Ansökan om upphandlingsskadeavgift
Förvaltningsrätten i Karlstad Box 568
651 12 Karlstad
Ansökan om upphandlingsskadeavgift
Sökande
Konkurrensverket, 103 85 Stockholm
Motpart
Örebro Läns Flygplats AB, 556241-6353, Xxxxxxxxxxxxxx 00, 000 00 Xxxxxx
Saken
Upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 1 § 3 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
Yrkande
Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 21 kap. 1 § 3 LOU beslutar att Örebro Läns Flygplats AB ska betala 1 400 000 (enmiljonfyrahundratusen) kronor i upphandlingsskadeavgift.
Upplysning om sekretess
Konkurrensverket upplyser härmed förvaltningsrätten om att det i denna ansökan och bilaga 2 till denna ansökan finns uppgifter om enskilds affärs- eller driftförhållanden som Konkurrensverket under utredningen har bedömt omfattas av sekretess enligt 30 kap. 1 § och 31 kap. 16 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) (OSL). Den upphandlande myndigheten har även under utredningen angett att handlingarna innehåller företagshemligheter enligt lag (2018:558) om företagshemligheter.
För kännedom bifogas en icke-konfidentiell version av bilaga 2 (se bilaga 3) samt version av denna ansökan (se bilaga 4) utifrån de sekretessbestämmelser som Konkurrensverket har att tillämpa (jfr 36 kap. 2 § första stycket OSL för handläggningen i domstol).
Adress 103 85 Stockholm
Besöksadress Xxxxxxxxx 000
Telefon 00-0000000
Grunder
1. Örebro Läns Flygplats AB har den 11 september 2021 ingått avtal om marknadsföringstjänster med Airport Marketing Services Limited utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1 § LOU. Det saknades förutsättningar att ingå avtalet utan sådan annonsering. Avtalet utgör därmed en otillåten direktupphandling.
Bakgrund och omständigheter
Avtalsparterna
2. Örebro Läns Flygplats AB (ÖLF) ägs av Region Örebro, Örebro kommun, Karlskoga kommun och Kumla kommun. ÖLF driver och förvaltar Örebro läns flygplats, se bilaga 1.
3. Airport Marketing Services Limited (AMS) är ett helägt dotterbolag till Ryanair. Bolagets huvudsakliga verksamhetsområde är att marknadsföra reklamytor på Ryanairs webbplats. AMS är innehavare av en exklusiv licens för marknadsföringstjänster på Ryanairs webbplats xxx.xxxxxxx.xxx (webbplatsen).
Förhandlingar och ingående av avtal
4. Våren 2021 inledde ÖLF och Ryanair diskussioner om att etablera en flyglinje mellan Örebro flygplats och London. Diskussionerna omfattade även köp av vissa marknadsföringstjänster från AMS. Parterna utväxlade avtalsutkast samt underlag för ÖLF:s marknadsanalys av linjen, såsom Ryanairs prognoser över passagerarunderlag.
5. Formella avtalsförhandlingar med Ryanair och AMS inleddes under september 2021.
6. Den 11 september 2021 ingick ÖLF två separata avtal, dels ett avtal med AMS om marknadsföringstjänster, se bilaga 2 (Avtalet), dels avtalet med Ryanair om en etablering av en flyglinje mellan Örebro–London (Ryanairavtalet). Det senare avtalet reglerar de operativa villkoren för flyglinjen samt villkoren för landning, hantering och andra tjänster som ÖLF tillhandahåller och säljer.
7. Det är Avtalet som ligger till grund för denna ansökan.
Avtalets innehåll
8. Enligt Avtalet har ÖLF, Region Örebro och Örebrokompaniet AB beslutat att aktivt främja Örebro som semestermål för internationella flygresenärer och även som ett attraktivt affärscentrum. Avtalet syftar till att reglera villkoren för AMS:s tillhandahållande av marknadsföringstjänsterna avsedda att gynna regionens besöksnäring och affärsmöjligheter.
