Ansökan om upphandlingsskadeavgift
Förvaltningsrätten i Stockholm 115 76 Stockholm
Ansökan om upphandlingsskadeavgift
Sökande
Konkurrensverket, 103 85 Stockholm
Motpart
Tyresö kommun, 135 81 Tyresö
Saken
Upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 1 § 3 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
Yrkande
KV10000 v4 2022-06-10
Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 21 kap. 1 § 3 LOU beslutar att Tyresö kommun ska betala 450 000 (fyrahundrafemtiotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift.
Adress 103 85 Stockholm
Besöksadress Xxxxxxxxx 000
Telefon 00-000 00 00 xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx.xx
Grunder
1. Tyresö kommun (Kommunen) har brutit mot 10 kap. 1 § LOU genom att den 30 september 2021 ingå avtal om hyra av virtualiseringsplattform och köp av tillhörande tjänster (Avtalet)1 från Teknik i Media Datacenter Stockholm AB (Datacenter) utan föregående annonsering.2
Bakgrund och omständigheter
Den upphandlande myndigheten
1. Av 1 kap. 22 § LOU framgår att med upphandlande myndighet avses en statlig eller kommunal myndighet, där myndighet ska jämställas med bland annat beslutande församling i en kommun. Av HFD 2018 ref. 67 följer att en kommunal nämnd kan vara en egen upphandlande myndighet, under förutsättning att nämnden genomför upphandlingar självständigt och agerar självständigt i förhållande till kommunen.
2. Kommunen har anfört att kommunstyrelsen är upphandlande myndighet, sammanfattningsvis med hänvisning till att den har beslutanderätt i fråga om upphandlingar och har en egen budget. Konkurrensverket gör dock bedömningen att det är Tyresö kommun som ska ses som upphandlande myndighet i LOU:s mening.
3. Kommunen har inte visat på några styrdokument av vilka det uttryckligen framgår att kommunstyrelsen eller övriga nämnder är egna upphandlande myndigheter eller får disponera sina anslag helt självständigt. Upphand- lingen har också gjorts för att täcka Kommunens behov, och det framgår av avtalen att det är Kommunen som är avtalspart i de aktuella avtalen.
4. Mot bakgrund av det anförda måste Kommunen och inte kommunstyrelsen anses vara upphandlande myndighet i målet.
Bakgrund till och sammanfattning av den aktuella direktupphandlingen
5. Under våren 2020 ingick Kommunen två avtal med Datacenter. Enligt uppgift från Kommunen ingicks avtalen utan föregående annonsering.
6. Det ena avtalet angav ramarna för samarbetet (Huvudavtalet).3 Huvudavtalets förstasida är daterad den 17 mars 2020, men undertecknat den 24 mars 2020 respektive 28 april 2020. Till Huvudavtalet är underavtal
1 Bilaga 1; Avtalet utgörs av en överenskommelse i form av e-postmeddelanden som är uttryckta som en förlängning av tidigare ingånget avtal. Detta e-postmeddelande, liksom andra till andra till ansökan bilagerade e-postmeddelanden, har sänts in till Konkurrensverkets utredare som i sin tur har skrivit ut det, varför namnet på Konkurrensverkets föredragande jurist förekommer i bilagan, men den delen utgör inte en del av originalmeddelandet.
2 Teknik i Media Datacenter Stockholm AB har under 2020 bytt namn till Videnca AB. För tydlighetens skull används namnet Datacenter genomgående.
3 Bilaga 2.
kopplade, vilka specificerar villkoren för varje enskild tjänst som tillhandahålls av Datacenter, och tillkommande avtal ska undertecknas av båda parter. Huvudavtalet löper från och med undertecknande till den
31 augusti 2020, men är i tillämpliga delar i kraft så länge som något av underavtalen är i kraft.4 I Huvudavtalet är inte närmare specificerat vilka it-tjänster som Datacenter ska leverera.
7. Det andra avtalet, som är ett underavtal till Huvudavtalet, specificerade de produkter och tjänster, dvs. hyra av en virtualiseringsplattform och tillhörande tjänster, som Kommunen anskaffade (Underavtal 1).5 Även Underavtal 1 är på första sidan daterat den 17 mars 2020 men underteck- nat den 24 mars 2020 respektive 28 april 2020. Det upphörde att gälla den 31 augusti 2020.6
8. Den 21 december 2020 ingick Kommunen ytterligare ett underavtal med Datacenter som omfattade on-line backup (Underavtal 2).7 Underavtal 2 är utformat som ett tillsvidareavtal, och tjänsterna som köps in är andra än de som specificeras i Underavtal 1.
