Beslut enligt 5 kap. 5, 7 och 8 §§ lagen (2022:482) om elektronisk kommunikation, avseende marknaden för mobil samtalsterminering
Vår referens: Dnr: 24-6537
Beslut enligt 5 kap. 5, 7 och 8 §§ lagen (2022:482) om elektronisk kommunikation, avseende marknaden för mobil samtalsterminering
Parter
Företaget AB, xxx.xx. xxxxxx-xxxx (i detta beslut benämnt Företaget) Saken
Fastställande av sådan relevant produkt- och tjänstemarknad som enligt 5 kap. 5 § lagen (2022:482) om elektronisk kommunikation (LEK) har sådana särdrag att det kan vara motiverat att införa skyldigheter; identifiering av företag med betydande inflytande enligt 5 kap. 7 § LEK samt fastställande av skyldigheter enligt 5 kap. 8 § LEK.
Post- och telestyrelsen | ||
Postadress: Xxx 0000, 000 00 Xxxxxxxxx | Telefon: 00-000 00 00 | |
Besöksadress: Xxxxxxxxxxxxx 00 | ||
PTS avgörande
Avgränsning av relevant marknad
PTS avgränsar produktmarknaden för mobil samtalsterminering till att omfatta terminering av samtal till telefonnummer ur svensk telefoninummerplan som är avsedda för mobila telefonitjänster, oavsett teknik, där slutanvändaren kan ta emot samtalet och oavsett typ av anslutning som nyttjas av den uppringda slutanvändaren.
Med terminering avses framföring av samtal från den hopkopplingspunkt, oavsett nivå i det allmänna kommunikationsnätet, där samtal överlämnas av annan operatör och fram till den nätanslutningspunkt där slutanvändaren förväntas kunna ta emot samtalet.
PTS avgränsar den geografiska marknaden för mobil samtalsterminering till att omfatta varje individuellt kommunikationsnät inom vilket Företaget kan tillhandahålla samtalsterminering till telefonnummer avsedda för mobila tjänster inom landet.
Fastställande av marknad som kan bli föremål för förhandsreglering
PTS fastställer med stöd av 5 kap. 5 och 6 §§ LEK att den i detta beslut avgränsade marknaden för mobil samtalsterminering har sådana särdrag att det kan vara motiverat att införa skyldigheter enligt LEK.
Fastställande av företag med betydande marknadsinflytande
PTS fastställer att Företaget har ett sådant betydande inflytande som avses i 5 kap. 7
§ LEK på den i detta beslut avgränsade grossistmarknaden för mobil samtalsterminering i Företagets nät.
1. Skyldighet att bedriva samtrafik
Företaget ska vid varje rimlig begäran bedriva samtrafik med den som tillhandahåller eller avser att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster (den begärande operatören) och vidta de åtgärder som behövs för att samtrafiken ska fungera. Detta innebär att Företaget åtminstone ska
a. tillhandahålla kostnadseffektiv sammankoppling av sitt och annan operatörs kommunikationsnät för utbyte av samtrafik (direktförbindelse), vilket bland annat medför att Företaget ska ge den begärande operatören tillträde till utrymmen för
inplacering av utrustning samt i övrigt vidta de åtgärder som krävs för att samtrafik ska kunna utbytas över hopkopplingspunkten,
b. tillhandahålla samtalsterminering i sitt allmänna kommunikationsnät från den hopkopplingspunkt där samtal överlämnas av annan operatör och fram till den nätanslutningspunkt, oavsett teknik och typ av anslutning, där slutanvändaren kan ta emot samtal via de nummer som ingår på den avgränsade marknaden och som Företaget kontrollerar termineringen till,
c. vidta de åtgärder som behövs för att slutanvändare ska kunna nå varandra på avsedda telefonnummer eller för att slutanvändare ska kunna få tillgång till tjänster i de allmänna kommunikationsnäten, exempelvis ska Företaget utan dröjsmål implementera de telefonnummer ur svensk telefoninummerplan som den begärande operatören tilldelats och öppna telefonnumren för trafik,
d. tillhandahålla nätkapacitet mellan hopkopplingspunkt i Företagets kommunikationsnät och en hopkopplingspunkt i den begärande operatörens kommunikationsnät (operatörsaccess).
PTS ålägger Företaget denna skyldighet med stöd av 5 kap. 16 § LEK.
2. Skyldighet att inte diskriminera vid tillhandahållande av samtrafik
Företaget ska tillämpa icke-diskriminerande villkor vid tillhandahållandet av de tjänster och produkter som omfattas av skyldigheten enligt skyldighet 1 att bedriva samtrafik, vilket innebär att Företaget ska
a. under likvärdiga omständigheter tillämpa likvärdiga villkor mot andra som tillhandahåller likvärdiga tjänster/produkter, samt
b. tillhandahålla begärande operatör samma tillgänglighet och kvalitet som när Företaget tillhandahåller motsvarande tjänster/produkter inom det egna företaget.
PTS ålägger Företaget denna skyldighet med stöd av 5 kap. 13 § LEK.
3. Skyldighet om generella villkor för tillhandahållandet
1. Villkoren för Företagets tillhandahållande av de tjänster och produkter, som framgår av skyldigheten enligt skyldighet 1 att bedriva samtrafik, ska medge en ändamålsenlig användning. När en begärande operatör begär det ska avtalet omfatta åtminstone följande.
a. Skriftligt avtal om tillhandahållandet av tjänsterna och produkterna.
b. Tillgång till relevanta och nödvändiga uppgifter om tekniska specifikationer, leveranskapacitet och nätegenskaper.
c. Alla priser och ersättningar som den begärande operatören ska betala ska framgå av avtalet och vara uppdelade på de olika tjänster respektive produkter som ingår. När Företaget har rätt att ensidigt ändra ett pris eller en ersättning, ska den begärande operatören meddelas senast 90 dagar i förväg om varje faktiskt tillämpad höjning. En ensidigt bestämd höjning av pris eller ersättning får inte träda i kraft förrän efter 90 dagar från det att Företaget meddelat den begärande operatören om höjningen. Fristen om 90 dagar gäller inte när Företaget ändrar sitt pris till följd av PTS beslut, domstolsavgörande eller beslut av EU-kommissionen.
