighetshavarna inte redan möjliggjort mångfaldigande för privat bruk i den mån som behövs för att undantaget eller inskränkningen i fråga skall kunna utnyttjas och i enlighet med bestämmelserna i artikel 5.2.b och 5.5 (den
s.k. trestegsregeln, se avsnitt 8.1). I artikel 6.4, andra stycket anges slutligen att rättighetshavarna inte därigenom får hindras från att i enlighet med 5.2.b och 5.5 vidta lämpliga åtgärder vad avser antalet exemplar vid kopieringen.
De frågor som behandlas i artikel 6.4 tas även upp i stycke 51 i ingressen till direktivet. Där sägs att medlemsstaterna bör främja frivilliga åtgärder från rättighetshavarnas sida, inbegripet ingående och genomförande av avtal mellan rättighetshavare och andra berörda parter, så att syftet med vissa undantag eller inskränkningar enligt nationell lagstiftning skall kunna uppnås i enlighet med direktivet. I stycket anges vidare att i avsaknad av sådana frivilliga åtgärder eller avtal inom rimlig tid bör medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att se till att rättighetshavarna ger de personer som har rätt till sådana undantag eller inskränkningar lämpliga möjligheter att utnyttja dessa, genom att ändra en genomförd teknisk åtgärd eller på annat sätt. Slutligen anförs i stycket
304
att för att förhindra missbruk av sådana åtgärder som vidtagits av rättighetshavarna, bl.a. inom ramen för avtal, eller av medlemsstaterna, bör alla tekniska åtgärder som används vid genomförandet av sådana åtgärder åtnjuta rättsligt skydd. Den sist refererade meningen knyter an till tredje stycket i artikel 6.4. Där erinras om att även sådana tekniska åtgärder som används vid frivilliga avtal om säkerställande av användning enligt vissa inskränkningsbestämmelser eller vid uppfyllande av sådana bestämmelser om säkerställande av användning enligt inskränkningsbestämmelser som medlemsstaterna föreskrivit skall åtnjuta skydd mot kringgående enligt artikel 6.1.
Mot den angivna bakgrunden föreslogs i promemorian att det skulle införas regler i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) som hanterar situationen att frivilliga överenskommelser om möjlighet att utnyttja vissa inskränkningsbestämmelser i 2 kap. URL inte kommer till stånd. Flertalet remissinstanser har varit positiva till förslaget eller lämnat det utan erinran. Sveriges TV-producenter och Filmproducenternas Rättighetsförening (frf) har dock anfört att det överhuvudtaget inte, dvs. varken nu eller senare, bör införas några begränsningar i det rättsliga skyddet för tekniska åtgärder. Vidare har några remissinstanser, bl.a. Svenska Antipiratbyrån, anfört att man bör avvakta med lagstiftning för att under viss tid ge parterna möjlighet att pröva frivilliga lösningar.
Som har framgått ovan anger direktivet bl.a. att det är ”i avsaknad av frivilliga åtgärder från rättsinnehavarnas sida” som medlemsstaterna måste vidta lämpliga åtgärder. Detta kan uppfattas som att regler om säkerställande av möjlighet att använda inskränkningar inte behöver införas samtidigt som direktivet i övrigt. Med denna tolkning skulle direktivet alltså ge medlemsstaterna vissa möjligheter att i ett första läge underlåta att genomföra artikel 6.4 och i stället avvakta utvecklingen för att se om rättighetshavarna själva tar initiativ till att tillåta sådan användning eller om det annars bildas avtalspraxis på området. Samtidigt anger dock direktivet att frivilliga åtgärder eller avtal måste komma till stånd inom rimlig tid samt att medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder. Detta talar för att man inte kan avvakta med lagstiftning. Härtill kommer att lagstiftningsprocessen i Sverige är förhållandevis utdragen tidsmässigt. Skulle man avvakta med införandet av möjlighet att vidta rättsliga åtgärder till dess att det klarläggs att frivilliga åtgärder eller avtal inte kommer till stånd inom rimlig tid så tar det därefter ytterligare minst ett år innan lagstiftning kan finnas på plats för att åtgärda problemet. Utgångspunkten är naturligtvis att frivilliga avtal och överenskommelser kommer att komma till stånd i Sverige. Om detta emellertid inte skulle ske inom rimlig tid och rättsliga remedier saknas, skulle det kunna ifrågasättas om svensk rätt är förenlig med direktivet. Mot denna bakgrund delar regeringen bedömningen i promemorian att det redan nu bör införas regler i URL som hanterar situationen att frivilliga överenskommelser inte nås. Frågan om det har gått rimlig tid för uppnående av sådana överenskommelser får, som påpekas i promemorian, beaktas inom ramen för de rättsregler som således bör föreslås.
Tidigare i detta avsnitt har redovisats vilka artiklar i direktivet som genom artikel 6.4 första stycket kan sägas ha företräde framför tekniska
305
åtgärder. Upplägget i direktivet är att endast om nationell lagstiftning ger rätt att utnyttja ett undantag eller en inskränkning enligt de uppräknade artiklarna, föreligger en skyldighet för medlemsstaterna att säkerställa att användning enligt undantaget eller inskränkningen i fråga kan ske.
Till en början måste det alltså bedömas vilka av bestämmelserna i artikel 6.4 första stycket som är aktuella för svensk del. I promemorian föreslogs att de inskränkningar i URL som avser arkiv och biblioteks exemplarframställning m.m. (16 § URL), förfoganden till förmån för personer med funktionshinder (17 § URL), återgivning av vad som framförs i offentliga debatter samt av innehållet i allmänna handlingar
m.m. (26 och 26 a §§ URL) samt efemära upptagningar (26 e § URL) skulle kunna genomföras utan hinder av att verket skyddas av en teknisk åtgärd. När det gällde de övriga inskränkningar i URL som berörs av artikel 6.4 första stycket (dvs. 14, 18 och 23 §§ URL) anfördes i promemorian att det inte kunde bli aktuellt att en teknisk åtgärd hindrade rätten att göra upptagningar av lärares och elevers egna framföranden av verk och att det därför inte behövdes något säkerställande av inskränkningen i 14 § URL gentemot tekniska åtgärder. Vidare anfördes att det var osannolikt att det skulle komma att finnas något beaktansvärt behov av att säkerställa användning gentemot tekniska åtgärder när det gällde samlingsverk för undervisning (18 § URL) och återgivning av konstverk i anslutning till texten i en vetenskaplig framställning (23 § första stycket 1 URL). Ingen remissinstans har haft någonting att invända mot vad promemorian anfört i dessa delar. Regeringen delar promemorians bedömning om vilka bestämmelser som är aktuella för svensk del. I likhet med vad som föreslogs i promemorian bör det därför i fråga om 16, 17, 26, 26 a och 26 e §§ URL föreskrivas att den som på grund av någon av dessa bestämmelser får utnyttja ett upphovsrättsligt skyddat verk skall ha rätt att använda detsamma på sätt som anges i aktuell bestämmelse utan hinder av att verket skyddas av en teknisk åtgärd. Dessutom bör det införas regler som säkerställer att respektive inskränkning kan utnyttjas om detta ändå hindras av en teknisk åtgärd.
En förutsättning för att en person skall ha rätt att utnyttja en inskränkning är enligt direktivet att personen har laglig tillgång till det skyddade verket. I promemorians föreslogs att det i lagtexten skulle anges att endast den som lagligen innehar eller har tillgång till ett upphovsrättsligt skyddat verk skall ha rätt att använda det med stöd av någon av de aktuella inskränkningsbestämmelserna. Enligt regeringens mening bör förutsättningen enligt direktivet i stället uttryckas på så sätt att personen i fråga skall ha lovlig tillgång till det aktuella verket (jfr NJA II 1961 s. 96 och avsnitt 8.14 ovan).
Regeringen har härefter att ta ställning till om det också bör införas regler som innebär att inskränkningen i 12 § URL avseende kopiering för privat bruk skall ha företräde framför tekniska åtgärder.
I artikel 6.4 andra stycket öppnas för en möjlighet till regler om säkerställande av utnyttjande även av inskränkningar avseende kopiering för privat bruk. Vad direktivet säger är dock att medlemsstaterna får vidta sådana åtgärder, inte att de skall göra det. Dessutom anges för detta fall att rättighetshavarna har rätt att med hjälp av en teknisk åtgärd begränsa hur många exemplar som får framställas. Någon skyldighet för medlemsstaterna att införa möjligheter att ingripa i fall då tekniska
306
åtgärder hindrar kopiering för privat bruk föreligger alltså inte. Frågan är om en sådan möjlighet ändå bör införas.
I promemorian gjordes bedömningen att det inte i nuläget borde införas regler som innebär att inskränkningen avseende kopiering för privat bruk skall ha företräde framför tekniska åtgärder. De flesta remissinstanserna har instämt i promemorians bedömning eller lämnat denna utan erinran. Ett fåtal remissinstanser, däribland Sveriges Arkitekter och Sveriges Reklamförbund, har dock anfört att rätten att till följd av inskränkningsbestämmelser i URL använda verk som skyddas av tekniska åtgärder också bör omfatta kopiering för privat bruk.
Som anfördes i promemorian blir det allt vanligare att digitala kopior av verk och prestationer, framför allt musik och filmverk, läggs ut på globala nätverk som Internet utan tillstånd, exempelvis genom s.k. fildelningsprogram. Att lägga ut verk på detta sätt är inte tillåtet enligt reglerna om kopiering för privat bruk, varken vad avser exemplarframställningen eller tillgängliggörandet för allmänheten. Inte heller finns det några andra regler i URL som tillåter denna typ av förfoganden utan rättighetshavarens samtycke. Som fördes fram i promemorian är det således både förståeligt och berättigat att rättighetshavarna på olika sätt försöker hindra denna utveckling. Ett sätt att försöka hindra att verk och prestationer läggs ut på Internet utan tillstånd är att lägga in kopieringsspärrar på CD-skivor och DVD-skivor med film så att digital kopiering förhindras. En effekt av detta är dock att det också många gånger fråntar enskilda möjligheten inte bara att lägga ut verk på Internet utan också att kopiera digitalt för privat bruk.
Inskränkningsbestämmelsen om kopiering för privat bruk är dispositiv. Det är alltså möjligt att avtala bort tillämpningen av bestämmelsen helt eller delvis i samband med t.ex. försäljning eller uthyrning av ett exemplar av ett verk. Man kan därför inte tala om någon absolut rättighet för enskilda att kopiera för privat bruk. Möjligheten att kopiera för privat bruk är inte heller lika skyddsvärd som de tidigare behandlade inskränkningsbestämmelserna, t.ex. inskränkningen till förmån för människor med funktionshinder. Som fördes fram i promemorian är det många gånger helt avgörande för personer med funktionshinder att de kan framställa en digital kopia av ett verk för att de över huvud taget skall kunna ta del av verket, t.ex. med hjälp av en talsyntes eller punktskriftsdisplay. Ett motsvarande grundläggande behov av att kunna utnyttja en inskränkning för att alls kunna ta del av ett verk gäller inte såvitt avser kopiering för privat bruk. Dessutom har den digitala tekniken medfört att kopiering för privat bruk är betydligt mer ingripande för rättighetshavarna i dag än vad denna typ av kopiering var vid lagens tillkomst. Det vore vidare väldigt långtgående att införa en möjlighet för var och en som köpt t.ex. en CD-skiva med kopieringsspärr att vidta rättsliga åtgärder mot aktuella rättighetshavare. Samtidigt måste den elektroniska utrustningens utveckling beaktas. Denna har bl.a. medfört att allt fler använder sådant som bärbara MP3-spelare i stället för bärbara kassettbandspelare (freestyle) eller bärbara CD-spelare. Det är naturligtvis inte önskvärt att denna utveckling hämmas av att det t.ex. allt oftare, på grund av de kopieringsspärrar som används på CD-skivor för att förhindra att musik läggs ut på Internet utan tillstånd, blir omöjligt att kopiera t.o.m. ett enda exemplar av den CD-skiva man har köpt till sin
307
bärbara MP3-spelare och att rättighetshavarna således skulle hindra all kopiering för privat bruk. Till att börja med kan dock konstateras att det finns en stor mängd CD-skivor, även nya, där kopieringsspärrar överhuvudtaget inte används. Tendensen verkar dessutom snarare vara att användning av kopieringsspärrar minskar än ökar. När det gäller CD- skivor som har kopieringsskydd finns ändå vissa möjligheter till kopiering för privat bruk. Exempelvis torde det normalt vara möjligt att göra en kopia för privat bruk på en ”oinspelad” (blank) CD-skiva med hjälp av en s.k. stationär CD-brännare (dubbel CD-spelare med inbyggd CD-brännare). Vidare är det möjligt att göra en ”analog avspelning” av en CD-skiva, t.ex. på ett kassettband. Enligt uppgifter från skivbolagens företrädare förekommer också att kopieringsspärrade CD-skivor innehåller en möjlighet att göra t.ex. en kopia till en MP3-spelare. Några signaler om att rättighetshavarna genom tekniska åtgärder skulle försöka hindra all kopiering för privat bruk finns alltså inte. Mot bakgrund av det anförda delar regeringen den bedömning som gjordes i promemorian. Reglerna om begränsningar i skyddet för tekniska åtgärder bör alltså inte nu utsträckas till att omfatta även inskränkningsbestämmelsen i 12 § URL avseende kopiering för privat bruk. Som angavs i promemorian bör dock den fortsatta utvecklingen noga följas.
TeliaSonera och IT-Företagen har anfört att det vore till fördel om förutsättningarna för en omvärdering av frågan om kopiering för privat bruk kunde konkretiseras eftersom det skulle ge bättre förutsebarhet på marknaden.
Användandet av tekniska åtgärder befinner sig ännu bara i början av sin utveckling. I nuläget är det svårt att överblicka den fortsatta utvecklingen. Det är t.ex. möjligt att det kommer att utvecklas olika priser beroende av antalet kopior som kan göras av den produkt man köper. Som förts fram ovan finns det dessutom hittills inga signaler om att rättighetshavarna skulle försöka hindra all kopiering för privat bruk genom tekniska åtgärder. Regeringen förutsätter att rättighetshavarna vidtar åtgärder som innebär rimliga möjligheter för konsumenterna att även fortsättningsvis göra kopior för privat bruk. Regeringen kommer att följa utvecklingen noga särskilt utifrån ett konsumentperspektiv och senast tre år från att de nya reglerna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder har trätt i kraft påbörja en utvärdering av hur konsumenternas möjligheter att kopiera för privat bruk har påverkats av de nya reglerna. Skulle det då visa sig att situationen för konsumenterna inte är rimlig kommer regeringen att överväga frågan om införande av ett vitesföreläggande på nytt.
En ytterligare fråga, som har tagits upp av Sveriges Radio och Sveriges Television är om reglerna om begränsningar i skyddet för tekniska åtgärder bör omfatta också andra inskränkningar i URL än de som berörs i artikel 6.4 i direktivet, särskilt citaträtten i 22 § URL. Enligt dessa remissinstanser innebär det ett hinder i den allmänna informations- och yttrandefriheten att inte var och en kan citera ur offentliggjorda verk.
De begränsningar i skyddet för tekniska åtgärder som kan bli aktuella i de olika medlemsstaterna är de som framgår av artikel 6.4 i direktivet och som har beskrivits tidigare i detta avsnitt. Det är således inte förenligt med direktivet att införa bestämmelser i svensk rätt som innebär att också andra inskränkningar i 2 kap. URL, exempelvis citaträtten, skall
308
äga företräde framför tekniska åtgärder. En sådan reglering kan alltså redan av detta skäl inte komma i fråga. Det kan dessutom ifrågasättas om det finns något behov av några sådana ytterligare bestämmelser. Remissinstanserna för inte fram några konkreta exempel på hur tekniska åtgärder skulle kunna hindra citaträtten. Sveriges Television hänför sig till tekniska åtgärder som hindrar exemplarframställning. Det är emellertid svårt att tänka sig ett fall där en sådan teknisk åtgärd skulle hindra citaträtten. En kopieringsspärr på ett verk, t.ex. ett litterärt verk, hindrar inte att delar av verket kan citeras, t.ex. att delar kan läsas upp eller att delar av en text kan citeras i t.ex. en tidning. Är det i stället fråga om ett filmverk eller ett musikaliskt verk där citaträtten utövas genom att en liten del av verket sänds ut t.ex. i en recension av verket i TV eller radio är det också svårt att tänka sig att en kopieringsspärr eller annan teknisk åtgärd skulle kunna hindra att denna citaträtt utövas, eftersom kopieringsspärrar inte hindrar all form av kopiering. Någon form av inspelning av ljudet och bilden kan ju alltid göras bara den som skall citera har en sådan tillgång till verket som förstås alltid krävs för att citaträtten skall kunna utövas. (Att den tekniska åtgärden skall få kringgås om exempelvis kopieringsspärren hindrar att det överhuvudtaget går att titta och lyssna på verket framgår av det förslag som behandlas i avsnitt 11.3.4 ovan). Mot denna bakgrund delar inte regeringen remissinstansernas farhågor. Sammanfattningsvis finns det alltså inte någon möjlighet enligt direktivet och inte heller något sakligt behov att utvidga reglerna på det sätt som dessa remissinstanser fört fram.
Nästa fråga är vilken typ av rättsregler som bör införas för de inskränkningar som alltså bör ha företräde framför reglerna om rättsligt skydd för tekniska åtgärder. I promemorian föreslogs att det skulle införas en möjlighet att vända sig till domstol och begära ett vitesföreläggande mot en rättighetshavare som inte frivilligt ser till att berättigade personer kan utnyttja de aktuella inskränkningarna. Flertalet remissinstanser har varit positiva till förslaget eller lämnat det utan erinran. Några remissinstanser, däribland SVF Sveriges videodistributörers förening, har dock anfört att möjligheten att vända sig till domstol och begära ett vitesföreläggande är allt för långtgående. Ett par av dessa remissinstanser har också ifrågasatt att förslaget är förenligt med direktivet. Å andra sidan har ett antal remissinstanser framfört synpunkter i motsatt riktning, dvs. med innebörd att promemorians förslag inte är tillräckligt långtgående. Exempelvis har Sveriges Television anfört att det vore bättre om den som äger rätt till nyttjande enligt en inskränkningsbestämmelse själv fick kringgå den tekniska åtgärden och Stockholms Universitet har uttryckt viss oro för att ett vitesföreläggande i vissa fall inte kommer att utgöra ett tillräckligt starkt påtryckningsmedel.