Avtalet mellan ÖLF och AMS utgör en otillåten direktupphandling
Bedömning av tillämplig lag
Rättslig bakgrund
16. Gränserna mellan LOU och lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) dras mellan vilken verksamhet som en upphandlande myndighets eller enhets anskaffning är avsedd för, jfr artikel
1.2 i direktiv 2014/25/EU (LUF-direktivet).4 LUF omfattar de verksamheter som anges i 2 kap. 1–8 §§ LUF, däribland verksamhet som avser utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att tillhandahålla en flygplats för transporter i luften (2 kap. 7 § LUF).
17. LUF är således sektorsspecifik, vilket får till följd att LOU inte gäller för en upphandling eller en projekttävling som omfattas av LUF, se 3 kap. 1 § 1 LOU.
18. Enligt mål C-462/03 och C-463/03 Strabag och Kostmann beror LUF-direktivets tillämpning på den verksamhet som den upphandlande enheten bedriver liksom banden mellan denna verksamhet och den upphandling som enheten ska göra. I detta mål slog EU-domstolen fast att om ett kontrakt inte avser en av de verksamheter som regleras i LUF-direktivet, regleras det i stället av det
x.x. xxxxxxxxx direktivet.5
19. Räckvidden av LUF-direktivets tillämpningsområde har även varit aktuell i EU-domstolens mål C-393/06 Ing. Aigner, där ett offentligrättsligt organ bedrev såväl försörjningsverksamhet som verksamhet som omfattades av den klassiska sektorn. EU-domstolen påpekade att det uttryckligen framgår av LUF-direktivet att det inte omfattar kontrakt som tilldelas för något annat än utövande av de typer av verksamhet som förtecknas i nämnda direktiv (p. 28). Domstolen menade att tillämpningsområdet för LUF-direktivet på så sätt är strikt begränsat (p. 29) och att det endast gäller de kontrakt som en enhet tilldelar avseende, och för utövandet av, försörjningsverksamheter (p. 31).
20. 1 kap. 18 och 22 §§ LOU innehåller bestämmelser om begreppen offentligt styrt organ och upphandlande myndighet. Motsvarande bestämmelser finns i 1 kap. 17 och 23 §§ LUF. Upphandlande enhet definieras i 1 kap. 22 § LUF.
4 Enligt artikeln menas med upphandling upphandlande enheters anskaffning genom kontrakt avsedda för utövande av en försörjningsverksamhet.
5 Mål C-462/03 och C-463/03 Strabag och Xxxxxxxx, p. 37. Målet avsåg frågan om samtliga kontrakt för anläggande av järnväg samt andra sammanhängande anläggningsarbeten, såsom markutjämningsarbeten och byggande av järnvägsbroar, omfattades av det då gällande LUF-direktivet som föreskrev ett mer flexibelt förfarande. Se även mål C-393/06 Ing. Xxxxxx, p. 32.
21. Med kontrakt avses, enligt både XXX och LUF, ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter/enheter och en eller flera leverantörer, och avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad.6
22. Kontrakt som avser dels upphandling enligt LOU, dels annan upphandling, ska enligt 2 kap. 1 § 2 och andra stycket LOU regleras i enlighet med 2 kap. 3– 12 §§ LOU.
23. Enligt 2 kap. 4 § LOU är ett delbart blandat kontrakt ett kontrakt där det ingår delar som kan särskiljas objektivt. Sådana kontrakt behandlas i 2 kap. 5–11 §§ LOU. Vidare framgår att ett odelbart blandat kontrakt är ett kontrakt där det ingår delar som inte kan särskiljas objektivt. Sådana kontrakt behandlas i 2 kap. 12 § LOU.
24. Om ett delbart blandat kontrakt avser både upphandling som regleras i denna lag och upphandling som inte regleras i denna lag, får den upphandlande myndigheten tilldela separata kontrakt för de olika delarna. Myndigheten får också tilldela ett enda kontrakt (2 kap. 5 § LOU).
25. Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som separata kontrakt, ska de bestämmelser som gäller för varje separat kontrakt tillämpas för det kontraktet (2 kap. 6 § LOU).