d. Villkoren för administrativa rutiner, inklusive rutiner för fakturering, avräkning och betalning samt faktureringsunderlag ska vara tydligt beskrivna och för ändamålet så enkelt utformade som möjligt.
e. När Företaget som förutsättning för att tillhandahålla tjänsterna eller produkterna uppställer krav på ekonomisk säkerhet eller andra villkor för fördelning av ekonomisk risk, ska detta tydligt framgå av villkoren, inklusive på vilka grunder kreditvärdigheten prövas. Sådan säkerhet och annan riskfördelning ska vara rimlig och avspegla den ekonomiska risk som Företaget har dels vid avtalets ingående, dels under pågående avtalsperiod.
f. Villkoren för ändring i och omförhandling av avtalet ska vara rimliga och tydligt angivna.
g. Avtalets giltighetstid ska vara skälig och minst 90 dagar. Uppsägningsvillkoren ska vara skäliga och ange vilka väsentliga avtalsbrott som kan leda till uppsägning. De avtalsbrott som kan leda till att ett avtal sägs upp ska vara sådana att en uppsägning är en rimlig och adekvat åtgärd.
2. En begärande operatörs begäran om sådana tjänster som omfattas av skyldigheten enligt skyldighet 1 att bedriva samtrafik är rimlig om inte Företaget kan visa att det finns objektivt sett godtagbara skäl för att vägra tillhandahållandet. Exempelvis kan det i ett enskilt fall finnas objektivt sett godtagbart skäl att vägra tillträde
a. när det saknas tekniska möjligheter att genomföra tillhandahållandet,
b. när vägran är nödvändig för att förebygga att Företagets kommunikationsnät eller dess användare skadas,
c. när Företaget kan visa att kommunikationsnätets driftsäkerhet och slutanvändarnas personliga integritet äventyras,
d. när den begärande operatören tillhandahåller Företaget motsvarande tjänst eller produkt men där den begärande operatören uppställer sådana villkor för tillhandahållandet av sina tjänster/produkter som inte är rimliga, eller
e. när Företaget inte får ersättning inom rimlig tid, eller det finns en avsevärd risk för att ersättning uteblir, för den trafik som utbyts eller kommer att utbytas över den begärande operatörens hopkopplingspunkt till Företagets kommunikationsnät.
3. När Företaget avser att vägra att tillgodose en begärande operatörs begäran om sådana tjänster eller produkter som omfattas av skyldigheten enligt skyldighet 1 att bedriva samtrafik ska Företaget utan dröjsmål skriftligen upplysa den begärande operatören om sin avsikt att vägra tillgodose begäran. Företaget ska även ange skälen för sin vägran samt lämna sådan information att den begärande operatören kan avgöra om denne kan vidta åtgärder för att tillhandahållandet ska kunna ske.
PTS ålägger Företaget denna skyldighet med stöd av 5 kap. 16 § LEK.
4. Skyldighet att offentliggöra referenserbjudande
1. Företaget ska i referenserbjudande specificera och offentliggöra alla uppgifter om och villkor för tillhandahållande av de tjänster och produkter som omfattas av skyldigheten enligt skyldighet 1 att bedriva samtrafik.
2. De uppgifter om och villkor för tillhandahållande av tillträde och därtill hörande tjänster som Företaget ska specificera och offentliggöra utgörs bl.a. av alla de villkor som Företaget ska tillämpa för tillträde enligt detta beslut. Om Företaget tillämpar villkor därutöver eller om andra uppgifter behövs för nämnda syfte ska Företaget specificera och offentliggöra dessa på samma sätt.
3. Företaget ska specificera och offentliggöra minst följande information i externt referenserbjudande avseende Företagets tillhandahållande av de tjänster och produkter som omfattas av skyldigheten.
a. Fullständig beskrivning av vad tjänsterna respektive produkterna består av,
b. Beskrivning av kvaliteten för respektive tjänst och produkt,
c. Beskrivning av tjänsternas och produkternas tekniska specifikationer och nätegenskaper,
d. Villkoren för tillhandahållande och användning, dvs. beskrivning av orderförfarande och leveranstider, frister för svar på begäran om leverans, beskrivning av serviceåtaganden och rutiner för åtgärdande av fel,
e. Priser, uppdelade på de olika komponenter som ingår i respektive tjänst och produkt, inklusive förekommande rabatter och rabattens beräkningsgrund, och ersättningar som kan komma att debiteras,
f. Villkoren för fakturering och betalning samt i förekommande fall faktureringsunderlag och avräkning,
g. Villkoren för krav på ekonomisk säkerhet,
h. Villkoren om avtalets giltighetstid samt villkoren för förändring av tillhandahållandet, omförhandling och uppsägning av avtalet.
4. Företaget ska hålla referenserbjudande enligt p. 1 offentligt på sin webbplats på sådant sätt att det är lättillgängligt och kostnadsfritt för övriga operatörer och PTS.
5. Företaget ska på sin webbplats i nära anslutning till respektive referenserbjudande offentliggöra förändringar av referenserbjudandets villkor senast 90 dagar före det att förändringen är avsedd att gälla. Förändringar av referenserbjudande får inte gälla förrän 90 dagar från det att förändringen har offentliggjorts. Fristen om 90 dagar gäller inte sänkningar av pris. Fristen om 90 dagar gäller inte heller när Företaget ändrar sitt referenserbjudande till följd av PTS beslut eller domstolsavgörande.
PTS ålägger Företaget denna skyldighet med stöd av 5 kap. 12 § LEK.
Hur beslutet ska gälla
1. Detta beslut gäller omedelbart.
När det gäller Företagets tillhandahållande av produkter och tjänster som omfattas av skyldigheter i detta beslut, gäller skyldigheterna från och med dagen för detta beslut oavsett när de avtal som ligger till grund för tillhandahållandet har ingåtts.