9. Kommunen har vidare vid olika tillfällen, efter att Underavtal 1 löpte ut den 31 augusti 2020, med ett intervall på några månader tecknat flera skriftliga avtal med Datacenter med i huvudsak samma villkor som Underavtal 1. Dessa avtal har av Kommunen betecknats som förlängningar och har ingåtts skriftligen via e-post vid olika tidpunkter till och med den 30 september 2021.8 Ett av dessa är Avtalet som ligger till grund för denna ansökan (se punkt 11 nedan).
10. Därutöver har ett tillägg till Underavtal 1 tecknats den 19 februari 2021 (Tilläggsavtalet).9 Avtalet innefattar dels en förlängning av Underavtal 1, dels ett tillägg till avtalet avseende en utökning av så kallade VMware- Licenser för plattform. De förlängningar av Underavtal 1 som har skett därefter har innefattat de förändringar som följer av Tilläggsavtalet.
11. Den 30 september 2021 ingick Kommunen Avtalet utan föregående annonsering. Under utredningen har Kommunen upplyst Konkurrensverket om att Avtalet löpte fram till den 31 januari 2022. Övriga villkor i Avtalet framgår av tidigare tecknade avtal.
4 P. 3 i Huvudavtalet.
5 Bilaga 3.
6 P. 1 och 2, jfr p. 5 i Underavtal 1.
7 Bilaga 4.
8 Bilaga 1 och bilaga 5–8. Notera att bilaga 5 saknar bekräftelse på anbud. Då fakturor tyder på att tjänsterna levererats, antas att accept av anbudet skett.
9 Bilaga 7.
12. Konkurrensverket har under utredningen inhämtat uppgifter om de utbetalningar som Kommunen har gjort till Datacenter avseende hyra av virtualiseringsplattform och köp av tilläggstjänster.10 Utredningen visar att Kommunen, även efter det att Avtalet löpte ut, har hyrt och köpt tjänster av Datacenter. Kommunen har under utredningen hos Konkurrensverket uppgett att den avser att förlänga avtalen med Datacenter att gälla som längst till och med den 15 mars 2023.
Vad Kommunen har anfört
13. Kommunen instämmer i att det inte finns något giltigt skäl att under ett och halvt år inte utannonsera en upphandling av det aktuella slaget. Det har däremot funnits skäl att skjuta på annonseringen en viss tid, och det har under den tiden funnits goda skäl att genom avtal ändå hyra den aktuella virtualiseringsplattformen. De främsta effekterna av Coronaepidemin var inte ”hemarbete”, utan en ökad arbetsbelastning för kommunen, inklusive upphandlingsenheten och framförallt IT och digitaliseringsstaben. För centralt placerade tjänstemän innebar pandemin förvisso hemarbete, men också en kraftigt ökad arbetsbelastning och ett ökande behov av att prioritera bland befintliga arbetsuppgifter.
14. Alla kommuner har uppdrag att bedriva samhällsviktig verksamhet, vilket gällde även under pandemin. Under pandemin var det stort fokus på hur man skulle kunna upprätthålla funktioner inom dessa verksamheter, både utifrån aspekten att man måste säkerställa att de kunde bemannas och att de skulle uppfylla gällande krav för att förhindra smittspridning. Till detta kom aspekten att digitala verktyg och användningen av dessa utvecklades mycket under pandemin. Kommunen ser ingen orsak för Konkurrens- verket att ifrågasätta att Tyresö kommun, under pandemin, var tvungen att omfördela resurser till dessa områden. Vad gäller förhindrande av smittspridning fanns också behov av att bevaka vissa verksamheter, som idrottsanläggningar och bibliotek m.m. Därutöver var ”normal” lagstift- ning fortfarande tillämplig – med undantag för de restriktioner som lades på restauranter m.fl. – och kommunerna var tvungna att upprätthålla sin biståndsbedömning och sina olika tillsynsfunktioner samt hitta former för dem.
