VERKAN

XXXX XXXXXX

VERKAN

AV

I STANDARDFORMULÄR

Överläggningsämne

vid det tjugoförsta nordiska juristmötet

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

Förkortningar 5

I. Allmänna anmärkningar.

1. Användning och typer av standardformulär och allmänna avtalsvillkor (AAv) 7

2. Deras fördelar och nackdelar 10

3. De AAv såsom juridiskt problem 12

II. Avtalsslutet.

1. Inledning 17

2. AAv bli del av ett enskilt avtal genom hänvisning 18

3. Hänvisning erfordras ej 22

4. Avtal genom representant 25

5. Normavtal 26

III. Verkan av enskilda avtalsklausuler.

1. Frågeställningen 28

2. Lagstiftning 28

3. Domstols möjlighet att bekämpa oskälighet genom åberopande av all- männa rättsgrundsatser. Utomnordisk rätt 30

4. Forts. Nordisk rätt 33

5. Överraskande och tyngande avtalsklausuler 37

6. Betydelsen av enskild klausuls overksamhet för avtalet i dess helhet 39

IV. Några tolkningsregler.

1. Contra proferentem regeln 41

2. Lagtolkningsmetodernas användbarhet 43

3. Tryckt klausul contra skriven etc 44

V. Rättspolitiska synpunkter.

1. Brister i det nuvarande systemet 44

2. Olika reformalternativ 46

3. Administrativ myndighets medverkan 47

4. Ett förslag 47

VI. Diskussionspunkter 50

FÖRKORTNINGAR

A. Litteratur.

ib., Om köp och byte av lös egendom I, 3 Sthlm 1934.

Anson ib., Principles of the english law of contract, 20th ed., London 1952.

Arnholm ib., Allminnelig avtalerett, Oslo 1949.

Corbin ib., On contracts, St. Xxxx, Xxxx. 1950—1954. = ib., Prisloven, Oslo 1955.

Ehrenzweig ib., Adhesion contracts in the conflict of laws, Columbia

Review (1953) ss. 1072—1090.

Ekström ib., Privaträttens allmänna läror II, Helsingfors 1925. Enneccerus—

Nipperdey Enneccerus Lehrbuch des bürgerlichen Rechts 1:1—2,

14. Aufl., Tübingen 1952—1955.

Gaarder, Kjøp ib., Forelesninger over 2 utg., Oslo 1953. Godenhielm ib., Säljares bundenhet, Helsingfors 1954.

x. Xxxxx = RGR Kommentar zum HGB III, 2. Aufl., Berlin 1953. Gram = ib., Fraktavtaler, 2 utg., Oslo 1955.

Guhl ib., Das schweizerische Obligationenrecht, 5. Aufl., Zürich 1956.

Hakulinen Velkakirjalaki, Porvoo 1947.

Hasselrot ib., Om tolkning av sjöförsäkringsavtal, Festskrift Marks von Sthlm 1931, ss. 228—235.

Jantzen = ib., Godsbefordring til sjøs, 2 utg., Oslo 1952. Karlgren ib., Avtalsrättsliga spörsmål, 2 uppl., Sthlm 1954.

Kivimäki ib., Siviilioikeuden yleiset opit, Porvoo 1945.

Klang ib., Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch II: 2, Wien 1934.

Klæstad = ib., Ansvarsfraskrivelse i befraktningsforhold, Kristiania 1924. Kommittébetän-

kande n:o 1 1936 = Förslag till lag om skuldebrev, Helsingfors 1936.

X. Xxxxxxx Kruse = ib., Ansvarsfraskrivelse for tingsskade, Festskrift Ussing, Kbhvn 1951 ss. 279—294.

Marks von Würtem-

ib., Lagen om skuldebrev, 2 uppl., Sthlm 1947.

Nial = ib., Annonsavtalet, Sthlm 1949.

Nordborg = ib., Ett modernt konossement, Göteborg 1949. Planiol—Ripert—

Esmein ib., Traité pratique de droit civil francais,2 ed., Tome VI,

Paris 1952.

Xxxxxxx Xxxxxxx'x principles of contract, 12th ed., London 1946. Prausnitz ib., The standardization of commercial contracts, London

1937.

Rabel ib., Das Recht des Warenkaufs, 1936.

Raiser ib., Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, Hamburg 1935.

Sales ib., Standard form contracts, Modern Law Review 1953, ss.

318—342.

Saxen ib., Förlagsavtalet, Åbo 1955.

6 Xxxx Xxxxxx

Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxx, Kommentar zum HGB III, 3. Aufl., Berlin und Frankfurt a.M. 1956.

Xxxxxxx, Faran ib., Xxxxx och försäkringsfallet, Lund 1943.

Xxxxxxx, Frakträtt Schmidt mil., Xxxxxxxxxxx i svensk frakträtt, Lund 1955. Xxxxxxxxxx X. x. Staudingers Kommentar zum BGB I, 11. Aufl., Berlin

1956.

Ussing ib., Aftaler, 3 udg., Kbhvn 1950.

Ussing, Enkelte

kontrakter — ib. 2 udg., Kbhvn 1946. Ussing, Køb ib. Kbhvn 1946.

Vihma ib., Palovakuutussopimus, Turku 1948.

Vuorio ib., Työsuhteen ehtojen määräämiren, Helsinki 1955.

B. Övriga förkortningar.

AAv Allmänna avtalsvillkor.

AvtL De nordiska avtalslagarna (i Finland lagen om rättshand-

BGB — Bürgerliches Gesetzbuch. D Dom.

FAL De nordiska försäkringsavtalslagarna.

HD Högsta domstolen resp. dess rättsfallspublikation i Finland. HGB — Handelsgesetzbuch.

HovR = Hovrätt

JFT Tidskrift, utgiven av Juridiska Föreningen i Finland.

KöpL De skandinaviska köplagarna.

LM Lakimies (tidskrift).

M Meddelande.

NJA = Nytt Juridiskt Arkiv I.

NRT = Norsk Retstidende. R Referat, redogörelse.

SBL De nordiska skuldebrevslagarna.

SvJT Svensk Juristtidning.

TfR Tidskrift for Rettsvitenskap.

UfR Ugeskrift for Retsvæsen.

VERKAN AV

I STANDARDFORMULÄR

Av

Cur t Olsso n

I. ALLMÄNNA

1. De tryckta kontraktsformulären med sina standardiserade av- talsklausuler utgöra ett typiskt inslag i modernt affärsliv. Användningen av dylika tryckta formulär har med tiden blivit allt vanligare, och inom många branscher det knappast mera några individuella avtal.

Standardiserade avtalsvillkor utnyttjas icke blott av affärsföretag och av stat och kommun utan jämväl i civila rättsförhållanden mellan enskilda, t.ex. i förhållandet mellan hyresvärd och hyresgäst. De standardvillkor, som begagnas av enskilda, äro i regel utarbetade av någon intresseorganisation; även inom näringslivet utgöra villkoren ofta resultatet av samarbete i någon form.

Standardvillkoren framträda i olika yttre skepnader. En vanlig form är standardformuläret, en blankett innehållande dels standardi- serade avtalsvillkor, dels plats för individuella villkor — angående t.ex. prestationers storlek och prestationstid — och för underskrifter, vittnesintyg o.d. Såsom exempel på dylika standardformulär kunde nämnas skuldsedlar, certepartier, hyresavtalsformulär m.m. Stundom innehålla standardformulären icke några egentliga uppgifter rörande avtalsvillkoren utan allenast en hänvisning till »allmänna bestämmelser», »allmänna avtalsvillkor» eller dylikt; dessa bruka då finnas tryckta separat. Så är i Finland fallet exempelvis med entrepre- nadkontrakt inom byggnadsbranschen. Någon gång händer det, att de allmänna villkoren hänvisa till en »ännu allmännare» uppsättning villkor.

I de fall som här nämnts framgår standardvillkorens existens direkt eller indirekt av själva kontraktsurkunden. Det förekommer

emellertid ej sällan, att villkoren ingå i andra urkunder, t.ex. sådana som avtalskontrahent får mottaga innan avtal sluts eller sådana som tillställas honom först efter det egentliga avtalsslutet. Det är sålunda tämligen vanligt att intaga mer eller mindre fullständiga avtalsvillkor i ordersedlar och ansökningsblanketter (t.ex. inom försäkringsväsendet) i försäkringsbrev och konossement samt i fakturor och kvitton. Xx, det inträffar t.o.m. att avtalsvillkor förekomma tryckta på brevblanketter. Ofta nog framträda standardvillkoren icke på ett sådant sätt att man kunde tala om standardformulär. Denna framställing begränsas emeller- tid icke snävt till de egentliga standardformulären. Ur juridisk syn- punkt sett är det icke formen — formuläret etc. — som det väsentliga. Det väsentliga är själva villkoren, närmare bestämt standardiserade vill- kor utarbetade för ett större antal enskilda avtal. Framställningen kom- mer alltså att gälla sådana villkor överhuvud. De benämnas här nedan företrädesvis allmänna avtalsvillkor, förkortat Av. Utanför framställ- ningens ram falla sådana formulär, som utarbetats i rent syfte, t.ex. formulären i handböcker o.d., ävensom andra formulär, vilka

icke utarbetats av någon avtalsslutande part eller hans organisation.

Här har redan lämnats exempel på användning av AAv inom bank- och försäkringsväsendet, sjöfarten, byggnadsbranschen och hyresväsen- det. Vidare kunde nämnas industrins leveransbestämmelser, stor- företagens och statens inköpsbestämmelser, de detaljerade kontraktsfor- mulären för internationell trävaruhandel samt handeln med råvaror överhuvud,1 avbetalningsvillkor, speditionsvillkor samt alla de brokiga avtalsvillkor, som begagnas av hantverkare, tvättinrättningar, repara- tionsverkstäder m.m. Jämväl kollektivavtal och arbetsreglementen inne- hålla AAv. Slutligen må nämnas sådana bestämmelser som t.ex. järn- vägstrafikstadgor även om dessa, såsom exempelvis i Finland är fallet, givits förordnings form (F 26. 4.1929 n:o 233).

Såsom nedan närmare visas, kunna omständigheterna vid utarbetan- det av AAv äga betydande juridisk relevans. I detta avseende kan man skilja mellan ensidiga AAv, som utarbetats av den ena avtalsparten (eller hans intresseorganisation) allena, samt det som i engelsk litteratur

1 De viktigaste finländska avtalsformulären för trävaruexport återfinnas i The Finnish Timber and Paper Calendar (senaste upplaga 1954). Det må anmärkas, att

»Uniform» formuläret ändrats år 1955. Se vidare för Finlands del Raninen, Valmiin puutavaran kauppa, Helsinki 1951, samt för Sveriges t.ex. Berg, Kommentar till trä- varukontrakt, Uppsala 1930, Ullman, Om trävarukontrakt, Sthlm 1954. — Rabel s. 38 anför den internationella handeln med råvaror som exempel på områden, där standardformulären helt dominera.

brukar kallas »agreed documents», vid vilkas utarbetande vardera avtalsparten varit representerad. De ensidiga AAv kunna vara utar- betade av ett enda företag, av flera företag i samråd, t.ex. i anslutning till ett kartellavtal, eller av en organisation; i de två sistnämnda fallen förekommer det, att avvikelser från fastställda AAv förbjudes genom avtal eller organisationsbeslut. Agreed documents förekomma t.ex. inom trävaruhandeln samt på befraktningens område.2

Vid utarbetande av AAv, förekommer ej sällan samarbete på inter- nationell bas. Detta gäller såväl ensidiga villkor som agreed docu- ments. Exempel härpå finna vi icke blott inom den internationella handeln och sjöfarten utan jämväl på sådana områden som spedition och förlagsverksamhet, där nordiskt samarbete lett till ensartade normer. (Nordiskt Speditörförbunds allmänna bestämmelser av år 1919, revi- derade år 1954, resp. normerna för förlagsavtal av år 1947). Av stort intresse är det försök, som gjorts att förenhetliga de interna- tionella leveranskontrakten för verkstadsindustrin. Förenta Nationernas ekonomiska kommission för Europa (ECE) har tagit initiativ till för- handlingar, härom och dessa ha lett till att särskilda kontraktsformu- lär utarbetats. Såväl leverantör- som köparsidan har varit represen- terad vid underhandlingarna, varigenom de resultat som nåtts vunnit i betydelse. De utarbetade formulären äro icke formellt behandlade eller stadfästa av ECE, men det oaktat torde de redan nu ha vunnit tillämpning i flera länder.3

I samband med denna redogörelse för olika slag av AAv må ännu nämnas, att AAv stundom stadfästas av myndighet eller av någon annan instans, i Finland t.ex. Centralhandelskammaren, som kan göra anspråk på objektivitet. Tidigare har redan nämnts trafikstadgan för statens järnvägar ävensom arbetsreglementet (varom närmare nedan

v. not 13—14). I många länder förekommer stadfästelse av olika slag av villkor. För Finlands del må nämnas, att Handels- och industriministeriet har att för allmänna upplagsmagasin stadfästa regle- mente innehållande bl.a. formen för upplagsbevis och warrant (F 30. 9. 1892 § 2, Kung. 25. 5.1893 § 1). Ibland medverkar myndighet till AAv:s

2 På område förekomma såväl ensidiga AAv som på olika sätt tillkomna agreed documents. Se härom t.ex. Jantzen s. 4 ff., Gram s. 31 ff.

3 Se närmare v. Allmänna leveransbestämmelser, Sthlm 1955. ECE:s officiella kommentar bär rubriken »Commentary on the general con- ditions for the supply of plant and machinery for export.» Jfr vidare Rodhe, JFT 1957 s. 6 ff.

uppkomst sålunda, att någon tjänsteman deltar i överläggningar rörande villkorens utformning.3a

2. De allmänna avtalsvillkoren ha en viktig positiv funktion däri, att de befordra snabbhet och effektivitet inom näringslivet, och de utgöra sålunda ett betydelsefullt led vid rationalisering av distributio- nen. Härigenom komma AAv att vara till nytta icke blott för företagen själva utan — indirekt — för samhället i dess helhet.

Företagens kunder ha icke blott nyssnämnda indirekta nytta av AAv utan jämväl direkta fördelar. Först och främst är det ju en fördel även för kunderna, om avtalsförhandlingarna kunna göras snabba och enkla. Vidare må framhållas, att likformiga avtalsvillkor befordra likställigheten mellan kunderna; detta är visserligen icke något som kunde uppskattas i pengar men dess värde behöver icke fördenskull underskattas.

Begagnandet av likformiga avtalsvillkor i ett stort antal fall och under längre tid brukar småningom leda till, att avtalsvillkoren bli bättre genomtänkta och utformade än villkoren i individuella avtal. Genom sin klarhet förebygga sålunda goda AAv tvister och rättegångar. De ge också vardera parten ökade möjligheter till exakt kalkylering; sålunda vet ofta nog även kunden på förhand vilka allmänna villkor som kommer att begagnas.

Standardiseringen av avtalsvillkor har emellertid också medfört nackdelar. Och då man i juridiken diskuterar de AAv:s problem är det nog i allmänhet skuggsidorna, som i främsta rummet dryftas.

För företagen har AAv bl.a. den nackdelen, att de medföra risk för misstag; man begagnar t.ex. ett oriktigt formulär eller man hänvisar till oriktiga AAv eller ock glömmer man att stryka ut otillämpliga klausuler eller att fylla i tomrummen på en blankett. Risker av denna art föreligga i allmänhet icke, då man avtalar på individuella villkor. Xxxxxxxxxxxxx för att dylika misstag skola göras ökar på grund av att de som begagna formulären ofta nog icke bry sig om att ta del av deras innehåll; avtalsvillkorens mångfald och invecklade beskaffenhet samt en överdriven tro på formulärens förträfflighet skapar förutsätt- ningar för det slagets indolens.

Det sist sagda pekar också på en annan nackdel, som enligt vad erfarenheten visar icke bör underskattas. Många standardformulär och AAv äro nämligen i själva verket icke så väl redigerade som man gärna

3a Så i Finland btr. de allmänna entreprenadvillkoren inom byggnadsbranschen enligt uppgift tryckt på formuläret.

ville tro med tanke på deras stora utbredning. Och i sådana fall är det uppenbart, att standardavtal kunna leda till betydligt sämre resultat än individuella avtal. Bristerna i de AAv kunna ligga såväl i den yttre formen som i innehållet. Det finns avtalsformulär, som sakna varje till- stymmelse till systematik och som dessutom äro tryckta med så fin stil eller annars så otydligt, att de helt enkelt icke äro läsliga utan särskilda hjälpmedel. Det har faktiskt hänt, att ett och samma for- mulär innehållit ända upp till fyra olika klausuler rörande samma sak.4 Det inträffar också, att man begagnar föråldrade avtalsvillkor, som strida mot ny tvingande lagstiftning.