2. PTS upphäver beslutet av den 12 december 2019 i ärende med dnr xx-yyyy. För sådant tillhandahållande av produkter och tjänster som skett till och med dagen före detta beslut, ska dock beslutet av den 12 december 2019 i ärende med dnr xx-yyyy fortsatt gälla.
Innehåll
Avgränsning av relevant marknad 2
Fastställande av marknad som kan bli föremål för förhandsreglering 2
Fastställande av företag med betydande marknadsinflytande 2
1. Skyldighet att bedriva samtrafik 2
2. Skyldighet att inte diskriminera vid tillhandahållande av samtrafik 3
3. Skyldighet om generella villkor för tillhandahållandet 3
4. Skyldighet att offentliggöra referenserbįudande 5
1. Reglering för ökad konkurrens och harmonisering 11
1.2 Tidigare fattat beslut för marknaden för mobil samtalsterminering 12
1.4 Huvuddragen i PTS prövning 12
1.4.1 Avgränsning av marknaden – produktmässigt och geografiskt 12
1.4.2 Fastställande av marknad som kan komma i fråga för förhandsreglering 13
1.4.3 Fastställande av operatör med betydande inflytande 14
1.4.4 Åläggande av skyldigheter utifrån identifierade konkurrensproblem 14
1.5 Företaget AB med dotterbolag omfattas av detta beslut 14
2.1 Metod för produktmarknadsavgränsning 15
2.2 Avgränsning av grossistmarknaden för mobil samtalsterminering 16
2.2.1 Tidigare avgränsning av den svenska grossistmarknaden för mobil samtalsterminering 16
2.2.2 Kommissionens beskrivning av grossistmarknaden för mobil samtalsterminering 16
2.2.3 PTS avgränsning av grossistmarknaden för mobil samtalsterminering 17
3. Bedömning av om förhandsreglering är motiverad på marknaderna för mobil terminering 19
3.1 Tre kriterier för att förhandsreglering ska vara motiverad 19
3.2.1 Kommissionens syn på inträdeshinder på grossistmarknaden för mobil samtalsterminering 20
3.3.1 Kommissionens syn på marknadsdynamik på grossistmarknaden för mobil samtalsterminering 20
3.4 Konkurrenslagstiftningen är inte tillräcklig för att åtgärda konkurrensproblemen på marknaden 26
3.5 Slutsats trekriterietest 26
3.6 Andra omständigheter kan påverka bedömningen av om förhandsreglering är motiverad 27
3.6.1 Förhandsreglering ska vara proportionerlig 27
3.6.2 PTS bedömning av om förhandsreglering som sådan är proportionerlig 29
3.7 Slutsats om marknader på vilka förhandsreglering kan vara motiverad 31
4. Företag med betydande inflytande 32
4.1 Den rättsliga utgångspunkten 32
4.2.1 Den ekonomiska enhetens princip 32
4.2.2 Detta beslut avser Företaget 32
4.3 Indikationer på betydande marknadsinflytande 33
4.3.2 Motverkande köparmakt 34
4.4 Sammanfattande bedömning 35
5. PTS ska i vissa fall ålägga skyldigheter 36
5.1 Operatörer med betydande inflytande ska åläggas minst en skyldighet 36
5.2 Skyldigheterna ska vara lämpliga och proportionerliga 36
6. Skyldigheter på marknaden för mobil samtalsterminering 38
6.1 Skyldighet att bedriva samtrafik 38
6.1.1 Rättsliga förutsättningar 38
6.1.2 Företagets särställning ger upphov till konkurrensproblem 39
6.1.3 En skyldighet om samtrafik är nödvändig 40
6.1.4 Direktförbindelse vid kostnadseffektiv hopkopplingspunkt ingår i skyldigheten att bedriva samtrafik 41
6.1.5 Mobil samtalsterminering oavsett teknik och typ av anslutning ingår i skyldigheten att bedriva samtrafik 43
6.1.6 Åtgärder för att säkerställa att slutanvändarna kan nå varandra 44
6.2 Skyldighet att inte diskriminera vid tillhandahållande av samtrafik 45
6.2.1 Rättsliga förutsättningar 45
6.2.2 Särbehandling kan leda till snedvridna konkurrensförhållanden 45
6.2.3 En skyldighet att inte diskriminera behövs 46
6.2.4 Icke-diskriminering innebär att operatörer under likvärdiga omständigheter ska behandlas lika 46
6.2.5 Icke-diskriminering innebär att operatörerna ska få samma villkor och kvalitet som den egna organisationen 46
6.3 Generella villkor för tillhandahållandet 47
6.3.1 Rättsliga förutsättningar 47
6.3.2 Villkor för tillträde 47
6.3.3 Skriftligt samtrafikavtal ska ingås på begäran 48
6.3.4 Tillgång till relevanta och nödvändiga tekniska uppgifter 48
6.3.6 Administrativa rutiner ska vara tydligt beskrivna och så enkelt utformade som möįligt 49
6.3.7 Krav på ekonomisk säkerhet ska framgå av avtalet och vara rimliga 50
6.3.8 Avtals giltighetstid, uppsägning och omförhandling 51
6.3.9 Varįe rimlig begäran om samtrafik ska tillgodoses 51
6.3.10 Underrättelse om avsikt att vägra begäran 52
6.4 Skyldighet att offentliggöra uppgifter 53
6.4.1 Rättsliga förutsättningar 53
6.4.2 Företaget ska åläggas att offentliggöra ett referenserbįudande 54
8. Underrättelse om överklagande 57
1. Reglering för ökad konkurrens och harmonisering
1.1 Skäl
Enligt 5 kap. 5 § lagen (2022:482) om elektronisk kommunikation (LEK) ska regleringsmyndigheten PTS fortlöpande fastställa vilka produkt- och tjänstemarknader som har sådana särdrag att det kan vara motiverat att ålägga någon skyldigheter i syfte att motverka konkurrensproblem.