26. Enligt EU-domstolens rättspraxis ska – i fall där det är fråga om ett blandat avtal, vars olika delar är sammanbundna så att de inte kan separeras och sålunda bildar en odelbar enhet – transaktionen prövas i sin helhet, för att fastställa den rättsliga kvalificeringen enligt bestämmelserna om offentlig upphandling, och bedömas på grundval av de bestämmelser som styr den del som utgör avtalets huvudsakliga föremål eller dominerande beståndsdel.7
27. EU-domstolen har senare uttalat att avtalsparternas uttryckliga eller presumerade avsikt att betrakta de olika delarna av ett blandat avtal som oskiljaktiga inte utgör en tillräcklig omständighet. En sådan bedömning ska i stället grunda sig på sakliga omständigheter som kan göra dem motiverade och som kan ligga till grund för behovet att ingå ett enda avtal.8
6 1 kap. 15 § LOU respektive 1 kap. 14 § LUF.
7 Se de förenade målen C-145/08 och C-149/08 Club Hotel Loutraki m.fl., p. 48 och 49 och där angiven rättspraxis.
8 Mål C-215/09 Mehiläinen, p. 39.
Upphandlande myndighet/enhet samt ÖLF:s verksamhet
28. ÖLF är en sådan juridisk person som avses i 1 kap. 18 § LOU9. Styrelsen utses av de offentliga ägarna.10 ÖLF är enligt bolagsordningen skyldigt att utföra de uppdrag som bolaget tilldelas gemensamt av Örebro kommun och Region Örebro. Vid utövandet av verksamheten ska de kommunalrättsliga principerna, såsom självkostnadsprincipen, följas.11 Bolaget står därmed under offentlig kontroll och tillgodoser behov i det allmännas intresse utan industriell eller kommersiell karaktär. ÖLF är således ett offentligt styrt organ som ska jämställas med en upphandlande myndighet (1 kap. 22 § 2 LOU).
29. ÖLF driver och förvaltar Örebro läns flygplats. Bolagets ändamål är att ta tillvara och utveckla kommunikationer med reguljärflyg, fraktflyg och charterflyg till och från regionen och att därigenom bidra till regionens utveckling och tillväxt.12 Bolagets verksamhet kan därmed omfattas av LUF.
30. Vid upphandlingar i syfte att utöva denna verksamhet, kan således ÖLF även anses utgöra en upphandlande enhet.13
Avtalet omfattas av XXX
31. Konkurrensverket har under utredningen noterat att det av punkt 1 i Avtalet framgår att Avtalet grundas i Ryanairs åtagande att etablera och driva flyglinjen samt att Avtalets giltighet förutsätter att Ryanair påbörjar trafiken senast ett visst datum. Utan Ryanairs flyglinje finns inget behov av att marknadsföra regionens turistattraktioner och affärsmöjligheter på webbplatsen.
32. Frågan är dock om de båda avtalen ska ses som ett enda odelbart blandat kontrakt eller om de kan ses som ett delbart kontrakt.
33. Det borde vara ostridigt att ÖLF de facto har ingått två separata avtal, dels Avtalet om marknadsföringstjänster, dels Ryanairavtalet. I syfte att främja turismen och affärsmöjligheterna i regionen har ÖLF ingått Avtalet med en leverantör som – mot ersättning – ska tillhandahålla marknadsföringstjänster. Enligt Ryanairavtalet ska Ryanair etablera och driva den avtalade rutten. De
9 Lagen (2021:1110) om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling trädde i kraft den 1 februari 2022. Av övergångsbestämmelserna framgår att äldre bestämmelser fortfarande gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. ÖLF inledde diskussioner med Ryanair våren 2021. Formella avtalsförhandlingar med AMS inleddes i september 2021. Den aktuella upphandlingen påbörjades således före den 1 februari 2022, vilket innebär att XXX i sin tidigare lydelse är tillämplig.
10 Bilaga 1, § 6 samt punkt 2 ovan.
11 Bilaga 1, § 3.
12 Bilaga 1, § 3.
13 Se 1 kap. 17, 22 och 23 §§ LUF. Jfr även artikel 1.2 i direktiv 2014/25/EU (LUF-direktivet), enligt vilken det med upphandling avses upphandlande enheters anskaffning genom kontrakt avsedda för utövande av en försörjningsverksamhet.
båda avtalen uppfyller kriterierna för vad som är ett kontrakt, jfr punkt 21 ovan.
34. Att avtalen har ingåtts separat talar för att de är objektivt delbara. Enligt EU- domstolen utgör dessutom avtalsparternas uttryckliga eller presumerade avsikt att betrakta de olika delarna av ett blandat avtal som oskiljaktiga inte en tillräcklig omständighet (se punkt 27 ovan).