15. Kommunerna behövde också upprätthålla sitt beslutsfattande och sin kommunikation med kommuninvånare. Det uppstod alltså ett stort behov av att finna nya arbetsformer för beslutande politiska organ och att utveckla formerna för digitalt beslutsfattande och digitala sammanträden. För IT och digitaliseringsstaben, som var den som behövde göra beställningen av upphandling i detta fall, innebar dessutom de ökande
10 Bilaga 9.
kraven på tekniska lösningar för kommunikation i förvaltningen ett extra arbete i sig.
16. Sammantaget ledde således det beskrivna sammanhanget till hemarbete men också till en ökad arbetsbelastning. Detta utgör inte en ursäkt, men utgör en förmildrande omständighet att beakta vid bestämmandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek.
Avtalet utgör en otillåten direktupphandling
17. Den 1 februari 2022 trädde nya upphandlingsrättsliga bestämmelser i kraft genom lagen (2021:1110) om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Äldre bestämmelser gäller dock fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
18. Det aktuella avtalet ingicks den 30 september 2021, och Tyresö kommun påbörjade således upphandlingen innan dess. Eftersom nu aktuell upphandling påbörjats före den 1 februari 2022 ska ändringarna i LOU som trädde i kraft den 1 februari 2022 inte tillämpas.
19. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.11 En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.12
20. Det finns vid offentlig upphandling ett antal möjliga upphandlings- förfaranden som får användas under vissa förutsättningar. Dessa är öppet och selektivt förfarande, förhandlat förfarande med och utan föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog samt förfarande för inrättande av innovationspartnerskap.13
21. XXX omfattar de åtgärder som vidtas av upphandlande myndigheter i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.14 Ett kontrakt i LOU:s mening är ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer.15 Med tjänstekontrakt avses ett
11 4 kap. 1 § första meningen LOU.
12 4 kap. 2 § LOU.
13 6 kap. 1 § LOU.
14 1 kap. 2 § LOU.
15 1 kap. 15 § LOU.
kontrakt som gäller tillhandahållande av andra tjänster än byggentreprenad.16
22. Avtalet bygger huvudsakligen på villkoren i de ursprungliga avtalen som i sig omfattar både köp av varor och tjänster.17 Själva uppsättningen och migreringen av virtualiseringsplattformen ägde dock rum i samband med ingåendet av Underavtal 1. Det som Kommunen har köpt genom Avtalet utgörs enbart av tjänster. Bedömningen grundar sig i att Avtalet på olika sätt reglerar driften av den redan uppsatta och migrerade virtualiserings- plattformen. Även övervakning och licenser som avtalats hänförs till kategorin tjänst.18 Konkurrensverket gör därmed bedömningen att Avtalet utgör ett tjänstekontrakt.
23. Avtalet borde mot bakgrund av det anförda ha föregåtts av annonsering enligt XXX, förutsatt att upphandlingens värde översteg tröskelvärdet respektive direktupphandlingsgränsen, och att något särskilt undantag inte är tillämpligt.
24. Värdet av en upphandling är det totala belopp som ska betalas enligt de varukontrakt, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats.19 I detta fall framgår inte kontraktsvärdena av respektive avtal.
25. Värdet av tjänstekontrakt som regelbundet återkommer ska uppskattas med ledning av det verkliga totala värdet av en följd liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret alternativt det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under den tolvmånadersperiod som följer på den första leveransen.20 Metoden för uppskattningen av upphandlingens värde får inte väljas med avsikten att undvika överskridande av tröskelvärdena.21 En upphandling får delas upp, så att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena inte blir tillämpliga, endast om en sådan uppdelning är berättigad av objektiva skäl.22
16 1 kap. 21 § och 1 kap. 9 § LOU.
17 Se bilaga 2 och 3.
18 Se bilaga 3.
19 5 kap. 3 § LOU.
20 5 kap. 11 § LOU.
21 5 kap. 6 § LOU.
22 5 kap. 7 § LOU.
26. Om värdet av en upphandling är högre än tillämpligt tröskelvärde ska upphandlingen genomföras enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena. För kommunala myndigheter uppgick 2021 års tröskelvärde för tjänstekontrakt till 2 197 545 kronor exklusive mervärdesskatt. Direktupphandlingsgränsen uppgick vid tillfället till
615 312 kronor.