Om PTS bedömer att det är motiverat att ålägga någon skyldighet på en sådan marknad, ska myndigheten identifiera företag med betydande inflytande på den marknaden.
PTS ska särskilt beakta
- EU-kommissionens rekommendation om relevanta produkt- och tjänstemarknader (nedan kallad Rekommendationen från 2020)1,
- kommissionens riktlinjer för marknadsanalys och bedömning av ett företags betydande inflytande på marknaden (nedan kallad Riktlinjerna)2, samt
- Berecs riktlinjer om gemensamma tillvägagångssätt för hur gränsöverskridande efterfrågan kan mötas.3
Enligt 5 kap. 6 § LEK kan det, vid tillämpningen av 5 §, anses motiverat att ålägga någon skyldigheter på en marknad om
1. det finns stora och bestående hinder för marknadsinträde,
2. marknadsstrukturen är sådan att den inte utvecklas mot effektiv konkurrens, och
1 Kommissionens rekommendation av den 18.12.2020 om relevanta produkt- och tjänstemarknader inom området elektronisk kommunikation vilka kan komma i fråga för förhandsreglering enligt Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1972 om inrättande av en europeisk kodex för elektronisk kommunikation, C(2020) 8750.
2 Riktlinjer för marknadsanalyser och bedömning av betydande marknadsinflytande inom ramen för EU:s regelverk för elektroniska kommunikationsnät och elektroniska tjänster, (2018/C 159/01).
3 Berec kan med stöd av artikel 66.2 i direktiv (EU) 2018/1972 anta riktlinjer om gränsöverskridande efterfrågan. Om sådana riktlinjer finns ska även dessa riktlinjer beaktas i den utsträckning de är relevanta i det nationella sammanhanget. (Prop. 2021/22:136, sid. 432f).
3. marknadsmisslyckandena inte kan åtgärdas med stöd av den allmänna konkurrensrätten.
Enligt 5 kap. 7 § LEK ska ett företag anses ha ett betydande inflytande på en fastställd marknad om det, antingen enskilt eller tillsammans med andra, har en ställning av sådan ekonomisk styrka att det i betydande omfattning kan uppträda oberoende av sina konkurrenter, sina kunder och i sista hand av konsumenterna.
1.2 Tidigare fattat beslut för marknaden för mobil samtalsterminering
PTS fastställde den 12 december 2019, med stöd av lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation, att marknaden för mobil samtalsterminering var relevant för förhandsreglering. Myndigheten identifierade elva operatörer som företag med betydande inflytande på marknaden och ålade företagen skyldigheter.
1.3 Reglering av marknaden för mobil samtalsterminering syftar till att öka valmöjligheterna för slutkunderna
Målet med regleringen är att skapa fördelar för slutanvändarna genom att på en hållbar bas göra slutkundsmarknaderna konkurrensutsatta. Ett av syftena med det nya regelverket för sektorn för elektronisk kommunikation är att successivt minska den sektorsspecifika förhandsregleringen i takt med att konkurrensen utvecklas på marknaderna, och på sikt att säkerställa att marknaderna för elektronisk kommunikation regleras enbart genom konkurrensrätt.
Den reglering som idag finns på marknaden för mobil samtalsterminering har till syfte att främja konkurrensen på telefonimarknaden, vilket ger slutkunderna ökade valmöjligheter och lägre priser.
1.4 Huvuddragen i PTS prövning
1.4.1 Avgränsning av marknaden – produktmässigt och geografiskt
Enligt Rekommendationen från 2020 bör utgångspunkten för identifieringen av relevanta marknader vara en avgränsning av slutkundsmarknaderna ur ett framåtblickande perspektiv över en viss tidsperiod, med vägledning av konkurrensrätten. Efter det att slutkundsmarknaderna har definierats och analyserats kan regleringsmyndigheten gå vidare med att identifiera de relevanta grossistmarknader som kan behöva regleras för att effektiv konkurrens ska kunna uppstå på slutkundsmarknaderna.
I kommissionens rekommendation om relevanta produkt- och tjänstemarknader från 20144 (nedan benämnd Rekommendationen från 2014) bedömdes grossistmarknaden för mobil samtalsterminering (marknad 2 i Rekommendationen från 2014) vara relevant för reglering. I förklaringsdokumentet5 till ovan nämnda rekommendation slår kommissionen fast att slutkundsmarknadens avgränsning inte påverkar avgränsningen av grossistmarknaden. Även om det skulle finnas alternativ på slutkundsnivå föranleder inte detta någon motsvarande utbytbarhet på grossistnivån. Eventuell utbytbarhet och konkurrenstryck på slutkundsnivå kan dock få betydelse för bedömningen av betydande marknadsinflytande.
I Rekommendationen från 2020, som ligger till grund för detta beslut, har kommissionen däremot bedömt att grossistmarknaden inte längre kan anses relevant för reglering på EU-nivå. Det huvudsakliga skälet till kommissionens bedömning är införandet den 1 juli 2021 av EU-gemensamma termineringsavgifter, Euro-rate.6 Kommissionen anser därför att det största konkurrensproblemet på marknaden har eliminerats.
Eftersom den därmed förändrade presumtionen medför att marknaden för mobil terminering inte längre bedöms vara relevant för förhandsreglering, kommer PTS inleda med att avgränsa och analysera grossistmarknaden.
PTS avgränsar marknaden såväl produktmässigt som geografiskt i enlighet med beskrivningen i kommissionens förklaringsdokument till Rekommendationen från 2020.
1.4.2 Fastställande av marknad som kan komma i fråga för förhandsreglering
PTS prövar därefter om den avgränsade svenska marknaden har sådana särdrag att den fortfarande är relevant för reglering. PTS har att utgå från kommissionens presumtion att marknaden för mobil samtalsterminering inte uppfyller ett eller flera av de tre kriterierna enligt 5 kap. 6 § LEK, och att förhandsreglering av marknaden därför inte är motiverad.
4 Kommissionens rekommendation av den 9 oktober 2014 om relevanta produkt- och tjänstemarknader inom området elektronisk kommunikation vilka kan komma i fråga för förhandsreglering enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, (2014/710/EU).