De ovan skildrade nackdelarna äro till men även för den enskilde medborgaren, som sluter avtal med AAv. Men för honom ligger, såsom man i den juridiska doktrinen starkt betonat, den största risken på ett annat plan. De företag, som utarbeta AAv, göra nämligen ingalunda alltid detta allenast eller ens huvudsakligast i rationaliseringssyfte utan mången gång är tvärtom huvudsyftet att åstadkomma för företagen särskilt förmånliga — och alltså för motparten särskilt oförmånliga — villkor. Detta kan gälla såväl då avtalsvillkoren utarbetas av karteller eller av företag i monopolställning som i andra fall. Och det kan gälla ej blott i fråga om de privata företagens AAv utan jämväl för de avtals- villkor som begagnas av stat och kommun.

Men kan man då icke säga, att dylika risker alltid finnas, då avtals- frihet råder? Även om man i princip ville besvara den frågan kan man dock förneka, att skuggsidorna i de fall det här är fråga om äro särskilt accentuerade.5 Den enskilde medborgaren befinner sig för det första ofta i ett tvångsläge såtillvida, att han är beroende av att sluta avtal med visst eller vissa företag medan företagen å andra sidan ha råd att avstå från den enskilde kunden, såframt denne icke vill underkasta sig företagens villkor. Den känsla av svaghet, som den enskilde i så fall lätt får, leder till, att han icke bryr sig om att närmare studera avtalsvillkoren, vilka därigenom kunna bereda honom obe- hagliga överraskningar vid avtalets fullgörande. Och även om en

»monopolsituation» icke föreligger, underlåter en vanlig medborgare ofta nog av andra skäl att ta del av avtalsvillkoren. Han litar kanske

4 Krigsklausuler i konossement, Gram s. 25. Ett annat exempel omtalas av Nordborg s. 7: Konossementsformulär, som å ena sidan generellt hänvisa till reglerna (»Paramount Clause») men som å andra sidan innehålla mot Haagreglerna stridande detaljbestämmelser. Jfr även NJA 1951 s. 138.

5 kunde hänvisas till de flesta av de arbeten som nedan citeras. Särskilt skall blott framhållas Raiser s. 19.

på motparten, han har icke tid att gå igenom de långa och invecklade bestämmelserna eller han har helt enkelt icke på grund av bristande kunnighet eller på grund av klausulernas »yvighet» 6 förmåga att sätta sig in i deras innehåll. Ofta är väl också situationen den, att kunden optimistiskt litar på att avtalsförhållandet kommer att avvecklas utan komplikationer och att de v, som ju i regel främst avse att reglera

»sjukdomsfallen», icke komma att bli aktuella.

Såsom exempel på AAv, som särskilt ofta kritiserats på grund av sin ensidighet, kunde anföras speditionsvillkoren i Tyskland,7 järn- vägarnas villkor för passagerarbefordran i England 8 samt olika typer av leveransbestämmelser, särskilt inom metallindustrin.9 I regel har kritiken riktat sig mot de klausuler, varigenom företagen antingen helt eller delvis friskrivit sig från ansvar för direkt eller indirekt skada eller berövat motparten all annan rätt på grund av fel i såld vara än rätten att få godset reparerat; dylika klausuler ha ofta kompletterats med korta reklamationsfrister för kunden.

Hårda avtalsvillkor försvaras ibland med framhållande av att i praktiken företaget visar kulans och frivilligt avstår från att tillämpa villkoren, såframt dessa faktiskt i ett konkret fall skulle leda till obillighet. Härmed kan man emellertid icke generellt försvara dylika villkor, ty även om de moraliskt mera högt stående företagsledarna visa kulans så brukar det finnas andra som utnyttja alla möjligheter.

Då AAv behandlas i juridiska framställningar är tonen ofta helt negativ. Att dylika avtalsvillkor ha negativa drag, torde också utvisas av det här sagda. Men det torde jämväl framgå, att AAv också ha betydande positiva funktioner och att det i varje fall vore otänkbart att försöka avskaffa dem. Det är därför icke riktigt att fråga sig, om man bör motverka eller befordra användningen av AAv utan det riktiga är ett både — och; AAv böra betraktas såsom något värdefullt och nyttigt men samtidigt bör man bekämpa missbruk. Denna synpunkt kan äga sin betydelse ej blott i en rättspolitisk diskussion utan även de lege lata.

3. Xxx ha nu juristerna förhållit sig till de AAv? Ett kort och onyanserat svar är, att man i stort sett förhållit sig mera ointresserad

6 Uttrycket lånat av Xxxxxxx, Frakträtt s. 56. 7 Se t.ex. Raiser ss. 36 f., 209 f.., 311 f.

8 Se t.ex. Xxxxxxxxx s. 65 ff., Xxxxx s. 31 f. (not 2).

9 Se Xxxxx, JFT 1957 s. 6 ff., § 346 Anm. 27.- Att ECE, såsom ovan vid not 3 framhållits, valt att behandla just metallindustrins leveransvillkor, beror väl ej av någon tillfällighet.

än vad som varit motiverat med tanke på de standardiserade avtalsvill- korens praktiska betydelse. I detta avsnitt skall lämnas en första översikt av lagstiftarens samt domstolarnas och den juridiska doktrinens hållning. En mera detaljerad undersökning av gällande rätt följer i avsnitten

a) Inom lagstiftningen återfinna vi icke många bestämmelser, som omedelbart skulle gälla AAv. De enda lagar, som tagit upp de AAv såsom ett allmänt problem, äro veterligen den polska obligationslagen av år 1933 samt den italienska civillagboken av år 1942. Den förra (art. 71) stadgar, att den ena partens AAv binda den andra parten allenast såframt de överlämnats till motparten vid avtalsslutet eller användandet av AAv kan påräknas antingen med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet eller med hänsyn till fallets art och motparten i sist- nämnda fall varit i tillfälle att utan svårighet göra sig förtrogen med bestämmelsernas innehåll.10 Den italienska lagen, art. 1370, innehåller en tolkningsregel, varom närmare nedan (avsnitt IV).

Ej heller specialstadganden rörande AAv äro vanliga. Det kan dock nämnas, att man i Frankrike redan så tidigt som år 1757 ingrep mot oskäliga villkor i sjöförsäkringsavtal — det område där väl

villkorens problem först blev aktuellt — genom att helt sonika förbjuda tryckta bestämmelser, en åtgärd som vann såväl gillande som ogillande inom dåtida doktrin. Bestämmelsen, en ordonance av amiralitetet, förblev dock icke länge i kraft.11 Inom den nordiska rätten torde andra lagstadganden ej i detta sammanhang förtjäna nämnas än bestäm- melserna i § 5 av dels den danska, dels den norska hyreslagen.12 Det danska lagrummet har följande lydelse: »Udfærdiges Aftalen ved Benyttelse af trykt eller paa anden mekanisk Maade fremstillet Blan- ket, skal det tydligt angives, paa hvilke Punkter der tillægges Lejeren mindre vidtgaaende Rettigheder eller paalægges ham mere vidtgaaende end angivet i nærværende Lov.» Det norska lagrummet innehåller en motsvarande bestämmelse med tillägget: »Er dette icke gjort, blir bestemmelsen icke bindende for leieren, som for så vidt kan holde sig til .» Dessutom ges enligt den norska lagen vederbörande myndighet rätt att fastställa normalkontrakt och att framtvinga användningen av ett sådant kontrakt.

10 Rukser, Zeitschr. f. ausl. und int. Privatrecht 8 (1934) s. 355, Prausnitz s. 50.

11 Prausnitz s. 16 f.

12 Lov om Leje 6. 9.1947 nr 347 (Danmark) resp. Lov om husleje 16.6.1939 nr 6.

Det vore dock ej riktigt att stanna vid de lagrum, som uttryckligen nämna tryckta blanketter eller v. Därjämte bör nämligen beaktas den lagstiftning, som visserligen icke uttryckligt omnämner AAv men som dock skapats med särskild tanke på just dylika avtalsvillkor. Såsom exempel kunde nämnas lagarna om avbetalningsköp och lagarna om försäkringsavtal; inom de nordiska försäkringsavtalslagarna förtjänar

§ 34 en särskild uppmärksamhet i föreliggande sammanhang. På skul- debrevsrättens område möter § 8 i de nordiska skuldebrevslagarna, ett stadgande som enligt lagarnas förarbeten i främsta rummet skall gälla just villkor i (bankernas) tryckta skuldsedelblanketter. Även § 33 i skuldebrevslagarna 12a rörande legitimationsklausuler i motböcker kan nämnas.

Den nordiska lagstiftning som här omnämnts har haft det gemen- samt, att den främst gått ut på att motverka obilliga avtalsklausuler. Detsamma kan väl också sägas om den lagstiftning rörande industriella arbetsreglementen, som förekommer i Norge och Finland.13 Här möter oss en intresseväckande metod att komma till rätta med oskäligheten. Avtalsvillkoren (reglementet) uppgöras visserligen av arbetsgivaren allena men de kunna icke tillämpas förrän arbetarparten givits tillfälle att yttra sig om dem samt offentlig myndighet stadfäst dem; stadfästelse skall äga rum allenast såframt villkoren befinnas skäliga. Xxxxx själv- ständig rätt att föreskriva reglementets innehåll äger myndighet ej.14

b) Diskussionen inom doktrinen kan sägas ha tagit sin början först under detta sekel, närmare bestämt år 1901, då Xxxxxxx Xxxxxxxxx i sin skrift »De la Declaration de Volonté» ställde AAv under debatt. Han framhåller, att många faktiskt existerande rättshandlingstyper icke observerats av rätten och att detta vore fallet med exempelvis det han kallar »contrats d'adhésion», t.ex. avtalen mellan storindustrins arbets- givare och deras arbetstagare samt mellan de stora järnvägsbolagen och allmänheten. Här vore det icke annat än till namnet fråga om avtal utan snarare om något som påminde om lagstiftning; så dominerande

12a För Norges del § 31.

13 Se för Norges del Arbeidervernloven 1936 §§ 34—39 och för Finlands L ang. arbetsreglementen 1. 6.1922 samt härtill Vuorio, kap. 6. — I Frankrike, där en mot- svarighet till arbetsreglementena förekommer, »reglement d'atelier», brukar dessa anföras såsom typiska exempel på »contrats d'adhésion», jfr nedan v. not 15.

14 Det må ytterligare påpekas, att ändring av arbetsreglemente i Finland för- utsätter en likadan procedur som stiftandet samt att ändring icke träder i kraft innan det nya reglementet varit anslaget på arbetsplatsen under en tidsrymd som är lika lång som den i reglementet fastställda uppsägningstiden.

vore den ena partens vilja vid »avtalets» tillkomst. Xxxxxxxxx' konstruk- tion av contrats d'adhésion såsom något utanför avtalslärans gränser stående har icke slagit igenom i det franska rättslivet. Huvudinvänd- ningen i doktrinen är, att gränsen mellan contrats d'adhésion och andra kontrakt vore omöjlig att draga; härtill komme ytterligare att om de förra förklarades icke underlyda avtalsreglerna så stode man praktiskt taget utan regler.15 Detta förringar givetvis icke betydelsen av att säregenheterna hos contrats d'adhésion ställdes under debatt. För denna framställning är det av vikt att konstatera, att likhetstecken ej kan sättas mellan contrats d'adhésion och AAv; den förstnämnda termen avser blott sådana situationer, där den ena parten har en helt dominerande ställning i förhållande till den andra, något som ingalunda behöver vara fallet då AAv användas.

Den livligaste diskussionen rörande AAv, »Allgemeine Geschäfts- bedingungen» 16, har försiggått inom den tyskspråkiga litteraturens ram. Det viktigaste arbetet är säkerligen Xxxxxx Xxxxxxx tidigare nämnda monografi från 1935, sannolikt det ledande arbetet på sitt område inom hela den juridiska litteraturen.17 Olika åsikter angående de allmänna avtalsvillkorens »natur» och betydelse ha givetvis anförts och enligt vad moderna tyska författare uppge, har någon definitiv enighet rörande de viktigaste rättsreglerna på området ännu ej nåtts i Tyskland; en förfat- tare betecknar sålunda de allmänna avtals- och leveransbestämmelserna såsom »ein Sorgenkind der Dogmatik».18 Det torde dock icke vara allt- för djärvt att fastslå följande såsom allmänt vedertaget i dagens (Väst-) Tyskland: De AAv skilja sig icke i princip från andra avtalsvillkor. Även då AAv begagnas, skola alltså enligt huvudregeln BGB:s och HGB:s allmänna regler följas. Den åsikt som på sina håll framställts, att då AAv begagnas, parterna icke slöte något verkligt avtal utan blott underkastade (unterwerfen) sig villkoren på samma sätt som man underkastade sig lag — alltså en variant av Saleilles' lära —

kännes såsom allmän »förklaringsgrund» av rättspraxis och de ledande

15 Se n:ris 122—123, Raiser § 13.11. — Förf. har ej haft tillgång till Saleilles' ovannämnda arbete.

16 Ibland stöter man också på uttrycken »Massenverträge», »Schablonenver- träge» och »Adhäsionsverträge».

17 En omfattande litteraturförteckning finnes hos § 49 not 11, § 163 not 17. — Raisers arbete liksom ock flera andra av specialarbetena på området kunna ej uppbringas på något bibliotek i Finland.

18 x. Xxxxx 8 346 Anm. 17.

författarna.19 En helt annan sak är, att man gör vissa avvikelser från de allmänna reglerna för att komma till acceptabla resultat vid lös- ningen av de enskilda rättsfrågorna; det kan f.ö. sägas vara en allmän tendens inom modern tysk doktrin att alltmera frigöra sig från orda- lagen i de nu mer än halvsekelgamla BGB och HGB.

Även den anglo-amerikanska rätten har företrädesvis bedömt »stan- dardized contracts», »standard form contracts» enligt de allmänna reglerna, låt vara att speciella regler fått skapas för särskilda fall; i allmänhet ha domstolarna icke öppet frångått de allmänna reglerna. Diskussionen inom den engelska doktrinen har varit sparsam; det främsta arbetet är den tidigare nämnda monografin av Prausnitz

.20 I U.S.A. har doktrinen enligt vad det synes varit ännu mindre intresserad av de allmänna avtalsvillkorens problem än i England; det förefaller emellertid som om intresset nu vore statt i ökning.21 Det må antecknas, att Xxxxxxxxxx helt nyligen i en intressant artikel för ameri- kansk rätts del betonat betydelsen av Saleilles' konstruktion, d.v.s. vikten av att — åtminstone i vissa avseenden — skarpt skilja mellan

»adhesion contracts», där styrkeförhållandet vid avtalsslutet varit ojämnt, samt övriga avtal, oberoende av om vid dessa sistnämnda AAv begagnats eller ej.22

Vad slutligen beträffar de nordiska länderna23 må på detta ställe blott framhållas, att någon tendens att bryta loss de allmänna avtalsvill- koren (»standardkontrakten», »standardformulären», »typkontrakten»,

»massavtalen på tryckta blanketter») ur avtalsrätten icke kunnat för- märkas. Detta gäller såväl rättspraxis som doktrin. Intresset för AAv såsom ett allmänt problem har varit ringa. Inga monografier eller ens uppsatser ha ägnats detta ämne. Denna brist på intresse återspeglas också i rättspraxis, särskilt för Finlands del, och den har lett till att domsmotiveringar och rättsfallsregister ofta nog icke lämna för ämnets behandling erforderliga upplysningar. En sak för sig är att man mycket

Raiser § 13, § 163. VI. 2, x. Xxxxx § 346 Anm.17c.A.å. btr. storföretagens AAv, § 346 Anm. 30,som till stöd åberopar uttalanden av domstolarna.

20 Se vidare t.ex. Anson ss. 28—32, Pollock ss. 40—43, Light, The legal aspects of business, 3rd ed., Bath 1953, ss. 132—134, Sales ss. 318—342.

21 Se C orbin § 559 samt ett flertal andra §§ jämte litteraturuppgifter i § 559 not 20 (1951 och 1954), Contracts, New York 1953 s. 134.

22 Columbia Law Review LIII (1953) ss. 1072—1090.

23 Tyvärr ha ytterst få uppgifter om isländska förhållanden stått författaren till

buds.

ofta — man vore nästan benägen att säga var som helst — i den nor- diska förmögenhetsrättslitteraturen stöter på kortare uttalanden i någon eller några av de frågor som ha med de allmänna avtalsvillkoren att göra. Skall någon här nämnas framom andra är detta — såsom så ofta annars — Xxxxx Xxxxxx, vars Aftaler 24 i en koncentrerad form inne- håller en värdefull redogörelse för AAv såsom ett allmänt problem. Värdefulla utblickar gör jämväl Xxxxxxx i sina försäkringsrättsliga och sjörättsliga arbeten.25

II.

1. Under vilka förutsättningar bli AAv normerande för ett enskilt avtal? Detta är det första av de AAv:s problem. Ett annat problem är, huruvida och under vilka förutsättningar enskilda klausuler kunna bli overksamma, ehuru villkoren såsom en helhet äro gällande för avtalsparterna. Här får man skilja mellan olika grunder för overksam- heten. Det tredje huvudspörsmålet gäller tolkningen av avtalsvillkoren.