Såväl av artikel 6.4 första stycket, som av stycke 51 i ingressen framgår att det som skall säkerställas är att rättighetshavarna gör det möjligt för berörda personer att utnyttja inskränkningar. Härav följer enligt regeringens mening att det inte är förenligt med direktivet att låta dessa berörda personer få rätt att på egen hand kringgå tekniska åtgärder. Som anfördes i promemorian vore en sådan ordning inte heller lämplig eftersom det då skulle skapas en legal marknad för sådana hjälpmedel
309
som artikel 6.2 förbjuder. Det skulle i sin tur medföra att det blev svårt att beivra tillverkning, import m.m. av sådana hjälpmedel eftersom det skulle vara svårt att motbevisa påståenden om att dessa endast skulle användas för lagligt bruk. Dessutom torde det ofta kunna vara förenat med praktiska svårigheter att på egen hand kringgå tekniska åtgärder. Som har framgått i tidigare avsnitt skyddar direktivet endast effektiva tekniska åtgärder. Det ligger därför i sakens natur att ett kringgående av en teknisk åtgärd inte utan vidare kan genomföras av varje person som är berättigad till detta. Det bör alltså inte införas regler som ger de berättigade personerna rätt att själva kringgå tekniska åtgärder. I stället bör det enligt regeringens mening införas regler som ger dem ett rättsmedel mot rättighetshavarna i fall då en teknisk åtgärd hindrar sådan användning som avses i aktuell inskränkningsbestämmelse.
Som anfördes i promemorian är det som bör eftersträvas en möjlighet till fullgörande av rätten att utnyttja verket på visst sätt. Regler om straffrättsliga sanktioner eller skadestånd framstår inte som särskilt lämpade för att uppnå detta syfte. Med beaktande av direktivets konstruktion ligger det i stället närmast till hands att införa en möjlighet att begära ett vitesföreläggande mot en rättighetshavare som inte frivilligt ser till att berättigade personer kan utnyttja de aktuella inskränkningarna. Enligt regeringens bedömning utgör ett vitesföreläggande en tillräcklig påtryckning för att, i de fall där så behövs, se till att en rättighetshavare möjliggör det utnyttjande som är i fråga. En bestämmelse av den typ som föreslås i promemorian bör därför införas. I samband med en prövning av om ett vitesföreläggande skall meddelas finns utrymme att också beakta den tidigare nämnda omständigheten huruvida det gått så lång tid att det kan konstateras att frivilliga åtgärder eller avtal inte kommit till stånd inom rimlig tid eller om man bör avvakta detta ännu en tid.
I artikel 6.4 fjärde stycket anges att rätten till utnyttjande trots tekniska åtgärder inte skall tillämpas på verk och prestationer som gjorts tillgängliga för allmänheten i enlighet med överenskomna avtalsvillkor på ett sätt som gör att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. Det innebär alltså att om en person som i och för sig är berättigad att använda ett verk enligt någon av de angivna paragraferna har fått tillgång till sitt exemplar av verket från en plats och vid en tidpunkt som han eller hon själv valt och därvid träffat avtal om hur verket får användas så kan de tekniska åtgärder som eventuellt använts inte angripas. Ett typexempel är avtal om köp av exemplar av ett musikaliskt verk genom nedladdning av musiken från en webbplats på Internet. I en sådan situation får den berättigade användaren alltså respektera de avtalsvillkor som kan ha överenskommits om hur verket får användas. Som föreslogs i promemorian, och som ingen remissinstans särskilt har invänt emot, bör det mot den angivna bakgrunden införas en bestämmelse i URL som klargör att man inte kan få ett vitesföreläggande i sådana situationer. För att klargöra att bestämmelsen endast tar sikte på sådana överföringar till allmänheten som avses i 2 § tredje stycket 1 sista meningen URL (överföringar som sker på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till verket från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer) bör ordalydelsen förtydligas i förhållande till promemorians förslag.
I artikel 6.4 tredje stycket anges att även sådana tekniska åtgärder som tillämpas i samband med att en rättighetshavare frivilligt tillåter utnyttjande enligt en inskränkningsbestämmelse, skall åtnjuta rättsligt skydd enligt artikel 6.1. Enligt samma artikel skall detsamma gälla för tekniska åtgärder som tillämpas vid genomförandet av de åtaganden som vidtas av medlemsstaterna. Det rättsliga skyddet i artikel 6.1 är skydd mot kringgående av tekniska åtgärder. Eftersom artikel 6.1 inte innehåller några undantag för den angivna typen av tekniska åtgärder måste, som anfördes i promemorian, skrivningen i artikel 6.4 tredje stycket betraktas som en erinran om vad som ändå gäller. Någon särskild rättsregel utöver den som föreslås till genomförande av artikel 6.1 är alltså inte nödvändig för dessa fall.
11.3.7 Definition av elektronisk information om rättighetsförvaltning
Regeringens förslag: En definition av direktivets begrepp ”information om rättighetsförvaltning” tas in i en inledande bestämmelse i det nya kapitlet om skydd för tekniska åtgärder och information om rättighetsförvaltning i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. (52 b § andra stycket upphovsrättslagen)
Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens (se promemorian s. 360).
Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser har tillstyrkt förslaget eller lämnat det utan erinran.
Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 7.1 i direktivet skall medlemsstaterna ge tillfredsställande rättsligt skydd mot vissa handlingar som riktas mot information om rättighetsförvaltning om dessa utförs av personer med vetskap om att detta sker utan tillstånd. Artiklarna 7.1.a och 7.1.b anger de handlingar som det är fråga om. Det rör sig bl.a. om att avlägsna eller ändra elektronisk information om rättighetsförvaltning (se vidare avsnitt 11.3.9 nedan). Av de nu angivna bestämmelserna framgår att skyddsföremålet enligt direktivet i denna del är elektronisk information om rättighetsförvaltning.
I artikel 7.2 första stycket anges vad som avses med begreppet information om rättighetsförvaltning. Det rör sig om all information som lämnas av rättighetshavare i syfte att identifiera ett verk eller en prestation som avses i det aktuella direktivet eller omfattas av rätten av sitt eget slag enligt direktiv 96/9/EG om rättsligt skydd för databaser (databasdirektivet), eller information om villkoren för användning av verket eller prestationen liksom eventuella nummer eller koder som uttrycker sådan information. I artikel 7.2 andra stycket anges vidare att någon av dessa uppgifter måste vara kopplad till en kopia av verket eller prestationen eller framträda i samband med överföring till allmänheten av det.
Den information som det är fråga om kan exempelvis vara uppgifter om ett verks titel, vem som är upphovsman eller, när det gäller till upphovsrätten närstående rättigheter, t.ex. vem som har producerat en
upptagning. Det kan också vara information om villkoren för att använda verket eller prestationen. (Jfr stycke 55 i ingressen). Ett exempel på ett fall då information framträder i samband med överföring till allmänheten av ett verk är sådan elektronisk information som framträder i anslutning till en musikfil på Internet. Information som är kopplad till en kopia av ett verk kan exempelvis vara sådan information som finns på en DVD- skiva med en upptagning av ett filmverk.
I promemorian föreslogs att en definition av begreppet ”information om rättighetsförvaltning” skulle tas in i det nya kapitlet om rättsligt skydd för tekniska åtgärder och elektronisk information om rättighetsförvaltning i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL).
Förslaget har tillstyrkts eller lämnats utan erinran av samtliga remissinstanser.
Som anfördes i promemorian finns det ett behov av att ta in en definition av begreppet information om rättighetsförvaltning i den svenska lagtexten. I promemorian anfördes att innehållet i artikel 7.2 första stycket borde uttryckas på ett något mer kortfattat sätt. I stället för att, som i direktivets bestämmelse, ange att den information som det är fråga om också omfattar information i form av nummer eller koder borde det enligt promemorian i den svenska lagtexten lämpligen anges att information om rättighetsförvaltning avser all information, oavsett form, som syftar till att identifiera verket eller prestationen eller till att upplysa om villkor för användning av det. Enligt regeringens mening blir dock inte definitionen tydligare med den av promemorian föreslagna ordalydelsen. För att undvika missförstånd och tolkningsproblem anser regeringen att det är bättre att följa den definition som ges i direktivet. Lagtexten bör alltså inte använda begreppet ”oavsett form” utan närmare följa direktivets ordalydelse i denna del. Också när det gäller att ange vad informationen skall syfta till för att omfattas av definitionen av elektronisk information om rättighetsförvaltning bör lagtexten närmare ansluta till direktivets ordalydelse. Enligt regeringens mening bör lagtexten därför kompletteras så att den anger att det är fråga om information som syftar till att identifiera verket, upphovsmannen, dennes rättsinnehavare eller till att upplysa om villkor för användning av verket. Härutöver bör förutsättningen i artikel 7.2 andra stycket, dvs. att uppgifterna skall vara kopplade till en kopia av, eller framträda i samband med överföring till allmänheten av ett verk eller en prestation, tas in i definitionen. Definitionen bör också klargöra att informationen skall ha lämnats av upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare. Sammantaget bör alltså definitionen av begreppet information om rättighetsförvaltning utformas i nära överensstämmelse med direktivtexten.
Definitionen av begreppet information om rättighetsförvaltning bör placeras i samma inledande bestämmelse som definitionen av begreppet teknisk åtgärd (52 b §).
11.3.8 Tillämpningsområdet för bestämmelserna om rättsligt skydd för elektronisk information om rättighets- förvaltning
Regeringens förslag: Bestämmelserna om rättsligt skydd för elektronisk information om rättighetsförvaltning skall omfatta alla typer av upphovsrättsligt skyddade verk och samtliga alster som skyddas som till upphovsrätten närstående rättigheter. (52 b och h §§ upphovsrättslagen)
Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 361).
Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser har tillstyrkt förslaget eller lämnat det utan erinran.
Skälen för regeringens förslag: Direktivet är i princip tillämpligt på alla typer av upphovsrättsligt skyddade verk. I artikel 1.2 i direktivet anges dock att direktivet inte skall påverka befintliga gemenskapsbestämmelser på vissa områden. Tidigare bestämmelser finns dels avseende datorprogram (artikel 1.2.a) i form av direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram (datorprogramdirektivet) dels avseende databaser (artikel 1.2.e) som regleras i direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser (databasdirektivet). Som tidigare har framhållits (se avsnitt 11.3.3) är emellertid innebörden av artikel 1.2 i det nya direktivet att detta direktiv gäller i den utsträckning som de tidigare EG-direktiven inte innehåller några likartade bestämmelser avseende aktuella typer av verk. Om det inte finns några bestämmelser alls i tidigare direktiv gäller alltså det nya direktivets bestämmelser.
När det gäller närstående rättigheter framgår det av artikel 7.2 att direktivets bestämmelser om information om rättighetsförvaltning är tillämpliga på alla alster som avses i direktivet eller som omfattas av den rätt av sitt eget slag som föreskrivs i kapitel III i databasdirektivet.
I promemorian föreslogs att bestämmelserna om rättsligt skydd för elektronisk information om rättighetsförvaltning skulle omfatta alla typer av upphovsrättsligt skyddade verk och samtliga alster som skyddas som närstående rättigheter.
Förslaget har tillstyrkts eller lämnats utan erinran av samtliga remissinstanser.
Varken datorprogramdirektivet eller databasdirektivet innehåller några bestämmelser om rättsligt skydd för information om rättighetsförvaltning. Också dessa typer av verk omfattas alltså av direktivets bestämmelser i nu aktuellt hänseende. Som föreslogs i promemorian bör därför de nya reglerna om rättsligt skydd för informationsförvaltning gälla oavsett vilken typ av upphovsrättsligt skyddat verk som informationen avser, dvs. även när den avser databaser och datorprogram.
Som anfördes i promemorian innebär det som artikel 7.2 anger i fråga om närstående rättigheter att direktivet kräver att bestämmelserna om information om rättighetsförvaltning görs tillämpliga för utövande konstnärer, fonogramframställare, framställare av upptagningar av rörliga bilder, radio- och TV-företag och databasframställare. Däremot
omfattas inte fotografers närstående rättigheter av den aktuella bestämmelsen i direktivet. Samma behov av skydd för information föreligger emellertid även såvitt gäller fotografer. Det finns inte någon saklig anledning att behandla den gruppen av närstående rättighetshavare annorlunda på denna punkt. Som föreslogs i promemorian bör mot denna bakgrund bestämmelserna om rättsligt skydd för information om rättighetsförvaltning göras tillämpliga på samtliga närstående rättigheter.
Lagtekniskt bör de lösningar som föreslogs i promemorian väljas. Det innebär till en början att definitionen av information om rättighetsförvaltning anges avse upphovsrättsligt skyddade verk (52 b §). Vidare bör av den bestämmelse som regeringen har föreslagit skall ligga sist i det nya kapitlet (52 h §, se avsnitt 11.3.3) framgå att bestämmelserna om information om rättighetsförvaltning är tillämpliga också på närstående rättigheter.
11.3.9 Förbud mot att avlägsna eller ändra elektronisk information om rättighetsförvaltning m.m.
Regeringens förslag: Ett förbud införs mot att utan samtycke från upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare avlägsna eller ändra elektronisk information om rättighetsförvaltning som avser ett upphovsrättsligt skyddat verk. Vidare förbjuds spridning, import i spridningssyfte samt överföring till allmänheten av ett upphovsrättsligt skyddat verk eller ett exemplar av verket om sådan information har avlägsnats eller ändrats olovligen avseende verket eller exemplaret. I båda fallen krävs för att förbudet skall gälla att den åtgärd som vidtas orsakar, möjliggör, underlättar eller döljer ett intrång i en rättighet som skyddas enligt upphovsrättslagen. (52 g § upphovsrättslagen)
Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 360).
Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser har tillstyrkt förslaget eller lämnat det utan erinran.
Skälen för regeringens förslag: I artikel 7.1.a i direktivet föreskrivs att medlemsstaterna skall ge tillfredsställande rättsligt skydd mot handlingar som innebär att en person avlägsnar eller ändrar elektronisk information om rättighetsförvaltning. Artikel 7.1.b behandlar situationen att elektronisk information om rättighetsförvaltning har avlägsnats från eller ändrats beträffande ett upphovsrättsligt skyddat verk eller en prestation skyddad av närstående rättigheter eller exemplar av sådana verk eller prestationer. Medlemsstaterna skall enligt denna bestämmelse ge ett tillfredsställande rättligt skydd mot att sådana verk och prestationer (eller exemplar därav) sprids, importeras i spridningssyfte, sänds ut i radio eller television, överförs till allmänheten eller görs tillgängliga för allmänheten. Av andra stycket i artikel 7.1 framgår att i båda fallen är en förutsättning för skyddet att den person som vidtar en handling av det aktuella slaget vet eller har skälig anledning att anta att han eller hon genom sitt handlande orsakar, möjliggör, underlättar eller döljer intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter.
I promemorian föreslogs att ett förbud mot att utan samtycke från upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare avlägsna eller ändra elektronisk information om rättighetsförvaltning avseende ett upphovsrättsligt skyddat verk skulle införas. Enligt förslaget skulle förbudet också omfatta spridning, import i spridningssyfte samt överföring till allmänheten av ett upphovsrättsligt skyddat verk eller ett exemplar därav om sådan information har avlägsnats eller ändrats olovligen avseende verket eller exemplaret. För att förbudet skulle gälla skulle det enligt förslaget krävas att den åtgärd som vidtas orsakar, möjliggör, underlättar eller döljer ett intrång i en rättighet som skyddas enligt upphovsrättslagen.
Förslaget har tillstyrkts eller lämnats utan erinran av samtliga remissinstanser.
För att genomföra artikel 7 i svensk rätt bör det, som föreslogs i promemorian, införas ett förbud i upphovsrättslagen när det gäller sådana åtgärder som anges i artikeln. Som tidigare har angivits (se avsnitt 11.3.7) framgår det av artikel 7 att det är elektronisk information om rättighetsförvaltning som skall skyddas. Förbudet bör således endast avse sådan elektronisk information.
Förbudet bör till att börja med, och i anslutning till direktivets ordalydelse, gälla åtgärder som innebär att någon utan upphovsmannens eller dennes rättsinnehavares samtycke avlägsnar eller ändrar elektronisk information om rättighetsförvaltning avseende ett upphovsrättsligt skyddat verk eller en prestation skyddad av närstående rättigheter. När det sedan gäller hantering av verk och prestationer eller exemplar därav som har ändrats i detta hänseende anges i direktivet att spridning, import i spridningssyfte, utsändning i radio eller television, överföring till allmänheten eller tillgängliggörande för allmänheten skall hindras. När det gäller utsändning i radio eller television är det en typ av förfogande som enligt det förslag som nu läggs fram kommer att ingå i det nya begreppet överföring till allmänheten (se avsnitt 7.2). Det finns därför inte någon anledning att särskilt nämna radio- och televisionsutsändning i den svenska förbudsbestämmelsen. Beträffande den sist uppräknade typen av förfogande, tillgängliggörande för allmänheten, kan direktivet inte tolkas på annat sätt än att vad som avses är sådana tillgängliggöranden på begäran som anges i artikel 3.2 såvitt gäller närstående rättighetshavare och i artikel 3.1 som en del av överföringsrätten såvitt gäller upphovsmän. Som utvecklats närmare i avsnitt 7.2 och som framgår av stycke 23 och 24 i ingressen till direktivet avses med uttrycket i artikel 3.1 och 3.2 endast distansöverföringar. Det finns inte någon anledning att anta att uttrycket ”göra tillgängligt för allmänheten” har någon mer vidsträckt betydelse i artikel 7.1 än i artikel
3.1 och 3.2. Mot denna bakgrund är det inte nödvändigt att särskilt ange tillgängliggörande för allmänheten bland de åtgärder som förbjuds utan det är tillräckligt att använda uttrycket överföring till allmänheten. På sätt som föreslogs i promemorian bör således förbudet när det gäller att förfoga över verk och prestationer eller exemplar därav som ändrats vad avser elektronisk information om rättighetsförvaltning avse spridning, import i spridningssyfte och överföring till allmänheten.
Motion Picture Association har anfört att förbudsbestämmelsen också bör omfatta hjälpmedel som kan användas för att manipulera elektronisk
315
information om rättighetsförvaltning. i dag finns det överhuvudtaget inte några bestämmelser i URL som rör elektronisk information om rättighetsförvaltning. Enligt regeringens mening bör det inte nu komma i fråga att införa bestämmelser om rättsligt skydd för elektronisk rättighetsförvaltning som är mer omfattande än vad som föreskrivs i direktivet. Dessutom är det redan så att hantering av hjälpmedel som är avsedda för att avlägsna eller ändra elektronisk information om rättighetsförvaltning i vissa fall kan utgöra förberedelse till brott mot 53 § URL.
En förutsättning för de ovan angivna förbuden är enligt direktivet att personen i fråga vet eller har skälig anledning att anta att hans eller hennes agerande orsakar, möjliggör, underlättar eller döljer intrång i en upphovsrätt eller i närstående rättigheter. Som anfördes i promemorian måste detta uppfattas som dels ett krav på att åtgärden skall medföra någon av de angivna effekterna, dels ett krav på viss kännedom om detta hos personen i fråga. I förbudsbestämmelsen bör därför, som föreslogs i promemorian, anges att förbudet endast gäller om åtgärden som vidtas orsakar, möjliggör, underlättar eller döljer ett intrång i en rättighet som skyddas enligt URL. Frågan om vilken kännedom som personen som vidtar åtgärden måste ha haft behandlas i avsnitt 11.3.10 om sanktioner.