5 Commission Staff Working Document Explanatory Note, SWD(2014) 298, avsnitt 4.1.3.
6 Kommissionens delegerade förordning (EU) 2021/654 av den 18 december 2020 om komplettering av Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1972 genom fastställande av en enda unionsomfattande högsta termineringstaxa för röstsamtal i mobila nät och en enda unionsomfattande högsta termineringstaxa för röstsamtal i fasta nät.
1.4.3 Fastställande av operatör med betydande inflytande
Om PTS finner att marknaden är relevant för reglering prövar PTS om något företag har ett betydande inflytande på grossistmarknaden. Det innebär att PTS prövar om det finns ett företag med en sådan ställning att det i betydande omfattning kan uppträda oberoende av sina konkurrenter, sina kunder och i sista hand av konsumenterna.7 Om det konstateras att något företag har en sådan ställning på marknaden, ska företaget åläggas skyldigheter enligt LEK.
I bedömningen av marknadsinflytande följer PTS konkurrensrättslig praxis och beaktar de indikatorer som anges i Riktlinjerna.
1.4.4 Åläggande av skyldigheter utifrån identifierade konkurrensproblem
Om PTS finner att ett företag har ett betydande inflytande, avslutar PTS sin prövning med att ålägga företaget de skyldigheter som krävs för att komma till rätta med konkurrensproblemen på de aktuella marknaderna och för att uppfylla målen med lagstiftningen.
Prövningen görs mot bakgrund av marknadssituationen, myndighetens erfarenheter från tillämpningen av den nuvarande regleringen samt resultatet från en framåtblickande bedömning av potentiella konkurrensproblem. Minst en av de skyldigheter som anges i 5 kap. 12–19 §§ LEK ska dock åläggas för att skapa förutsättningar för konkurrens där detta är möjligt, eller annars mildra de negativa effekterna av bristande konkurrens.
Vid bedömningen av de konkurrensproblem som skulle kunna finnas i frånvaro av reglering och av vilka skyldigheter som bör åläggas beaktar PTS bl.a. kommissionens förordning om EU-gemensamma termineringsavgifter.
Under rubriken PTS avgörande (i det inledande avsnittet) framgår vilka skyldigheter som myndigheten ålägger Företaget genom detta beslut.
1.5 Företaget AB med dotterbolag omfattas av detta beslut
PTS bedömer att detta beslut ska riktas till Företaget AB med berörda dotterbolag. Beslutet ska riktas till Företaget AB, i dess egenskap av moderbolag som genom att äga samtliga aktier i dotterbolagen har ett bestämmande inflytande över dessa och därmed kan antas råda över deras verksamhet, samt är anmält hos PTS.8 Beslutet riktas mot de berörda dotterbolagen eftersom de är de juridiska personer i företaget som operativt bedriver den för detta beslut relevanta verksamheten.
7 Se 5 kap. 7 § LEK.
8 Se även Kammarrättens i Stockholm dom den 25 januari 2007 i mål nr 6686-06.
2. Marknadsavgränsning
2.1 Metod för produktmarknadsavgränsning
Detta beslut avser grossistmarknaden för mobil samtalsterminering, en marknad som kommissionen i sin Rekommendation från 2020 inte bedömer vara relevant för reglering på EU-nivå. Utgångspunkten för PTS marknadsanalys är därför den marknadsdefinition som kommissionen gjorde i sin Rekommendation från 2014, samt kommissionens marknadsbeskrivning i avsnitt 4.2 i Förklaringsdokumentet9 till Rekommendationen från 2020.
Avgränsningen av relevanta marknader ska ske med tillämpning av konkurrensrättslig metod och stå i överensstämmelse med rättspraxis inom konkurrensområdet. Enligt konkurrensrättslig praxis utgörs en produktmarknad av alla varor respektive tjänster som i tillfredsställande mån på grund av sina egenskaper, sitt pris och sin tilltänkta användning kan betraktas som utbytbara, eller med ett annat ord, substituerbara.
Två slag av utbytbarhet ska beaktas vid avgränsningen av den relevanta marknaden:
1) substitution från efterfrågesidan och
2) substitution från utbudssidan.
Efterfrågesubstitutionen mäter i vilken utsträckning kunderna är beredda att ersätta en viss produkt eller tjänst med andra produkter eller tjänster. Detta utgör vanligtvis den mest omedelbara och effektiva begränsningen av företagens möjligheter att utöva marknadsinflytande. Produkter som ur efterfrågeperspektiv är utbytbara ingår därför på samma marknad.
Utbudssubstitutionen mäter i vilken omfattning det finns producenter på närliggande marknader som omedelbart eller på kort sikt kan ställa om sin produktion eller börja saluföra den aktuella produkten eller tjänsten om det inte skulle medföra några större extrakostnader. Sådana producenter utövar ett konkurrenstryck på befintliga producenter och ska därför anses verksamma på den relevanta marknaden.
Utbudssubstitutionen är normalt underordnad efterfrågesubstitutionen och ska kunna jämföras med den senare vad gäller effektivitet och omedelbarhet.
9 Commissions Staff Working Document Explanatory Note, SWD(2020) 337.
I konkurrensrättsliga sammanhang har EU:s domstolar uttalat att utbytbarheten och marknadens omfattning i det enskilda fallet enbart kan fastställas genom en allsidig bedömning av ett flertal olika omständigheter. Vilka omständigheter som är relevanta för marknadens avgränsning varierar i varje enskilt fall.
Avgörande blir också vilka upplysningar som finns att tillgå i det enskilda fallet. Förutom de kvalitativa kriterierna egenskaper, pris och avsedd användning, kan det vara relevant att beakta kundernas uppfattning beträffande utbytbarhet samt faktiska substitutionsmöjligheter.
Produkter som vid en samlad bedömning av objektiva egenskaper, konkurrensvillkor samt tillgångs- och efterfrågestrukturen på den aktuella marknaden visar sig endast till liten del vara utbytbara med varandra, tillhör skilda produktmarknader.