Då nyssnämnda spörsmål behandlas här nedan — det första i detta avsnitt och de andra i avsnitt III resp. IV — är det icke möjligt att gå utanför en allmänt avtalsrättslig ram; en närmare undersökning av särskilda avtals- och klausultyper måste i denna framställning lämnas därhän.

Det material som utnyttjas hänför sig företrädesvis till den nordiska rättens område. Författaren hyser dock icke den illusionen, att mate- rialet vore fullständigt ens inom denna ram; en noggrann undersökning av materialet försvåras dels av att det ligger utspritt på ett flertal olika rättsområden, dels, såsom redan antytts, av otydligheter i materialet.

AAv uppställas så gott som enbart av näringsidkare eller på närings- idkares initiativ. Med hänsyn härtill må det vara tillåtet att här nedan för undvikande av tyngande upprepningar stundom begagna allenast

»företag» för den avtalspart, som påkallat användningen av AAv, och

»kund» för motparten; »kunden» kan i själva verket också vara ett affärsföretag.

24 Särskilt § 18. IV samt § 39. Ussing tar i § 18 not 61 uttryckligt avstånd från konstruktionen contrats d'adhésion.

25 Se dels Faran kap. 10, dels Frakträtt 1:12.

2

2. På det område, där avtalsfrihet (»Gestaltungsfreiheit») råder, ha avtalskontrahenter kompetens att bestämma sitt avtals innehåll.25a Då de sluta avtalet, kunna de lika väl begagna färdiga AAv som utarbeta individuella villkor. Avtalsvillkoren binda parterna — åtminstone — från den tidpunkt, då parterna kommit överens om att göra villkoren till en del av sitt avtal.

Då AAv begagnas, är läget ofta det att blott den ene avtalskontra- henten uttryckligen hänvisar till eller godkänner villkoren. Under vilka förutsättningar kunna dessa i så fall bli bindande för medkontrahenten? Såsom svar på denna fråga kan till en början sägas: Har den ena parten innan avtalet slöts förklarat sig vilja inkludera vissa AAv i avtalet, blir motparten bunden av villkoren (såsom en helhet), såframt han förstod eller borde ha förstått den förres avsikt och han det oaktat underlät att, innan avtalet slöts, protestera mot villkoren.26 Denna regel gäller icke blott, då avtalet görs upp genom ifyllande av en blankett som innehåller samtliga villkor eller villkoren annars finnas tillgängliga för vardera parten då avtalet undertecknas, utan även, då den ena parten — eller kanske båda — vid avtalsslutet saknade verklig känne- dom om villkorens exakta innehåll.27 Om ett avtalsformulär innehåller hänvisning till vissa AAv och kunden observerade eller borde ha obser- verat hänvisningen, blir han sålunda i princip bunden av dessa villkor.28

25a Om lagstiftning, enligt vilken myndighet äger påbjuda användning av vissa AAv, se neda n efter not 60 samt vid noterna 114, 115.

26 En protest mot villkoren behöver icke, för att vara effektiv, göras uttryck- ligen, utan den kan också göras genom motförslag, som innehåller avvikelser från de AAv; i sistnämnda fall kan det tänkas att de AAv bli partiellt gällande. För att protest skall äga Betydelse, krävs det givetvis, att den som avgivit protesten icke därefter — före avtalsslutet — återtar densamma.

26a Se t.ex. NJA 1924 s. 620, SvJT 1944 rfl. s. 38.

27 I sådana fall kan emellertid en enskild klausul lättare än i de tidigare nämnda fallen förklaras overksam. Se nedan III: 5.

28 Xxxxxxx, Xxxxx s. 161 ff. — Skall avtal slutas i viss form kan ma n fråga, huruvida en hänvisning allena är tillräcklig. Det är uppenbart, att vid fastighets- köp i Finland en hänvisning i köpebrev till AAv icke ka n leda till att dessa vill- kor bleve gällande för parterna; enligt JB 1: 2 böra »de villkor, vara överlåtelsen sig grundar, intagas i handling som offentligt vittne jämte av honom tillkallat vittne bestyrker». Däremot har ma n i rättspraxis — trots att skiljeavtal skall slutas skriftligen för att vara giltigt (L om 4. 2.1928 § 3) — såsom skiljeavtal godtagit ett behörigen undertecknat entreprenadkontrakt, som icke själv innehöll någon skiljedomsklausul me n som hänvisade till allmänna avtals- villkor innehållande dylik bestämmelse. Se HD 1953 M 112. Jfr även HD 1934 M 35 samt NRT 1946 s. 749. I annan riktning HD 1932 M 175. Uppenbart är att man icke

Verkan av avtalsklausuler i 19

Den största svårigheten vid tillämpningen av denna regel är att avgöra, när en kund borde förstå, att företaget vill inkludera sina AAv i avtalet. Något uttryckligt påpekande kan icke anses erforderligt; det är tillräckligt om företaget hänvisar till villkoren på ett sådant sätt, att en normal kunds uppmärksamhet kan antagas bli väckt.29 Företaget får utgå från, att kunden tar del av de handlingar som tillställas honom och att sålunda särskilt tryckta AAv, som bifogas företagets anbud eller svar, bli gällande även om uttrycklig hänvisning till villkoren icke ingår i anbudet eller svaret (jfr AvtL § 6 mom. 2). På motsvarande sätt måste även avtalsvillkoren på baksidan av ett avtalsformulär bedömas. Vill- koren bli bindande utan särskild hänvisning, för så vitt det kan anses höra till normal omsorg hos kunden att granska formulärets baksida;30 en sådan granskning kan emellertid ingalunda alltid krävas. Motsva- rande regler böra principiellt tillämpas jämväl i det fall, att anslag om AAv finnes uppsatt i ett företags affärslokal; tillämpningen av reglerna torde emellertid i sådana fall, åtminstone för finländsk rätts del, oftast leda till ett för företaget negativt resultat, emedan anslag om AAv hör till ovanligheten.31

hänvisning till AAv först efter det avtal slutits, kommer hän- visningen i allmänhet att sakna betydelse för detta avtals del. Någon allmän regel om reklamationsskyldighet för den, till vilken hänvisningen är riktad, torde knappast kunna uppställas.31a

Det finns dock några gränsfall, som äro värda närmare uppmärk- samhet. För det första gäller det att avgöra, om det sagda äger till- lämpning även då hänvisningen görs i ett bekräftelsebrev, efter det egentliga avtalsslutet. Inom många branscher äro dylika brev så van- liga, att de kunna betraktas såsom ett normalt led i avtalsmekanismen.

kan giva någon generell regel för alla formbundna avtal utan att de olika bestämmelserna få tolkas var för sig.

29 Så i huvudsak även tysk doktrin och praxis, Raiser § 17, x. Xxxxx § 346 Anm. 17, 17a, 17b. Detsamma gäller även engelsk rätt, Prausnitz kap. II, särsk. s. 61 ff., Xxxxx s. 29 ff., Sales s. 320 ff. Det är dock möjligt, att ma n i engelsk rätt är försiktigare än i Tyskland och i Norden med att antaga, att tillräckligt tydlig hän - visning gjorts. Jfr not 30 nedan. — Se vidare NRT 1930 s. 986, NJA 1930 A nr 306. 30 I engelsk rätt anses det vara betydelsefullt med en uttrycklig hänvisning:

»For conditions see back». Det synes dock vara svårt att exakt angiva vilken bety- delse domstolarna tillmäta (frånvaron av) en dylik hänvisning. Se Anson s. 30 f., Sales vid och i not 16, Xxxxxxx s. 42. Jfr Nordborg s. 8.

31 Se även Raiser, Neue Juristische Wochenschrift 1952 s. 625 f., som varnar för att godtaga anslag såsom en tillräcklig hänvisning.

NRT 1917 s. 221 nr 7.

I så fall — det är då fråga om handelsköp och andra avtal mellan affärs- företag — kan det inte föreligga någon motiverad anledning att helt se bort från hänvisningen; underlåter mottagaren att reklamera, bli de AAv enligt grunderna för AvtL § 6 mom. 2 en del av avtalet.32 Det synes inte heller här föreligga något skäl att kräva uttrycklig hänvis- ning, såframt tillräckligt tydlig »tyst» hänvisning gjorts.33

Rent principiellt torde det som sagts om bekräftelsebrev kunna till- lämpas jämväl i andra motsvarande fall, t.ex. då försäkringsbrev eller konossement utges efter det vederbörande försäkrings- eller fraktavtal slutits och försäkringsbrevet respektive konossementet avviker från avtalet. Man bör kunna förutsätta, att kunden med normal omsorg granskar den urkund — försäkringsbrevet, konossementet — som skall utgöra det främsta beviset för hans rätt och man bör också, om kunden är affärsman, kunna kräva, att han reklamerar om han icke vill bliva bunden av urkundens innehåll.34 Då bör emellertid den reservationen göras, att om ansökan om försäkring gjorts på en blankett innehållande vissa villkor eller ett certeparti med tryckta avtalsvillkor utgivits innan konossementet utfärdas, försäkringstagaren resp. befraktaren icke kan

32 HD 1933 M 451: En firma i Finland beställde av en fransk firma en viss mängd garn. I sitt bekräftelsebrev hänvisade den franska firman till medföljande franskspråkiga AAv. Då sedermera leveransen försenades och tvist på grund härav uppkom mellan firmorna, hänvisade den franska firman till vissa för denna gynn- samma bestämmelser i AAv och fick medhåll i alla instanser, i HD efter omröstning (4—1). HD uttalade, att importören måste anses ha godkänt de AAv. Justitierådet Petäys, som var av avvikande mening, ansåg däremot icke importören med hänsyn till omständigheterna ha varit skyldig att ta del av AAv, då dessa voro avfattade på franska. — Det må framhållas, att bekräftelsebrevet i detta fall måhända måste upp- fattas såsom ett svar och att AAv sålunda tillställdes kunden redan innan avtalet slöts. RR hänvisar uttryckligen till AvtL § 6 mom. 2 medan HovR:s och HD:s dom saknar sådan hänvisning. Enbart härav får emellertid icke slutas, att bekräftelse- brevet skulle ha avsänts efter avtalets slutande. Om detta rättsfall, se vidare Petäys korta kommentar, DL 1934 rfl s. 1. Se även NJA 1946 A nr 63 samt 1949 s. 609. I sistnämnda fall fann visserligen HD:s majoritet en skiljedomsklausul i AAv icke binda kunden, men även majoriteten synes ha ansett att de AAv i övrigt kunde ha blivit en del av avtalet. Se även det i föreg. not nämnda fallet. — I den tyska doktrinen är den i texten framställda åsikten dominerande. Se t.ex. x. Xxxxx § 346 Anm. 16 h jfr Anm 17 a.

33 synbarligen § 39 v. not 51—52. A.å. NRT 1925 s. 945 samt Raninen,

Helsinki 1937 s. 84 ff. i anslutning till tysk rätt, varom t.ex. x. Xxxxx

§ 346 Anm. 17 a, § 346 Anm. 30.

34 Se t.ex. NJA 1919 s. 359: Isklausul, som icke ingick i muntligt befraktnings- avtal men som upptogs i konossement å lasten, ansågs bindande för befraktaren som utan protest mottagit konossementet. I samma riktning NJA 1949 s. 724.

anses vårdslös enbart därför att han underlåter att i detalj jämföra vill- koren i de båda urkunderna.35

Med hänsyn till att faktura — i motsats till vad som gäller tidigare nämnda urkunder — i regel utges först i slutskedet av ett avtalsförhål- landes avveckling, kan det vara motiverat att icke uppställa några sär- deles stränga krav på reklamation för köpare (fakturans mottagare), som anser någon eller några bestämmelser i fakturan stå i strid med avtalet. Mot denna bakgrund får man se stadgandet i § 6 samt inställningen till en analog användning av detta lagrum. Någon annan utvidgning av lagrummets egentliga tillämpninsområde kan icke påvisas än att köparen — vid äventyr av en omkastning av bevisbördan — ansetts skyldig att reklamera icke blott mot priset utan jämväl mot andra klausuler som ha sin naturliga plats på fakturan och som givits en tillräckligt tydlig utformning.36 Det må anmärkas, att reglerna i detta liksom i de flesta övriga lagrum i KöpL ansetts kunna tillämpas jämväl i Finland, som saknar en egen köplag.37

I detta sammanhang skall omnämnas ett särskilt i Tyskland livligt diskuterat problem, nämligen vilka AAv som skola bli gällande, då var- dera avtalskontrahenten hänvisar till sina egna villkor. Stor osäkerhet

35 Det i texten sagda synes i huvudsak sammangå med vad som i försäkrings- rätten allmänt antages, nämligen att om försäkringsavtal och försäkringsbrev avvika från varandra, försäkringstagaren ägde rätt att välja de för honom gynnsammare bestämmelserna. Se härom särskilt Xxxxxxx, Xxxxx s. 163 ff. och av honom åberopad rättspraxis, Enkelte Kontrakter s. 219. Av samma åsikt Guhl s. 837 f. Inom befraktningsrätten antas, att om konossementet är för befraktaren gynnsammare än certepartiet, befraktaren finge åberopa konossementet. Så NJA 1925 s. 346. Men däremot skulle ogynnsammare bestämmelser i konossementet icke kunna tillämpas mot honom, såframt de inte bragts till hans kännedom så att han blivit i tillfälle att reklamera. Så Xxxxxxx, Frakträtt s. 50 med hänvisning till NJA 1948 s. 611. Xxxxxxx, 1956 s. 511 är tveksam beträffande det riktiga häri och vill i varje fall icke för trampfartens del pålägga befraktaren någon reklamationsskyldighet, då konossementet avviker från vad som redan blivit avtalat. Han hänvisar härvid till NJA 1922 s. 389 och NJA 1946 s. 602. Xxx Xxxxxxxx, SvJT 1957 s. 87 not 7.

36 Se t.ex. Alman s. 93 f., Xxxxxx, Køb s. 13 f., Xxxxxxx, Kjøb s. 11. I NJA 1946 s. 602 ansåg HD i motsats till HovR köparen icke vara skyldig att rekla- mera mot fakturabestämmelse, enligt vilken betalning skulle ske i förskott. Enligt avtalet skulle betalning ske »netto efterkrav». Säljaren hade påstått, att avtalet blivit ändrat i enlighet med fakturaklausulen. — I Tyskland anses köparen icke ha någon reklamationsskyldighet i motsvarande fall. Se t.ex. Raiser s. 196, Enneccerus § 163. VI. 3.

37 Se t.ex. Xxxxxxxx, LM, 1955 s. 740 not 9 och HD 1921 DM 340, 1925 DM 98, 1928 M 34,1941 M 176.

råder om den riktiga lösningen. Domstolarna ha i de flesta fall ansett, att den i tiden sista hänvisningen borde vara den avgörande; hänvisade säljaren i offerten till sina villkor medan köparen i sin accept hänvisade till sina, bleve köparens villkor gällande. Inom doktrinen synes emel- lertid en annan huvudståndpunkt ha vunnit ett starkare understöd, nämligen att i dylika fall villkoren s.a.s. upphävde varandra och att sålunda lagens dispositiva regler bleve gällande.38 Allmänt betonas dock, att man icke kunde uppställa någon regel, som skulle gälla alla situa- tioner, utan att hänsyn måste tagas till de speciella omständigheterna i det enskilda fallet.

3. Ehuru enligt huvudregeln en hänvisning till de AAv i samband med avtalsslutet är en nödvändig förutsättning för att dessa skola kunna binda avtalskontrahenterna, råder det dock knappast någon tvekan om, att AAv i särskilda fall kunna bli gällande även utan sådan hänvis- ning.383 Det vållar emellertid betydande svårighet att exakt angiva, vilka dessa undantagsfall äro.

Ett fall, som måhända icke behövde karaktäriseras såsom något undantag, är att en fast affärsförbindelse mellan personer eller företag föreligger och den (det) ena av dem vid förbindelsens uppkomst eller senare på ett tillräckligt tydligt sätt ger till känna, att han (det) i fortsättningen önskar tillämpa sina AAv. Protesterar motparten ej här- emot, bli avtalsvillkoren gällande för honom. I sådana fall erfordras det alltså icke, att hänvisning skulle ske i samband med varje enskilt avtal.39 Och motparten kan icke heller undgå verkan av AAv genom att reklamera mot dem (först) vid avtalsbekräftelsen.40 Det må anmär- kas, att fast kutym mellan tvenne avtalsparter även kan verka i motsatt riktning, nämligen så att den medför en avvikelse från annars gällande AAv.41

Från den fasta affärsförbindelsen mellan tvenne parter är steget icke

långt till fast kutym inom en bransch, kutymen må nu sedan vara lokalt

38 Så Raiser s. 222 ff., Xxxxx s. 100 f., x. Xxxxx § 346 Anm. 17 d. Jfr även Praus- nitz s. 53. § 163 not 24 synes xxxxx den ståndpunkt dom- stolarna intagit.