11.3.10 Sanktioner
Regeringens förslag: Den som, i annat fall än som avses i 53 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot förbudet mot olika typer av kommersiell hantering av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder skall dömas till böter eller fängelse i högst sex månader. Till samma straff skall den dömas som, i annat fall än som avses i 53 § upphovsrättslagen, uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot förbudet att avlägsna eller ändra elektronisk information om rättighetsförvaltning eller mot förbudet att sprida, importera i spridningssyfte eller överföra till allmänheten verk eller prestationer eller exemplar därav beträffande vilka sådan information har avlägsnats eller ändrats. Den som, i annat fall än som avses i 53 § upphovsrättslagen, uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot förbudet att kringgå tekniska åtgärder skall dömas till böter. Bestämmelserna placeras i en ny paragraf i upphovsrättslagen, 57 b §. (57 b § upphovsrättslagen)
Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 366 f.).
Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har varit positiva till förslaget eller lämnat det utan erinran. Rikspolisstyrelsen har dock ifrågasatt om det inte vore lämpligare med ett annat sanktionssystem än det straffrättsliga. Vidare har ett antal remissinstanser, bl.a. International Federation of the Phonographic Industry (Ifpi) och Svenska Filminstitutet, anfört att också den som bryter mot förbudet att kringgå tekniska åtgärder bör kunna dömas till fängelse.
316
Skälen för regeringens förslag: I såväl artikel 6 som artikel 7 i direktivet anges att medlemsstaterna skall ge tillfredsställande rättsligt skydd mot utförandet av de handlingar som anges i artiklarna.
I artikel 7.1.c i direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram (datorprogramdirektivet) finns en bestämmelse som liknar artikel 6 i det nu aktuella direktivet. Artikel 7.1.c i datorprogramdirektivet föreskriver att medlemsstaterna skall besluta om lämpliga åtgärder mot personer som utför en åtgärd som innebär omsättning eller innehav för kommersiella ändamål av varje hjälpmedel vars enda syfte är att underlätta att en teknisk anordning som har anbringats för att skydda ett datorprogram avlägsnas eller kringgås utan tillstånd. Den bestämmelsen genomfördes i svensk rätt genom införandet av 57 a § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL), som straffbelägger sådana förfaranden som anges i artikel
7.1.c i datorprogramdirektivet. Den som bryter mot bestämmelsen i 57 a
§ URL döms till böter eller fängelse i högst sex månader.
I promemorian föreslogs att den som, i annat fall än som avses i 53 § URL, uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot förbudet mot olika typer av kommersiell hantering av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder skulle dömas till böter eller fängelse i högst sex månader. Vidare föreslogs att den som, i annat fall än som avses i 53 § URL, uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot förbudet att avlägsna eller ändra elektronisk information om rättighetsförvaltning eller mot förbudet att sprida, importera i spridningssyfte eller överföra till allmänheten verk eller prestationer eller exemplar därav beträffande vilka sådan information har avlägsnats eller ändrats skulle dömas till samma straff. Slutligen föreslogs att den som, i annat fall än som avses i 53 § URL, uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot förbudet att kringgå tekniska åtgärder skulle dömas till böter.
När det inledningsvis gäller frågan vilken typ av sanktionssystem som bör väljas har nästan samtliga remissinstanser tillstyrkt eller lämnat promemorians förslag utan erinran. Rikspolisstyrelsen har dock påpekat att brott mot upphovsrättslagstiftningen kan vara svåra att såväl upptäcka som att utreda och ifrågasatt om det inte vore lämpligare med ett annat sanktionssystem än det straffrättsliga. Rikspolisstyrelsen har i detta sammanhang också pekat på det förhållandet att det enligt 6 kap. 22 § 2 lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation inte är möjligt att spåra en gärningsman med hjälp av teleoperatörer i sådana fall där den brottsutredande myndigheten bedömer att ett brott endast kan föranleda böter.
Regeringen kan instämma i vad Rikspolisstyrelsens har anfört om att brott mot upphovsrättslagstiftningen kan vara svåra att upptäcka och utreda. Samtidigt bör det dock framhållas att svårigheterna, liksom vid annan typ av brottslighet, varierar beroende på vilket brott som det är fråga om och på omständigheterna i det enskilda fallet. Det förhållandet att det ibland kan vara svårt att upptäcka och utreda överträdelser mot upphovsrättslagstiftningen har inte heller någon direkt koppling till just straffsanktioner utan gäller i princip oavsett vilken typ av sanktioner som väljs.
Som fördes fram i promemorian motsvarar den hantering av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder som behandlas i artikel
317
6.2 i direktivet och i en av de nu föreslagna nya förbudsbestämmelserna i det närmaste helt de förfaranden som straffbeläggs i 57 a § URL. När det gäller elektronisk information om rättighetsförvaltning kan konstateras att såväl artikel 7 som den nu föreslagna förbudsbestämmelsen innebär att den handling som utförs skall orsaka, möjliggöra, underlätta eller dölja intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter. Som anfördes i promemorian innebär detta att det i dessa fall är fråga om förfaranden som ligger mycket nära upphovsrättsintrång. Regeringen delar därför promemorians bedömning att de redovisade förhållandena motiverar en straffsanktionering av de föreslagna bestämmelserna om förbud mot hantering av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder och förbud mot att avlägsna eller ändra elektronisk information om rättighetsförvaltning.
Frågan är därefter hur förslaget avseende förbud mot kringgående av tekniska åtgärder bör sanktioneras för att uppnå den effekt som direktivet föreskriver, dvs. ett tillfredsställande rättsligt skydd. Denna fråga diskuterades tämligen ingående i promemorian.
Som anfördes i promemorian bör det rättsliga skyddet, för att kunna betecknas som effektivt, verka i avhållande riktning för såväl mindre som mer allvarliga fall av otillåtna handlingar. Detta innebär att det rättsliga skyddet skall verka avhållande såväl i sådana fall där en privatperson vid ett enstaka tillfälle kringgår en teknisk åtgärd som i sådana fall där kringgående sätts i system inom ramen för en kommersiell verksamhet. De sanktioner som kan förväntas ha en sådan avhållande effekt är dels en straffsanktion, dels en sanktionsavgift som drivs in som en civilrättslig fordran av rättighetshavaren. I förhållande till en sanktionsavgift ger en kriminalisering en tydligare signal om att samhället inte accepterar det förbjudna beteendet. Som fördes fram i promemorian måste samtidigt beaktas att polisens och åklagarväsendets resurser bör koncentreras på sådan verksamhet som genom omfattning, regelbundenhet m.m. kan leda till mer allvarliga skadeverkningar. Denna aspekt kan emellertid tillgodoses genom att den i promemorian föreslagna särskilda åtalsregeln införs (se avsnitt 11.3.11 nedan). Mot denna bakgrund delar regeringen promemorians bedömning att också förbudet mot kringgående av tekniska åtgärder bör straffsanktioneras.
När det gäller den särskilda fråga som Rikspolisstyrelsen har omnämnt
– att det enligt 6 kap. 22 § 2 lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation inte är möjligt för t.ex. åklagarmyndighet att genom teleoperatörer få uppgift om abonnemang i sådana fall där myndigheten bedömer att det aktuella brottet endast kan föranleda böter – kan noteras att denna fråga har betydelse inte bara när det gäller förbudet mot kringgående av tekniska åtgärder. Denna fråga har även betydelse för de båda andra förbudsbestämmelser som regeringen föreslår skall straffsanktioneras liksom överhuvudtaget för brott mot upphovsrättslagen, eftersom bedömningen i många av dessa fall blir att brottet endast kommer att föranleda böter. Frågan om denna uppgiftsskyldighet omfattas inte av direktivet och kan inte behandlas inom ramen för detta lagstiftningsärende. (Frågan berörs ytterligare i nästa avsnitt).
Beträffande frågan om hur straffskalan för de olika föreslagna förbuden bör utformas föreslogs i promemorian att straffskalan avseende
318
förbuden mot hantering av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder och mot att avlägsna eller ändra elektronisk information om rättighetsförvaltning skulle vara böter eller fängelse i högst sex månader. I fråga om förbudet mot hantering av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder hänvisades i detta avseende till den straffskala som gäller för de likartade förfaranden som straffbeläggs i 57 a § URL. Beträffande förbudet mot att avlägsna eller ändra elektronisk information om rättighetsförvaltning gjordes bedömningen att en motsvarande straffskala var rimlig. Ingen remissinstans har invänt mot vad som fördes fram i promemorian i dessa avseenden. Regeringen delar promemorians bedömning av vad som utgör en lämplig straffskala. Den som bryter mot något av de nu båda aktuella förbuden bör alltså dömas till böter eller fängelse i högst sex månader. Som anfördes i promemorian bör normalstraffet i båda fallen vara böter. I vissa fall kan det dock tänkas förekomma fall då det på grund av försvårande omständigheter är motiverat med en mer ingripande påföljd (jfr prop. 1992/93:48 s. 136).
När det härefter gäller frågan om hur straffskalan avseende förbudet mot kringgående av tekniska åtgärder skall utformas föreslogs i promemorian att den som bryter mot detta förbud skall dömas till böter. Ett antal remissinstanser, bl.a. International Federation of the Phonographic Industry (Ifpi) och Svenska Filminstitutet, har invänt mot promemorians förslag i denna del. Enligt dessa remissinstansers uppfattning kommer den föreslagna straffsanktionen inte att verka avhållande om inte fängelse ingår i straffskalan.
Som påpekades i promemorian skiljer sig förslaget avseende förbud mot kringgående av tekniska åtgärder i viss utsträckning från de andra föreslagna nya förbudsbestämmelserna genom att det i större utsträckning griper in i den privata sfären. Förbudet gäller även utan något förvärvssyfte och det krävs inte att ett kringgående sker i syfte att begå eller underlätta upphovsrättsintrång. Att det är en privatperson som kringgår en teknisk åtgärd för att komma i åtnjutande av upphovsrättsligt skyddat material torde utgöra normalfallet av kringgående. I de fall där det ändå rör sig om ett kringgående som sker inom ramen för en kommersiell verksamhet torde verksamhetens bedrivande också innefatta gärningar som utgör brott mot 53 § URL. Mot denna bakgrund delar regeringen bedömningen i promemorian att straffskalan avseende överträdelser mot förbudet mot kringgående av tekniska åtgärder bör stanna vid böter. Som angavs i promemorian bör dock en utvärdering av straffbestämmelsen ske när den har varit i kraft en tid. I det sammanhanget bör också undersökas om bestämmelsen har varit tillräckligt avhållande.
En ytterligare fråga är de nya bestämmelsernas förhållande till 53 § URL. I denna fråga anfördes följande i promemorian. Kringgående av en teknisk åtgärd kan i vissa fall utgöra ett led i ett fullbordat brott mot 53 § URL eller försök eller förberedelse till ett sådant brott. När det gäller den hantering av hjälpmedel för kringgående som nu föreslås bli förbjuden så kan sådana gärningar i många fall utgöra medverkan till fullbordat brott mot 53 § URL eller medverkan till försök eller förberedelse till sådant brott. Även gärningar som utgör överträdelser av det nya förbudet till skydd för elektronisk information om rättighetsförvaltning kan utgöra fullbordat brott mot 53 § URL, försök eller förberedelse till sådant brott
319
eller medverkan till något av dessa. I linje med vad som gäller enligt 57 a § URL bör i dessa fall ansvar endast komma i fråga enligt 53 § URL (jfr prop. 1992/93:48 s. 137). Det förhållandet att gärningen även innebär en överträdelse av förbuden till skydd för tekniska åtgärder eller elektronisk information om rättighetsförvaltning är därvid en omständighet som bör beaktas som försvårande vid straffmätningen. Detta innebär alltså att en överträdelse av de nu föreslagna nya förbuden till skydd för tekniska åtgärder respektive elektronisk information om rättighetsförvaltning kommer att kunna straffas antingen enligt 53 § URL eller enligt den föreslagna nya straffbestämmelsen (under förutsättning att övriga rekvisit är uppfyllda). Direktivets krav på tillfredsställande rättsligt skydd är därmed uppfyllt.
Ingen remissinstans har haft någonting att invända mot vad promemorian har anfört i denna del. Regeringen instämmer för sin del i såväl den redovisade analysen som den angivna slutsatsen.
I fråga om subjektiva rekvisit anges i artikel 6.1 att tillfredsställande rättsligt skydd skall ges mot kringgående av tekniska åtgärder om personen som utför kringgåendet känner till eller har skälig anledning att anta att han eller hon utför en sådan handling. Någon motsvarande skrivning finns inte i artikel 6.2 som behandlar hantering av hjälpmedel för kringgående. I artikel 7 anges att det tillfredsställande rättsliga skyddet skall gälla om den person som avlägsnar eller ändrar elektronisk information eller gör verk eller prestationer eller exemplar därav som ändrats med avseende på elektronisk information tillgängliga för allmänheten har vetskap om att handlingen utförs utan tillstånd och vet eller har skälig anledning att anta att han därigenom orsakar, möjliggör, underlättar eller döljer ett intrång.
I promemorian föreslogs att samtliga föreslagna straffbestämmelser skulle ha uppsåt eller grov oaktsamhet som subjektiva rekvisit. Ingen remissinstans har haft någonting att invända mot promemorians förslag i denna del. Svea hovrätt har dock ifrågasatt om inte förslaget avseende subjektiva rekvisit är mer långtgående än vad direktivet kräver.
Det är till en början helt klart att alla uppsåtliga gärningar bör straffbeläggas för att uppfylla direktivets krav. Som anfördes i promemorian kan emellertid en person ha skälig anledning att anta något även i fall då uppsåt inte föreligger. Det kan exempelvis röra sig om fall då en person medvetet undviker att ta reda på om det han eller hon tänker göra utgör ett kringgående av en teknisk åtgärd eller inte. För att genomföra direktivet på ett korrekt sätt bör därför även grov oaktsamhet straffbeläggas när det gäller straffbestämmelsen avseende sådana handlingar som behandlas i artikel 6.1. När det gäller artikel 7 är direktivet mera oklart i det aktuella avseendet. Av bestämmelsens ordalydelse tycks dock följa att olika subjektiva rekvisit avses gälla för olika delar av bestämmelsen. Sannolikt är det denna fråga som Svea hovrätts yttrande tar sikte på. En tänkbar lösning vore att beträffande förbudet avseende elektronisk information om rättighetsförvaltning införa en straffbestämmelse med s.k. blandat subjektivt rekvisit. Detta skulle nära ansluta till ordalydelsen i direktivet och alltså innebära att vissa rekvisit i straffbestämmelsen skulle var täckta av uppsåt och andra av oaktsamhet. Enligt regeringens mening framstår dock denna lösning som mindre ändamålsenlig och tydlig än den som fördes fram i
320
promemorian. Som har framgått ovan har heller ingen remissinstans invänt mot promemorians förslag. I enlighet med vad som föreslogs i promemorian bör därför grov oaktsamhet straffbeläggas också när det gäller straffbestämmelsen avseende sådana handlingar som behandlas i artikel 7.
När det gäller förbudet mot hantering av hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder framstår det som lika straffvärt att av grov oaktsamhet överträda detta förbud som att överträda något av de båda andra aktuella förbuden. Som föreslogs i promemorian bör därför även den straffbestämmelsen ha uppsåt eller grov oaktsamhet som subjektivt rekvisit.
De straffbestämmelser som regeringen föreslår i detta avsnitt bör placeras i en ny paragraf i URL, 57 b §.
11.3.11 Åtalsregler m.m.
Regeringens förslag: Vad gäller förbudet mot kringgående av tekniska åtgärder införs en särskild åtalsregel som innebär att sådant brott får åtalas av åklagare endast om åtal är påkallat ur allmän synpunkt. För den nya straffbestämmelsen i övrigt skall samma åtalsregler gälla som annars enligt upphovsrättslagen, dvs. brottet får åtalas av åklagare endast om målsägande anger brottet till åtal eller åtal är påkallat ur allmän synpunkt. (59 § upphovsrättslagen)
Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 367).
Remissinstanserna: Nästan samtliga remissinstanser har varit positiva till förslaget eller lämnat det utan erinran. Några remissinstanser däribland, Svenska Antipiratbyrån och International Federation of the Phonographic Industry (Ifpi) har dock anfört att den föreslagna särskilda åtalsregeln beträffande förbudet mot kringgående av tekniska åtgärder inte bör införas.
Skälen för regeringens förslag: Enligt 59 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) gäller den generella regeln att brott som avses i URL får åtalas av åklagare endast om målsäganden anger brottet till åtal eller åtal är påkallat från allmän synpunkt.
När det gäller förbudet mot kringgående av tekniska åtgärder föreslogs i promemorian att det skulle införas en särskild åtalsregel med innebörd att sådant brott skulle få åtalas av åklagare endast om åtal var påkallat ur allmän synpunkt. För den nya straffbestämmelsen i övrigt föreslogs att samma åtalsregler som annars gäller enligt upphovsrättslagen skulle gälla, dvs. att brottet får åtalas av åklagare endast om målsägande anger brottet till åtal eller åtal är påkallat ur allmän synpunkt. Förslaget har mottagits positivt eller lämnats utan erinran av nästan samtliga remissinstanser. Några remissinstanser däribland, Svenska Antipiratbyrån och International Federation of the Phonographic Industry (Ifpi) har dock anfört att den föreslagna särskilda åtalsregeln inte bör införas eftersom den inte kan anses ha en tillräckligt avhållande verkan.
321
Förbudet och straffbestämmelsen avseende kringgående av tekniska åtgärder skiljer sig från såväl tidigare existerande straffbestämmelser som från övriga nu föreslagna nya bestämmelser genom att dessa bestämmelser på ett annat sätt griper in i den privata sfären. Man kan tänka sig många olika typer av överträdelser av dessa bestämmelser, från ett enstaka kringgående som utförs av en privatperson och där det inte är fråga om uppsåt utan om grov oaktsamhet, till uppsåtliga och omfattande fall av kringgående som sker i en kommersiell verksamhet. Som anfördes i promemorian är det inte rimligt att ställa det allmännas resurser till förfogande för samtliga dessa situationer. Mot denna bakgrund bör det, som föreslogs i promemorian, för denna straffbestämmelse införas en annan åtalsbestämmelse än den som hittills gällt för hela URL. I enlighet med promemorians förslag bör åtalsbestämmelsen ha innebörden att dessa brott endast får åtalas av åklagare om det är påkallat ur allmän synpunkt. Tänkbara sådana fall kan t.ex. vara att kringgående utförs systematiskt eller att det utförs som ett led i en yrkesmässig verksamhet. I de fall då åtal inte bedöms vara påkallat ur allmän synpunkt finns möjlighet för rättighetshavarna att driva sin sak som enskilt åtal och därigenom få en straffsanktion utdömd.
I överensstämmelse med vad som föreslogs i promemorian anser regeringen att det när det gäller de övriga nu föreslagna nya straffbestämmelserna saknas anledning att föreskriva någon annan åtalsregel än den som gäller för övriga brott enligt URL.
En ytterligare fråga är om det med avseende på de nu föreslagna straffbestämmelserna behöver införas några särskilda bestämmelser i URL om t.ex. förverkande och beslag. I promemorian gjordes bedömningen att något sådant behov inte fanns. Ingen remissinstans har haft någonting att erinra mot detta ställningstagande.