Avtalets värde överstiger gällande direktupphandlingsgräns och tröskelvärde
27. Kommunen har genom ett flertal avtal som har ingåtts med Datacenter under 2020 till 2022 löst behovet av en virtualiseringsplattform. Det rör sig om i stort sett samma behov och i stort sett likalydande avtal.23 Som redogjorts för ovan har de ursprungliga avtalen förnyats genom flera på varandra följande avtal med ett intervall på tre till fem månader. Den aktuella varan och tjänsterna har införskaffats från samma leverantör och har ett naturligt samband med varandra. Konkurrensverket bedömer mot denna bakgrund att samtliga avtal rör samma sak. Tilläggsavtalet har ett direkt samband till virtualiseringsplattformen och måste därmed ses som en påbyggnad av redan existerande tjänster.24
28. Även Underavtal 2 bedöms ha ett direkt samband med tidigare ingångna avtal. Underavtal 2 hänför sig framförallt till Huvudavtalet. Den backup- lösning som tillhandahålls av Datacenter genom Underavtal 2 har ett direkt samband med data som sparas eller behandlas genom Datacenters virtualiseringsplattform. Backuplösningen kan därför inte ses som en fristående tjänst utan anknytning till de övriga avtalen ingångna med Datacenter.25
29. Vid uppskattningen av Avtalets värde ska därför värdet av samtliga inköp som Kommunen har gjort under den föregående tolvmånadersperioden beaktas26, dvs. september 2020–september 2021. Avtalets värde i denna del uppskattas till 2 609 250 kronor.27
30. Värdet av Underavtal 2, som inte medräknats i punkt 29 ovan, löper parallellt och beräknas separat då det är ett tillsvidareavtal. Bestämmelsen i 5 kap. 13 § andra stycket LOU ska tillämpas i denna del. Vid beräkningen har medelvärdet av de månatliga utbetalningar som gjorts multiplicerats med 48.28 Medelvärdet blir 65 010 kronor/månad och det sammanlagda kontraktsvärdet 3 120 480 kronor (48 x 65 010).29
23 Bilaga 1 och 5–9.
24 Jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 februari 2014, mål nr 2510-13 och HFD 2017 ref. 74.
25 Jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 februari 2014, mål nr 2510-13 och HFD 2017 ref. 74.
26 5 kap. 11 § 1 LOU.
27 Bilaga 9 och 10.
28 Medelvärdet är beräknat mellan perioden 29 april 2021 till 6 maj 2022.
29 Bilaga 9.
31. Upphandlingens totala värde uppgår således sammanfattningsvis till
5 729 730 kronor (2 609 250 + 3 120 480) exklusive mervärdesskatt. Värdet överstiger därmed såväl direktupphandlingsgränsen som tillämpligt tröskelvärde. Avtalet skulle sett till detta värde ha annonserats enligt bestämmelserna i 10 kap. LOU.
Det har inte förelegat skäl för undantag från kravet på annonsering av upphandlingen
32. För att upphandlingar vars värde överskrider tillämpligt tröskelvärde ska få genomföras utan föregående annonsering krävs att något av de särskilt angivna undantagen i LOU är tillämpligt. Undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska tolkas restriktivt.
33. Det är tillåtet för en upphandlande myndighet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska enligt 6 kap. 15 § LOU om det beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, är omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, och anskaffningen är absolut nödvändig. Undantaget ska tolkas restriktivt. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att villkoren är uppfyllda.30
34. Att under ett och ett halvt år inte annonsera en upphandling av detta slag, även under de förutsättningar som covid-19-pandemin medförde, utgör inte synnerlig brådska. Konkurrensverket har förståelse för att Kommunen på grund av den uppkomna situationen under covidpandemin har befunnit sig i en svår situation. Även under dessa förhållanden torde dock Kommunen, under den förhållandevis långa tid som löpte från att pandemin bröt ut, ha kunnat uppskatta behovet av virtualiseringsplatt- formens kapacitet och genomföra en upphandling i god tid innan den
30 september 2021. Detta gäller även vid beaktande av den mängd uppgifter som en kommun har och hade även under pandemin.
Underlåtenheten att annonsera Avtalet bör således tillskrivas Kommunens bristande planering och inte att Kommunen har varit i synnerlig brådska.31
35. Det har inte heller framkommit att något övrigt undantag från annonseringsskyldigheten i XXX har varit tillämpligt på Avtalet. Avtalet utgör därför en otillåten direktupphandling.