38a Jfr den polska obligationslagen av år 1933 art. 71, ovan vid not 10.

30 Se t.ex. Ussing § 39 II. 1 samt HD 1921 DM 340, NRT 1925 s. 945, NJA 1949

s. 87 samt en isländsk højesteretsdom 6/2 1952, se TfR 1957 s. 83. Det erfordras alltså i princip icke mera än att AAv tillställs motparten, då affärsförbindelsen upp- kommer, § 346 Anm. 30.

Se t.ex. Xxxxxxx, Kjøb s. 10 f., § 163. VI. 3.

41 Se HD 1950 R 7, där det gällde frågan om sättet att ingå (förnya) försäk- ringsavtal.

begränsad eller ej. Skulle det inom branschen vara fast kutym att begagna vissa AAv, blir avtalspart bunden av villkoren, såframt han icke effektivt protesterar mot att villkoren skola bli gällande.42 Bunden- het kan i sådana fall någon gång motiveras med att AAv utgjorde han- delssed eller med åberopande av en kollektiv överenskommelse.43 Men bundenhet kan uppkomma även annars. Var gränsen går för »fast kutym» kan givetvis inte fastställas genom någon allmän regel. Det sagda gäller affärsmän inom vederbörande bransch. Är kunden icke affärsman, torde det nu sagda endast undantagsvis gälla.44

Det yttersta steget är att anse ensidigt uppställda AAv bindande för alla kunder — jämväl för icke affärsmän — utan att hänvisning gjorts och utan att fast affärsförbindelse skulle föreligga samt oberoende av om kunden faktiskt känner till villkorens lydelse eller ej. För att man skall kunna ta detta steg, krävs enligt kontinental rättsuppfattning, att det eller de företag som uppställt villkoren enligt allmän erfarenhet bruka sluta avtal allenast på standardiserade villkor, att företaget eller företagen äro storföretag eller åtminstone att de äro inom sin bransch dominerande samt att kunderna på förhand ha haft möjlighet att utan större svårighet ta del av villkoren.45

42 Se Gaarder, TfR 1955 s. 233, NRT 1949 s. 949. I samma riktning även NJA 1949 s. 87, HD 1950 M 69. I annan riktning däremot synbarligen NJA 1923 s. 443: Bestämmelse i prislista band ej kund, då prislistan ej tillställts kunden i samband med avtalet och bestämmelsen ej heller kunde anses utgöra handelssed. Detta trots att bestämmelsen var vanlig och kunden kunde anses vara en man inom

— Om effektiv protest, se ovan not 26.

43 Om verkan av kollektiva avtal, se nedan i texten punkt 5.

44 HD 1932 514: Försäkringstagare ansågs icke bunden av bestämmelse i de allmänna brandförsäkringsvillkor, som bolaget tillämpade, emedan meddelande om att villkoren skulle gälla honom icke gjorts och det ej visats, att han ändå skulle ha känt till villkoren. Försäkringsbrev synes ej ha utgivits. — Det är dock osäkert om försäkringstagaren, som var handlande, borde betraktas såsom icke affärsman i fråga om försäkringsavtalet.

Se Kaiser s. 201 ff., x. Xxxxx § 346 Anm. 17,

§ 346 Anm. 25, Klang § 861 Zusatz, Guhl, s. 392. Såsom exempel må framför allt nämnas försäkringsbranschen och bankväsendet ävensom »Versorgungsbetriebe». Klang omnämner även pantlåneinrättningarna, något som knappast skulle godtas för den tyska rättens del. I fråga om speditionsvillkoren råder stor osäkerhet. Dis- kussionen i Tyskland om AAv har särskilt gällt just dessa villkor. Före år 1927 voro de tyska speditionsvillkoren av det mest skiftande slag och till sitt innehåll för kunderna delvis synnerligen oförmånliga. Sagda år lyckades man emellertid åstad- komma ett avtal om gemensamma villkor mellan en stor del av och dessa villkor voro icke mera lika oförmånliga för kunderna som flertalet av de tidigare begagnade. År 1935 framhåller Xxxxxx, att det ännu vore för tidigt att,

Huruvida dessa eller liknande regler kunna anses vara gällande rätt i Norden, är osäkert.46 Goda skäl tala för, att reglerna borde accepteras. Man skulle annars lätt kunna komma till mindre tillfredsställande kon- sekvenser i enskilda fall. Såsom exempel kunde tagas följande fall 47: innehålla vissa AAv och en passagerare mottar sin biljett först efter det resan begynt. Godtoges ej de kontinentala reglerna, skulle man knappast kunna komma till något annat resultat, än att vill- koren icke gällde för denne passagerare. Det resultatet är givetvis mindre tillfredsställande, om biljett i regel löses före och vill- koren förty skulle komma att gälla för flertalet passagerare samt ingen av passagerarna haft några faktiska möjligheter att undgå villkoren genom protest. Villkorens giltighet skulle ju i så fall vara beroende av en tillfällighet, nämligen tiden för biljettens mottagande.48

Några allvarliga invändningar kunna knappast resas mot godtagandet av de kontinentala reglerna, då man beaktar dels att dessa huvudsakli- gen avse blott storföretag, dels att reglerna även medgiva ett visst hän- synstagande till kundens yrke, samhällsställning etc.

Det bör i detta sammanhang framhållas, att offentlig myndighets stadfästelse av AAv icke i och för sig kan tillmätas någon betydelse, då det är fråga om, huruvida dessa villkor blivit del av ett avtal eller

såsom vissa domstolar gjort, acceptera dessa speditionsvillkor ungefär på samma sätt som lag, en varning som han ännu år 1952 (se hänv. ovan not 31) finner anledning att upprepa. För den schweiziska rättens del däremot accepteras speditionsvillkoren

— vilka i Schweiz förenhetligades år 1922 — på samma sätt som bank - och för- Se Guhl anf. st. — Jfr vidare ovan vid not 7.

46 För ett sådant antagande Xxxxxxx, TfR 1955 s. 233 samt § 39. II. 2. Den diskussion som förts om förutsättningarna för att allmänna försäkringsvillkor skola bliva gällande, synes emellertid gå i motsatt riktning. Så även det ovan i not 44 åberopade rättsfallet. Det må även påpekas, att de nordiska speditionsbestäm- melserna av år 1919 — se ovan efter not 2 — icke automatiskt ansetts bliva gäl- lande ens då det gällde flyttning av en i en transportfirma anställd persons gods, NJ A 1948 s. 701. — Enligt Gaarder, TfR 1955 s. 232 bleve ett företag, som allmänt begagnade vissa AAv, i regel bunden av dem även om motparten ej bleve bunden.

47 Exemplet är hämtat hos s. 6, som själv är villig att godtaga det i texten såsom mindre tillfredsställande betecknade resultatet.

48 Det måste påpekas, att det i texten icke är fråga om särskilda, för passa- geraren överraskande eller tyngande klausuler. Se därom nedan avsnitt III: 5 . Det synes uppenbart, att det föreligger i stort sett lika starka skäl att skydda den passa- gerare, som mottar sin biljett före resan, som den, som mottar biljetten senare, mot dylika klausuler.

48a Men måhända nog såsom ett indicium för att villkoren ej äro oskäliga. Jfr

Ussing § 18 vid och i not 63. De lege ferenda, se nedan efter not 118.

Detta gäller givetvis endast för så vitt annat ej, såsom för arbetsregle- mentenas del är fallet, blivit föreskrivet i lag. En sak för sig är att de inrättningar, vilkas avtalsvillkor stadfästas, i många fall äro av den art, att de ovan rekommenderade reglerna rörande storföretag kunde vinna tillämpning.49

4. Den omständigheten att avtal sluts genom förmedling av fullmäk- tig eller annan representant, har i regel icke någon betydelse för frågan om AAv:s verkan. I särskilda fall är situationen dock en annan, t.ex. då fullmäktig gör avvikelser från standardvillkoren. Blir huvudmannen bunden av avvikelsen eller kan han hävda antingen att fullmäktigen överskridit sin behörighet eller ock att befogenheten överskridits och motparten bort förstå detta?

Det är säkert icke möjligt att besvara frågan enhetligt.

Vissa typer av fullmäktige, t.ex. prokurister, måste antagas äga såväl behörighet som befogenhet att göra avvikelser. Men ju mera under- ordnad fullmäktigen är och ju större företag det är fråga om, desto mindre antagligt är det, att fullmäktigen skulle ha befogenhet att sluta avtal på andra villkor än de standardiserade; ett storföretag inom t.ex. försäkringsbranschen har givetvis ett starkt intresse av att avtalen bli så likformiga som möjligt.

Vid problemets lösning måste hänsyn också tagas till medkontrahen- tens möjligheter att förstå, om en fullmäktig saknar befogenhet att göra avvikelser. Det har sålunda inom försäkringsrätten påståtts, att agenter visserligen icke ägde avvika från de allmänna försäkringsvillkoren, men att en icke-affärsman i god tro dock — om agenten var en avslutsagent

— ägde åberopa en med agenten avtalad avvikelse.50

49 När det är fråga om de för järnvägstransport inom Finland gällande xxx - xxxxx ligger det nära till hands att motivera deras giltighet med att de utgivits i form av förordning (Jfr ovan efter not 1). Så (ehuru ej expressis verbis) HD 1948 M 474. — I HD 1947 M 78 utgå domstolarna visserligen från, att vissa för Helsingfors Magasinsbolag stadfästa villkor vore bindande för bolaget, men härav kan ju — jfr ovan not 46 — några slutsatser om deras giltighet för medkontrahentens del ej dra- gas. — I tysk rättspraxis har man visat benägenhet att utan vidare acceptera stad- fästa avtalsvillkor såsom delar av enskilda avtal. Häremot har man i doktrinen bestämt opponerat sig. Se Raiser s. 204 not 3, x. Xxxxx § 346 Anm. 17 b.

50 Vihma, Vakuutusasiamiehen oikeudellisesta asemasta (särtryck ur Suoma- laisten Vakuutuslakimiesten XIII, 1956), s. 6 ff. jfr Palovakuutussopimus s. 380 ff. Det kan ifrågasättas, om det är motiverat att, såsom Vihma gör, upprätt- hålla en skarp gräns mellan »köpmän» och icke köpmän. Hult, Föreläsningar över försäkringsavtalslagen, Sthlm, 1936 s. 56 säger blott, att »den försäkringssökande allmänheten» kunde ty sig till avslutsagentens löften. Grundt, Lærebok i Norsk

En tredje omständighet av betydelse är, vilka slags avvikelser det är fråga om. Det finns mindre anledning att antaga, att avvikelser från de verkligt centrala, tryckta bestämmelserna finge göras än att det vore tillåtet att komplettera villkoren på mindre viktiga punkter.51

Måhända kunde man mena, att om de allmänna avtalsvillkoren själva skulle innehålla en bestämmelse om att avvikelser ske allenast med huvudmannens samtycke, huvudmannen under inga omständigheter bleve bunden av ändringar, som han icke godkänt. Ett sådant anta- gande är dock knappast helt riktigt; det kan ifrågasättas om icke full- mäktigen i likhet med huvudmannen själv hade rätt att göra avvikelser från just denna bestämmelse. Säkerligen kan bestämmelsen dock upp- fattas såsom en »varningssignal» och en presumtion för att fullmäktigen saknar rätt att göra avvikelser.52

5. Vilken verkan har en kollektiv överenskommelse att tillämpa vissa Av? Spörsmålet innefattar i själva verket ett flertal olika frågor. Blott några av dem behandlas här.

Har en grupp företagare, t.ex. i anslutning till ett kartellavtal, överenskommit om att följa särskilda avtalsvillkor, kan givetvis själva (kartell)avtalet åberopas gentemot den avtalspart, som icke följer det- samma. Däremot inverkar överenskommelsen icke på de enskilda avtal, som slutas med avvikelse från det mellan företagarna avtalade. Tillhöra företagarna en förening och besluter denna att medlemmarna skola till- lämpa vissa bestämda normer vid slutandet av enskilda avtal, är verkan av beslutet densamma som av ett avtal mellan medlemmarna, förutsatt att beslutet enligt föreningsrättsliga grundsatser och särskilt med hän- syn till föreningens verksamhetsföremål och syfte är giltigt.

Forsikringsrett, Oslo 1939 s. 169 ff. åter menar, att icke ens en avslutsagent vore behörig att göra väsentliga avvikelser från de allmänna försäkringsvillkoren. I Danmark synes en generalagent äga samma behörighet som huvudmannen, Xxxxxx, Enkelte kontrakter s. 219 f.

51 Btr. spörsmålet i dess helhet, se Xxxxxx s. 236 ff. jfr x. Xxxxx § 346 Anm. 16 f. 52 I NJA 1950 s. 86 synas domstolarna i xxxxxxx ha godtagit en klausul i en ordersedel, enligt vilken klausul avtalet ej vore bindande för huvudmannen, såframt

denne ej skriftligen bekräftat avtalet. En dylik bestämmelse ingår även i järnvägarnas i Finland allmänna offert- och leveransbestämmelser n:o 22/53 p. 9. — En klausul av närbesläktad natur är, att blott skriftliga avvikelser från AAv äro giltiga. En sådan klausul omnämns t.ex. i NJA 1951 s. 645. Man torde få anse, att även en dylik klausul kan medföra en inskränkning i underordnad representants behörighet. Men det är givet att huvudmanne n själv liksom ock en anställd i ledande ställning kan träffa bindande muntliga avtal, som icke överensstämma med AAv.

Verkan av avtalsklausuler i 27

Det som här sagts om företagare äger givetvis motsvarande tillämp- ning i fråga om kunder.

Mera invecklad är situationen för den händelse en överenskommelse, att vid slutandet av enskilda avtal tillämpa vissa AAv, sluts mellan före- trädarna för — med hänsyn till de enskilda avtalen — olika intressen. Det kan tänkas, att avtalsparterna på den ena sidan eller på ömse sidor i ett dylikt normavtal utgöras av enskilda personer eller ock att det är föreningar eller andra sammanslutningar som äro avtalsparter. Blott sistnämnda fall behandlas här. Såsom exempel kunde anföras ett avtal mellan ett fastighetsägarförbund och en hyresgästförening.

Inom arbetsrätten äro dessa frågor reglerade genom

institutet; normavtalet verkar såsom tvingande rätt i fråga om förenings- medlemmarnas inbördes arbetsavtal och ibland även i fråga om arbets- avtal mellan enskild föreningsmedlem samt utom föreningarna stående person.

Gälla nu dessa regler även andra normavtal än kollektivavtalen?

Inom nordisk doktrin har frågan icke närmare behandlats annat än såsom en inledning till arbetsrättsliga undersökningar.53 Och i praxis torde den icke ha ställts på sin spets. Den vanligaste uppfattningen i doktrinen är den, att, i brist på lagstiftning, blott föreningarna bleve bundna men icke föreningsmedlemmarna; dessa kunde alltså sluta avtal på andra villkor, om de så önskade, även om de då utsatte sig för risken av föreningsrättsliga sanktioner.54 Det är en sak för sig att, såframt ej annat framgår av omständigheterna, föreningsmedlemmar presumeras ha slutit sina enskilda avtal i enlighet med normavtalet.55

Men även en annan uppfattning har gjorts gällande. Sålunda anser att föreningsmedlemmar jämväl utanför arbetsrättens område kunde bli bundna av ett normavtal på samma sätt som arbetsgivare och arbetstagare av ett kollektivavtal; en första förutsättning för bundenhet vore att meningen med normavtalet vore denna. Ussing vill motivera bundenheten genom att åberopa dels konstruktionen tredjemansavtal,

53 Se t.ex. Xxxxxxxxx, Kollektivavtalslagen, Uppsala 1948, kap. II, Vuorio kap.

4 och 7.

54 Xxxxxxxx s. 79 not 2, 1947 s. 163 (jfr 1950 s. 654 ff.),

Nial s. 13, Xxxxxxxxx anf. arb. s. 73 f., Xxxxxxx, TfR 1955 s. 231 f.

Jfr Gaarder, TfR 1955 s.231, Nial s. 14, Klang s. 45. — Mot en utomstående

kan den i texten uppställda presumtionen dock ej alltid åberopas.

56 Aftaler s. 232 och särskilt not 15. Det är möjligt att Arnholm s. 247 är inne på liknande tankegångar. Ej heller Vuorio ställer sig helt avvisande. På dennes intressanta men invecklade resonemang är det dock ej möjligt att här närmare ingå.

dels skyldigheten för tredje man att respektera andras avtal. Ussings åsikt synes väl kunna försvaras i den mån det gäller föreningar, som verkligen ha till syfte att sluta normavtal; sådana föreningar torde dock åtminstone i Finland vara Men den kan icke gärna utsträc- kas till andra föreningar och den kan inte heller gälla avtal mellan före- ningsmedlem och utomstående.