2.2 Avgränsning av grossistmarknaden för mobil samtalsterminering
2.2.1 Tidigare avgränsning av den svenska grossistmarknaden för mobil samtalsterminering
I sitt beslut 2019 avgränsade PTS produktmarknaden för mobil samtalsterminering till att omfatta terminering av samtal till telefonnummer ur svensk telefoninummerplan som är avsedda för mobila telefonitjänster, oavsett teknik där slutanvändaren kan ta emot samtalet och oavsett typ av anslutning som nyttjas av den uppringda slutanvändaren.
Med terminering avses framföring av samtal från den hopkopplingspunkt, oavsett nivå i det allmänna kommunikationsnätet, där samtal överlämnas av annan operatör och fram till den nätanslutningspunkt där slutanvändaren förväntas kunna ta emot samtalet.
PTS avgränsade den geografiska marknaden för mobil samtalsterminering till att omfatta varje individuellt kommunikationsnät inom vilket en operatör kan tillhandahålla samtalsterminering till telefonnummer avsedda för mobila tjänster inom landet.
2.2.2 Kommissionens beskrivning av grossistmarknaden för mobil samtalsterminering
Kommissionen har i sin Rekommendation från 2014 definierat marknaden för mobil samtalsterminering på följande sätt:
”Samtalsterminering i individuella mobiltelefonnät”.
Kommissionen har i förklaringsdokumentet avgränsat marknaden till att omfatta varje terminerande operatörs kommunikationsnät. Kommissionen avgränsar marknaden teknikneutralt och marknaden omfattar alla mobilnätstekniker.
I förklaringsdokumentet till Rekommendationen från 2020 avsnitt 4.2.1 beskriver kommissionen marknaderna för fast respektive mobil terminering på följande sätt.
Termineringsavgifter är de avgifter som operatörer fakturerar varandra för att terminera samtal i deras respektive nät. Varje enskilt samtal kan bara termineras av den uppringda abonnentens operatör. Kommissionen menar därför att det inte finns någon substituerbarhet genom att terminera samtalet i något annat nät, och varje nät utgör därför en egen produktmarknad.
Varje operatör har en monopolställning på marknaden för terminering av samtal till det egna nätet, och har möjlighet och incitament att tillämpa en prisnivå för terminering som väsentligt överstiger kostnaden för att terminera samtalet.
I enlighet med nuvarande regulatorisk praxis anser kommissionen det lämpligast att avgränsa termineringsmarknaderna baserat på nummer. Samtal till geografiska nummer utgör en del av marknaden för fast terminering, medan samtal till mobilnummer utgör en del av marknaden för mobil terminering.
Som tidigare tillämpar kommissionen ett teknikneutralt synsätt och anser att alla tekniker som används vid terminering av samtal utgör en del av terminerings- marknaderna. På motsvarande sätt påverkas inte produktmarknadsavgränsningen av var samtalet har originerat (nationellt/internationellt, fast/mobil).
Relevant geografisk marknad
Vissa regleringsmyndigheter har avgränsat termineringsmarknaderna som nationella, medan andra utgår från telefonnätets geografiska täckning. I de flesta fall medför detta ingen skillnad eftersom fasta och mobilnät vanligen täcker hela landet. Vissa fasta nät har dock endast regional täckning. Att avgränsa den geografiska marknaden baserat på nätets täckning är enligt kommissionen mera precist och är därför det rekommenderade tillvägagångssättet. Var det terminerade samtalet originerat (nationellt eller internationellt) är inte relevant för den geografiska avgränsningen, eftersom det för den terminerande operatören inte är någon skillnad mellan samtalen.
2.2.3 PTS avgränsning av grossistmarknaden för mobil samtalsterminering
PTS produktmarknadsavgränsning 2019 överensstämde helt med kommissionens marknadsbeskrivning. Som kommissionen konstaterar kan varje enskilt samtal bara
termineras av den uppringde abonnentens operatör. Varje nät utgör därför en egen produktmarknad.
Även den avgränsning av den geografiska marknaden som PTS gjorde år 2019, som omfattade varje individuellt kommunikationsnät, var i överensstämmelse med kommissionens resonemang.
PTS bedömer därför att marknadsavgränsningen från 2019 som beskrivs i avsnitt
2.2.1 ska ligga till grund för den fortsatta analysen.
3. Bedömning av om förhandsreglering är motiverad på marknaderna för mobil terminering
3.1 Tre kriterier för att förhandsreglering ska vara motiverad
Enligt 5 kap. 5 § LEK har PTS att fastställa vilka produktmarknader som har sådana särdrag att det kan vara motiverat att införa skyldigheter enligt lagen. För att förhandsreglering av en marknad ska anses motiverad krävs enligt 5 kap. 6 § LEK att det s.k. trekriterietestet är uppfyllt. Detta innebär att tre kumulativa kriterier ska vara uppfyllda för att en marknad ska anses ha egenskaper som kan motivera förhandsreglering:
1. Det måste finnas höga och bestående tillträdeshinder på marknaden. Det kan röra sig om strukturella hinder och om rättsliga eller regleringsbaserade hinder.
2. Marknadens struktur ska vara sådan att den inte utvecklas i riktning mot effektiv konkurrens inom en relevant tidsram, dvs. det ska saknas en positiv dynamik på marknaden.
3. Enbart generell konkurrenslagstiftning kan inte i tillräcklig grad avhjälpa de marknadsbrister som konstaterats.
Detta beslut avser grossistmarknaden för mobil samtalsterminering, vilken kommissionen i sin Rekommendation från 2020 inte bedömer vara relevant för reglering på EU-nivå. Presumtionen är därför att ett eller flera av de tre kriterierna inte är uppfyllda, om inte förhållandena på den svenska marknaden visar att det finns skäl att göra en annan bedömning.
3.2 Inträdeshinder
Höga och bestående hinder mot inträde på marknaden kan hindra eller hämma uppkomsten av en fungerande konkurrens. På marknaderna för elektronisk kommunikation är två slags hinder av betydelse: strukturella hinder och rättsliga eller regleringsbaserade hinder.