Bestämmelserna i 54–56 §§ URL om ersättningsskyldighet, inlösen och förstörelse av egendom, liksom bestämmelsen om beslag enligt 59 § URL förutsätter att det föreligger ett intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter. Som anfördes i föregående avsnitt kan de handlingar avseende tekniska åtgärder eller elektronisk information om rättighetsförvaltning som regeringen nu föreslår skall förbjudas ibland vara att bedöma enligt 53 § URL. I sådana fall är givetvis de angivna bestämmelserna om ersättningsskyldighet m.m. tillämpliga. Så är däremot inte fallet när de nu föreslagna straffbestämmelserna skall tillämpas, eftersom dessa fall i sig inte utgör upphovsrättsintrång.
Frågan är då om det behövs några särskilda bestämmelser.
Som anfördes i promemorian kommer hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder i många fall att kunna förverkas med stöd av 36 kap. 3
§ brottsbalken eftersom det är fråga om sådana föremål som knappast har någon legitim användning (jfrprop. 1992/93:48 s. 137). I fall då legitim användning saknas kommer samma bestämmelse kunna användas beträffande hjälpmedel för att ta bort eller ändra elektronisk information om rättighetsförvaltning. 36 kap. 3 § brottsbalken bör också ofta kunna tillämpas beträffande exemplar av verk från vilka elektronisk information om rättighetsförvaltning har tagits bort eller ändrats. Som konstaterades i promemorian föreligger det alltså inte något behov av särskilda bestämmelser om förverkande. Inom Justitiedepartementet pågår dock av andra skäl ett arbete med att införa särskilda bestämmelser om
322
Egendom som skäligen kan antas vara förverkad enligt 36 kap. 3 § brottsbalken får enligt 27 kap. 14 a § rättegångsbalken tas i beslag. Som konstaterades i promemorian finns det därför inte något behov av några nya bestämmelser om beslag.
I promemorian anfördes att det inte heller finns något behov av bestämmelser motsvarande dem som i övrigt finns i 55 och 56 §§ URL. Detta har ingen remissinstans invänt mot och regeringen delar promemorians bedömning.
Som anfördes i promemorian saknas det anledning att göra någon annan bedömning vad gäller behovet av en särskild ersättningsrätt än den som gjordes vid införandet av 57 a § URL. Då konstaterades att det inte fanns något sådant behov (prop. 1992/93:48 s. 137). Ingen remissinstans har invänt mot detta. De ersättningsfrågor som kan bli aktuella får i stället prövas enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer.
12 Direktivets artikel 8 om sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder
12.1 Nuvarande ordning
Enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) skyddas upphovsmannens ensamrätt till sitt verk genom ett system av olika sanktioner av såväl straff- som civilrättslig karaktär. Den som begår intrång i ensamrätten exempelvis genom att utan upphovsmannens samtycke kopiera och sälja hans verk kan därför drabbas av påföljder i form av t.ex. straff och skadestånd. En domstol kan vidare förordna om åtgärder för att förebygga fortsatt intrång.
Straffansvar
I 53 § URL föreskrivs att den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet gör intrång i upphovsrätten straffas med böter eller fängelse i högst två år. Straffbestämmelsen i fråga gäller också i vissa andra fall, t.ex. vid import i spridningssyfte av exemplar av verk, där exemplaren framställts utomlands under sådana omständigheter att en sådan framställning här skulle varit straffbar. Enligt 53 § andra stycket URL skall dock den som för sitt enskilda bruk kopierar ett datorprogram eller i digital form kopierar en sammanställning i digital form under vissa närmare angivna förutsättningar inte dömas till ansvar.
För försök eller förberedelse till brott mot 53 § URL döms till ansvar enligt 23 kap. brottsbalken. Eftersom fängelse är föreskrivet för brott mot 53 § URL, är även medverkan till sådant brott straffbart enligt 23 kap. 4 § första stycket brottsbalken.
Enligt 57 § URL gäller straffbestämmelserna i 53 § URL också i fråga om intrång i till upphovsrätten närstående rättigheter.
I mål om brott mot URL får åklagare väcka åtal endast om målsäganden anger brottet till åtal eller åtal är påkallat från allmän synpunkt (59 § URL).
Tvångsmedel i brottmål
I ett straffrättsligt förfarande kan rättegångsbalkens regler om tvångsmedel i brottmål komma till användning.
Bestämmelser om beslag finns i 27 kap rättegångsbalken. Enligt huvudregeln i 1 § får ett föremål tas i beslag om det skäligen kan antas äga betydelse för utredning om brott eller vara någon avhänt genom brott eller på grund av brott förverkat. Beslag får dock beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse (se 27 kap. 1 § tredje stycket rättegångsbalken). Vad som sägs om föremål gäller i princip även skriftliga handlingar. I 2 och 3 §§ finns dock särskilda regler som begränsar möjligheterna att beslagta skriftliga handlingar och brev, telegram och andra försändelser.
I 59 § tredje stycket URL finns en särskild bestämmelse om beslag. Enligt den bestämmelsen får också bl.a. den egendom med avseende på vilken intrång föreligger tas i beslag i ett straffrättsligt förfarande. Dessa bestämmelser är motiverade av att rättegångsbalkens regler om beslag föreskriver att beslag kan läggas bl.a. på föremål som kan ”vara genom brott någon avhänt”. Om exemplar framställs olagligen har målsäganden (innehavaren av upphovsrätten eller den närstående rättigheten) emellertid inte någon äganderätt till de framställda exemplaren. Dessa kan därför inte sägas vara avhända denne och den berörda beslagsregeln i rättegångsbalken kan därför inte tillämpas (se SOU 1956:25 s. 443). Mot den bakgrunden har URL kompletterats med särskilda beslagsregler.
Bestämmelser om husrannsakan i brottsutredande syfte finns i 28 kap. rättegångsbalken. Husrannsakan kan vara antingen reell eller personell, dvs. avse antingen föremål eller personer.
Reell husrannsakan företas för att söka efter föremål som är underkastade beslag eller för att utröna omständigheter som kan få betydelse för utredning om brott. För sådan husrannsakan fordras enligt 28 kap. 1 § rättegångsbalken att det ”förekommer anledning” att det har förövats ett brott för vilket fängelse kan följa, vilket är fallet vid upphovsrättsintrång eller intrång i närstående rättigheter. I normalfallet krävs skälig misstanke mot en person för att husrannsakan skall få genomföras hos honom eller henne. Hos annan än den som skäligen kan misstänkas för brottet får husrannsakan ske endast om brottet förövats hos honom eller henne, om den misstänkte gripits där eller om det annars förekommer synnerlig anledning att man genom husrannsakan skall anträffa föremål som är underkastat beslag eller vinna annan utredning om brottet. Enligt 28 kap. 3 a § rättegångsbalken får husrannsakan beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse.
Ett förordnande om husrannsakan meddelas enligt 28 kap. 4 § rättegångsbalken av undersökningsledaren, åklagaren eller rätten. Om en husrannsakan kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den hos vilken åtgärden vidtas, bör åtgärden inte vidtas utan rättens förordnande.
Med stöd av rättegångsbalkens regler om husrannsakan och beslag kan polisen även undersöka innehållet i datorer. Det finns emellertid inte några särskilda bestämmelser i lag som direkt reglerar polisens eftersökning av uppgifter som finns lagrade i datorer. Frågan har utretts av Polisrättsutredningen, se SOU 1995:47 s. 184. En undersökning av uppgifter i datorer kan ha stor betydelse vid misstänkt intrång i upphovsrätten, såväl i fall då det upphovsrättsliga skyddet avser ett datorprogram, som i andra fall av upphovsrättsintrång som sker med användning av datorer. Den kan också ha betydelse för inhämtande av affärsuppgifter som kan visa omfattningen av ett misstänkt intrång. Polisen undersöker ofta datorer för att inhämta uppgifter i brottsutredande syfte.
Vitesförbud
Om upphovsrättsintrång eller annan överträdelse enligt 53 § URL har begåtts får domstol, på yrkande av rättighetshavaren, förbjuda fortsatt intrång vid vite (53 a § URL). Det måste alltså ha skett ett intrång innan ett vitesförbud kan meddelas. Ett vitesförbud kan också meddelas interimistiskt. Vid en begäran om förbud behöver rättighetshavaren inte, som vid straff och skadestånd, styrka vare sig uppsåt eller oaktsamhet hos den som gör intrång och han eller hon behöver inte heller föra bevisning om intrångets skadeverkningar. Den fråga som prövas är om det i objektiv mening föreligger ett intrång.
Förutsättningarna för att meddela ett interimistiskt förbud är att käranden måste visa sannolika skäl för att intrång föreligger och för att det skäligen kan befaras att svaranden genom att fortsätta intrånget förringar värdet av kärandens ensamrätt. Det krävs att käranden ställer säkerhet för den ersättning som han eller hon kan bli skyldig att betala om det senare visar sig att något intrång inte har ägt rum. I de fall där rättighetshavaren saknar ekonomiska möjligheter att ställa säkerhet kan han eller hon befrias från detta krav. Innan ett vitesförbud meddelas skall svaranden ha fått tillfälle att yttra sig, om inte ett dröjsmål skulle medföra risk för skada.
Bestämmelsen om vitesförbud är tillämplig också i fråga om de till upphovsrätten närstående rättigheterna (57 § URL).
Skadeståndsansvar
Bestämmelser om skadestånd finns i 54 § URL. Paragrafen är tillämplig även i fråga om de till upphovsrätten närstående rättigheterna (57 § URL).
Den som i strid med URL utnyttjar ett verk eller en annan skyddad prestation skall betala skälig ersättning för utnyttjandet. Detta gäller även vid intrång som sker i god tro. Sker intrånget uppsåtligen eller av
oaktsamhet har rättighetshavaren dessutom rätt till ersättning för annan förlust än utebliven ersättning för utnyttjandet samt för lidande eller annat förfång.
Intrångsundersökning
I 56 a–56 h §§ URL finns bestämmelser om s.k. intrångsundersökning. Bestämmelserna innebär att en innehavare av upphovsrätt eller till upphovsrätten närstående rättigheter i ett civilrättsligt förfarande kan begära att det görs en undersökning för att säkra bevis hos den som på goda grunder misstänks för att ha gjort intrång eller för försök eller förberedelse till intrång. Allmän domstol kan besluta om intrångsundersökning om det skäligen kan antas att någon har gjort intrång. Vid undersökningen får föremål och handlingar som kan antas ha betydelse för utredning om intrånget eftersökas. På samma sätt som gäller i fråga om beslag eller husrannsakan enligt rättegångsbalken får beslut om intrångsundersökning endast meddelas om skälen för åtgärden uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. Det krävs vidare att sökanden ställer säkerhet för den skada som kan tillfogas motparten. Saknar sökanden förmåga att ställa säkerhet får domstolen dock befria sökanden från detta krav. Ett beslut om intrångsundersökning verkställs av kronofogdemyndigheten.
Åtgärder med olovligt framställda verk m.m.
Utöver de hittills i detta avsnitt redovisade bestämmelserna finns också en bestämmelse om vissa åtgärder med olovligt framställda exemplar
m.m. i 55 § URL. Enligt 57 § URL är bestämmelsen tillämplig även i fråga om närstående rättigheter. Huvudprincipen enligt denna bestämmelse är att den som vidtar en åtgärd som innebär intrång i upphovsmannens eller den närstående rättighetshavarens ensamrätt får, om det anses skäligt, tåla att egendom med viss anknytning till intrånget ändras, förstörs eller mot lösen lämnas ut till den som har lidit intrånget. Det räcker att intrång i objektiv mening föreligger (se NJA II 1961 s. 356). Intrånget behöver alltså inte vara straffbart eller kunna föranleda skadeståndsskyldighet. Den som har lidit intrånget kan framställa ett yrkande vid domstol om att denna skall meddela ett förordnande om en viss åtgärd. Yrkandet kan framställas i ett mål om påföljd för intrång eller i en särskild rättegång. Åtgärderna är att beteckna som skyddsåtgärder. Fastän det förutsätts att intrång har begåtts innan åtgärder kan vidtas är åtgärderna inte att anse som förverkande eller annan rättsverkan av brott. Ett förordnade gäller också mot icke godtroende tredje män som har den aktuella egendomen i sin besittning.
Bestämmelserna om åtgärder med olagliga varor m.m. är också tillämpliga vid försök och förberedelse till straffbara intrång.
I fråga om talan som förs med stöd av dessa bestämmelser i ett brottmål om ansvar för intrång gäller vad som i allmänhet är föreskrivet om talan om enskilt anspråk. Således är reglerna i 22 kap. rättegångsbalken tillämpliga.
Egendom som avses med skyddsåtgärderna kan, som framgått tidigare, tas i beslag om brottsligt intrång skäligen kan antas föreligga. Härigenom säkerställs en framtida verkställighet av ett beslut om en skyddsåtgärd. Beslag kan dock endast ske i brottmål, dvs. i mål om ansvar för intrång. Om endast skadeståndstalan eller talan om skyddsåtgärd förs, kan i motsvarande fall reglerna i 15 kap. 3 § rättegångsbalken om lämplig åtgärd för att säkerställa sökandens rätt tillämpas.
Beskrivningen har hittills avsett åtgärder med sådan egendom med avseende på vilken intrång föreligger. Även hjälpmedel som har använts för framställningen, t.ex. trycksatser och klichéer, och som kan användas endast för den ifrågavarande framställningen kan dock bli föremål för en skyddsåtgärd.
Eftersom bestämmelserna om avstående mot lösen m.m. inte omfattar hjälpmedel som har använts vid olaglig framställning av exemplar av visst verk men som kan användas även för helt laglig framställning av exemplar av andra verk, t.ex. inspelningsapparater, har förverkandebestämmelser införts som öppnar en möjlighet att förklara egendom av detta slag förverkad (55 § fjärde stycket URL, jfr även prop. 1981/82:152 s. 24 f.). För närvarande övervägs dessutom att införa ytterligare möjligheter till förverkande på immaterialrättens område (se promemorian Utökade möjligheter att förverka utbyte och hjälpmedel vid brott m.m., dnr Ju2000/330).
Lagen om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster
Lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster trädde i kraft den 1 juli 2002. Genom lagen genomförs i huvudsak direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”Direktiv om elektronisk handel”).
Med informationssamhällets tjänster avses tjänster som normalt utförs mot ersättning och som tillhandahålls på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. Förenklat uttryckt ingår en mängd olika tjänster som är kopplade till handeln av varor och tjänster över Internet eller andra nät, såsom e-handelstjänster, finansiella tjänster, informationstjänster, s.k. webbhotel och söktjänster (jfr prop. 2001/02:150 s. 19 och s. 110). En förutsättning för att en tjänst skall omfattas av begreppet är att den tillhandahålls online, dvs. via en förbindelse som möjliggör direkt interaktiv kommunikation.
Lagen innehåller bl.a. regler om fri rörlighet och tillämpning av svensk rätt på tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer som har sitt fasta driftsställe i Sverige samt regler om att tjänsteleverantören måste lämna viss information, tillhandahålla vissa tekniska hjälpmedel och lämna bekräftelse vid beställningar.
Lagen innehåller vidare bestämmelser om viss ansvarsfrihet för tjänsteleverantörer som fungerar som mellanhänder, dvs. som bara överför eller lagrar information som lämnats av andra (16-19 §§). Sådana leverantörer skall under vissa förutsättningar inte på grund av innehållet i informationen kunna åläggas att ersätta skada eller betala
sanktionsavgift. De får vidare dömas till ansvar för brott som avser innehållet i informationen endast om brottet begåtts uppsåtligen.
Lagen om ansvar för elektroniska anslagstavlor (BBS-lagen)
Lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor (den s.k. BBS-lagen) trädde i kraft den 1 maj 1998. BBS är en förkortning av den engelska beteckningen på elektroniska anslagstavlor, Bulletin Board System. Lagen innebär i huvudsak att den som tillhandahåller en elektronisk anslagstavla i rimlig omfattning skall ha uppsikt över en sådan tjänst. Tillhandahållaren är skyldig att ta bort bl.a. meddelanden som uppenbart innehåller intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter. Den som underlåter att ta bort sådana meddelanden kan straffas. Vidare kan datorer och andra hjälpmedel som använts vid brott mot lagen i vissa fall förverkas.
Med en elektronisk anslagstavla avses enligt 1 § BBS-lagen en tjänst för elektronisk förmedling av meddelanden. I lagens förarbeten (prop. 1997/98:15 s. 5 f. och 9 f.) förklaras att ett avgörande kriterium är att den som använder tjänsten kan ta del av andras meddelanden och sända egna meddelanden till andra, dvs. att tjänsten är interaktiv. En informationsdatabas, t.ex. en webbplats, som enbart tillhandahåller information sägs således i normalfallet inte omfattas av lagen. Som exempel på vilka tjänster som omfattas av lagen anges i förarbetena s.k. webbhotell. Med det begreppet avses där en tjänst där någon erbjuder användare att lägga upp egna informationsdatabaser i form av webbplatser, som nås genom den som inrättat möjligheten att lägga upp dem.
Med tillhandahållaren avses den eller de som leder verksamheten där tjänsten erbjuds. Vem denne eller vilka dessa är får avgöras mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet. Skälet till att det är tillhandahållaren som har ålagts ett ansvar är att denne ansågs vara den som kan bestämma över tjänstens användning, inklusive de tekniska och administrativa rutinerna. Det ansågs därför vara tillhandahållaren som i stor utsträckning avgör vilket utrymme som ges för missbruk av tjänsten (a. prop. s. 10).
Av 7 § andra stycket BBS-lagen framgår att den som kan dömas till ansvar enligt brottsbalken eller URL inte skall dömas till ansvar enligt BBS-lagen för att inte ha tagit bort eller på annat sätt förhindrat vidare spridning av meddelanden.
12.2 Överväganden
Regeringens bedömning: Direktivets bestämmelse i artikel 8 om sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder när det gäller intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter tillgodoses genom gällande svenska bestämmelser. Någon lagändring är därför inte nödvändig.
Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens (se
promemorian s. 382).
Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna har lämnat bedömningen utan erinran. Ett fåtal remissinstanser, däribland SVF Sveriges videodistributörers förening och Svenska Antipiratbyrån, har dock anfört att svensk lagstiftning inte uppfyller kravet i artikel 8.3 i direktivet om att det skall finnas möjligheter för rättighetshavarna att begära förelägganden mot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter. Dessutom har några remissinstanser, bl.a. International Federation of the Phonographic Industry (Ifpi) och Svenska Antipiratbyrån, föreslagit att det skall införas en möjlighet för rättighetshavarna att begära förelägganden mot mellanhänder att lämna ut uppgifter om vem som innehar abonnemang.
Skälen för regeringens bedömning: Artikel 8 i direktivet innehåller bestämmelser om sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder. I artikel 8.1 anges att medlemsstaterna skall se till att det finns lämpliga sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder i fråga om intrång i de rättigheter och skyldigheter som fastställs i direktivet. Vidare anges att medlemsstaterna skall vidta alla åtgärder som krävs för att säkerställa att dessa sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder tillämpas. Slutligen anges att sanktionerna skall vara effektiva, proportionella och avskräckande.