Hur man än ställer sig till normavtalens rent juridiska betydelse för de enskilda avtalen, är det dock klart, att de kollektiva överenskommel- serna faktiskt utöva ett mycket betydande inflytande på avtalsvillkorens utformning inom många branscher. De föreningsrättsliga sanktionerna kunna göras så starka, att de praktiskt taget utesluta avvikelser från normerna. Och kontinuerligt tillämpade normer kunna med tiden antaga karaktären av handelssed.57

III. VERKAN AV ENSKILDA AVTALSKLAUSULER.

1. I det föregående avsnittet har det varit fråga om förutsätt- ningarna för att en serie AAv såsom en helhet skall bli del av ett enskilt avtal. Den frågan kommer icke ofta att vara föremål för domstols behandling. Mera »realistiska» äro spörsmålen i detta avsnitt, dvs. frå- gorna om de enskilda avtalsklausulernas giltighet.

Till en början behandlas förutsättningarna för enskild klausuls ogil- tighet (overksamhet). Verkan av enskild klausuls ogiltighet på avtalet i dess helhet tas upp som ett särskilt spörsmål i slutet av avsnittet.

2. Det bör först påpekas, att avtalsfriheten på grund av tvingande lagstiftning på den speciella privaträttens område i viss utsträckning begränsats. Av särskilt intresse för de frågor som här diskuteras äro försäkringsavtalslagarna, Haag-reglerna samt andra sjörättsliga bestäm- melser mot friskrivning, lagarna om avbetalningsköp, hyres- och lagar samt stora delar av arbetsrätten. Dessa exempel gälla ej allenast den nordiska rätten utan jämväl de flesta andra västerländska rätts- system. Givetvis äro de lagar, som här nämnts, icke skrivna med hän-

56a Här bortses givetvis från arbetsmarknadsorganisationerna.

57 Jfr Almén s. 26 f. — De föreningsrättsliga sanktionerna kunna bestå i ute- slutning. Ett annat exempel på föreningsrättsliga sanktioner — inom de s.k. defence clubs — anförs av Jantzen s. 6 f.

syn till de allmänna avtalsvillkoren och standardformulären allena men deras verkan är i varje fall av stor betydelse för AAv:s giltighet.

Med tanke på att AAv ofta utarbetas av starka företag eller organi- sationer med mer eller mindre monopolartad ställning samt att enskilda klausulers giltighet särskilt i sådana fall ifrågasatts, kan det vara av intresse att här konstatera, i vilken utsträckning lagstiftaren kommit att gripa in på de AAv:s område genom

Vissa kartellagar, såsom t.ex. den finländska, sakna betydelse för de AAv; i nämnda lag ingå visserligen några förbudsbestämmelser rörande anbudskarteller och bruttoprissystem men någon generell inverkan på de AAv har lagen ej.58 Andra lagar åter ha eller kunna få större bety- delse genom att ge myndigheterna rätt att genom förbud eller t.o.m. jämkning ingripa i fråga om oskäliga avtalsvillkor i kartellavtal. Ett exempel på en lag av sådan typ erbjuder den danska monopollagen av år 1955; enligt uppgift ha emellertid de danska myndigheterna hittills varit synnerligen återhållsamma med att jämka »urimelige forrettnings- betingelser».59

Slutligen existerar det kartellagstiftning, som äger första rangens betydelse för de AAv. Den norska prisloven av den 26 juni 1953 före- skriver sålunda, att det »ikke må kreves, avtales eller opprettholdes for- rettningsvilkår, som virker urimelig overfor den annen » (§ 18), en bestämmelse som gäller all virksomhed» oberoende av om denna bedrivs av enskilda näringsidkare eller av stat eller kom- mun (§ 2). Stadgandet hade sin motsvarighet redan i Trustloven § 13 (i lydelse av lag 1932). Dessa båda lagrum ha som bekant ivrigt disku- terats i den norska doktrinen. Tidigare ansågo många författare, att stadgandet i Trustloven icke kunde uppfattas såsom någon allmän rättslig bestämmelse och att det i varje fall icke gällde andra avtalsklau- suler än dem, som direkte påverkade balansen mellan parternas presta- tioner. Numera äro dock de flesta av annan åsikt, nämligen att

loven § 18 vore en generell bestämmelse mot oskäliga avtalsvillkor inom näringslivet (samt i näringsverksamhet utanför det egentliga närings- livet). Det må framhållas, att uttrycket »urimelig» i Prisloven § 18 icke

58 Lag de n 18.1.1957 om övervakning av konkurrensbegränsnin g inom närings - livet (n:o 47). Lagen träde r i kraft den 1.1.1958. Såsom dess rubri k antyder går den huvudsakligen ut på anmälningsskyldighet och publicitet. — Bruttoprissystemet är icke förbjudet i lagen me n ka n in casu förbjudas av kartellverket.

59 De n danska monopolloven är given den 31.3.1955 (n:o 102). Se dess 1, 2,

11 och 12 §§ samt Richter, Monopolloven, Kbhv n 1955 ss. 67 f., 80.

bör uppfattas såsom något synnerligen starkt ord; det är i varje fall svagare än det av Trustloven nyttjade »utilbørlig».60

Prisloven är icke någon ren kartellag utan den är en allmän regle- menteringslag eller rättare fullmaktslag. Och fullmakterna gälla även reglementering av avtalsvillkor. Enligt § 24 äger sålunda »Kongen fast- sette: a) Bestemmelser om leverings- og betal- ningsvilkår og andre bestemmelser om priser, og forrettnings- vilkår» i syfte att »fremme en samfunnsmessig forsvarlig prisutvikling og motvirke priser, fortjenster og som virker urime- lig» samt » trygge mot mislige og mot konkurransereglerande tiltak som er urimelige eller omsetnings- eller konkurranseforhold til skade for almene (§ 1 pp. a och c). Stadgandet ger icke blott befo- genhet att förbjuda oskäliga avtalsvillkor utan jämväl fullmakt att påbjuda användningen av kontraktsformulär och v, som myndighe- terna utarbetat.61

3. Det gäller nu att undersöka, i vad mån allmänna avtalsrättsliga bestämmelser och rättsgrundsatser kunna åberopas gentemot oskäliga klausuler i standardformulär eller i Av överhuvud. Till en början skall uppmärksamheten riktas på den utomnordiska rätten.

I Tyskland har diskussionen haft sin utgångspunkt i BGB, närmast i §§ 138 och 242 (jfr §§ 157, 826) om »Gute Sitten» respektive »Treu und Glauben». Åtminstone före 1930-talet ansågos dessa stadganden icke innehålla någon allmän fullmakt för domstolarna att ogiltigförklara oskäliga avtalsvillkor, utan för en ogiltigförklaring erfordrades en sär- skild grund. Då det gällde de AAv, fann man i allmänhet icke någon annan grund än att den part, som uppställt och utnyttjat AAv, på ett obehörigt sätt skulle ha begagnat sig av en monopolställning; här bort- ses då från de fall, då domstolarna lyckades åsidosätta avtalsklausuler

60 Ang. Prisloven § 18, se s.110 ff., Blom, Prisloven med kommentar, Oslo 1954 s. 79 f., Xxxxx, TfR 1954 s. 399 f., TfR 1955 s. 232, s.

247 not 5. Blom erkänner ej stadgandet såsom något allmänt avtalsrättsligt stad- gande. Btr Trustloven § 13 se Arnholm s. 255 ff. med hänvisningar.

61 Se närmare s. 158 ff.—Det kan ifrågasättas, om allmänna avtalsvillkor, som tillkommit i administrativ ordning, i allo hade samma verkan som lag och om de alltså gällde oberoende av parternas vilja och kännedom om deras innehåll. I Tyskland hade tidigare Reichswirtschaftsministerium befogenhet att promulgera allmänna leveransbestämmelser, men dessa ansågos icke privaträttsligt bindande enbart på grund av utfärdandet. Utfärdandet ansågs dock äga den bety- delsen att, om villkoren intogos i ett avtal, de icke kunde åsidosättas på grund av att de skulle ha varit oskäliga. Se härom x. Xxxxx § 346 Anm. 17 d.

antingen genom att förklara att en klausul aldrig blivit del av avtalet eller ock genom tolkning.62 För att monopolkonstruktionen skulle kunna begagnas, krävde domstolarna emellertid, att det skulle föreligga en faktiskt och i hög grad dominerande ställning. Sålunda ansågs kon- struktionen vara oanvändbar, då det var fråga om ett kanalbolags fri- skrivningsklausuler, emedan det icke förelegat någon nödvändighet att begagna kanalen, och i ett annat fall ansågs underkännande av ett flyg- bolags avtalsvillkor icke kunna komma i fråga, emedan ingen människa vore tvungen att begagna flyg då andra kommunikationsmedel stode till buds.63

Sedan medlet av 1930-talet har, främst tack vare en ny upp- fattning börjat göra sig gällande, först inom doktrinen och sedan även i praxis. I detta nu kan denna uppfattning sägas utgöra gällande tysk rätt. Den nya läran går ut på, att avtalsfriheten skulle ha sina oskrivna gränser; avtalsfrihet kunde missbrukas. Överskridas gränserna, få dom- stolarna ingripa. Men var gå då gränserna? Det är knappast överras- kande att man inte närmare lyckats precisera dem. Xxxxxx säger, att man måste taga hänsyn till kundkretsens sammansättning och speciellt till, om denna huvudsakligen består av konsumenter eller av närings- idkare, liksom ock till den ekonomiska och sociala vikt och graden av

»Unentbehrlichkeit» som företagets prestation äger. Handelsbruk och dispositiv lagstiftning lämnade ock en viss ledning vid bedömningen av avtalsfrihetens gränser. I senare tysk doktrin har den sistnämnda tanke- gången utvecklats sålunda, att full avvikelse från dispositiv rätt, vilken ett uttryck för lagstiftarens grundläggande värderingar, icke vore tillåten, utan avvikelserna borde kunna motiveras enligt »the rule of reason».65 Raiser betonar, att stor återhållsamhet borde iakttagas, då det gäller att fastslå att avtalsfrihet skulle ha missbrukats. I den nyaste tyska doktrinen rör diskussionen närmast frågan, om man vid uppdra- gandet av gränser för avtalsfriheten borde beakta allenast avtalskontra- henternas intressen eller om man därjämte finge ta hänsyn till »eine von Standpunkt der Allgemeinheit gerechte Verteilung der Rechte und

62 En uppfattning lik den här skildrade tyska härskade även i Österrike i mit- ten av 1930-talet. Se Klang s. 56.

63 Jfr Raiser s. 313. Situationen var givetvis då rent faktiskt en annan än nu,

Staudinger s. 798 f.

64 Se särsk. §§ 27 och 29.

65 Så § 48. III, § 163. VI. 4.

Pflichten».66 Den sistnämnda uppfattningen synes vara den förhärskande i detta nu.67

I Frankrike synes några större möjligheter att åberopa en allmän eller jämkningsregel gentemot obilliga avtalsvillkor icke existera. Det framhålles i litteraturen, att skyddet gentemot oskälighet i AAv bestode dels i lagens tvingande detaljföreskrifter, dels ock i möj- ligheten att organisera sig. Principiellt vore visserligen avtal i strid mot

»les bonnes moeurs» eller »la bonne foi» ogiltiga, men AAv drabbades i regel ej härav.68

Ej heller i England har det annat än undantagsvis förekommit, att avtalsvillkor jämkats eller förklarats ogiltiga på den grund allena, att de kunde anses oskäliga. Undantagen gälla särskilda typer av klau- suler, t.ex. konkurrensklausuler i tjänsteavtal eller sådana skiljedoms- klausuler som förbjuda anhängiggörande av talan i England; i dylika fall har man varit beredd att förklara klausulerna stå i strid mot public policy. I domsmotiveringar har det förekommit uttalanden om att avtals- villkor även annars kunde vara ogiltiga, nämligen såframt de vore

»unreasonable». Men med detta sistnämnda uttryck har man avsett en så höggradig obillighet, att det knappast kunde tänkas, att AAv faktiskt skulle inkludera några »unreasonable» klausuler; det torde ej heller i praktiken ha förekommit, att avtalsklausuler förklarats ogiltiga på sådan grund.69

I USA synes man numera 69a visa större beredvillighet än i England att underkänna villkor, som o »unconscionable», låt vara att dom- stolarna i regel ikläda sitt underkännande formen, av tolkning. Domi- nanssynpunkten är en av de synpunkter som beaktas vid skälighets- bedömningen, men den är icke den enda.70 Av stort intresse i varande avseende är Uniform Commercial Code (Final text ed. 1951)

66 § 346 Anm. 31 jfr Anm. 32.

67 Så förutom de i noterna 65 och 66 nämnda jämväl Xxxxxxxxxx s. 798 f. jfr s. 795. Även Xxxxxx synes utgå från denna uppfattning. Av annan åsikt v.

§ 346 Anm. 17 d. Hans uppfattning kan karaktäriseras genom följande citat ur en Reichsgerichts »Wer jede Rücksicht auf den Geschäftspartner aus dem Auge verliert, indem er seine eigensüchtige Ziele verfolgt, handelt unsittlich».

68 Planiol—Xxxxxx—Esmein n:ris 124, 125 jfr dels n:o 19, dels ock n:o 288 ff. och

379 quater, Xxxxxxxxx s. 115 ff.

69 Se Prausnitz s. 97 ff., Sales s. 324 ff.

69a Om utvecklingen, se Kessler, Festschrift für Xxxxxx Xxxxx, Tübingen 1952, ss. 67—78.

70 Se Corbin part 1 ss. 337, 400 f., part 3 s. 155 f., part 6 s. 459 ff. jfr s. 1072 ff., särsk. s. 1088 ff.

sect. 2—302: »(1) If the court finds the contract or any clause of the contract to be unconscionable, it may refuse to enforce the contract or strike any unconscionable clause and enforce the contract as if the stricken clause had never existed.»

4. De nordiska avtalslagarnas ogiltighetsbestämmelser kunna givet- vis äga tillämpning jämväl i fråga om Av. Av dessa bestämmelser kan dock här lämna §§ 28—31 ur räkningen; de för AAv typiska frågorna gälla ej så grova missbruk som det i dessa stadganden är fråga om. Ej heller § 32 har någon speciell relevans i ande avseende, dels emedan det icke här är fråga allenast om sådana fall, då kunden misstagit sig rörande innehållet av avtalsvillkoren, dels på grund av att företagaren, även om villfarelse skulle föreligga, i regel ej torde kunna överbevisas om ond tro.

Däremot ligger det nära till hands att antaga, att § 33 skulle utgöra ett användbart vapen.71 Ett sådant antagande är även i viss utsträckning riktigt, särskilt då styrkeförhållandet mellan parterna är ojämnt och den starkare dikterar avtalsvillkoren samt kunden uppen- barligen icke tagit del av dessa. Men något universalvapen är dock stad- gandet såsom sådant ej. För det första gäller det blott de fall, där den ena avtalsparten på ett tämligen grovt sätt utnyttjat omständighe- terna; »tro och heder» är ju icke något svagt uttryck.72 För det andra förutsätter stadgandet, att den sistnämnda kontrahenten (företaget) fak- tiskt känt till de omständigheter, som föranledde oskäligheten. I dok- trinen har visserligen jämväl den uppfattningen på sina håll gjorts gällande, att icke blott det kontrahent vetat utan också det han bort veta skulle äga relevans. Men även om detta vore riktigt — varemot lagens ordalydelse uppenbarligen talar — skulle det dock, då det är fråga om AAv, i många fall vara svårt att visa, att ens en sådan ond tro förelegat hos det företag, som begagnat villkoren.

En diskussion om gränserna för tillämpningen av AvtL § 33 har

emellertid icke någon särdeles stor betydelse. Såväl inom doktrin som i rättspraxis är det erkänt, att stadgandet icke ar uttömmande utan att ogiltighet kan konstitueras även utanför dess tillämpningsområde.73

71 Betr. innebörden av Avt L § 33, se särskilt Ussing § 18, Arnholm § 28, Karl- gren ss. 111—137, SvJ T 1933 ss. 219—255, Wrede, Lagen om rättshandlingar, 2 Borgå 1949, ss. 113—117.

72 Xxx Xxxxxxxx, SvJ T 1933 s. 232.

73 Se t.ex. Ekström § 117 (före AvtL) , Kommittébetänkand e n:o 1 1936 s. 48,

§ 39 jfr § 43, Ussing §18 . § 19, Xxxxxxxx, SvJ T 1933 s. 247, Marks

v. s. 56, Arnholm § 28.

Genom att på denna väg bygga upp rättsgrundsatser rörande olika klau- sultyper — och givetvis även genom åberopande av sådana stadganden som AvtL §§ 36—38 — kunna domstolarna komma åt oskälighet i enskilda typfall, t.ex. i fråga om friskrivningsklausuler,74 bestämmelser,75 klausuler om rätt att ensidigt avtalsvillkor 76 etc. Men därjämte kunna även allmänna rättsgrundsatser, som icke hänföra sig till någon speciell klausultyp, tänkas bli uppställda.