30 HFD 2017 ref. 66. Jfr prop. 2009/10:180 s. 198 och 370.
31 Jfr skäl 50 LOU-direktivet och HFD 2017 ref. 66.
Upphandlingsskadeavgift
36. Vid en otillåten direktupphandling får en allmän förvaltningsdomstol efter ansökan från Konkurrensverket besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift.32
37. Det finns inga krav på att den upphandlande myndigheten ska ha agerat med uppsåt eller av oaktsamhet för att en avgift ska kunna dömas ut. Bristande kännedom om gällande rätt eller missförstånd om lagens innehåll utgör inte heller någon ursäkt för en överträdelse.33
38. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet.34 Konkurrensverket bedömer att upphandlingens värde uppgår till 5 729 730 kronor exklusive mervärdesskatt. Det medför att upphandlingsskadeavgiften kan uppgå till högst 572 973 kronor (5 729 730 x 0,1).
39. När sanktionsvärdet för en överträdelse ska fastställas tas hänsyn till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Hur klar överträdelsen kan anses vara är också något som vägs in. Detta eftersom omständigheten att exempelvis rättsläget är oklart kan påverka sanktionsvärdet i sänkande riktning. Överträdelsen ses i sådana fall som mindre allvarlig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis ett upprepat beteende att genomföra otillåtna direktupphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphandlande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet.35 Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt.36
40. Om det rör sig om ett ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl.37
41. I detta fall är det fråga om en otillåten direktupphandling, vilket i sig talar för ett högt sanktionsvärde. Av utredningen framgår vidare att Kommunen vid ett flertal tillfällen under flera år har direktupphandlat tjänsterna för att täcka sitt behov av en it-lösning och att någon
32 21 kap. 1 § 3 LOU.
33 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 193 och 368.
34 21 kap. 4 § LOU.
35 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197–198 och 369–370.
36 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och jfr exempelvis HFD 2014 ref. 69 och Kammarrätten i Göteborgs domar den 20 november 2014 i mål nr 4402-14 och den 2 december 2014 i mål nr 4915-13.
37 21 kap. 5 § LOU.
upphandling ännu inte har annonserats. Att Kommunen under lång tid direktupphandlat ska i viss mån ses som en försvårande omständighet.38
42. Kommunen har anfört att den svåra situationen under covidpandemin ska ses som en förmildrande omständighet. Som nämnts ovan har Konkurrensverket förståelse för att pandemin har medfört en pressad situation, men även med beaktande av denna har kommunen haft god tid på sig att genomföra en annonserad upphandling. Kommunen har, såvitt har framkommit av utredningen, inte vidtagit några åtgärder under denna tid för att kunna genomföra en upphandling avseende de aktuella tjänsterna. Situationen under covidpandemin kan mot denna bakgrund inte ses som en förmildrande omständighet.
43. Såvitt har framkommit under utredningen föreligger i övrigt varken några försvårande eller förmildrande omständigheter som bör inverka på sanktionsavgiften.
44. Vid en sammantagen bedömning av samtliga relevanta omständigheter i ärendet bedömer Konkurrensverket att 450 000 kronor utgör en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen.
Tidsfristen för ansökan
45. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska lämnas till förvaltnings- rätten inom ett år från att avtalet som ansökan avser ingicks.39 Avtalet ingicks den 30 september 2021.40 Med hänsyn till det ovanstående måste en eventuell ansökan om upphandlingsskadeavgift avseende Xxxxxxx lämnas in till Förvaltningsrätten i Stockholm senast den 30 september 2022.
Ansökan i original undertecknas inte egenhändigt.
Xxxxx Xxxxxx
Xxxxxx Xxxxx Xxxx
Bifogas
Bilaga 1 – Avtal den 30 september 2021. Bilaga 2 – Huvudavtalet.
Bilaga 3 – Underavtal 1.
38 Förvaltningsrätten i Växjös dom den 22 augusti 2022 i mål nr 4926-21.
39 21 kap. 7 § LOU.
40 Bilaga 1.
Bilaga 4 – Underavtal 2.
Bilaga 5 – Avtal den 31 augusti 2020.
Bilaga 6 – Avtal den 30 november 2020.
Bilaga 7 – Avtal den 19 februari 2021 (Tilläggsavtalet).
Bilaga 8 – Avtal den 14 juni 2021.
Bilaga 9 – Utbetalningar till Datacenter 2020–2022.
Bilaga 10 – Tyresö kommuns skrivelse med förtydligande/förklaring av fakturor.