Strukturella hinder, t.ex. kontroll över termineringen till vissa telefonnummer, kan leda till konkurrensproblem då endast en operatör kan kontrollera numret och det därmed är omöjligt för andra operatörer att träda in och terminera samtalet.
Rättsliga hinder eller regleringshinder är en följd av lagstiftningsåtgärder, myndighetsåtgärder eller andra åtgärder som direkt påverkar villkoren för aktörers tillträde till en marknad och deras positionering där.
3.2.1 Kommissionens syn på inträdeshinder på grossistmarknaden för mobil samtalsterminering
I förklaringsdokumentet avsnitt 4.2.3 konstaterar kommissionen att ett samtal bara kan termineras av den uppringda abonnentens operatör. Ingen annan operatör kan erbjuda denna tjänst. Inträdeshindret för att andra operatörer ska kunna erbjuda terminering är därför oöverstigligt.
3.2.1.1 PTS bedömning avseende inträdeshinder på den svenska marknaden
Enligt PTS uppfattning gäller detta också på den svenska marknaden. PTS bedömer att etableringshindren på marknaden för mobil samtalsterminering är höga och bestående. Xxxxxxx för inträde bedöms kvarstå, i vart fall fram till nästa marknadsöversyn. Det första kriteriet är därmed uppfyllt.
3.3 Marknadsdynamik
Även om det finns höga och bestående hinder mot inträde på marknaden kan den bakom hindren ändå utvecklas mot en effektiv konkurrens. PTS har att ta ställning till om marknadens struktur är sådan att den tenderar att utvecklas i riktning mot effektiv konkurrens, dvs. om det finns en positiv marknadsdynamik. En tendens till effektiv konkurrens innebär att marknaden antingen kommer att nå status som en marknad med effektiv konkurrens under de närmaste åren, eller kommer att göra det efter den perioden under förutsättning att tydliga belägg för en positiv dynamik finns inom den perioden.
3.3.1 Kommissionens syn på marknadsdynamik på grossistmarknaden för mobil samtalsterminering
Kommissionen framhåller följande i förklaringsdokumentet från 2020, avsnitt 4.2.3. Kommissionen menar att det som framförallt utmärker grossistmarknaderna för samtalsterminering är att det bara finns en leverantör. Varje nät utgör en separat produktmarknad och varje operatör har 100 procent marknadsandel i det egna nätet.
I förklaringsdokumentet till Rekommendationen från 2014 års ansåg kommissionen att, på grund av principen att den uppringande slutanvändaren betalar (CPP), har inte operatörerna några begränsningar då man bestämmer priset för terminering. Under alla år av reglering av termineringsmarknaderna har höga priser varit det största hotet mot konkurrensen, eftersom operatörerna, som monopolister i sitt eget nät, hade fria händer att sätta termineringspriset över en konkurrenskraftig nivå.
Genom införandet av EU-gemensamma termineringsavgifter för fasta och mobila samtal (Euro-rate), som kommer att gälla för alla tillhandahållare av fast och mobil terminering inom EU, kommer de terminerande operatörernas möjlighet att ta ut överdrivet höga termineringsavgifter att förhindras.
Kommissionen framhåller att bedömningen av om en marknad kännetecknas av effektiv konkurrens, i enlighet med den modifierade Xxxxxxxxxx-ansatsen, ska göras i frånvaro av SMP-reglering. Analysen ska dock beakta effekterna av annan (sektorspecifik) reglering, beslut eller lagstiftning som den relevanta marknaden påverkas av under den aktuella tidsperioden.
Med ikraftträdande av Euro-rate kommer de enskilda termineringsmarknaderna fortfarande inte vara konkurrensutsatta, men termineringspriset kommer att motsvara ett konkurrensutsatt pris.
Kommissionen anser att Euro-rate för röstsamtal, med beaktande av det som utmärker dessa marknader, kommer att främja framväxten av en effektiv konkurrens på slutkundsmarknaderna.
Euro-rate undanröjer det allvarligaste konkurrensproblemet – risken för överdrivet höga priser – på dessa marknader. Prisreglering är dock inte den enda skyldighet som kan åläggas de terminerande operatörerna. Operatörerna kan även åläggas att tillhandahålla tillträde på icke-diskriminerande och transparanta villkor.
Enligt kommissionen måste sannolikheten för att terminerande operatörer skulle vägra samtrafikera eller tillämpa diskriminerande eller otydliga villkor ses i ljuset av hotet om en återreglering av marknaden och tillämpning av konkurrenslagstiftningen. Regleringsmyndigheterna har fortfarande mandat att ålägga lämpliga skyldigheter, förutom prisreglering. Sådana åtgärder kan vidtas förhållandevis skyndsamt eftersom det är lätt att uppmärksamma avvikelser från sedan länge etablerad praxis.
Detta gäller inte minst en vägran att bedriva samtrafik. För det första ålägger artikel 60(1) i kodexen10 alla operatörer att på begäran förhandla om samtrafik. För det andra kan operatörer kringgå en vägran att bedriva samtrafik genom att tillämpa indirekt samtrafik (transit).
Därutöver menar kommissionen att incitamentet för att vägra samtrafik eller att diskriminera inte är lika uppenbart som det är för att tillämpa höga termineringsavgifter. Höga termineringsavgifter ökar den terminerande operatörens intäkter och vinst, och höjer kostnaderna för den originerande operatören, som ofta
10 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1972 av den 11 december 2018 om inrättande av en europeisk kodex för elektronisk kommunikation.
är en konkurrent. Terminerande operatörer erhåller således dubbla fördelar av höga priser, dels högre vinst och dels en förbättrad marknadsposition.
Att vägra att utbyta samtrafik skadar också konkurrenterna, men det sker till en kostnad för den egna verksamheten. Operatörer som vägrar terminera samtal från andra nät blir mindre attraktiva för slutkunderna, vilket underminerar den egna verksamheten. Samma resonemang gäller beträffande diskriminering genom att det skapar en märkbar nackdel för slutkunderna.