I detta sammanhang är det av särskilt intresse att undersöka, huru- vida SBL § 8, FAL § 34 och övriga med dessa besläktade lagrum kunna anses ge uttryck åt en sådan allmän grundsats.

Frågan har särskilt i Sverige varit aktuell. Redan i motiven till skuldebrevslagen sades det tydligt, att § 8 kunde analogt användas även utanför skuldebrevsrättens område och denna uppfattning kan nu sägas vara så gott som enhälligt omfattad såväl i svensk doktrin som i svensk

74 Se härom X. Xxxxxxx Kruse s. 279 ff. Xxxxxxxx s. 126 anser, att friskrivning från följderna av dolus eller culpa lata vore ogiltig såsom stridande mot god sed. Huruvida detta, vad culpa lata beträffar, är generellt riktigt, kan ifrågasättas. Enligt BGB § 276 kunde friskrivning i fråga om culpa lata vara giltig. — I HD 1948 M 414 var det fråga om verkan av en långtgående begränsning av ansvaret vid culpa lata i järnvägens trafikstadga. Majoriteten fann vara giltig. Minoriteten ville utdöma skadestånd oberoende av bestämmelsen. Saken fick sin speciella färg därav, att trafikstadgan utfärdats i form av förordning och att det sålunda icke var fråga om någon vanlig avtalsklausul. Minoritetens ståndpunkt kunde motiveras genom åberopande av Xxxxxxxxx ovan berörda ståndpunkt i fråga om friskrivning — såframt den även gäller ledande anställda — ty vore denna hållbar, stode trafikstadgan i strid med tvingande rätt och den vore sålunda ogiltig i det avseende, varom det i målet var fråga.

75 Enligt Xxxxxxx s. 957 f. kunde en bestämmelse om förkortning av preskrip- tionstid anses ogiltig, såframt »däri kan anses ligga ett missbruk av den dominerande ställning den ena parten i fordringsförhållandet ofta intager (t.ex. försäkringsbolag till försäkringstagare osV.)». Rekola, Saamisoikeuden vanhentuminen I, Vammala 1938, s. 213 säger, att preskriptionstid ej finge förkortas i den må n kontrahents ställ- ning härigenom bleve så oförmånlig, att det skulle strida mot tro och heder att åberopa förkortningen. Han hänvisar uttryckligen till Avt L § 33.

76 Det är osäkert i vad mån domstolarna skulle acceptera en sådan klausul. I varje fall torde det få antagas, att kontrahent icke skulle anses bunden av en sådan ändring, som vore för honom oförmånlig och som han icke fått reda på i så god tid, att han haft möjlighet att inrätta sig efter ändringen. Se t.ex. Xxxxxxx, Xxxxx x. 163. I finländsk rättspraxis har det då och då förekommit fall, då det gällt att avgöra, om ändring av i försäkringsförenings stadgar ingående försäkringsvillkor kunnat åbe - ropas gentemot medlem, som ej känt till ändringen. I HD 1936 R 29 ansågs (efter omröstning, 4—1) ändringen ej vara bindande för försäkringstagaren. Jfr HD 1929 M 18, där dock situationen var en något annan än i 1936 års rättsfall.

Verkan av avtalsklausuler i standardjormulär 35

praxis.77 Även FAL § 34 har i praxis begagnats utanför sitt egentliga tillämpningsområde.78

I övriga nordiska länder är man mera tveksam. I Danmark har sålunda Ussing uttalat sig mot en analogi från SBL § 8.79 I Norge äro meningarna delade; där saknar frågan emellertid efter tillkomsten av Prisloven betydelse för affärslivet samt annan »ervervsvirksomhed».80

Vad Finland beträffar, saknas ståndpunktstaganden i rättspraxis; lagen har här varit i kraft så kort tid, att frågan sannolikt inte ännu hunnit ställas på sin spets i högsta instans och även om så i framtiden skedde, är det mindre sannolikt att de finländska domstolarna med sina ytterst knappa domsmotiveringar skulle expressis verbis ta stånd- punkt till frågan. Inom doktrinen äro meningarna delade. Somliga godkänna analogi inom vissa gränser, andra åter godkänna analogi i full utsträckning medan åter vissa författare principiellt förneka, att SBL § 8 lämpade sig för användning utanför skuldebrevsrättens om- råde.81

77 Marks von s s.57, 59, Xxxxxxx, Xxxxx s. 173 f., Xxxx s. 17, Rodhe, Nord. juristmötet 1951, Bil. V s. 21 f., SvJT 1951 s. 590 ff., Obligationsrätt, Sthlm. 1956 s. 13, Xxxxxxx, SvJT 1954 s. 421 f., NJA 1948 s. 138 samt NJA 1951 s. 645. I sistnämnda fall ansåg visserligen HD i motsats till underrätterna att ett i ett köpeavtal ingående villkor icke kunde åsidosättas på grund av att det varit otill- börligt, men detta synes ej ha berott på, att ma n skulle ifrågasatt möjligheten att åsidosätta avtalsvillkor på dylik grund utan på att otillbörlighet icke in casu ansågs föreligga. Att domstolarna uppställa tämligen stränga villkor för en tillämpning av SBL § 8 synes framgå av sistnämnda rättsfall liksom ock av NJA 1952 s. 555. Det är möjligen detta som utgjort grunden till uttalande vid det nordiska juristmötet i Stockholm 1951 (förhandlingarna s. 210 f.), att domstolarna icke velat erkänna regeln i SBL § 8 såsom någon allmän rättsgrundsats.

78 Se NJA 1947 B nr 1314 (Nordisk Register over Dommer i Forsikringssaker 1942—1947, Oslo 1950 n:o 50).

79 Se Enkelte Kontrakter s. 84, TfR 1945 s. 315 f. Synbarligen av samma åsikt

X. Xxxxxxx Kruse s. 282, där författaren hänvisar till allmänna rättsgrundsatser utan omnämnande av SBL § 8, då det gäller att ogiltigförklara oskäliga friskrivnings- klausuler.

80 Redan Trustloven § 13 trängde undan Avt L § 33, se Xxxxxxx s. 313. Detta gäller i samma mån Prisloven § 18. Men denna bestämmelse torde gå ännu längre och kunna tillämpas jämväl i fråga om de fall, då grunden för ogiltigheten ligger i en omständighet som tillkommit efter avtalsslutet. Xxxxxxxxx, Om ugyldighet, Oslo 1948 s. 96 jfr s. 87 ff. är helt negativ till en tolkning av SBL § 8 ex analogia liksom överhuvud till generalklausuler. För analogi däremot Xxxxxxx Xxxxxxxx, SvJT 1944 s. 644 f.

81 Kommittébetänkande n:o 1 1936 s. 48 förklarar § 8 vara ett allmänt avtals- rättsligt stadgande. Av samma uppfattning synbarligen Xxxxxxxxxx ss. 108, 247.

Även om man nu principiellt skulle intaga en negativ hållning till en utvidgad användning av det ifrågavarande stadgandet, kan det dock knappast förnekas, att stadgandet borde gälla i fråga om de AAv. Det är nämligen tydligt, att de nämnda lagrummen utformats just med tanke på standardvillkor, som den starkare parten dikterar för den svagare, och i fråga om sådana fall synes några verkligt vägande skäl mot ett analogislut icke kunna anföras; i sådana fall är det också svårt att på allvar åberopa regeln sunt servanda.

Men kan man föra analogien även till de fall då en dylik ojämnhet i styrkeförhållandet icke föreligger?82

En möjlighet vore att dra gränsen vid de fall, då, oberoende av styrkeförhållandet, den ena parten ensidigt uppställt villkoren. Vägande skäl tala dock häremot. En sådan gränsdragning möter nämligen ofta stora svårigheter, och den kan därför leda till en viss olikformighet i rättstillämpningen; det är icke alltid lätt att få klarhet om, huru AAv faktiskt tillkommit och vilket inflytande de olika grupper, som deltagit i utformningen av villkoren, faktiskt haft. Det är att förmoda, att om man skulle draga en sådan gräns, som här antytts, domstolarna dock utanför gränsen — i många fall men ej i alla — skulle komma till samma resultat som innanför densamma genom andra medel, t.ex. genom tolk- ning eller åberopande av sådana regler som omtalas nedan under punkt 5.

Det bör vidare framhållas, att SBL § 8 icke har några överhövan vida gränser. Åsidosättande eller jämkning av avtalsklausuler skall blott få förekomma, såframt tillämpningen av en klausul antingen uppenbarligen skulle strida mot gott affärsskick eller ock skulle vara otillbörlig. Stad- gandet gäller sålunda dels de fall, då ett väl skött företag brukar visa kulans,83 dels de fall då 84 vore följden av viss klausuls

Hakulinen s. 113 f. går me d på en tolkning ex analogia av SB L § 8 me n ha n menar , att ma n härvi d bord e gå fram me d stor försiktighet; sålunda finge unde r inga om - ständighete r köpeskilling eller arrendeavgift höjas. X. Xxxxxxxx, Nord. juristmötet s förh. 1951 s. 192 f. är i likhet me d Saxen s. 59 en motståndar e till tanke n att ge SB L

§ 8 ett utvidga t tillämpningsområde. Se ytterligare Kivimäki, LM 1950 ss. 311, 314. 82 I NJA 1952 s. 555, dä r det va r fråga om verka n av en osedvanlig preskrip - tionsbestämmelse på presentkort, hänvisade domstolarna uttrycklige n till att köpare n av presentkorte t handla t av fri vilja »och me d oinskränk t möjlighet att avböja

inköpen» (s. 556). Klausule n ansågs gälla till fördel för säljaren.

83 Det är icke säkert, att alla företagare inom bransche n kunn a visa kulan s i samm a utsträckning . I NJA 1948 s. 637 va r det fråga därom, huruvid a förenings föreningsstämma ägde behörighet att — på samm a sätt som andr a försäk- ringsgivare — visa kulan s och utbetala ersättning trots att dett a ej fullt överens -

tillämpning. Mot »lindrig obillighet» erbjuder däremot regeln i SBL § 8 icke något skydd.

Det förefaller alltså som om man med skäl kunde utsträcka analogien från SBL § 8 till AAv överhuvud utan hänsyn till dominanssynpunkter eller till omständigheterna vid villkorens tillkomst.

5. Under särskilda omständigheter torde domstolarna emellertid kunna underkänna avtalsklausuler i standardformulär eller AAv redan på grund av lindrig oskälighet.85 Förutsättningarna skulle vara, att en enskild klausul bland i övrigt — enligt reglerna i avsnitt II — gällande AAv objektivt sett måste anses överraskande och tyngande kunden, att denne vid slutande av det ifrågavarande avtalet icke känt till klau- sulen och att icke heller blivit uppmärksamgjord på densamma på ett sådant sätt att han rimligen borde ha tagit del av dess innehåll.

stämde med villkoren. Frågan besvarades — efter omröstning (4—1) — nekande i HD, som bl.a. tog hänsyn till föreningens speciella art och begränsade verksamhets- område. Se vidare Hults kommentar i SvJT 1954 s. 649.

84 Jfr med det som ovan i detta avsnitt under punkt 2 sagts om förhållandet mellan »utilbørlig» och »urimelig».

85 En fråga för sig är, i vad må n ma n med stöd av ordre public kan tänkas enligt nordisk rätt åsidosätta en avtalsklausul på grund av dess oskälighet, då avtalsförhållandet skall bedömas enligt sådan utländsk rätt, enligt vilken ett åsido- sättande icke kunde äga rum. Gränserna för ordre public institutet i Norden få

t.v. betecknas såsom tämligen vaga. Se t.ex. Xxxxxxxx, Internationell privat- och

processrätt, Lund 1950 kap. 4. I Internationell förmögenhetsrätt (2 uppl. Sthlm 1953 s. 156 not 1) framhåller Nial, att styrkan av rättsförhållandets anknytning till domstolslandet borde beaktas, då man skall bedöma, huruvida utländsk lag strider mot ordre public. Förutsatt att man tillämpade den individualiserande metoden, synes Nials åsikt leda till, att ordre public kunde åberopas allenast, såframt rätts- förhållandet underställts utländsk rätt genom partshänvisning. Det må framhållas, att en partshänvisningsklausul som ingår i AAv i likhet med andra klausuler kan drabbas av ogiltighet, t.ex. på sådan grund som omtalas ovan i texten punkt 5. •— I USA synes rättspraxis under senare tid ha gått långt i syfte att skydda - kontrahent mot oförmånliga partshänvisningsklausuler i standardformulär.

zweig, som redogör för denna utveckling, säger att friheten att göra partshänvisning icke mera gällde i fråga om »adhesion contracts». Det må emellertid påpekas att hans resonemang gäller kollisionsrätten inom USA och icke internationella förhål- landen. — Den internationellt privaträttsliga aspekten av vårt ämne kommer icke att närmare uppmärksammas i denna framställning. Se härom t.ex. Prausnitz kap.

VI. Det må blott framhållas, att den regel som ansetts gälla avtal med »företag eller som ingås enligt fasta formulär eller eljest såsom fall av massavtal», nämligen att rättsförhållandet skulle »lyda under lagen i det land där rörelsen bedrives» (Nial a.a. s. 46), knappast kan accepteras såsom någon allmän, för AAv gällande regel. Sålunda synes en tillämpning av regeln på köprättens område icke kunna ifrågakomma annat än i undantagsfall.

Denna regel skulle alltså inom sitt tillämpningsområde dels skärpa kravet på tydlig hänvisning — en hänvisning som varit tillräcklig de AAv såsom en helhet skulle icke alltid vara tillräcklig i fråga om enskilda klausuler — dels uppställa högre krav än vanligt på skälighet. Givetvis skulle även denna generalklausul få begagnas med varsamhet. Men det finns säkerligen fall, där den vore behövlig. Såsom exempel må anföras de tillfällen, då avtalsvillkoren äro överhövan otydliga, t.ex. därför att viktiga bestämmelser rörande en fråga gömts undan bland bestämmelser rörande helt andra ämnen eller att villkoren tryckts med så gott som oläsligt fin stil, som de fall, då det vid avtalsslutet använda formuläret hänvisar till för kunden okända allmänna avtalsvillkor. I sådana fall skulle det alltså gälla för företaget att särskilt peka på sådana klausuler, vilka för kunden äro svåra att tillräckligt snabbt upp- fatta och vilka pålägga honom skyldigheter eller ge motparten rättig- heter, som kunden icke rimligen borde ha tagit i beräkning vid avtals- slutet. Har kunden läst igenom villkoren eller ha de blivit upplästa for honom, måste detta anses tillräckligt, för så vitt villkoren voro sådana, att en normal människa borde ha förstått dem på den tid som stod till buds.

Regelns tillämpning skulle förutsätta, att man toge vederbörlig hän- syn till sådana speciella omständigheter som kutym inom branschen, avtalets vikt och betydelse samt kundens person.

Man kan diskutera, om det som här anförts skulle gälla icke blott ensidiga AAv utan jämväl agreed documents.86 Visserligen kommer i praktiken striden i regel att stå kring de ensidiga villkoren, men det är svårt att anföra någon rimlig anledning, varför icke de ifrågavarande reglerna kunde gälla jämväl för den andra typen, för så vitt de angivna förutsättningarna för regelns tillämpning föreligga. En annan fråga är, om regeln skulle gälla icke blott, då hänvisning utgör en förutsättning för att AAv överhuvud skola bli giltiga (ovan 11:2), utan jämväl, då hänvisning icke är erforderlig (11:3). Även denna fråga torde böra besvaras enligt det senare alternativet. Det får emellertid då beaktas att, om AAv gälla på grund av fast affärsförbindelse eller fast kutym, kunden icke kan anses ha några faktiska möjligheter att göra gällande att någon klausul vore överraskande,86a samt att, då det gäller storföre- tagens AAv, dessa i allmänhet kunna presumeras vara kända av envar.

86 § 18 v. not 66—69 samt § 39. II. 3, synes förutsätta, att reglerna skulle gälla allenast ensidiga AAv.

86a Så t.ex. i den isländska Højesteretsdomen 6/2 1952, TfR 1957 s. 83. Jfr även

NRT 1946 s. 749.

De anförda reglerna kunna icke direkt föras tillbaka på någon allmän oskriven eller skriven grundsats, utan de utgöra en kombination av samt komplettering till flera andra rättsgrundsatser, såsom t.ex. för- utsättningsläran, principen om jämkning av obilliga avtal samt

§33.

Det här sagda vinner ett starkt stöd i nordisk doktrin.87 Enligt Ussing vore det jämväl i huvudsak överensstämmande med dansk rättspraxis.88 Huru det förhåller sig med rättspraxis i övriga nordiska länder, är svå- rare att avgöra; tydliga avgöranden för eller emot torde icke föreligga.89

6. Vilken verkan har nu ogiltigheten (overksamheten) hos någon eller några enskilda klausuler på avtalet i dess helhet? Skall man allenast bortse från eller jämka de ogiltiga klausulerna eller skall man betrakta hela avtalet såsom ogiltigt? Eller existerar det någon mellan- lösning?