Enligt artikel 8.2 skall varje medlemsstat vidta de åtgärder som krävs för att säkerställa att rättighetshavare, vilkas intressen berörs av en intrångshandling som utförs inom dess territorium, kan föra talan om skadestånd och/eller begära föreläggande samt, i tillämpliga fall, föra talan om beslag av det material som använts vid intrånget och även av sådana anordningar, produkter eller komponenter som avses i artikel 6.2.
Artikel 8.3 anger att medlemsstaterna skall se till att rättighetshavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter. I stycke 59 i ingressen till direktivet anges följande. I synnerhet i den digitala miljön kan de tjänster som mellanhänder erbjuder i ökande grad utnyttjas av en tredje part för att göra intrång. I många fall är det dessa mellanhänder som har de största möjligheterna att sätta stopp för sådant intrång. Utan att andra tillgängliga sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder påverkas bör rättighetshavare därför ha möjlighet att begära ett föreläggande mot en mellanhand som i ett nät förmedlar en tredje mans intrång i ett skyddat verk eller annat alster i ett nät. Denna möjlighet bör finnas tillgänglig även i sådana fall då de åtgärder som mellanhanden vidtar är undantagna enligt artikel 5. Villkoren och bestämmelserna för förelägganden av detta slag bör medlemsstaterna själva bestämma om i sin nationella lagstiftning.
I promemorian gjordes till att börja med bedömningen att bestämmelserna i artikel 8.1 och 8.2 om sanktioner och möjligheter att föra talan mot den som begått intrång i upphovsrätt eller till upphovsrätten närstående rättigheter tillgodoses genom gällande svenska bestämmelser. Några lagändringar föreslogs därför inte i dessa avseenden.
Samtliga remissinstanser har lämnat promemorians bedömning i denna del utan erinran.
329
Av föregående avsnitt har framgått att lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) innehåller bestämmelser om sanktioner och möjligheter att föra talan vid intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter. Dessutom är reglerna om beslag i brottmål i rättegångsbalken tillämpliga. När det gäller intrång i upphovsrätt eller till upphovsrätten närstående rättigheter innehåller den svenska lagen samtliga av de typer av bestämmelser som direktivet anger i artikel 8.1 och 8.2, dvs. bl.a. regler om straff, skadestånd och vitesförbud. Regeringen delar uppfattningen i promemorian att de sanktioner som den svenska lagen föreskriver väl uppfyller direktivets krav på effektivitet, proportionalitet och avskräckande effekt. I avsnitt
11.3.11 har konstaterats att de regler om beslag och förverkande som finns i rättegångsbalken och brottsbalken i stor utsträckning är tillämpliga på sådana hjälpmedel för kringgående av tekniska åtgärder som behandlas i artikel 6.2 i direktivet samt att det inte finns något behov av särregler i detta hänseende. Sammanfattningsvis anser därför regeringen att svensk rätt uppfyller kraven enligt artikel 8.1 och 8.2 i direktivet. Som konstaterades i promemorian föranleder dessa bestämmelser alltså inte några lagändringar.
Nästa fråga är om bestämmelsen i artikel 8.3 angående möjlighet att begära förelägganden mot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter föranleder några lagändringar eller om bestämmelsen tillgodoses genom gällande svenska bestämmelser.
Även i detta avseende gjordes i promemorian bedömningen att gällande svenska bestämmelser var tillräckliga för att uppfylla direktivets krav. Några lagändringar föreslogs därför inte.
De flesta remissinstanserna har lämnat promemorians bedömning utan erinran. Ett fåtal remissinstanser, däribland SVF Sveriges videodistributörers förening och Svenska Antipiratbyrån, har dock anfört att de befarar att existerande regler inte uppfyller kravet i artikel 8.3. De har därför fört fram att URL bör kompletteras med en uttrycklig möjlighet att rikta ett vitesförbud även mot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för intrångsgörande handlingar.
Direktivets artikel 8.3 innehåller, som redovisats, ett krav på att medlemsstaterna skall se till att rättighetshavarna kan begära förelägganden mot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i upphovsrätt eller till upphovsrätten närstående rättigheter. Av stycke 59 i ingressen framgår att det som avses främst är att rättighetshavaren skall ha möjlighet att i fall då intrångsmaterial läggs ut på nätverk som Internet, vända sig mot Internetleverantören (mellanhanden) och begära att denne tar bort materialet.
I den utsträckning Internetleverantören kan hållas ansvarig i upphovsrättsligt hänseende för materialet i fråga finns förstås samtliga de möjligheter att ingripa som URL ger inklusive möjligheten till förbud vid vite mot fortsatt intrång. Ett vitesförbud förutsätter inte att några subjektiva rekvisit är uppfyllda utan det är tillräckligt att det objektivt sett föreligger intrång (se prop. 1993/94:122 s. 45). Förbudet måste dock riktas mot den som gör intrång, vilket medför att Internetleverantören åtminstone måste medverka (i objektivt hänseende) till en intrångshandling för att sanktionen skall kunna tillgripas.
330
När det gäller frågan i vilken utsträckning mellanhandens agerande kan sägas utgöra intrång har i avsnitt 8.3 ingående redovisats vilken situation som gällt tidigare beträffande mellanhänders ansvar för s.k. tillfälliga kopior. Vidare har där föreslagits att direktivets artikel 5.1 skall genomföras i svensk rätt genom en inskränkningsbestämmelse (11 a § URL) som bl.a. innebär att tillfälliga kopior som uppkommer vid en överföring i ett nät mellan tredje parter via en mellanhand under vissa närmare förutsättningar som anges i bestämmelsen omfattas av den nya inskränkningen. Det innebär att de tillfälliga kopior som uppkommer i samband med överföringen i nätverket då intrångsmaterial läggs ut på t.ex. Internet ofta kommer att falla in under den nya inskränkningen. De tillfälliga kopiorna utgör således normalt inte i sig intrångsmaterial som mellanhanden kan göras omedelbart ansvarig för.
När det härefter gäller de mer permanenta exemplar som lagras på mellanhandens serverutrymme av någon annan som enligt avtal med mellanhanden har rätt att utnyttja serverutrymme, torde mellanhanden som huvudregel inte kunna anses framställa de exemplar som laddas upp där (i vart fall om mellanhanden inte alls kunnat påverka exemplarframställningen när den ägde rum), jfr prop. 2001/02:150 s. 48. Inte heller i denna situation kan alltså mellanhanden regelmässigt (ens i objektivt hänseende) hållas omedelbart ansvarig för upphovsrättsintrång.
I det nyss angivna fallet görs intrångsmaterialet även tillgängligt för allmänheten. (Med den nya terminologi som nu föreslås sker en överföring till allmänheten.) Rättsläget i fråga om mellanhandens ansvar för det förfogandet är inte helt klart. I den s.k. BBS-domen (NJA 1996 s. 79) slog Högsta domstolen fast att det krävs ett aktivt handlande för att straffrättsligt omedelbart ansvar för upphovsrättsintrång skall kunna komma i fråga för en person som drivit en datornätverksamhet och inte själv vare sig laddat upp eller laddat ned det skyddade materialet. Frågan vad som krävs för skadeståndsrättsligt ansvar eller för straffrättsligt medverkansansvar bedömdes dock inte av Högsta domstolen.
När det gäller medverkansansvar kan konstateras att sådant ansvar gäller vid upphovsrättsintrång på samma sätt som vid andra brottstyper. För medverkansansvar krävs enligt 23 kap. 4 § brottsbalken att någon främjat gärningen med råd eller dåd. För att det skall vara fråga om straffbar medverkan måste det röra sig om ett främjande som antingen fysiskt eller psykiskt har övat inflytande på brottets tillkomst eller utförande (Lena Holmqvist m.fl., Brottsbalken – en kommentar, Kap. 13
– 24, Norstedts juridik 1998 s. 23:54). Medverkansansvar förutsätter däremot inte att det som en person bidrar med utgör en betingelse för att gärningen skall komma till stånd. Medverkansansvar kan drabba även den som endast obetydligt bidragit till den brottsliga gärningen (se a. kommentar s. 23:53). I NJA 1963 s. 574 ansågs t.ex. en man som medverkande till misshandel trots att denne enbart tagit hand om en bekants rock medan denne bl.a. misshandlade en annan person.
Av vad som nu redovisats beträffande rättsläget när det gäller medverkansansvar framgår att medverkansansvaret i svensk rätt är tämligen långtgående. I promemorian drogs slutsatsen att detta fick till följd att en mellanhand i vissa situationer, i vart fall i objektivt hänseende, kunde anses som medverkande till sådana överföringar till allmänheten som innebär att intrångsmaterial läggs ut på t.ex. Internet.
331
Detta har kritiserats av de ovannämnda remissinstanserna, särskilt SVF Sveriges videodistributörers förening, som har efterlyst preciseringar och ifrågasatt om de möjligheter att begära föreläggande gentemot mellanhänder som följer av medverkansansvaret är tillräckliga för att uppfylla direktivets krav.
Inledningsvis bör framhållas att själva bedrivandet av en leverantörsverksamhet normalt inte torde vara tillräckligt för att en mellanhand skall kunna hållas ansvarig (ens i objektivt hänseende) för att ha främjat olovlig överföring av upphovsrättsligt skyddat material till allmänheten eller olovlig exemplarframställning. Eftersom det inte torde finnas någon generell skyldighet för den som vidarebefordrar information att undersöka informationens innehåll bör som regel inte heller mellanhandens underlåtenhet att kontrollera om det förekommer intrångsmaterial i verksamheten anses utgöra ett främjande i det nu aktuella hänseendet. (Jfr till det nu anförda prop. 2001/02:150 s. 89.)
För att ett medverkansansvar (i objektiv mening) skall komma i frågaför mellanhanden torde alltså som regel krävas någonting mer än själva tillhandahållandet och bedrivandet av leverantörsverksamheten. Ett exempel på en situation där medverkansansvar (i vart fall i objektivt hänseende) kan aktualiseras är när ”intrångsgöraren” har träffat avtal med mellanhanden om rätt att utnyttja dennes serverutrymme och mellanhanden har fått konkreta indikationer på att serverutrymmet används på ett sätt som innebär upphovsrättsintrång. Sådana situationer är enligt regeringens bedömning exempel på när en mellanhand, i vart fall i objektivt hänseende, kan anses som medverkande till en överföring till allmänheten och därmed exempel på att det finns möjlighet att ingripa mot mellanhanden med ett vitesförbud enligt 53 a § URL eller med åtgärder enligt 55 § URL när mellanhandens tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå upphovsrättsintrång. Möjligheten till ingripande finns alltså även om mellanhanden sedan inte kan göras ansvarig på grund av att de subjektiva kraven för straffrättsligt ansvar (uppsåt eller grov oaktsamhet) inte är uppfyllda, eller på grund av att reglerna om ansvarfrihet avseende skadestånd, sanktionsavgifter och straff i 16-19 §§ lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster är tillämpliga.
En annan möjlighet till ingripande erbjuder reglerna i BBS-lagen. Lagen är, som utvecklats i avsnitt 12.1 om gällande rätt, enbart tillämplig på vissa mellanhänder, bl.a. mellanhänder som erbjuder användare att lägga upp egna informationsdatabaser i form av webbplatser, som nås genom den som inrättat möjligheten att lägga upp dem (webbhotell). En sådan mellanhand är skyldig att ta bort meddelanden som uppenbart innehåller bl.a. material som gör intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter. Den som underlåter detta kan straffas. Vidare kan datorer och andra hjälpmedel som använts vid brott mot lagen i vissa fall förverkas.
Dessutom gäller enligt svensk rätt att beslut enligt 55 § URL om förstöring etc. riktas mot den som gjort intrång i upphovsrätten men även gäller mot icke godtroende tredje man (se NJA II 1961 s. 357, jfr 55 § tredje stycket URL). Det är således möjligt att verkställa ett beslut om förstöring etc. som riktas mot intrångsgöraren även mot Internetleverantören om denne är i ond tro. Ytterligare en möjlighet till
ingripande kan finnas genom reglerna i 27 kap. rättegångsbalken eller 59 § URL om beslag.
Sammanfattningsvis finns således redan i svensk rätt möjligheter till ingripande mot en mellanhand i fall då dennes tjänst utnyttjas av någon annan för att begå intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter. Regeringen delar uppfattningen i promemorian att de existerande reglerna är tillräckliga för att uppfylla direktivets krav.
Det kan i sammanhanget anmärkas att också direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (sanktionsdirektivet) innehåller bestämmelser om möjlighet för rättighetshavare att begära föreläggande mot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av tredje man för att göra intrång i en immateriell rättighet (se artikel 9 och 11). Enligt vad som anges i sanktionsdirektivet skall dessa bestämmelser inte påverka tillämpningen av artikel 8.3 i det nu aktuella direktivet. Frågan om förelägganden mot mellanhänder i syfte att skydda immateriella rättigheter kommer alltså att övervägas på nytt i samband med att sanktionsdirektivet genomförs.
Några remissinstanser, bl.a. International Federation of the Phonographic Industry (Ifpi) och Svenska Antipiratbyrån, har i samband med att de lämnat synpunkter på artikel 8 i direktivet föreslagit att det skall införas en möjlighet för rättighetshavarna att begära förelägganden mot mellanhänder att lämna ut uppgifter om abonnemang. En sådan möjlighet skulle enligt dessa remissinstanser bl.a. innebära bättre möjligheter för rättighetshavarna att vidta effektiva åtgärder mot piratverksamhet på Internet utan att belasta polis- och åklagarmyndigheter.
De aktuella remissinstansernas förslag tar i första hand sikte på frågan om möjlighet att få ut uppgifter från t.ex. en Internetleverantör om vem som begår upphovsrättsintrång. Den som tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst är – utan hinder av den tystnadsplikt som annars gäller - skyldig att lämna uppgift om abonnemang till brottsutredande myndighet i fall som gäller misstanke om sådant brott som bedöms kunna föranleda annan påföljd än böter, se 6 kap. 22 § 2 lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. Innebörden av den aktuella bestämmelsen är alltså att abonnentuppgifter bara skall lämnas till brottsutredande myndigheter och endast om det är fråga om allvarligare brott. Bestämmelsen kan sägas vara baserad på avvägningar mellan å ena sidan behovet av att ingripa mot brott och å andra sidan skyddet för privatpersoners integritet (jfr artikel 15 i direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation). Direktivet om upphovsrätten i informationssamhället innehåller inte några bestämmelser om rätt att få ut uppgifter från operatörer och andra som tillhandahåller kommunikationsnät eller kommunikationstjänster om vem som kan ha gjort sig skyldig till upphovsrättsintrång. Promemorian behandlade därför inte denna fråga. Det finns alltså inte något underlag för att bedöma frågan. Frågan om tystnadsplikten skall kunna brytas på begäran av rättighetshavare eller andra privaträttsliga organ kräver ingående överväganden bl.a. av integritetsaspekter. Frågan kan därför inte tas upp inom ramen för detta lagstiftningsärende.
13 Ett svenskt tillträde till WIPO-fördragen
Regeringens förslag: Riksdagen godkänner WIPO-fördraget om upphovsrätt (WCT) och WIPO-fördraget om framföranden och fonogram (WPPT).
Promemorians förslag överensstämmer i sak med regeringens.
Remissinstanserna har lämnat förslaget utan erinran.
Skälen för regeringens förslag: Behovet av samordnade internationella lösningar inom upphovsrätten är stort. Upphovsrättsligt skyddade verk har sedan länge kunnat kopieras och spridas över nationsgränserna. Det internationella samarbetet på detta område är också av gammalt datum. Den grundläggande konventionen inom upphovsrätten är Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (1886). Konventionen innebär bl.a. att konventionsländerna åtar sig att ge skydd åt verk av upphovsmän från andra konventionsländer. Vissa närstående rättigheter regleras i Internationella konventionen den 26 oktober 1961 om skydd för utövande konstnärer, framställare av fonogram och radioföretag (Romkonventionen). Sverige har tillträtt båda dessa konventioner. Det huvudsakliga innehållet i konventionerna beskrivs i avsnitt 4.2.1 och 4.2.2.
Genom informationssamhällets framväxt har upphovsrätten och de till upphovsrätten närstående rättigheterna blivit än mer gränsöverskridande. Med dagens teknik går det enkelt och snabbt att göra perfekta kopior av skyddade produkter och överföra dessa till hela världen. För att uppdatera skyddet av upphovsrätten, och de till upphovsrätten närstående rättigheterna, till den digitala utvecklingen antogs två nya konventioner vid en diplomatkonferens inom ramen för Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO) i december 1996. Den ena konventionen reglerar upphovsrätten och brukar benämnas WCT (WIPO Copyright Treaty eller WIPO-fördraget om upphovsrätt). Den andra reglerar vissa närstående rättigheter, nämligen skyddet för sångare, musiker eller andra utövande konstnärer när det gäller ljudupptagningar av deras framföranden t.ex. på CD-skivor och skyddet för producenter av ljudupptagningar (fonogram), dvs. skivbolag m.fl., och brukar benämnas WPPT (WIPO Performances and Phonograms Treaty eller WIPO- fördraget om framföranden och fonogram). Detta fördrag omfattar inte skyddet för skådespelare, sångare, musiker eller andra utövande konstnärers framföranden i filmer eller andra audiovisuella produktioner. Ett försök att lösa denna fråga vid en diplomatkonferens i december 2000 ledde inte till något resultat och frågan vilar därför tills vidare. Något skydd på internationell nivå för skådespelare med fleras framföranden i filmer och för filmproducenter finns alltså ännu inte. WCT och WPPT bifogas som bilaga 3 och 4. Envar av konventionerna har hittills ratificerats av drygt fyrtio stater och har därmed trätt i kraft. WCT trädde i kraft den 6 mars 2002 och WPPT den 20 maj 2002.
Som beskrivits i avsnitt 5.1 är ett av syftena med direktivet att se till att medlemsstaterna i EU genomför WCT och WPPT på ett samordnat sätt. Genom rådets beslut av den 16 mars 2000 (2000/278/EG, EGT L89/6 den 11 april 2000) har WCT och WPPT godkänts på den Europeiska
gemenskapens vägnar när det gäller frågor inom gemenskapens behörighet. Genom samma beslut har rådets ordförande bemyndigats att deponera godkännandeinstrumenten hos WIPO:s generaldirektör från och med den dag när medlemsstaterna skall sätta i kraft direktivets bestämmelser. Avsikten är att medlemsstaterna och gemenskapen skall tillträda konventionerna samordnat genom att samtidigt deponera sina ratifikationsinstrument hos WIPO så snart som medlemsstaterna genomfört direktivet. På grund av det anförda anser regeringen att Sverige bör tillträda konventionerna och att tillträdet bör ske så snart som möjligt.
Det ankommer enligt 10 kap. 2 § regeringsformen på riksdagen att godkänna konventionerna.
13.1 Lagstiftning som föranleds av WCT
Regeringens bedömning: Några lagstiftningsåtgärder med anledning av en svensk ratificering, utöver de som följer av genomförandet av direktivet, är inte nödvändiga.
Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens.
Remissinstanserna har lämnat bedömningen utan erinran.
Skälen för regeringens bedömning
I det följande görs en genomgång, artikel för artikel, av innehållet i WCT jämfört med svensk rätt i nuvarande lydelse eller med de ändringar som i övrigt föreslås i detta arbete.
Artikel 1, relationen till Bernkonventionen
Artikeln behandlar relationen mellan WCT och Bernkonventionen. Där anges bl.a. (artikel 1.1) att WCT är en sådan särskild överenskommelse som avses i artikel 20 i Bernkonventionen och (artikel 1.4) att konventionsstaterna skall tillämpa artikel 1–21 i, och bilagan till, Bernkonventionen. I anslutning till artikel 1.4 i WCT i ett gemensamt uttalande (agreed statement) uttalade diplomatkonferensen att rätten till framställning av exemplar enligt artikel 9 i Bernkonventionen och de inskränkningar som är tillåtna enligt denna skall gälla fullt ut även i en digital miljö. Det sades vidare att även exemplar som lagras i digital form i ett elektroniskt medium utgör exemplarframställning i den konventionens mening. Uttalandet återfinns i anslutning till artikel 1.4, se bilaga 3.
Direktivet innehåller i artikel 2 en definition av begreppet exemplarframställning som svarar mot diplomatkonferensens gemensamma uttalande. Där anges att exemplarframställningsrätten innefattar ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande oavsett metod och form, helt eller delvis.
I avsnitt 7.1 föreslås att direktivets definition av begreppet exemplarframställning skall tas in i 2 § URL. Det klargörs därmed att även s.k. tillfälliga kopior ingår i upphovsmannens ensamrätt, vilket tidigare varit oklart i svensk rätt. Regeringen anser liksom promemorian att den utformning rätten till exemplarframställning i 2 § första stycket URL kommer att ha efter de ändringar som nu föreslås i bestämmelsen svarar mot det uttalande som gjordes av diplomatkonferensen. Svensk rätt är i övrigt redan sedan tidigare i överensstämmelse med Bernkonventionen. Regeringen delar därför promemorians bedömning att artikel 1 i WCT inte föranleder några särskilda lagstiftningsåtgärder.
Artikel 2, det upphovsrättsliga skyddets räckvidd
Artikel 2 behandlar omfattningen av det upphovsrättsliga skyddet. Där anges att upphovsrätten ger skydd för uttrycksformer och inte för idéer, förfaranden, utförandemetoder eller matematiska begrepp.
Enligt svensk rätt gäller redan att det endast är den individuella utformningen som verket har fått som får upphovsrättsligt skydd, inte verkets innehåll, som t.ex. idéer, tankar eller uppgifter om fakta (se NJA II 1961 s. 15). Regeringen delar alltså promemorians uppfattning att innehållet i artikeln redan motsvaras av gällande rätt. Några lagstiftningsåtgärder är därför inte nödvändiga med anledning av artikeln.
Artikel 3, tillämpningen av artiklarna 2–6 i Bernkonventionen
I artikel 3 anges att de avtalsslutande parterna skall ge motsvarande tillämpning åt bestämmelserna i artikel 2–6 i Bernkonventionen med avseende på det skydd som föreskrivs i WCT. Artikel 2–6 i Bernkonventionen innehåller grundläggande bestämmelser om verksbegreppet, förutsättningarna för skydd enligt konventionen och skyldigheten till nationell behandling m.m. Svensk rätt innehåller redan bestämmelser som motsvarar dessa regler i Bernkonventionen. Dessa bestämmelser i URL är tillämpliga på alla de verkstyper som skall ha skydd enligt WCT, liksom på alla verk, oavsett form. Regeringen delar därför promemorians uppfattning att några lagstiftningsåtgärder inte är nödvändiga med anledning av artikel 3 WCT. Såsom konstaterades i promemorian måste förstås införas regler i internationella upphovsrättsförordningen (1994:193) om upphovsrättslagens tillämpning på verk av personer med anknytning till WCT-land. Dessa regler kan beslutas genom förordning med stöd av 62 § URL och kräver alltså inte några lagändringar.
Artikel 4, datorprogram
Artikel 4 föreskriver att datorprogram skall ges skydd som litterära verk oavsett det sätt eller den form de är uttryckta i. Datorprogram ges enligt 1 § första stycket 2 URL skydd som litterära verk. Den ändring i fråga om exemplarframställningsrätten som nu föreslås i 2 § URL (se avsnitt 7.1) kommer att gälla även för datorprogram. Några särskilda
336
lagstiftningsåtgärder med anledning av artikel 4 i WCT är därför inte nödvändiga. (Jfr även rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram som genomfördes i svensk rätt genom lagändringar år 1993, se prop. 1992/93:48).
Artikel 5, sammanställning av data (databaser)
Enligt artikel 5 skall sammanställningar av material ha upphovsrättsligt skydd, oavsett form. I artikeln anges även att skyddet inte omfattar data eller materialet i sig och inte inverkar på den upphovsrätt som kan finnas till de data eller det material som ingår i sammanställningen. Databaser – dvs. sammanställningar av verk, uppgifter eller annat material – som uppfyller kravet på verkshöjd, ges redan genom 1 § URL ett upphovsrättsligt skydd. De ändringar som nu föreslås i fråga om exemplarframställningsrätten i 2 § URL (se avsnitt 7.1) kommer att gälla även beträffande de upphovsrättsligt skyddade sammanställningarna. Skyddet kommer därmed att motsvara artikel 5 i WCT. (Därutöver kan sammanställningar som inte uppfyller kravet på verkshöjd ha skydd enligt 49 § URL. Detta s.k. sui generisskydd omfattas inte av artikel 5 i WCT.) Mot denna bakgrund anser regeringen i likhet med promemorian att några lagstiftningsåtgärder inte är nödvändiga med anledning av artikel 5 i WCT.
Artikel 6, spridningsrätten
Artikel 6.1 föreskriver att upphovsmän skall ha ensamrätt till spridning av sina verk genom försäljning eller annan överföring av äganderätt. Enligt 2 § första stycket URL har upphovsmannen en ensamrätt att göra verket tillgängligt för allmänheten. Denna rätt innefattar enligt andra stycket även en spridningsrätt, vilken omfattar all spridning till allmänheten oavsett om den sker genom att verket eller exemplar därav utbjuds till försäljning, hyrs ut, lånas ut eller sprids på annat sätt. Svensk rätt motsvarar alltså kraven i artikel 6.1 i WCT.
Enligt artikel 6.2 är konventionsstaterna fria att själva besluta om konsumtion av denna spridningsrätt efter den första försäljningen eller annan övergång av äganderätten till originalet, eller ett exemplar av verket, som skett med upphovsmannens tillstånd. Svensk rätt har tidigare föreskrivit global konsumtion beträffande spridningsrätten till upphovsrättsligt skyddade verk och vissa av de prestationer som skyddas av närstående rättigheter. För andra av de prestationer som skyddas av närstående rättigheter har i stället gällt regional, EES-vid, konsumtion. Regeringen föreslår nu på grund av direktivet att regional konsumtion skall gälla för såväl verk som alla närstående rättigheter. Dessa konsumtionsfrågor behandlas i avsnitt 8.11.
Artikel 6.2 ger, som nämnts, valfrihet i fråga om val av konsumtionspricip. De lagändringar som föreslås vad gäller konsumtionsbestämmelserna föranleds alltså inte av artikel 6 i WCT.
Artikel 7, uthyrningsrätten
Artikel 7 behandlar upphovsmännens uthyrningsrätt. I artikel 7.1 anges att upphovsmän till datorprogram, filmverk och verk som tagits in i fonogram skall ha en uteslutande rätt att besluta om kommersiell uthyrning till allmänheten av sina verk eller exemplar därav. Detta krav gäller emellertid enligt artikel 7.2 inte datorprogram, om programmet i sig inte är det väsentliga objektet för uthyrningen. Vidare gäller kravet beträffande filmverk endast om sådan kommersiell uthyrning ger upphov till en vidsträckt kopiering av sådana verk, som materiellt skadar ensamrätten till exemplarframställning.
Enligt svensk rätt gäller beträffande alla typer av verk utom byggnader och brukskonst, att trots att konsumtion av spridningsrätten kan ha inträtt beträffande ett exemplar av ett verk får ingen utan upphovsmannens tillstånd tillhandhålla allmänheten exemplaret genom uthyrning eller andra jämförliga rättshandlingar (19 § andra stycket 1 URL). För datorprogram gäller dessutom enligt 19 § andra stycket 2 att de inte utan upphovsmannens tillstånd får tillhandahållas ens genom utlåning. Dessa bestämmelser i URL infördes som en följd av rådets direktiv 91/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för datorprogram och rådets direktiv 92/100/EEG om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (se prop. 1994/95:58). Sammantaget innebär denna reglering att svensk rätt redan överensstämmer med vad som föreskrivs om rätten till uthyrning i artikel 7 i WCT. Regeringen delar alltså promemorians bedömning att artikeln inte föranleder några lagändringar.
Artikel 8, överföringsrätten
Enligt artikel 8 skall upphovsmän ha ensamrätt till överföring av sina verk till allmänheten på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga på ett sådant sätt att allmänheten kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer (tillhandahållande på begäran). I artikel 8 i WCT anges uttryckligen att den inte skall påverka de bestämmelser om bl.a. ensamrätt till radio- och televisionssändningar av verk m.m. som redan finns för vissa rättighetshavare i artikel 11 bis(1)(i) i Bernkonventionen (se vidare vilka artiklar som räknas upp i artikel 8 i WCT, bilaga 3). Artikel 8 motsvaras av artikel 3.1 i direktivet (artikel 3.1 omfattar dock även de radio- och televisionsutsändningar av verk som regleras i Bernkonventionen).
Som har utvecklats i avsnitt 7.2 ger svensk rätt redan i dag upphovsmän en ensamrätt till det som i direktivet benämns överföring till allmänheten inom ramen för ensamrätten till tillgängliggörande för allmänheten. I begreppet överföring till allmänheten enligt artikel 3.1 i direktivet ingår de förfoganden som omfattas av artikel 8 i WCT. I avsnitt 7.2 föreslås att direktivets begrepp överföring till allmänheten nu också skall införas uttryckligen i URL, som en del av rätten till tillgängliggörande för allmänheten. I fråga om genomförandet av artikel
3.1 i direktivet mer i detalj hänvisas till avsnitt 7.2. Vad som föreslås där innebär i huvudsak att rättsläget i vissa avseenden klarläggs (jfr särskilt vad som där sägs om offentligt framförande och visning). Sammantaget
delar regeringen promemorians bedömning att artikel 8 i WCT inte kräver några lagändringar utöver de som föreslås för att genomföra artikel 3.1 i direktivet.
Artikel 9, skyddstiden för fotografiska verk
Artikeln föreskriver att fördragsslutande stater inte skall tillämpa artikel
7.4 i Bernkonventionen vilken ger möjlighet att inskränka skyddstiden för fotografiska verk till 25 år från verkets tillkomst. Enligt svensk rätt gäller redan den vanliga upphovsrättsliga skyddstiden (70 år efter det att upphovsmannen avled) också för fotografiska verk. Mot denna bakgrund delar regeringen bedömningen i promemorian att artikeln inte kräver någon lagstiftningsåtgärd.
Artikel 10, inskränkningar och undantag
Artikel 10 innehåller den s.k. trestegsregeln, som också återfinns i artikel
9 i Bernkonventionen. Trestegsregeln reglerar konventionsstaternas utformning av inskränkningar i upphovsrätten. Enligt den får inskränkningar endast göras i vissa särskilda fall, som inte gör intrång i det normala utnyttjandet av verket och som inte heller oskäligt inkräktar på upphovsmannens legitima intressen. Trestegsregeln har även tagits in i artikel 5.5 i direktivet. Artikel 5.5 har närmare behandlats i avsnitt 8.1. Det framgår där att bestämmelsen inte kräver någon särskild lagstiftningsåtgärd. Enligt regeringens mening finns inte någon anledning att göra någon annan bedömning beträffande artikel 10 i WCT.
Artiklarna 11 och 12, skyldigheter angående tekniska åtgärder och information om rättighetsförvaltning
Artiklarna 11 och 12 innehåller bestämmelser om tekniska åtgärder och information om rättighetsförvaltning. Artikel 11 anger att konventionsstaterna skall ge ett tillfredsställande rättsligt skydd och effektiva rättsliga sanktioner mot kringgående av sådana effektiva tekniska åtgärder som en upphovsman använder i anslutning till utövande av sina rättigheter och som innebär en begränsning i möjligheten till användning av verket som inte har medgivits av upphovsmannen eller är tillåten enligt lag. Artikel 12 föreskriver att konventionsstaterna skall ha tillfredsställande och effektiva rättliga sanktioner mot personer som avlägsnar eller ändrar elektronisk information om rättighetsförvaltning eller sprider, överför m.m. verk eller exemplar av verk där elektronisk information om rättighetsförvaltning blivit ändrad eller avlägsnad utan tillstånd. Artikeln innehåller även vissa föreskrifter om vid vilken typ av vetskap personerna i fråga blir ansvariga och en definition av begreppet information om rättighetsförvaltning.
Artiklarna 11 och 12 i WCT har föranlett detaljerade bestämmelser i artiklarna 6 och 7 i direktivet. I avsnitt 11 lämnas förslag på hur artikel 6 och 7 i direktivet skall genomföras i svensk rätt. Det föreslås ske genom att nya straffsanktionerade bestämmelser om rättsligt skydd för tekniska åtgärder och för elektronisk information om rättighetsförvaltning införs i
URL. I och med att dessa ändringar görs kommer svensk rätt även att bringas i överensstämmelse med WCT. För en närmare behandling av föreslagna lagstiftningsåtgärder hänvisas till avsnitt 11.2.
Artikel 13, tillämpning i tiden
Artikeln, som hänvisar till artikel 18 i Bernkonventionen, behandlar frågan om tillämpningen av WCT på verk som skapats innan detta fördrag träder i kraft. Den generella principen är att det skydd fördraget ger även skall tillämpas på verk som skapats dessförinnan. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 10.1 i direktivet.
Samtliga de rättigheter som tillkommer upphovsmän enligt WCT finns som framgått tidigare redan föreskrivna i URL i dess nu gällande lydelse. Exemplarframställningsrätten har emellertid förtydligats genom den ändring som gjorts i 2 § URL, och har därigenom möjligen utvidgats något i förhållande till gällande rätt (rättsläget var ju tidigare oklart bl.a. vad gäller tillfälliga kopior, se närmare avsnitt 7.1). Redan direktivet föranleder att en övergångsbestämmelse införs som gör 2 § URL i dess nya lydelse (till den del den avser exemplarframställning) tillämplig även på verk som skapats innan den nya lydelsen av paragrafen träder i kraft. Hur denna övergångsbestämmelse mer i detalj bör se ut samt andra överväganden rörande övergångsbestämmelser redovisas i avsnitt 14. Några lagstiftningsåtgärder utöver vad direktivet föranleder är inte nödvändiga med anledning av artikel 13 i WCT.
Artikel 14, bestämmelser om verkställighet av rättigheter (”enforcement”)
Enligt artikel 14 åtar sig konventionsstaterna att införa de åtgärder som behövs för tillämpningen av WCT. Vidare skall de se till att verkställighetsprocedurer (inklusive snabba sådana) finns tillgängliga som möjliggör effektiva åtgärder mot intrång i rättigheter enligt WCT och sanktioner som avskräcker mot fortsatt intrång. Bestämmelser av motsvarande innehåll finns i artikel 8 i direktivet. I svensk rätt finns redan ett väl utvecklat system för att säkerställa och sanktionera upphovsrättsliga bestämmelser. Artikel 8 i direktivet behandlas mer i detalj i avsnitt 12. Regeringen delar promemorians bedömning att några lagstiftningsåtgärder med anledning av artikel 14 i WCT inte är nödvändiga.
Artikel 15–25, administrativa bestämmelser och slutbestämmelser
Artikel 15-25 innehåller administrativa bestämmelser om den beslutande församlingen enligt WCT, om kraven för att bli part till konventionen
m.m. Regeringen anser i likhet med promemorian att ingen av dessa artiklar är sådan att den kräver någon särskild lagstiftningsåtgärd.
13.2 Lagstiftning som föranleds av WPPT
13.2.1 Minimirättigheterna enligt WPPT m.m.
Regeringens förslag: I lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk tas in en bestämmelse om att utövande konstnärer har de rättigheter som föreskrivs i 45 § upphovsrättslagen även för framföranden av uttryck av folklore.
Regeringens bedömning: WPPT:s bestämmelser om minimirättigheter förutsätter i övrigt inte några lagändringar utöver de som görs med anledning av genomförandet av direktivet.
Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens.
Remissinstanserna har huvudsakligen tillstyrkt eller lämnat förslaget respektive bedömningen utan erinran. Svensk scenkonst har emellertid anfört att det är oklart vad som avses med ”uttryck av folklore” och att en tydligare definition behövs.
Skälen för regeringens förslag och bedömning
I det följande görs en genomgång, artikel för artikel, av innehållet i WPPT jämfört med svensk rätt i nuvarande lydelse eller med de ändringar som i övrigt föreslås i denna lagstiftningsprodukt. WPPT:s bestämmelser om anknytningsmoment (artikel 3) och om nationell behandling (artikel 4) behandlas dock inte i detta avsnitt. Dessa frågor redovisas i stället i avsnitt 13.2.2.
Artikel 1, relation till andra överenskommelser
Artikeln är en inledande bestämmelse om fördragets relation till andra internationella överenskommelser och till regleringen avseende upphovsrätten. Där anges att WPPT inte skall innebära något avsteg från den Internationella konventionen om skydd för utövande konstnärer, framställare av fonogram och radioföretag upprättad i Rom den 26 oktober 1961 (Romkonventionen), inte skall påverka skyddet för upphovsrätten och inte skall ha samband med eller påverka rättigheter och skyldigheter som kan föreligga enligt andra fördrag. Regeringen anser i likhet med promemorian att artikeln inte föranleder någon lagstiftningsåtgärd.
Artikel 2, definitioner
Artikel 2 innehåller definitioner av begrepp som förekommer i fördraget. De begrepp som definieras är utövande konstnärer, fonogram, upptagning, fonogramframställare, utgivning, radio- och televisionssändning och överföring till allmänheten.
Endast i ett fall får definitionerna i artikel 2 WPPT direkt betydelse i förhållande till gällande svensk rätt. Det gäller artikel 2(a) som definierar begreppet utövande konstnärer. Där anges att med utövande konstnärer
341
avses skådespelare, sångare, musiker, dansare och andra personer som sceniskt framställer, sjunger, reciterar, deklamerar, medverkar i eller på annat sätt framför litterära eller konstnärliga verk eller uttryck av folklore.