35. Det ska i samband med detta noteras att denna rättspraxis avser olika delar av ett kontrakt. Den avser alltså inte en sådan situation som är för handen i förevarande mål (dvs. en bedömning av två separat ingångna avtal som reglerar såväl olika verksamheter som syften, men där den upphandlande myndigheten i efterhand påstår att det är ett enda [odelbart] kontrakt).
36. Ryanairavtalet syftar till utövandet av en sådan verksamhet som avses i 2 kap. 7 § LUF, vilken omfattas av LUF. Ryanairavtalet reglerar enligt ÖLF de operativa villkoren för flyglinjen samt villkoren för landning, hantering och andra tjänster som ÖLF tillhandahåller och säljer (se punkt 6 ovan).
37. Avtalet syftar däremot till att främja turist- och affärsattraktioner i regionen. Marknadsföringstjänsterna kan svårligen anses vara avsedda för försörjningssektorn i fråga, dvs. utnyttjandet av ett geografiskt område i syfte att tillhandahålla en flygplats för transporter i luften. Enligt EU-rättspraxis omfattar LUF-direktivet endast de kontrakt som en upphandlande enhet tilldelar avseende, och för utövandet av, de i direktivet angivna försörjningsverksamheterna.14 LUF:s tillämpningsområde är strikt begränsat.15 Se även punkt 16–17 ovan.
38. De båda avtalen avser således två olika verksamheter och syften; en som omfattas av LUF (Ryanairavtalet) och en annan som omfattas av XXX (Avtalet).
39. Ryanairavtalet är förvisso grunden till Avtalet och en förutsättning för att Avtalet ska gälla. När Avtalet väl trätt i kraft, står dock Avtalet fristående från Ryanairavtalet. Avtalet kan endast sägas upp vid ett väsentligt avtalsbrott från de åtaganden som föreskrivs i Avtalet (se punkt 7 Termination i Avtalet). Avtalet utgör dessutom parternas hela överenskommelse, utan beaktande av tidigare avtal eller uppgörelser (se punkt 13 Entire Agreement i Avtalet). Varje avtalsbestämmelse i Avtalet är slutligen avskiljbar från Avtalet. Även om en eller flera bestämmelser i Avtalet skulle bedömas ogiltig
14 Se mål C-462/03 och C-463/03 Strabag och Xxxxxxxx, p. 37, samt mål C-393/06 Ing. Xxxxxx, p. 28 och 31–32.
15 Jfr mål C-393/06 Ing. Xxxxxx, p. 29.
47. För att Xxxxxxx ska få ingås utan föregående annonsering krävs att något av de särskilt angivna undantagen i LOU varit tillämpligt. Undantagen ska tolkas restriktivt.18
Undantag från annonsering
Tillämpliga bestämmelser m.m.
48. Enligt 6 kap. 14 § LOU19 får en upphandlande myndighet använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det som ska upphandlas kan tillhandahållas endast av en viss leverantör bland annat därför att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens (punkt 2), eller det som ska anskaffas skyddas av ensamrätt och därför endast kan tillhandahållas av en viss leverantör (punkt 3). Av andra stycket i samma bestämmelse får ett sådant förfarande som avses i punkterna 2 och 3 endast användas om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen. Motsvarande bestämmelse finns i 6 kap. 7 § LUF.