I Tyskland har denna fråga varit föremål för en ivrig diskussion. Å ena sidan har man icke kunnat bortse från den skrivna lagen, enligt vilken huvudregeln vore hela avtalets ogiltighet (BGB §§ 138, 139). Å andra sidan har man haft svårt att acceptera de praktiska konsekven- serna av en sådan ordning. »Die volle Nichtigkeit einer Schuldverhält- nisses kann den Grundsatz von Xxxx und Glauben ebensosehr verletzen wie die volle Gültigkeit».90 I själva verket har denna fråga varit en av

87 § 18 v. not 66—69, § 39 v. not 50 o. i not 51, X. Xxxxxxx Kruse s. 288,

Xxxxxxx, Xxxxx s. 167 ff., Frakträtt s. 51, Xxxxx v. s.59 (SBL

§ 8 vore tillämplig), Xxxxxxx, TfR 1955 s. 233 f. jfr Xxxxxxx s. 313, Xxxxx s. 57 jfr Xxxxxxxxx s. 112. — I utomnordisk rätt brukar man i allmänhet ej behandla det här dryftade spörsmålet såsom någon specialfråga utan såsom en del av frågan om avtalsslutet i allmänhet. Se dock Raiser § 16. där i stort sett samma åsikt som här ovan i texten framställes.

88 Se Aftaler § 18 not 67 samt UfR 1946 s. 183, 1947 ss. 441, 623. Dock må omnämnas en Højesteretsdom som synes gå i motsatt riktning, nämligen UfR 1953

s. 1007 jfr kommentaren i TfR 1954 s. 306 f. Här var det fråga om en såväl över- raskande som tyngande klausul i ett ansvarsförsäkringsavtal, som slutits av en advo- kat. Klausulen åsidosattes emellertid icke. Det var utrett, att advokaten icke kände till klausulen, då avtalet ingicks. Måhända får man emellertid anse, att advokaten med hänsyn till avtalets betydelse för honom själv samt hans yrke borde ha tagit del av klausulen före avtalsslutet.

89 Xxxxxxx uppger i Fara n (1943), att de svenska domstolarna icke skulle ha accepterat regeln. I Frakträt t (1955) uttrycker han sig mera »optimistiskt» utan att dock heller nu påstå, att regeln vore accepterad. För norsk rätts del kund e ma n måhänd a anföra NRT 1952 s. 670 såsom ett stöd för regeln, ehur u domstolarna där begagnade sig av »tolkning».

90 Guhl s. 54 f. (schweizisk rätt).

de värsta stötestenarna i den tyska diskussionen rörande AAv. Dom- stolarna ha konsekvent och i regel utan närmare motivering låtit avtalet gälla, ehuru enstaka klausuler förklarats vara helt eller delvis overk- samma. Numera har man också inom doktrinen uppnått enighet om att detta resultat är riktigt; 91 det går också väl samman med den nya åsik- ten, att domstolarna överhuvud skulle ha rätt att ingripa mot oskäliga avtal i syfte att på ett riktigt sätt fördela rättigheter och skyldigheter.

För de nordiska ländernas del borde det vara ännu lättare än i Tysk- land att acceptera ett sådant resultat som man där nått fram till. Dels ha vi icke några skrivna regler av typ BGB § 139, dels ha vi stadganden av typ SBL § 8, som direkt domstolarna att jämka avtal. Även om man principiellt skulle ställa sig avvisande till tanken på par- tiell ogiltighet — en viss ovilja häremot gör sig på sina håll gällande Finland 92 — kan det dock knappast förnekas, att en sådan är den naturliga ifråga om enstaka ogiltiga klausuler i en serie AAv.93 Och det är att förmoda, att en regel om allt eller intet i många fall skulle av domstolarna kringgås genom »tolkning».

De s enskilda bestämmelser o i regel icke så centrala för avtalet i dess helhet, att det ens med ett förutsättningsresonemang vore motiverat att låta hela avtalet falla med enskild klausuls ogiltighet.94 Ofta nog ligger sålunda total ogiltighet icke i någondera partens intresse för att icke tala om, att ett åberopande av total ogiltighet knappast kan äga rum i de fall, då den ena parten redan fullgjort sin prestation och denna är av den art, t.ex. en arbetsprestation, att den icke kan göras ogjord.

Med detta vare icke sagt, att ett förutsättningsresonemang vore avgö- rande för vår fråga. Avgörande kan sålunda icke vara, om företaget hade slutit avtal utan den ogiltiga klausulen eller ej, ty klausulens overksamhet kan sägas vara beroende av företaget självt; ett slags culpa in contrahendo föreligger.

91 Även i denn a fråga uppdro g Raiser linjerna för de n senare utvecklingen,

§ 00.Xx vidare § 163 not 30, x. Xxxxx § 346 Anm . 17 d. Observera att de n sistnämnde icke är någon anhängar e av åsikten, att domare n principiellt finge fritt jämk a olämpliga avtalsklausuler.

92 Se t.ex. uppgifterna hos Vihma, Sopimussakko, Helsinki 1950, s. 60 not 27.

93 Se t.ex. Stang, Innledning til formueretten, 3 udg., Oslo 1935 § 39. VIII, § 45. X, Ussing § 18 v. not 28—29, 64—69, Arnholm § 16. IV. 1, § 20. V. De n sistnämnde framhåller dock, att konstituerandet av partiell ogiltighet ka n vara en mycke t hård - hänt reaktion.

94 Jfr Xxxxxxxx uttalande, s. 7, att tillgång och efterfrågan icke på samma sätt inverkade på fraktavtalets standardbestämmelser som på fraktens storlek.

Det bör framhållas, att man icke kan draga någon skarp gräns mellan slopandet av en klausul och jämkning av ett avtal. Betraktar man en klausul som oskriven, innebär ju nämligen också detta ett slags jämk- ning; man ersätter då klausulen med lagens dispositiva regler medan man vid egentlig jämkning ersätter klausulen med något annat än den legala regeln. Frågan är egentligen blott en: vilken regel skall träda i stället för den overksamma klausulen?

De enskilda klausulerna få icke betraktas som några isolerade före- teelser. Man bör därför icke utesluta möjligheten att vid jämkning förändra även andra klausuler än den som givit upphov till yrkandet. Visserligen bör domstol, som jämkar ett avtal, hålla sig så nära det avtalet som möjligt och akta sig för att på egen hand skapa något helt nytt.95 Men det är icke säkert, att detta mål alltid bäst skulle nås genom att helt enkelt stryka ett streck över en av klau- sulerna — låt vara att så ofta i praktiken blir fallet och att en av en standardklausul i regel inte kan föranleda någon förändring av parternas huvudprestationer.96

Slutresultatet skulle alltså bli, att domstol måste ges en viss pröv- ningsrätt icke blott i fråga om rättsfakta (hänvisning, oskälighet etc.) utan jämväl i fråga om I exceptionella fall skulle denna pröv- ning t.o.m. kunna leda till, att hela avtalet förklarades vara overksamt.

IV. NÅGRA TOLKNINGSREGLER.

1. Det har ovan i flera sammanhang framhållits, att tolkningen varit ett viktigt medel, då man sökt komma till rätta med oskäliga avtalsklau- suler i standardformulär. Under vissa tider och i vissa länder kan tolk- ningen t.o.m. sägas ha varit universalmedlet på området. utvägen är givetvis av särskild betydelse, om lagen saknar regler, som skulle göra det möjligt att gå direkte på oskäligheten. Sådant är läget i stort sett i England, liksom ock i USA.96a Men även om lagen inne-

95 Jfr diskussionen vid nord. juristmötet 1951 angående jämknin g på grun d av förändrade förhållanden.

96 Jfr Raiser s. 324 f.

96a Se ovan vid not 69 o. 70. Det är särskilt inom den amerikansk a doktrinen som ma n bruka r betona domstolarnas benägenhet att via tolkning angripa oskä - liga villkor i standardformulär. Se Corbin par t 3 s. 154 f., par t 6 s. 000, Xxxxxxxxxx,

s. 1072 ff. — Benägenheten hos domstolarna att begagna tolkningsutvägen är kän d

— och i doktrine n ofta kritiserad — i de flesta länder. Se t.ex. x. Xxxxx § 346 Anm . 17 d, Xxxxxxxx s. 170 not 97. Se även ett typiskt fall från rättspraxis, NJA 1941 s. 150.

håller regler av sagda art, kan tolkningen utgöra ett viktigt vapen vid bekämpande av obillighet; tolkning tjänar som ett komplement till oskä- lighetsreglerna, vilka sistnämnda ofta gälla blott de grövre fallen.

Inom doktrinen brukar ingen som dryftar AAv underlåta att nämna, att dessa skola tolkas till nackdel för sin upphovsman eller, om ingen- dera kontrahenten är upphovsman, till nackdel för den som påyrkat deras användning. Denna regel, som går tillbaka på den romerskrättsliga sat- sen om tolkning mot den som formulerat avtalet, brukar i tysk doktrin benämnas »in dubio contra stipulatorem», i engelsk doktrin åter proferentem» regeln. Numera är regeln upptagen i den italienska civil- lagboken (art. 1370).

Skulle man blott hålla sig till antalet av de tillfällen, då denna regel blivit åberopad, skulle man kunna tro, att regelns betydelse vore utom- ordentligt stor. Så är i själva verket icke alls fallet. För det första anses regeln icke gälla agreed documents.97 För det andra, och detta är av större betydelse, skall regeln enligt en utbredd åsikt tillämpas först i det fall, att ingen annan tolkningsmöjlighet står till buds.98 Detta bety- der faktiskt, att regelns betydelse elimineras till något ganska oväsent- ligt. Det förefaller också, trots uttalanden i doktrinen vilka åtminstone till synes gå i annan riktning,99 som om contra proferentem regeln ytterst sällan skulle ha spelat någon avgörande roll i domstolspraxis.100

97 En sak för sig är att det, såsom nedan i texten framhålles, kan vara svårt att konstatera, huruvida AAv tillkommit på grund av avtal mellan jämbördiga avtals- parter eller ej.

98 Så enligt fast uppfattning i England, se t.ex. Prausnitz s. 126 ff., Chitty, On contracts vol. 1, 21th ed., London 1955 s. 162. Den sistnämnde yttrar: »This rule is often misunderstood. It is only to be applied in cases of ambiquity, and even then only in the last resort and when other rules of construction fail.» Se vidare t.ex.

§ 206. II, Xxxxxxxxx s. 228 ff., Xxxxxxxxxx s. 201 ff., Saxen

s. 57 f. Jfr Takauksesta, Porvoo 1957, s. 121 f.

99 Se t.ex. s. 427 f., Xxxxxxx s. 132 f., Xxxxxxx, Xxxx n s. 170 ff., Tela- ranta,, LM 1953 s. 871. Ingen av dessa förf. påstår dock, att regeln contra proferentem skulle vara den tolkningsregel som i första hand borde tillgripas.

10 0 Det är ej särdeles svårt att påvisa ett flertal domstolsavgöranden i tolknings- frågor, vilka gått emot »kunden». Se för finländsk rätts del t.ex. HD 1938 M 586 (leveransbestämmelser), 1948 M 148 (tvättinrättningskvitto), 1952 M 106 (isklausul i Baltcon c/p). Givetvis kunna jämväl avgöranden i motsatt riktning anföras. Se t.ex. JFT bil. 1916 s. 216 b nr 33 (standardformulär rörande ning) samt HD 1935 R 58, 1942 M 54 (checkräkningsavtal). I intet av dessa fall beaktas dock den ifrågavarande tolkningsregeln uttryckligen i motiveringen. — Med det i texten sagda förnekas givetvis ej, att domstolarna ibland skulle åberopa contra proferentem regeln. Så t.ex. NJA 1950 s. 86, 1954 s. 573. Men man kan

Möjligt är dock att regeln haft en viss psykologisk betydelse då det gällt att bana väg för ett åsidosättande av obilliga avtalsklausuler.101

2. Det sägs ibland, att AAv icke skola tolkas på samma sätt som vanliga avtal utan såsom lag. Häri ligger först och främst tanken, att man icke skulle få tillmäta parternas vilja vid avtalsslutet någon bety- delse för avtalets innehåll utan tolkningen borde vara objektiv.102 I huvudsak kan tanken gillas, men den kan säkerligen icke genomföras undantagslöst.

En annan tanke som synes ligga i påståendet att lagtolkningsmetoder borde begagnas, är att man kunde ta hänsyn till omständigheterna vid avtalsformulärets uppkomst såframt det är fråga om agreed documents och låta de intentioner, som därvid varit vägledande, bli avgörande för tolkningen.102a Denna tanke kan ej till fullo accepteras. Det förekom- mer visserligen fall, då man med goda skäl kan tillmäta förarbetena

t.o.m. en avgörande betydelse — så t.ex. i fråga om de inom ECE utar- betade leveransvillkoren 103 — men det är lika tydligt att man i många fall icke kan få någon utredning om, huru formuläret eller villkoren till- kommit, eller i varje fall inga tillförlitliga uppgifter därom. Och härtill kommer ytterligare, att det kan vara svårt att avgöra, om vardera intressegruppen vid avtalsförhandlingarna haft faktisk möjlighet att göra sig hörd och om vardera intressegruppen varit företrädd på ett repre- sentativt sätt.103a

fråga sig, huruvida slutresultatet icke i dessa fall hade blivit detsamma utan sagda regel.

10 1 Måhända kunde man säga, att contra proferentem regeln borde förhindra en för formulärets avfattare alltför gynnsam tolkning. Enligt Xxxxx, s. 322 f. har det i engelsk praxis förekommit, att en klausul tolkats till förmån för den, som uppställt densamma, under motivering att klausulen annars skulle stå i överensstämmelse med dispositiv rätt och man måste antaga, att avfattaren haft annan avsikt. Goden- hielm s. 203 f. synes vara inne på samma linje. Åtminstone för AAv — och om annat är här ej fråga — kan dylika viljedogmatiska tolkningsmetoder icke godkän- nas utan här om någonsin borde, såsom Sales framhåller, en tolkning contra pro - ferentem vara motiverad.

10 2 Se t.ex. § 206. II, Xxxxxxx, Frakträtt s. 53.

102a Betydelsen av dylika tolkningsdata framhävs särskilt av Godenhielm s. 202 (i allmänhet), Jantzen (»officiella certepartier»), Saxen (det nordiska normalkon- traktet för förlagsavtal 1947).

10 3 Se närmare ovan vid not 3.

103a Xxxxxxx, Frakträtt s. 52. Domstolarna bruka, såframt de överhuvud framhålla något om AAv: s tillkomst, allenast nämna vem som låtit utarbeta avtalet utan något närmare omnämnande av omständigheterna vid avtalets tillkomst. Se

Ytterligare kan den likheten med lagtolkning framhållas, att om ett standardformulär har internationell betydelse viss hänsyn får tas till utländsk rättsuppfattning vid tolkningen i syfte att såvitt möjligt åstad- komma en enhetlig rättstillämpning. Xxxxxx får kanske domstolen pruta av på den uppfattning som ur rent nationell synvinkel sett hade varit den riktiga.104

3. Slutligen må ännu omnämnas en allmänt accepterad regel, som hänger samman med de rent tekniska egenskaperna hos stan- dardformulär, nämligen att in dubio skriven text går framom tryckt och handskriven text dels framom maskinskriven, dels framom texten på sådana påklistrade lappar som särskilt inom försäkringsväsendet äro vanliga.105 I detta sammanhang må också framhållas, att man i fråga om avtal på standardformulär får räkna med den speciella risk för misstag som ligger däri, att man glömmer att vid avtalets slutande stryka ut otillämpliga klausuler.106

V. RÄTTSPOLITISKA

1. Den föregående framställningen torde ha visat, att de problem, som de allmänna avtalsvillkoren givit upphov till, i blott ringa utsträck- ning föranlett direkta ingripanden från lagstiftarens sida och att sålunda problemen — utom i Norge — fått bemästras av domstolarna allena så gott det sig göra låtit med stöd av skrivna eller oskrivna rättsgrund- satser av allmän art. Vilket har resultatet blivit?

Det kan först konstateras att domstolarna — liksom ock doktrinen — i Norden i icke ringa utsträckning handlat i överensstämmelse med det krav på ett »både-och» som restes i början av denna framställning (I: 2), dvs. kravet att å ena sidan underlätta användningen av AAv och å den andra förhindra missbruk. Reglerna om, huru AAv såsom en helhet bli del av ett avtal, äro på det stora hela taget »välvilliga» gentemot dylika

t.ex. NJA 1921 s. 46, 1924 s. 620. I NRT 1948 s. 327 lades dock stor vikt vid omstän-

digheterna kring tillkomsten av ett normalkontrakt för elektriska anläggningar.

10 4 Se t.ex. Xxxxxxx, Frakträtt s. 52 f., Xxxxxxxxxx s. 205. Jfr btr. tolkning av konventionslag Grönfors, SvJT 1957 s. 16 ff. med hänvisningar.