Av fördraget följer alltså att utövande konstnärer skall ha vissa rättigheter i förhållande till sina framföranden. På grund av definitionen i artikel 2(a) skall dessa rättigheter även omfatta framföranden av folklore. Direktivet är inte specificerat på detta sätt. Där anges endast att utövande konstnärer skall ha skydd avseende förfoganden med upptagningar av deras framföranden (artikel 2 och 3.2 i direktivet). Kravet på skydd för uttryck av folklore återfinns alltså enbart i WPPT.
I svensk rätt skyddas enligt 45 § första stycket URL endast en utövande konstnärs framförande av ett litterärt eller konstnärligt verk. Något skydd för framföranden av uttryck av folklore som sådana, dvs. utan att det är fråga om ett litterärt eller konstnärligt verk, finns alltså inte. I promemorian föreslogs att det i 45 § första stycket URL skulle tas in en bestämmelse om att en utövande konstnär även har ett skydd för ett framförande av ett uttryck av folklore. Förslaget har tillstyrkts eller lämnats utan erinran av de flesta remissinstanserna. Svensk scenkonst har emellertid framfört att det är oklart vad som avses med begreppet ”uttryck av folklore” och att en tydligare definition behövs i den svenska lagtexten.
Regeringen bedömer, i likhet med promemorian, att bestämmelsen i WPPT kräver vissa ändringar i svensk rätt. Liksom promemorian anser regeringen att detta kan ske genom att man i 45 § första stycket URL tar in en bestämmelse om att en utövande konstnär även har ett skydd för ett framförande av ett uttryck av folklore. Regeringen bedömer att en sådan ändring i och för sig inte torde leda till någon större skillnad i praktiken. Framföranden av litterära och konstnärliga verk omfattas nämligen redan av skyddet enligt 45 § första stycket URL även om verkets skyddstid har gått ut. Även ett framförande av ett verk skapat för flera hundra år sedan omfattas alltså av 45 § första stycket URL. I de flesta fall torde ett uttryck av folklore vara att anse som ett litterärt eller konstnärligt verk. Redan enligt gällande rätt får alltså framföranden av folklore i form av gamla litterära eller konstnärliga verk skydd enligt 45 § URL. Liksom promemorian bedömer regeringen emellertid att det inte kan uteslutas att det kan förekomma fall där det som framförs inte är ett verk i upphovsrättslagens mening. För att klargöra att svensk rätt står i överensstämmelse med WPPT anser regeringen att en uttrycklig bestämmelse om skydd för framföranden av uttryck av folklore bör tas in i lagen. Någon särskild definition av vad som avses med begreppet ”uttryck av folklore” finns inte i WPPT. En sådan bör därför inte heller föras in i den svenska lagtexten. Regeringen anser sammanfattningsvis, i likhet med promemorian, att det i 45 § URL bör läggas till att de utövande konstnärerna också har skydd för sina framföranden av uttryck av folklore.
Rättigheter för utövande konstnärer
I artiklarna 5–10 i WPPT behandlas de rättigheter som enligt fördraget tillkommer enbart utövande konstnärer. I URL behandlas deras rättigheter främst i 45 § med där gjorda hänvisningar.
Artikel 5, utövande konstnärers ideella rätt
I artikel 5 finns bestämmelser om utövande konstnärers ideella rätt, dvs. hans eller hennes rätt att namnges och att motsätta sig varje förvanskning av framförandet eller liknande som är till men för hans eller hennes anseende. I den svenska lagen finns en hänvisning i 45 § tredje stycket URL, som behandlar rättigheter för de utövande konstnärer, till 3 § URL, som behandlar ideella rättigheter. Det innebär att sådana bestämmelser som nämns i artikel 5 WPPT redan finns i svensk rätt. Regeringen anser alltså liksom promemorian att någon ändring av den svenska lagen därför inte behövs på denna punkt.
Artikel 6, utövande konstnärers ekonomiska rättigheter vad gäller vissa framföranden
Artikel 6 innehåller regler om utövande konstnärers ensamrätt när det gäller dels radio- och televisionssändningar och överföring till allmänheten av deras levande framföranden t.ex. direktsändning från en konsert (utom i fall då framförandet redan ingår i en radio- eller televisionssändning), dels upptagning av sådana framföranden. Artikeln föreskriver att de utövande konstnärerna skall ha uteslutande rätt att tillåta eller förbjuda sådana förfoganden. Utövande konstnärer har enligt gällande svensk rätt redan motsvarande rättigheter, se 45 § första stycket URL. I avsnitt 10.1 föreslås nu även att 45 § URL skall formuleras om, så att det tydligt framgår att de utövande konstnärerna har exklusiva ensamrättigheter i aktuella avseenden. Därigenom blir det än tydligare att svensk rätt uppfyller de krav som artikel 6 WPPT ställer upp. Någon ytterligare ändring av den svenska lagen behövs alltså inte enligt regeringens bedömning.
Artikel 7, rätten till mångfaldigande
Enligt artikeln skall utövande konstnärer ha ensamrätt till framställning av exemplar av framföranden som upptagits på ett fonogram. Vad som avses med fonogram definieras i artikel 2(b). Utgångspunkten enligt denna definition är att fonogram är en upptagning av ljuden i ett framförande eller av andra ljud eller av en framställning av ljud (t.ex. datorskapade ljud). I samtliga dessa fall gäller dock enligt artikel 2(b) att det inte är fråga om fonogram om det är en upptagning som ingår i ett filmverk eller audiovisuellt verk. Rätten till exemplarframställning täcker alltså inte sådana ljudupptagningar som utgör en del av ett filmverk eller ett annat audiovisuellt verk. Av ett uttalande från diplomatkonferensen (”agreed statement”) i anslutning till artikel 2(b) framgår dock att rättigheter såvitt gäller själva fonogrammet inte påverkas av att detta tas
in i ett filmverk eller ett audiovisuellt verk, t.ex. en musikvideo. Intagandet av fonogrammet i ett filmverk eller ett annat audiovisuellt verk är alltså endast en form av utnyttjande av fonogrammet som i övrigt behåller sina rättigheter intakta. En separat användning av fonogrammet även om det kopierats från det audiovisuella verket omfattas alltså fortfarande av de utövande konstnärernas (musikernas och sångarnas) och fonogramframställarens rättigheter.
De utövande konstnärernas ensamrätt till exemplarframställning behandlas i direktivet i artikel 2(b). Där anges att de utövande konstnärernas exemplarframställningsrätt skall avse upptagningar av deras framföranden. Direktivet innehåller alltså inte den begränsning som WPPT gör när det gäller upptagningar på film.
Utövande konstnärer har enligt 45 § andra stycket URL en ensamrätt till framställning av exemplar av upptagningar av deras framföranden. Inte heller i svensk rätt finns det alltså någon begränsning vad gäller upptagningar på film. Genom den lagändring som föreslås i avsnitt 10.1 klargörs ytterligare att det är fråga om en exklusiv ensamrättighet för de utövande konstnärerna. I avsnitt 10.1 föreslås även att det i 45 § URL skall tas in en hänvisning till bl.a. 2 § andra stycket URL. Det innebär att exemplarframställningsrätten kommer att ha samma omfattning som för upphovsmännen. Den innefattar således även bl.a. tillfälliga kopior. Regeringen anser sammanfattningsvis, i likhet med promemorian, att någon ytterligare ändring i svensk rätt inte behövs för att uppfylla kraven enligt artikel 7 i WPPT.
Artikel 8, spridningsrätten
Artikel 8 behandlar utövande konstnärers rätt att kontrollera spridning genom försäljning eller annan överföring av äganderätt av original och kopior av deras framföranden upptagna på fonogram. På motsvarande sätt som enligt artikel 7 gäller rätten till spridning endast sådana framföranden som finns upptagna på ett fonogram såsom det begreppet definieras i artikel 2(b). Bestämmelsen innebär således att en utövande konstnär inte enligt WPPT får någon spridningsrätt till ett filmverk eller ett annat audiovisuellt verk bara för att hans framförande finns på ett fonogram som ingår i detta verk.
Enligt gällande svensk lag är det inte tillåtet att utan den utövande konstnärens samtycke göra en upptagning av dennes framförande tillgänglig för allmänheten, vilket framgår av 45 § andra stycket URL. Det innebär att en utövande konstnär bl.a. kan kontrollera spridning (oavsett om detta sker genom överförande av äganderätt eller på annat sätt) till allmänheten avseende upptagningar av sitt framförande. Den svenska bestämmelsen gäller alla upptagningar och alltså även sådana fonogram som omfattas av WPPT. Genom de ändringar som har föreslagits i avsnitt 10.1 klargörs att spridningsrätten avseende upptagningar av framföranden utgör en exklusiv ensamrättighet för utövande konstnärer. Den svenska lagen är således redan i överensstämmelse med WPPT, vilket blir ännu tydligare genom de ändringar som nu har föreslagits i 45 § URL.
I andra stycket till den nu behandlade artikeln överlämnas till de fördragsslutande staterna att bestämma i vad mån spridningsrätten skall
344
konsumeras. WPPT lägger således inte något hinder i vägen för att tillämpa vare sig regional (EES-vid) eller global konsumtion. Enligt 45 § fjärde stycket URL gäller i dag att exemplar av upptagningar av utövande konstnärers framföranden som med den utövande konstnärens samtycke har överlåtits inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet får fritt spridas vidare. Har överlåtelsen däremot skett utanför EES-området har inte rättigheterna konsumerats. För att få sprida upptagningarna (t.ex. CD-skivor eller filmer) inom EES-området krävs då tillstånd av de utövande konstnärerna. Regional konsumtion gäller alltså i detta hänseende. Denna regel är förenlig med WPPT och artikel 8.2 i WPPT föranleder således inte någon ändring av svensk lag. Frågan om den internationella tillämpligheten av bestämmelsen om konsumtion behandlas i avsnitt 13.2.2.
Artikel 9, uthyrningsrätten
I artikeln förskrivs att utövande konstnärer skall ha en ensamrätt att tillåta eller förbjuda kommersiell uthyrning till allmänheten av exemplar av sina framföranden som finns på ett fonogram, och detta även om exemplaret spritts med konstnärens samtycke så att konsumtion därmed inträtt. Bestämmelsen omfattar alltså bara upptagningar av framföranden på ett fonogram. Definitionen av vad som är att anse som ett fonogram framgår av artikel 2(b). (se även avsnitten om artikel 7 och 8 ovan). Spelas exempelvis framförandet av ett musikverk in på film omfattas framförandet inte av någon uthyrningsrätt såvitt gäller filmen enligt WPPT.
Svensk rätt innehåller i 45 § femte stycket 1 URL en bestämmelse som innebär att konsumtion av spridningsrätten avseende upptagningar av utövande konstnärers framföranden inte ger rätt att tillhandahålla allmänheten exemplar av en upptagning genom uthyrning eller andra jämförliga rättshandlingar. Svensk rätt tillgodoser alltså WPPT:s krav. Regeringen anser därför, i likhet med promemorian, att någon lagändring inte är nödvändig.
Artikel 10, rättigheter avseende tillhandahållande på begäran av upptagningar av framföranden
Artikel 10 behandlar de utövande konstnärernas rätt att göra sina på fonogram upptagna framföranden tillgängliga för allmänheten på visst sätt. Enligt artikeln skall de ha ensamrätt avseende sådana tillgängliggöranden på trådbunden eller trådlös väg som sker på ett sådant sätt att allmänheten kan ta del av dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer, dvs. tillhandahållande på begäran. Artikeln har sin motsvarighet i artikel 3.2.a i direktivet.
Som har konstaterats i avsnitt 10.1.2 ger svensk rätt utövande konstnärer en rätt att göra sina prestationer tillgängliga för allmänheten. Inom detta begrepp ryms förfoganden i form av tillhandahållande på begäran. Svensk rätt ger således redan i sin gällande lydelse en grundbefogenhet motsvarande artikel 10 i WPPT. Till detta kommer dock att svensk rätt i dag innehåller en tvångslicens i 47 § URL avseende
345
användning av ljudupptagningar vid en ljudradio- eller televisionsutsändning eller vid ett annat offentligt framförande (enligt dagens terminologi). I avsnitt 10.1.2 föreslås att de utövande konstnärernas rättigheter skall utformas som exklusiva ensamrättigheter. Vidare föreslås i avsnitt 10.2.2 att den tvångslicens som finns i 47 § URL inte längre skall avse tillhandahållande på begäran. Genom dessa ändringar kommer svensk rätt att stämma överens med artikel 10 i WPPT. Genomförandet av artikel 3.2.a. i direktivet behandlas mer i detalj i avsnitt 10. Regeringen delar sammanfattningsvis promemorians bedömning att någon ytterligare lagändring till följd av artikel 10 i WPPT inte behövs.
Rättigheter för framställare av fonogram
I artiklarna 11–14 i WPPT behandlas de rättigheter som enligt fördraget tillkommer enbart framställare av fonogram. I URL behandlas deras rättigheter främst i 46 § med där gjorda hänvisningar.
Artikel 11, rätten till mångfaldigande
Enligt artikel 11 skall framställare av fonogram ha en ensamrätt att framställa exemplar av sina fonogram. Begreppet fonogram definieras i artikel 2(b), vilket har redovisats närmare i anslutning till övervägandena rörande artikel 7 WPPT. Artikel 11 motsvaras av artikel 2.c i direktivet.
Enligt 46 § första stycket URL får en grammofonskiva, en film eller en annan anordning på vilken ljud eller rörliga bilder tagits upp inte utan framställarens samtycke eftergöras. Rätten gäller som huvudregel under 50 år från det att upptagningen gjordes. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 10.1. Där framgår att det nu, som ett led i genomförandet av direktivet, föreslås att ordalydelsen skall ändras så att det uttryckligen framgår att bestämmelsen avser en exklusiv ensamrätt för fonogramproducenter att framställa exemplar av fonogrammen. I avsnitt
10.1 föreslås även att det i 46 § URL skall tas in en hänvisning till bl.a. 2 § andra stycket URL. Det innebär att exemplarframställningsrätten kommer att ha samma omfattning som för upphovsmännen. Genom dessa lagändringar kommer svensk rätt även att bringas i överensstämmelse med artikel 11 i WPPT. Regeringen anser sammanfattningsvis, i enlighet med promemorian, att någon ytterligare lagändring inte är nödvändig.
Artikel 12, spridningsrätten
Artikel 12.1 innehåller regler om en ensamrätt för fonogramframställare när det gäller spridning av deras fonogram genom försäljning eller annan överföring av äganderätt.
Enligt gällande svensk lag är det inte tillåtet att utan fonogramframställarens samtycke göra ett fonogram tillgängligt för allmänheten, vilket framgår av 46 § första stycket URL. Det innebär att en fonogramframställare bl.a. kan kontrollera spridning (oavsett om detta sker genom överförande av äganderätt eller på annat sätt) till allmänheten
346
avseende upptagningar av sitt framförande. I avsnitt 10.1 föreslås att det klargörs att spridningsrätten avseende fonogram utgör en exklusiv ensamrättighet för fonogramframställare. Den svenska lagen är således redan i överensstämmelse med WPPT, vilket blir ännu tydligare genom de ändringar som nu föreslås i 46 § URL.
I andra stycket av artikel 12 överlämnas till de fördragsslutande staterna att bestämma i vad mån spridningsrätten skall konsumeras. WPPT lägger således inte något hinder i vägen för att tillämpa vare sig regional (EES-vid) eller global konsumtion. Enligt 46 § tredje stycket URL gäller i dag att exemplar av fonogram som med fonogramframställarens samtycke har överlåtits inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet fritt får spridas vidare. Har överlåtelsen däremot skett utanför EES-området har rättigheterna inte konsumerats. Regional konsumtion gäller alltså i detta hänseende. För att få sprida upptagningarna (t.ex. CD-skivor) även inom EES-området krävs då tillstånd av fonogramframställaren. WPPT tillåter, som redovisats, sådana bestämmelser. Artikel 12.2 i WPPT föranleder således inte någon ändring av svensk lag. Frågan om den internationella tillämpligheten av konsumtionsbestämmelsen behandlas nedan i avsnitt 13.2.2.
Artikel 13, uthyrningsrätten
I artikel 13 föreskrivs att fonogramframställare skall ha en ensamrätt att tillåta kommersiell uthyrning till allmänheten av exemplar av sina fonogram, och detta även om exemplaret spritts med fonogramframställarens samtycke så att konsumtion därmed inträtt.
Svensk rätt innehåller i 46 § tredje stycket 1 URL en bestämmelse som innebär att konsumtion av spridningsrätten avseende fonogram inte ger rätt att tillhandahålla allmänheten exemplar av en upptagning genom uthyrning eller andra jämförliga rättshandlingar. Svensk rätt tillgodoser alltså fördragets krav. Liksom promemorian bedömer regeringen att någon lagändring inte är nödvändig.
Artikel 14, rättigheter avseende tillhandahållande av fonogram på begäran
Artikel 14 innehåller regler om en ensamrätt för fonogramframställare när det gäller tillhandahållande av fonogram på trådbunden eller trådlös väg på ett sådant sätt att medlemmar av allmänheten kan få tillgång till dem från en plats och vid en tid som väljs individuellt av dem, dvs. tillhandahållande på begäran. Motsvarande regler finns i artikel 3.2.b i direktivet.
Som har konstaterats i avsnitt 10.1.2 ger svensk rätt fonogramframställare en rätt att göra sina prestationer tillgängliga för allmänheten. Inom detta begrepp ryms förfoganden i form av tillhandahållande på begäran. Svensk rätt ger således redan i sin gällande lydelse en grundbefogenhet motsvarande artikel 14 i WPPT. Till detta kommer dock att svensk rätt i dag innehåller en tvångslicens i 47 § URL avseende användning av ljudupptagningar vid en ljudradio- eller televisionsutsändning eller vid ett annat offentligt framförande (enligt dagens terminologi). I avsnitt 10.1.2 föreslås att fonogramframställarnas
rättigheter skall utformas som exklusiva ensamrättigheter. Vidare föreslås i avsnitt 10.2.2 att den tvångslicens som finns i 47 § URL inte längre skall avse tillhandahållande på begäran. Genom dessa ändringar kommer svensk rätt att stämma överens med artikel 14 i WPPT. Genomförandet av artikel 3.2.b. i direktivet behandlas mer i detalj i avsnitt 10 ovan. Regeringen anser sammanfattningsvis i likhet med promemorian att någon ytterligare lagändring till följd av artikel 14 i WPPT inte behövs.
Gemensamma bestämmelser för utövande konstnärer och fonogramframställare
I artiklarna 15–23 i WPPT finns gemensamma bestämmelser för utövande konstnärer och fonogramframställare.