49. I skäl 50 till LOU-direktivet20 anges bland annat följande. Med hänsyn till de skadliga effekterna på konkurrensen bör förhandlade förfaranden utan föregående offentliggörande av meddelande om upphandling endast användas under mycket exceptionella omständigheter. Undantaget bör begränsas till fall där det redan från början står klart att offentliggörandet inte kommer att leda till ökad konkurrens eller bättre upphandlingsresultat, inte minst därför att det objektivt sett endast finns en ekonomisk aktör som kan fullgöra kontraktet. Endast objektivt exklusiva situationer kan motivera användningen av förfarandet, där den exklusiva situationen inte har skapats av den upphandlande myndigheten själv med tanke på det framtida upphandlingsförfarandet. Upphandlande myndigheter som åberopar detta undantag bör motivera varför det inte finns några rimliga alternativ eller andra möjliga utvägar, såsom att använda alternativa distributionskanaler, inklusive utanför den medlemsstat där den upphandlande myndigheten finns, eller överväga till sin funktion jämförbara byggentreprenader, varor och tjänster. Om den exklusiva situationen har uppstått av tekniska skäl bör de definieras och motiveras ytterst noggrant från fall till fall. Det kan exempelvis röra sig om att det är tekniskt nära nog omöjligt för en annan ekonomisk aktör att uppnå erforderlig fullgörandenivå eller att det är
18 Se bl.a. EU-domstolens uttalanden i mål 199/85 kommissionen mot Italien, p. 14, de förenade målen C-20/01 och C-28/01 kommissionen mot Tyskland, p. 58, mål C-385/02 kommissionen mot Italien, p. 19, mål C-394/02 kommissionen mot Grekland, p. 33 och mål C-26/03 Stadt Halle, p. 46. Se även förarbetsuttalanden i prop. 2006/07:128 s. 291 samt Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2005 ref. 10, RÅ 2008 ref. 79 och RÅ 2009 not. 134.
19 6 kap. 14 § LOU genomför artikel 32.2 (b) i direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet).
20 Motsvarande följer även av LUF-direktivet, skäl 61.
nödvändigt att använda specifik kunskap eller specifika verktyg eller medel som endast en ekonomisk aktör har.
50. När en upphandlande myndighet närmare bestämmer föremålet för en upphandling har den en stor frihet, under förutsättning att kraven har en koppling till det som upphandlas och inte strider mot de grundläggande principerna.21 En upphandling får exempelvis inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och den får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt (4 kap. 2 § LOU).22
51. Användningen av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering måste motiveras och det är den upphandlande myndigheten som måste visa att alla villkor i undantagsbestämmelserna är uppfyllda.23
52. Det krävs att det är oumbärligt att upphandla de omtvistade arbetena från den berörda leverantören.24
53. Undantaget från upphandling av marknadsföringstjänster på grund av ensamrätt har varit föremål för bedömning i RÅ 2005 ref. 10.25 Även det rättsfallet involverade Ryanair. Enligt den berörda kommunen förelåg en ensamrätt för Ryanair att leverera de aktuella tjänsterna eller i vart fall en ensamrättsliknande situation. Regeringsrätten konstaterade att undantag från annonsering ska tolkas restriktivt och fann att kommunen inte visat att det förelegat ensamrätt i den mening som avses i undantagsbestämmelsen.
Konkurrensverkets bedömning
Ensamrätt enligt 6 kap. 14 § 3 LOU
54. AMS innehar en civilrättslig ”ensamrätt”, i betydelsen att Ryanair upplåtit en exklusiv rätt till sitt dotterbolag att sälja annonsutrymme på webbplatsen. Enligt Konkurrensverket ligger det i sakens natur att varje leverantör har en exklusiv rätt att disponera över sina egna tillgångar och marknadsplatser. Att enbart Ryanair kan bestämma över innehållet på sin egen webbplats och att avtal gällande denna rätt har ingåtts med ett dotterbolag, innebär däremot
21 RÅ 2010 ref. 78.
22 Jfr art. 18.1 andra stycket LOU-direktivet.
23 Se bl.a. mål 199/85 kommissionen mot Italien, p. 14 och C-385/02 kommissionen mot Italien, p. 19. Jfr även HFD 2019 ref. 65, HFD 2017 ref. 66 och där anmärkta rättsfall.
24 Mål C-57/94 kommissionen mot Italien, p. 25.
25 I målet hävdade den upphandlande myndigheten att Ryanair i realiteten var den enda möjliga leverantören av marknadsföringstjänster som på ett marknadsmässigt effektivt sätt kunde nå den till stor del internationella resandeströmmen som passerar Skavsta flygplats. Bedömningen av undantaget om ensamrätt gjordes utifrån LOU.
inte att marknadsföringstjänsten är föremål för skydd av ensamrätt (inklusive immateriella rättigheter) i den mening som avses i 6 kap. 14 § 3 LOU.