10 5 Se t.ex. Xxxxxxx s. 712 f., § 39 vid not 42—43, Hasselrot s. 229 f.,

Vihma s. 109 f.

106 Påståenden om att klausuler kvarstått av misstag äro i praktiken tämligen vanliga och godtas ej sällan av domstolarna. Jfr HD 1934 M 581, 1954 M 125, NJA 1911 s. 440, 1924 s. 620, 1951 s. 645.

10 7 Se även ovan I: 2.

villkor, medan å andra sidan reglerna om verkan av enskilda avtalsklau- suler samt om avtalstolkning medge domstolarna betydande — ehuru ingalunda obegränsade — möjligheter att motverka obillighet.

Det kan dock icke sägas, att den nuvarande situationen vore till- fredsställande. En svår olägenhet ligger sålunda däri, att man mången gång har svårt att på förhand veta, vilka klausuler som äro hållbara, vilka ej. Detta osäkerhetstillstånd kan icke upphävas, om man vill hålla fast vid sådana jämkningsregler och andra generalklausuler, som accepterats här ovan. Genom dylika regler försvåras bl.a. en kalkylering på för- hand, en nackdel som är särskilt kännbar för företagen. Blir en klau- suls giltighet ifrågasatt, kommer vanskligheten att på förhand säga, vad som gäller, att i vissa fall minska möjligheterna till en uppgörelse i godo. Den påtalade svårigheten kan sålunda t.ex. i större företag — för att icke tala om statsförvaltningen — leda till att företagets representanter av rädsla för personliga efterräkningar icke våga visa kulans; de låta hellre saken gå till process, då de i så fall icke ha något att personligen på saken.108 Osäkerheten om utgången av en process rörande ett avtalsvillkors skälighet kan å andra sidan också leda till att en kund

icke vågar väcka talan, ehuru villkoret är uppenbart oskäligt.

En annan brist hos systemet med en vidsträckt rätt för domstolarna att jämka oskäliga klausuler i AAv ligger däri, att domarna icke alltid ha tillräckliga insikter i affärsförhållanden eller ekonomiska förhållan- den överhuvud för att kunna lösa en dylik uppgift på ett tillfredsstäl- lande sätt. Så länge domarkarriären ej specialiserats i högre grad än vad nu är fallet, kan man inte heller vänta sig att domarna i gemen skulle vara specialister på annat än juridik. Det sagda gäller inte spe- ciellt domarna i våra nordiska länder. Läget är detsamma i alla andra länder med likartade förhållanden. Bristen på ekonomisk sakkunskap erkänns också av domarna själva. »It seems to me perfectly idle and I cannot understand how it could have been supposed necessary, that it should be referred to a judge to say whether an agreement between carriers, of whose business he knows nothing, and xxxxxxxxxxx, of whose business he equally knows nothing, is reasonable or not»,109 säger sålunda L. J. i ett något tillspetsat uttalande år 1883; sedan dess ha förhållandena visserligen förändrats men knappast i den rikt- ningen, att uttalandet nu skulle äga mindre giltighet än då.

108 Jfr även med det ovan i not 83 sagda.

109 Citerat efter Sales s. 335, som citerar ett liknande uttalande av Xxxxxxxx,

L. J. på s. 322 not 19. Jfr vidare Raiser s. 296.

Möjligheterna att vägen bemästra de oskäliga avtalsvill- korens problem begränsas vidare därav, att endast ett fåtal saker dras inför domstol. Detta beror i viss utsträckning på skiljedomsklausuler,110 i viss mån åter på rent faktiska omständigheter, t.ex. tvisteföremålets ringa värde; inom en bransch med huvudsakligen »små» avtal kan före- tagaren mången gång tämligen riskfritt införa hårda klausuler i sina AAv.

2. Huru skall man nu förfara för att avskaffa eller åtminstone minska de olägenheter av AAv, som här påtalats?

Inom doktrinen brukar det ofta sägas, att avtalsparterna borde fri- villigt organisera sig och därefter sluta normavtal. Rekommendationen kan i många fall tas ad notam, men i andra fall ter sig ett organiserande tämligen meningslöst eller i varje fall utsikterna att skapa livskraftiga och representativa organisationer särdeles små. Det sistnämnda gäller företrädesvis i fråga om vardagslivets små avtal, t.ex. avtal med tionsverkstäder, tvättinrättningar, bussbolag m.m., men det saknar säkerligen icke heller relevans för »större» avtals del. Härtill kommer, att den osäkerhet rörande giltigheten av klausulerna, som icke minst på företagarsidan känns betungande, icke på denna väg kan upphävas. Domstolarnas prövningsrätt gäller nämligen även agreed documents.111

Ej heller andra frivilliga åtgärder kunna förväntas ha en sådan effekt som här efterlyses.112

Det återstår då att pröva, vilka ingripanden från lagstiftaren som kunde tänkas.

Någon utväg ur svårigheten är det icke att utöka generalklausulerna till antal eller omfång. Däremot kan säkerligen en viss förbättring åstadkommas medelst detaljlagstiftning för olika specialområden, t.ex. med lagar av typ försäkringsavtalslag. För att man skulle nå verklig effekt, skulle det emellertid krävas en mycket långtgående kasuistik. Det vore sålunda knappast möjligt att hålla kvar så allmänna lagar som

110 Frågan, i vad mån intagandet av skiljedomsklausuler i AAv överhuvud borde motverkas — se härom t.ex. Raiser s. 98 — skall icke här närmare dryftas.

111 Jfr ovan vid not 82a och 86.

112 En åtgärd, som rekommenderats för försäkringsbranschens del, är en för- enkling av försäkringsvillkoren. Se Vihma s. 110. Det är dock icke att förvänta, att man skulle kunna komma särdeles långt på denna väg, ehuru den självfallet icke i och för sig är någon dålig väg; skola villkoren vara fullständiga, måste de ofta nog vara långa och även om de inte äro särdeles långa, komma de mången gång, på grund av sin invecklade art, att ändå vara svårbegripliga för lekmannen.

köplagen,113 utan man vore tvungen att behandla olika typer av köp för sig; annars skulle nackdelarna av reformen sannolikt vida överväga för- delarna. Men en långtgående detaljreglering har sina uppenbara vådor och detta icke blott i form av faran för bristande överskådlighet hos rättssystemet utan jämväl i form av risk för alltför starka begränsningar av medborgarnas och företagens handlingsfrihet samt för att begräns- ningarna skulle drabba olika grupper på olika sätt.

3. Den sista möjligheten skulle vara att lagstiftaren skulle delegera kontrollen av AAv åt de förvaltande myndigheterna. Detta alternativ har också ofta rekommenderats i litteraturen såsom en praktikabel utväg.114

I Norge har till en obegränsad kontroll skapats genom att myndigheterna givits rätt att dels på ett specialområde (Huslejeloven

§ 5), dels mera generellt (Prisloven § 24) bestämma avtalsklausulernas innehåll. En sådan lösning har dock särskilt i sin generella form så uppenbara nackdelar 115 att den knappast i detta sammanhang torde behöva diskuteras för de övriga nordiska ländernas del.

Med detta vare dock icke sagt, att icke de administrativa myndighe- ternas medverkan i någon form vore acceptabel. Tvärtom, man skulle väl kunna tänka sig, att myndigheterna skulle medverka genom att stadfästa avtalsvillkor.116 Ett sådant förfarande tillämpas redan nu i begränsad utsträckning beträffande t.ex. arbetsreglementen och försäk- ringsvillkor (jfr ovan efter not 3). Stadfästelseförfarandet kunde utvid- gas till att gälla AAv överhuvud — med särskilda undantag — och det kunde väl kombineras med tanken på kollektiva förhandlingar. Stad- fästelsen behövde icke göras obligatorisk, men stadfästa villkor skulle erhålla en högre grad av giltighet än sådana avtalsvillkor, som icke blivit stadfästa. Härigenom skulle man icke blott motverka oskälighet utan även öka möjligheten till en saker förhandsbedömning.

4. De tankar, som här framkastats, kunde närmare utvecklas på

följande sätt:

113 I sin uppsats i JFT 1957 s. 6 ff. synes Xxxxx rekommendera införandet av tvingande regler i köplagen. Han utgår härvid från de i Sverige gällande allmännna leveransbestämmelserna inom verkstadsindustrin. Med det i texten sagda förnekas icke, att det måhända på någon enstaka punkt vore möjligt att följa Rodhes rekom- mendation.

114 Raiser ss. 103—106, § 346 Anm. 28, 29, Praus-

nitz s. 144 f., Sales ss. 337, 342.

115 Härmed göres icke något uttalande om de faktiska förhållandena i Norge.

116 Så t.ex. Raiser a. st., Sales a. st. samt Anson s. 32 noten in fine. Även de lege lata lägger man ibland vikt vid stadfästelse. Se ovan vid not 48a och 49.

Initiativ till stadfästelse skulle kunna tagas allenast av den, som i sin verksamhet använde eller önskade använda AAv vid slutande av massavtal. Stadfästelsen skulle föregås av förhandlingar rörande avtals- villkoren med företrädare för den motsatta intressegruppen. Om denna icke vore organiserad, skulle den stadfästande myndigheten utse lämp- liga personer att representera gruppen. Och även där en organisation påstods existera skulle myndigheten, innan stadfästelse ägde rum, kontrollera att organisationen vore representativ samt att förhandlingar på jämställd bas verkligen blivit förda. Den stadfästande myndigheten skulle ytterligare kunna ges behörighet att själv övervaka, att icke villkoren trots förhandlingarna skulle innehålla några uppenbart obil- liga villkor. Myndigheten skulle också kunna ha till uppgift att bistå med utseende av sakkunniga 117 samt med teknisk hjälp, såframt part det önskade. Besvär skulle kunna anföras över vägran att stadfästa.118 De stadfästa villkoren skulle offentliggöras.

Verkan av stadfästelse skulle först och främst vara den, att någon skälighetsprövning vid domstol icke därefter skulle få förekomma. Vidare skulle man kunna uppställa den regeln, att stadfästa avtalsvill- kor skulle anses såsom delar av de avtal, för vilka de avsetts, såframt annat icke i det enskilda fallet avtalats; någon särskild hänvisning till AAv vid avtalsslutet vore alltså icke nödvändig. Tolkningen av dylika villkor skulle vara helt opartisk — och regeln contra proferentem sålunda ej tillämplig — och vid tolkningen kunde »förarbetena» beaktas.

Intet hinder skulle föreligga att begagna icke-stadfästa avtalsvillkor eller att göra — tydliga — avvikelser från ett stadfäst standardformulär. Däremot skulle det givetvis vara förbjudet — och straffbart — att upp- giva eller på annat sätt göra gällande, att icke-stadfästa AAv blivit stad- fästa; det kunde också föreskrivas, att varje standardformulär borde innehålla uppgift om, huruvida det blivit stadfäst eller ej. Icke-stadfästa AAv skulle ha i stort sett samma verkan som enligt nu gällande rätt; måhända skulle man kunna såtillvida gå ett steg längre än f.n., att dom- stol skulle genom lag berättigas fritt jämka eller åsidosätta även lind- rigt oskäliga avtalsklausuler, något som i så fall — och detta kan vara värt att bli särskilt betonat — skulle gälla jämväl skiljedomsklausuler.

117 Måhända vore det lämpligt att myndigheten skulle ges rätt att tillsätta någon eller några sakkunniga såsom deltagare i förhandlingarna, eller möjligen såsom ordförande.

118 Den lämpligaste sista instansen i fråga om avtalsvillkors skälighet i Fin- land vore sannolikt icke Högsta förvaltningsdomstolen utan Högsta domstolen.

Och även om detta steg ej toges, skulle domstolarna dock sannolikt komma att behandla icke-stadfästa AAv strängare än hittills.

Helt utanför det uppskisserade systemets ram skulle givetvis ligga alla individuella avtal.

Vissa begränsningar av systemets tillämpning på AAv vore säkerli- gen nödvändiga. En sådan begränsning skulle ligga i behörighet för stadfästande myndighet att efter prövning förvägra stadfästelse för mindre företag, som icke kunde anses ha något större behov av stan- härigenom skulle en betydande arbetsbesparing kunna upp- nås.119 En annan begränsning vore att utesluta alla internationella avtal (i den mån reciprocitet med andra stater ej uppnåddes) .120 För detta kan kanske anföras det allmänna argumentet, att socialpolitiska betraktelse- sätt icke göra sig gällande med samma styrka i fråga om utrikeshandel och andra internationella förhållanden som i inrikesförhållanden.121 Det viktigaste är dock, att man icke gärna kan ge de inhemska myndighe- terna till uppgift att bevaka utländska avtalsintressen, såframt utländska myndigheter icke äro villiga att lämna motsvarande bistånd.

En begränsning av systemet, som icke skulle göras, vore att lämna statliga och kommunala AAv utanför. Tvärtom vore det av stor bety- delse att också de statliga och kommunala avtalsvillkoren skulle under- kastas granskning och stadfästelse; staten är ju våra dagars verkliga storföretagare.

Av stor betydelse för systemets genomförande vore, att det accepte- rades i alla eller åtminstone i flertalet av de nordiska länderna. Detta icke blott på den grund, att det nordiska lagstiftningssamarbetet såsom ett led i allmän nordisk samverkan har ett värde i sig. Utan dessutom därför, att man genom att bedriva ett samarbete jämväl i fråga om utar- betandet och stadfästandet av avtalsvillkor kunde öka systemets värde för varje enskilt land — icke minst för Finland. Redan nu bedrivs ju på privat initiativ ett samarbete mellan de nordiska länderna vid

AAv:s utformande (jfr ovan efter not 2).

Det är givet, att det som här sagts blott utgör några huvudpunkter. Här har sålunda icke alls diskuterats, om stadfästelsen skulle koncen- treras till en myndighet — kartellmyndigheten? — eller spridas ut på flera olika, vilken eller vilka myndigheterna skulle vara, huruvida

11 9 Småföretagen kunde emellertid i samråd utarbeta gemensamma AAv och på denna väg få standardvillkor stadfästa.

120 Motsvarande begränsningar, varigenom t.ex. sjöfarten ställs utanför, görs i den finländska kartellagen, se ovan vid not 58.

12 1 Så Rabel s. 47.

handelskamrar eller motsvarande organ kunde inkopplas i systemet, vilka kostnaderna bleve och av vem de skulle gäldas borde helt naturligt också göra en närmare undersökning av olika specialområ- den i syfte att utröna, om man på något område hellre borde välja alter- nativet detalj lagstiftning; givetvis skulle icke utsträckandet av stadfäs- telsesystemet till något visst område i och för sig utgöra något hinder för detalj lagstiftning på samma område. Systemet kunde införas succes- sivt sålunda att det till att börja med skulle gälla blott på något område, t.ex. köprättens.

Ett sådant system som det föreslagna skulle givetvis icke vara fritt från nackdelar. Redan skapandet och inarbetandet av de nya reglerna samt stadfästelseproceduren skulle erfordra ett betydande arbete. Sys- temet skulle också medföra kostnader, något som måhända dock åtmin- stone nationalekonomiskt sett skulle uppvägas av rationaliseringsför- delen. En viss nackdel skulle också ligga däri, att domstolarna icke skulle vara berättigade att jämka stadfästa avtalsvillkor ens då dessa in casu skulle leda till oskäliga resultat. Vidare kunde anföras risken för administrativt godtycke i form av vägran att stadfästa parternas överenskommelser — varemot besvärsförfarandet dock skulle erbjuda ett tämligen gott skydd — samt risken för tredska hos avtalspart vid avtalsförhandlingar.

Dessa nackdelar förefalla dock icke att vara så stora, att man med hänvisning till dem allena kunde avvisa reformprogrammet. Frågan blir slutligen blott den, huruvida bristerna hos de nuvarande reglerna kunna anses vara så svåra, att nytt måste skapas, samt huruvida det föreslagna systemet är det bästa botemedlet. Härom kunna säkerligen olika meningar råda. Men det föreslagna systemet synes i varje fall kunna utgöra en bas för diskussionen i ämnet.

VI. DISKUSSIONSPUNKTER.

För att underlätta diskussionen önskar referenten peka på några sådana punkter som enligt hans mening i särskilt hög grad äro värda uppmärksamhet. Uppräkningen begränsar givetvis inte diskussionsdel- tagarnas möjligheter att dryfta andra delar av ämnet.

De ifrågavarande punkterna äro:

1. Huvudreglerna för gällande rätts del och särskilt

a) möjligheten för avtalskontrahent att åberopa Av, ehuru någon hänvisning till villkoren icke gjorts i samband med avtalsslutet;

b) möjligheten att jämka Av med stöd av den i FAL § 34 och SBL § 8 uttalade principen; samt

c) möjligheten att åsidosätta överraskande och tyngande enskilda klausuler i f.ö. giltiga AAv.

2. Behovet av ändrade regler.

3. Huvudlinjerna för eventuell ny lagstiftning rörande AAv och sär- skilt det ovan i avsnitt V framställda förslaget.

Referentens egen ståndpunkt torde framgå av det tidigare sagda.