Artikel 15, rätt till ersättning för ljudradio- och televisionsutsändning och offentliga framföranden av fonogram
Enligt artikel 15.1 skall utövande konstnärer och fonogramframställare ha rätt till skälig ersättning när fonogram som getts ut i kommersiellt syfte används i ljudradio- eller televisionsutsändning eller vid andra överföringar till allmänheten. Artikel 2(f) innehåller en definition av vad som enligt WPPT är att anse som en radio- eller televisionsutsändning. Enligt artikel 2(g) WPPT inkluderar begreppet överföring till allmänheten överföring genom vilket medium som helst, med undantag för radio- och televisionsutsändning (som alltså definierats särskilt i punkten före), av ljuden i ett framförande eller en framställning av ljud upptagna på ett fonogram. I artikel 2(g) anges vidare att med avseende på tillämpningen av artikel 15 omfattar överföring till allmänheten att ljuden eller en framställning av ljud som är upptagna på fonogram görs hörbara för allmänheten. Det innebär alltså att artikel 15 även omfattar offentliga framföranden (enligt den nya definition av detta begrepp som har föreslagits i avsnitt 6.2). Artikel 15.1 behandlar alltså en ersättningsrätt, vilket är en svagare rätt än en exklusiv ensamrättighet. Ordalydelsen i artikel 2(g) är så vid att den egentligen borde omfatta även sådana förfoganden som regleras i artikel 10 och artikel 14, dvs. tillgängliggörande för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till upptagningarna från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer (tillhandahållande på begäran). Som konstaterades i promemorian kan detta emellertid inte vara avsikten, eftersom tillhandahållanden på begäran behandlas särskilt i artikel 10 och artikel 14 (se Jörg Reinbothe och Silke von Lewinski, The WIPO Treaties 1996, Reed Elsevier (UK) Ltd 2002, s. 385).
Artikel 15.2 innehåller vissa regler bl.a. om fördelningen av ersättningen. I artikel 15.3 sägs att fördragsslutande stater genom en förklaring till WIPO:s generaldirektör kan ange att de önskar tillämpa reglerna i artikel 15.1 endast i fråga om vissa utnyttjanden eller begränsa deras tillämpning på något annat sätt eller inte tillämpa dem över huvud taget. Som kommer att behandlas närmare i avsnitt 13.2.2 följer av artikel 4.2 att skyldigheten till nationell behandling inte gäller i den
utsträckning som en annan fördragsslutande stat har gjort en reservation enligt artikel 15.3.
Som framgått tidigare i detta avsnitt har enligt svensk rätt såväl utövande konstnärer, som fonogramframställare i grunden en ensamrätt att göra upptagningar av sina prestationer tillgängliga för allmänheten. Denna ensamrätt är dock kraftigt begränsad genom den tvångslicens avseende ljudradio- och televisionsutsändningar samt andra offentliga framföranden (enligt den nuvarande innebörden av detta begrepp) av ljudupptagningar, som finns i 47 § URL. I 47 § URL föreskrivs att utövande konstnärer och fonogramframställare har rätt till ersättning vid utnyttjanden enligt tvångslicensen. I avsnitt 10.2 har föreslagits vissa ändringar i 47 § URL. En sådan ändring består i en följdändring på grund av den förändring som i avsnitt 7 har föreslagits beträffande terminologin inom begreppet tillgängliggörande för allmänheten. Den förändrade terminologin består bl.a. i att ett nytt underbegrepp införs till begreppet tillgängliggörande för allmänheten, nämligen överföring till allmänheten. Vissa förfoganden som tidigare benämnts offentligt framförande förs över till det nya underbegreppet överföring till allmänheten. Tvångslicensen måste mot denna bakgrund ändras så att den inte enbart avser offentliga framföranden, utan även överföring till allmänheten. En annan ändring som föreslås är emellertid att vissa förfoganden som tidigare kunnat ske med stöd av tvångslicensen inte längre kommer att kunna ske med stöd av denna bestämmelse. Det är vissa fall av det som fortsättningsvis kommer att benämnas överföring till allmänheten som således tas bort från tvångslicensens tillämpningsområde. Det som det är fråga om är situationer då en överföring till allmänheten sker på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till ljudupptagningen från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer, dvs. tillhandahållande på begäran. Denna ändring är en följd av att artikel 3.2 i direktivet som föreskriver att utövande konstnärer och fonogramframställare skall ha ensamrätt till sådant tillhandahållande, vilket ju också framgår av artikel 10 och 14 i WPPT. Direktivet ger inte utrymme för en tvångslicens av den typ som finns i 47 § URL såvitt avser sådana förfoganden. När det gäller överföring till allmänheten i form av tillhandahållande på begäran kommer svensk rätt alltså inte att innehålla en tvångslicens med ersättningsrätt utan i stället en exklusiv ensamrätt, som inte har inskränkts generellt. Däremot kommer svensk rätt även fortsättningsvis att innehålla en tvångslicens i 47 § URL med en ersättningsrätt för utövande konstnärer och fonogramproducenter vad gäller övrig överföring till allmänheten och offentligt framförande av fonogram. De svenska bestämmelserna i den lydelse de föreslås få i 47 § URL kommer alltså att uppfylla reglerna i WPPT i denna del.
Frågan om tillämpning av artikel 15 i förhållande till andra WPPT- stater behandlas i avsnitt 13.2.2.
I artikel 15.4 finns en specialregel som anger att sådana fonogram som har gjorts tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att medlemmar av allmänheten kan få tillgång till dem från en plats och vid en tid som de själva väljer skall anses utgivna i kommersiellt syfte. Regeln i 47 § URL gäller i fråga om alla ljudupptagningar oavsett om, och i så fall i vilket syfte, de gjorts tillgängliga för allmänheten. Regeringen anser därför i likhet med promemorian att vad som föreskrivs i artikel 15.4 inte kräver
349
några lagändringar för svensk del. Sammanfattningsvis kan konstateras att artikel 15 i WPPT inte föranleder några lagändringar utöver de som föreslås med anledning av direktivet.
Artikel 16, inskränkningar och undantag
Artikel 16 anger att konventionsstaterna får ha samma inskränkningar i de utövande konstnärernas och fonogramframställarnas rättigheter som i den egentliga upphovsrätten. Liksom artikel 10 i WCT innehåller artikel
16.2 i WPPT också den s.k. trestegsregeln. Trestegsregeln reglerar konventionsstaternas utformning av inskränkningar i upphovsrätten. Enligt den får inskränkningar endast göras i vissa särskilda fall, som inte gör intrång i det normala utnyttjandet av verket och som inte heller oskäligt inkräktar på upphovsmannens legitima intressen. Trestegsregeln finns också intagen i artikel 5.5 i direktivet, som har behandlats i avsnitt
8.1. Där framgår att bestämmelsen inte föranleder någon särskild lagstiftningsåtgärd. Som konstaterades i promemorian finns förstås inte någon anledning att göra någon annan bedömning vad gäller artikel 16 i WPPT.
Artikel 17, skyddstiden
I artikel 17.1 föreskrivs att skyddstiden för utövande konstnärers rättigheter enligt fördraget skall vara minst 50 år från utgången av det år då framförandet togs upp på ett fonogram. Av artikel 17.2 följer att skyddet för fonogramframställare skall vara minst 50 år från utgången av det år då fonogrammet först gavs ut eller, om utgivning inte skett inom 50 år från upptagningen, 50 år från utgången av det år då upptagningen gjordes.
Av 45 § andra stycket URL följer att skyddstiden för utövande konstnärer är 50 år efter det år då framförandet skedde eller, om upptagningen har getts ut eller offentliggjorts inom 50 år från framförandet, efter det år då upptagningen först gavs ut eller offentliggjordes. Motsvarande gäller enligt 46 § första stycket för fonogramframställares rättigheter enligt paragrafen.
I avsnitt 10 föreslås en ändring i 46 § andra stycket URL för att till svensk rätt överföra innehållet i direktivets artikel 11.2 (som bygger på artikel 17.2 i WPPT) om att skyddstiden alltid skall räknas från första utgivningen i fall då sådan utgivning har skett inom 50 år från året för upptagningen. Ändringen innebär alltså att om offentliggörande sker först och utgivning därefter räknas tiden om 50 år från det senare datumet och inte, som tidigare, från det första. Regeringen delar promemorians bedömning att det utöver den redan föreslagna ändringen inte krävs någon ändring i svensk lag med anledning av reglerna om skyddstiden i WPPT.
Artiklarna 18 och 19, skyldigheter angående tekniska åtgärder och information om rättighetsförvaltning
Artiklarna 18 och 19 innehåller bestämmelser om tekniska åtgärder och information om rättighetsförvaltning. Artikel 18 anger att konventionsstaterna skall ge ett tillfredsställande rättsligt skydd och effektiva rättsliga sanktioner mot kringgående av sådana effektiva tekniska åtgärder som utövande konstnärer eller fonogramframställare använder i anslutning till utövande av sina rättigheter och som innebär en begränsning i möjligheten till användning av deras framföranden eller fonogram som inte har medgivits av dessa rättighetshavare eller är tillåten enligt lag. Artikel 19 föreskriver att konventionsstaterna skall ha tillfredsställande och effektiva rättliga sanktioner mot personer som avlägsnar eller ändrar elektronisk information om rättighetsförvaltning eller sprider, sänder ut i radio eller television m.m. framföranden, exemplar av upptagna framföranden eller fonogram där elektronisk information om rättighetsförvaltning blivit ändrad eller avlägsnad. Artikeln innehåller även vissa föreskrifter om vilken typ av vetskap personerna i fråga skall ha och en definition av begreppet information om rättighetsförvaltning.
Artiklarna 18 och 19 i WPPT har föranlett detaljerade bestämmelser i artikel 6 och 7 i direktivet. I avsnitt 11 lämnas förslag på hur artikel 6 och 7 i direktivet skall genomföras i svensk rätt. Det föreslås ske genom att nya straffsanktionerade bestämmelser om rättsligt skydd för tekniska åtgärder och för elektronisk information om rättighetsförvaltning införs i URL. I och med att dessa ändringar görs kommer svensk rätt även att bringas i överensstämmelse med WPPT. För en närmare behandling av föreslagna lagstiftningsåtgärder hänvisas till avsnitt 11.1 och 11.2.
Artikel 20, formkrav
I artikeln föreskrivs att formkrav inte får föreskrivas för skydd enligt fördraget. URL innehåller inte några bestämmelser om formkrav för skyddet av närstående rättigheter och lagen uppfyller därför de krav som WPPT ställer upp i detta hänseende.
Artikel 21, reservationer
Artikeln föreskriver att reservationer inte är tillåtna med undantag av vad som följer av artikel 15.3. Regeringen bedömer i likhet med promemorian att artikeln inte föranleder någon lagstiftningsåtgärd.
Artikel 22, tillämpning i tiden
I artikel 22.1 föreskrivs att reglerna i artikel 18 i Bernkonventionen skall ges motsvarande tillämpning när det gäller utövande konstnärers och fonogramframställares skydd enligt fördraget. Den nämnda artikeln i Bernkonventionen föreskriver i korthet att skydd enligt konventionen i ett tillträdande land skall ges åt alla verk som inte blivit allmän egendom (dvs. skyddet har upphört) i ursprungslandet (dvs. i huvudfallet det land
där första utgivning har skett). Motsvarande bestämmelse finns i artikel
10.1 i direktivet. Artikel 22.2 ger en möjlighet för fördragsslutande stater att begränsa skyddet för utövande konstnärers ideella rättigheter till sådana framföranden som har ägt rum efter fördragets ikraftträdande för den staten.
Liksom när det gäller upphovsrätten är den allmänna principen alltså också på de närstående rättigheternas område att nya rättigheter skall gälla även i fråga om prestationer som har tillkommit före lagens ikraftträdande. Bestämmelsen får särskild betydelse i fråga om de nya bestämmelser rörande utövande konstnärers och fonogramproducenters ensamrättigheter till tillhandahållande på begäran som införs vid genomförandet av direktivet och ett tillträde till WPPT, vilka alltså bör göras tillämpliga också på framföranden och fonogram från tiden före ikraftträdandet. Detta följer dock till övervägande del redan av direktivet. Mer detaljerade överväganden rörande ikraftträdande- och övergångsbestämmelsernas utformning redovisas i avsnitt 14. Svensk rätt kommer därmed att överensstämma med artikel 22 i WPPT. Någon anledning finns inte att med stöd av artikel 22.2 inskränka skyddet för utövande konstnärers ideella rätt till framföranden som har ägt rum efter ikraftträdandet.
Artikel 23, bestämmelser om verkställighet av rättigheter (”enforcement”)
Enligt artikel 23 åtar sig konventionsstaterna att införa de åtgärder som behövs för tillämpningen av WPPT. Vidare skall de se till att verkställighetsprocedurer (inklusive snabba sådana) finns tillgängliga som möjliggör effektiva åtgärder mot intrång i rättigheter enligt WPPT och sanktioner som avskräcker mot fortsatt intrång. Bestämmelser av motsvarande innehåll finns i artikel 8 i direktivet. I svensk rätt finns redan ett väl utvecklat system för att säkerställa och sanktionera upphovsrättsliga bestämmelser. Artikel 8 i direktivet behandlas i avsnitt
12. Regeringen anser i likhet med promemorian att några lagstiftningsåtgärder med anledning av artikel 23 i WPPT inte är nödvändiga.
Artiklarna 24–33, administrativa bestämmelser och slutbestämmelser
Artiklarna 24-33 innehåller administrativa bestämmelser om den beslutande församlingen enligt WPPT, om kraven för att bli part till konventionen m.m. Bestämmelserna föranleder inte några lagstiftningsåtgärder.
Sammanfattande slutsats
Efter genomgång av de artiklar i WPPT som behandlar det materiella innehållet i utövande konstnärers och fonogramframställares rättigheter konstaterar regeringen i likhet med vad som uttrycktes i promemorian att endast en lagändring är nödvändig. Den ändring som behövs är att föra in framföranden av uttryck av folklore bland de utövande konstnärernas rättigheter. I övrigt råder alltså materiell överensstämmelse mellan
352
svensk rätt efter de förslag som lagts fram på annat håll i detta lagstiftningsprojekt å ena sidan och WPPT å andra sidan.
13.2.2 Anknytningsmoment och frågor om nationell behandling
Regeringens bedömning: Några lagändringar är inte nödvändiga med anledning av WPPT:s bestämmelser om anknytningsmoment och om nationell behandling.
Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens.
Remissinstanserna har lämnat bedömningen utan erinran.
Skälen för regeringens bedömning
Allmänt
I föregående avsnitt har konstaterats att det endast krävs en lagändring i URL för att det skall råda materiell överensstämmelse mellan WPPT och svensk lag. En annan fråga som måste övervägas är emellertid frågan om vilka personer som skall få de rättigheter som WPPT föreskriver. Regler om internationell tillämplighet av URL finns, som har beskrivits tidigare i avsnitt 13, i internationella upphovsrättsförordningen (1994:193). I artikel 3 i WPPT finns bestämmelser om s.k. anknytningsmoment för rättigheterna i WPPT, dvs. bestämmelser om i vilka fall en WPPT-stat är skyldig att ge internationell tillämplighet åt de rättigheter som föreskrivs i WPPT. I artikel 4 i WPPT finns bestämmelser om WPPT-staternas skyldighet att ge till nationell behandling åt de personer beträffande vilka något av anknytningsmomenten föreligger. Med skyldighet till nationell behandling avses skyldighet att ge de utländska personer som har relevant anknytning till en WPPT-stat ett lika bra skydd som det som ges åt personer med anknytning till det egna landet. I det följande behandlas till att börja med frågan om anknytningsmoment och avslutningsvis frågan om nationell behandling.
WPPT:s regler om anknytningsmoment
I artikel 3 i WPPT behandlas vilka rättighetshavare som skyddas enligt fördraget, dvs. anknytningsmomenten för skyddet. Skydd skall ges åt utövande konstnärer och framställare av fonogram som är medborgare i andra fördragsslutande stater. Begreppet ”medborgare i andra fördragsslutande stater” definieras i artikel 3.2 på så sätt att därmed avses de utövande konstnärer och framställare av fonogram som skulle få skydd enligt Romkonventionens bestämmelser, om samtliga WPPT- stater vore anslutna till den konventionen. WPPT har således därigenom fullt ut importerat Romkonventionens anknytningsmoment.
Anknytningsmomenten enligt Romkonventionen
Romkonventionen täcker till stora delar samma områden som WPPT. Romkonventionens bestämmelser om anknytningsmoment (dvs. förutsättningarna för skydd) är komplicerade.
Enligt artikel 4 i Romkonventionen gäller som huvudregel att nationell behandling för utövande konstnärer skall ges om framförandet äger rum i en annan fördragsslutande stat eller är upptaget på ett fonogram som är skyddat enligt artikel 5 i konventionen eller också (på annat sätt än genom ett fonogram) ingår i en radio- eller televisionssändning som är skyddad enligt artikel 6 i konventionen.
Artikel 5 i Romkonventionen föreskriver att nationell behandling för framställare av fonogram skall ges i tre fall. Dessa är om framställaren är medborgare i en annan fördragsslutande stat, om den första upptagningen gjordes i en sådan stat, eller om fonogrammet först getts ut i en sådan stat. Genom en notifikation till Förenta nationernas generalsekreterare kan en fördragsslutande stat enligt artikel 5.3 förklara att den inte kommer att ge skydd på grundval av första utgivning eller alternativt på grundval av första upptagning. Man kan alltså utesluta endera av dessa båda anknytningskriterier men man kan däremot inte utesluta skydd på grundval av nationalitet enligt denna bestämmelse, se dock nedan angående artikel 17 i Romkonventionen.
Artikel 6 innehåller bestämmelser om när ett radio- eller televisionsföretag skall ha skydd. Radio och televisionsföretag omfattas emellertid ej av WPPT. Deras egna rättigheter kommer därför inte att behandlas i det följande. Som nämnts i anslutning till redovisningen av artikel 4 i Romkonventionen ovan har dock artikel 6 betydelse för de utövande konstnärernas skydd. Artikel 6 anger att skydd skall ges om radio- eller televisionsföretaget har sitt säte i en annan fördragsslutande stat eller om utsändningen företogs från en sändare belägen i annan fördragsslutande stat. Enligt artikel 6.2 kan en konventionsstat avge en förklaring av innebörd att den kommer att skydda utsändningar endast om radio- eller televisionsföretaget har sitt säte i annan fördragsslutande stat och utsändningen företogs från sändare belägen i samma stat.
Artikel 16.1(a)(iv) i Romkonventionen ger de anslutna staterna möjlighet att avge en förklaring om att man avser att ställa upp krav på reciprocitet när det gäller just ersättningsrätten vid sekundära utnyttjanden av fonogram, t.ex. då en CD-skiva spelas i radio (jfr 47 § URL). Ett krav på reciprocitet innebär att ersättning endast betalas ut till en utövande konstnär eller fonogramframställare från en annan konventionsstat om denna stat har ett motsvarande ersättningssystem.
I artikel 17 i Romkonventionen finns en särskild regel som tillkom speciellt för att tillmötesgå de nordiska länderna. Regeln föreskriver att länder som den 26 oktober 1961 gav skydd till fonogramproducenter enbart beroende på kriteriet om var upptagningen ägt rum har möjlighet att avge en förklaring om att staten önskar tillämpa enbart upptagningskriteriet vid tillämpningen av vissa bestämmelser i Romkonventionen. Avges en sådan förklaring blir effekten för det första att staten i fråga kan begränsa sig till att tillämpa upptagningskriteriet beträffande fonogramframställare rättigheter och alltså utesluter både nationalitetskriteriet och utgivningskriteriet. Vidare blir det endast