Tekniska skäl enligt 6 kap. 14 § 2 LOU
55. Av de uppgifter ÖLF lämnat till Konkurrensverket framgår att bolaget inte har upprättat någon detaljerad kravställning eller genomfört någon marknadsanalys avseende marknadsföringstjänster. Av bolagets redogörelse framgår i huvudsak att processen att marknadsföra en destination direkt mot konsument på en utlandsmarknad är mycket svårt och att bolagets bedömning var att detta endast skulle vara möjligt att genomföra i samverkan med en researrangör eller en transportör. Webbplatsen ger, enligt bolaget, en unik möjlighet att rikta in sig på miljontals potentiella Ryanairpassagerare.
56. För att undantaget för tekniska skäl ska kunna vara tillämpligt krävs det att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens. Tjänsten ska vara så pass tekniskt komplicerad att det är nära nog omöjligt för en annan leverantör att uppnå erforderlig fullgörandenivå, eller att endast en leverantör besitter en sådan specifik kunskap att leverantören är ensam om att kunna utföra tjänsten.26 Det är inte tillräckligt att det rör sig om en tjänst som utförs på en teknisk plattform (webbplatsen) och att det av andra skäl än tekniska inte finns några andra leverantörer som kan utföra uppdraget. Det ligger i sakens natur att det måste röra sig om något som är tillräckligt tekniskt komplicerat för att det av tekniska skäl inte ska finnas någon konkurrens.27
57. XXX tillåter dessutom inte upphandlande myndigheter att – utifrån egna bedömningar om vilka eller vilken leverantör som kan tillhandahålla en viss tjänst – utforma en upphandling på ett sätt som antingen undantar den från lagens tillämpningsområde eller medför en konstlad avgränsning av marknaden.28
58. ÖLF uppger att deras behov av marknadsföringstjänster från AMS var beroende av Ryanairs etablering av en flyglinje, och tvärtom. Denna omständighet samt de allmänt hållna kravens utformning visar på att den påstådda avsaknaden av konkurrens kan bero på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.29 Det föreligger ingen objektivt exklusiv situation.30 Den påstådda exklusiva situationen har
26 Se 6 kap. 14 § 2 LOU samt skäl 50 och art. 32 2 (b) (ii) LOU-direktivet. Se även EU-domstolens dom i mål C- 394/02 kommissionen mot Grekland, p. 34–39.
27 Jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 11 april 2013 i mål nr 5426-12 där kammarrätten, inom ramen för bedömning av om det förelåg tekniska skäl, tog hänsyn till att det relevanta avtalsföremålet inte föreföll särskilt tekniskt komplicerat.
28 Jfr art. 18.1 andra stycket LOU-direktivet och 4 kap. 2 § LOU.
29 Jfr 6 kap. 14 § andra stycket och 4 kap. 2 § LOU.
30 Skäl 50 LOU-direktivet.
65. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens av- skräckande syfte. Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att myndigheten, och även andra myndigheter, följer LOU. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till.38
66. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Det ska även vägas in hur klar överträ- delsen kan anses vara. Omständigheten att t.ex. rättsläget är oklart kan påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis ett upprepat beteende att göra otillåtna direkt- upphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphand- lande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet.39 Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt.40
67. I detta fall är det fråga om en otillåten direktupphandling, vilket i sig talar för ett högt sanktionsvärde. Omständigheterna i övrigt är enligt Konkurrensverkets uppfattning varken försvårande eller förmildrande. Det saknas omständigheter som talar för ringa fall eller att avgiften ska efterges.
68. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på 1 400 000 kronor är en proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen.
Ansökan i original undertecknas inte egenhändigt.
Xxxxx Xxxxxx
Xxxx Xxxxxxx
38 Prop. 2009/10:180 s. 197 och 369–370.
39 A. prop. s. 197–198 och 369–370.
40 A. prop. s. 197 och jfr exempelvis HFD 2014 ref. 69 och Kammarrätten i Göteborgs domar den 20 november 2014 i mål nr 4402-14 och den 2 december 2014 i mål nr 4915-13.
Bifogas
Bilaga 1 – Bolagsordning Örebro Läns Flygplats AB Bilaga 2 – Avtalet (konfidentiellt)
Bilaga 3 – Avtalet (icke-konfidentiell version)
Bilaga 4 – Denna ansökan (icke-konfidentiell version)