Att bedriva samtrafik på diskriminerande eller otydliga villkor skulle enligt kommissionens bedömning troligen förekomma oftare än en vägran att bedriva samtrafik. Ett sådant agerande skulle sannolikt bero på speciella omständigheter, som t.ex. migration till IP-baserade nät och därav följande osäkerheter beträffande anslutningspunkter för samtrafik och tidsramar för anslutning.
Sådana omständigheter brukar vara begränsade i tid, och är inte vanligt förekommande i medlemsstaterna. Ett sådant agerande skulle också uppmärksammas av marknadsaktörer, reglerings- och konkurrensmyndigheter, och kan motverkas antingen genom tillämpning av konkurrenslagstiftningen eller genom regleringsåtgärder.
Baserat på ovanstående resonemang anser kommissionen att det andra kriteriet inte är uppfyllt på unionsnivå. Icke desto mindre kanske införandet av Euro-rate för röstsamtal inte eliminerar risken för konkurrensbegränsande beteende på termineringsmarknaderna. Om det skulle uppstå problem, eller om risken bedöms stor att problem kommer att uppstå, kan regleringsmyndigheterna bedöma att marknaden inte utvecklas i riktning mot effektiv konkurrens. Så kan vara fallet om regleringsmyndigheterna exempelvis mottagit väl grundade klagomål från operatörer som nekats samtrafik. Om trekriterietestet bedöms vara uppfyllt kan marknaden i sådana fall fortsätta vara reglerad beträffande andra skyldigheter än prisreglering.
Detta kan framförallt vara motiverat under perioden omedelbart efter att de enhetliga unionsomfattande termineringsavgifterna för röstsamtal införts.
Den delegerade akten11 omfattar även anslutningsportar för samtrafik. Operatörer kommer därför inte att kunna debitera för dessa tjänster utöver de enhetliga unionsomfattande termineringsavgifterna för röstsamtal. Andra funktioner som kan vara nödvändiga för att bedriva samtrafik i vissa medlemsstater omfattas inte av den
11 Kommissionens delegerade förordning (EU) 2021/654 av den 18 december 2020 om komplettering av Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1972 genom fastställande av en enda unionsomfattande högsta termineringstaxa för röstsamtal i mobila nät och en enda unionsomfattande högsta termineringstaxa för röstsamtal i fasta nät.
delegerade akten. Regleringsmyndigheterna bör därför göra en bedömning om det behövs reglering för sådana funktioner.
PTS har alltså att ta ställning till om strukturen på den svenska grossistmarknaden för mobil samtalsterminering är sådan att den, trots inträdeshinder, tenderar att, inom den relevanta tidsperioden, utvecklas i riktning mot effektiv konkurrens, dvs. om det finns en positiv marknadsdynamik.12
PTS bedömning av grossistmarknaden för mobil samtalsterminering ska, i enlighet med den modifierade Xxxxxxxxxx-ansatsen, göras i frånvaro av nu gällande SMP- reglering, men med beaktande av annan reglering, beslut eller lagstiftning som marknaden påverkas av.
På den svenska slutkundsmarknaden för mobil telefoni uppgick år 2023 antalet mobilabonnemang med både samtal och data (smarta mobiler) till 12,5 miljoner, medan mobilabonnemang för endast samtal uppgick till 850 000. Det genomsnittliga antalet privata mobilabonnemang per person har de senaste åren varit ca ett abonnemang per person. Ökningen i antal mobilabonnemang följer ökningen i befolkningen.13
Slutkundsmarknaden domineras av de fyra mobilnätsoperatörerna Telia, Tele2, Telenor och Tre, som år 2022 tillsammans hade en marknadsandel på 96 procent, vilka härigenom kontrollerar samtalstrafiken till och från större delen av Sveriges privatpersoner och företag.
De operatörer som efterfrågar terminering till mobilnätsoperatörernas slutkunder är dels s.k. MVNO:er14, dels operatörer på den svenska slutkundsmarknaden för fast telefoni. Slutkundsmarknaden för fast telefoni kommer inom en nära framtid att domineras av operatörer som är verksamma på företagsmarknaden.
De operatörer som idag är verksamma på företagsmarknaden är huvudsakligen teknikföretag som säljer smarta växellösningar, ofta molnbaserade plattformar, som kan specialanpassas efter kundens behov av intern och extern kommunikation.
Tjänsten kan t.ex. inkludera videomöten, chat och integration med andra kommunikationslösningar, och är ofta operatörsoberoende. Det fasta telefonabonnemanget utgör därför en mindre, men nödvändig, del av tjänstepaketet.
12 Rekommendationen från 2020, skäl 13.
13 Svensk telekommarknad 2022, PTS-ER-2023:15.
14 Mobile Virtual Network Operator.
Utmärkande för grossistmarknaderna för mobil samtalsterminering är att varje operatörs nät via tilldelade telefonnummer utgör en egen marknad, där nätägaren har monopol. Ett samtal kan bara termineras av den uppringda abonnentens operatör.
Ingen annan operatör kan erbjuda denna tjänst. Det finns därför inte något annat reellt alternativ för den originerande operatören än att köpa terminering till det telefonnummer som den uppringande slutanvändaren önskar nå.
De terminerande operatörernas möjlighet att ta ut överdrivet höga termineringsavgifter har begränsats genom införandet av Euro-rate. Förutsättningen för att en originerande operatör ska kunna dra nytta av Euro-rate är dock att denne kunnat sluta ett tillträdesavtal med den terminerande operatören. Kommissionen framhåller att alla operatörer har skyldighet att på begäran förhandla om samtrafik, och menar att hotet om en återreglering av marknaderna skulle hindra en terminerande operatör från att vägra samtrafikera eller tillämpa diskriminerande villkor.
Enligt ingressen p. 143 i kodexen bör terminerande operatörer i princip ingå samtrafikavtal på kommersiell basis, och förhandla i god tro. I likhet med de flesta andra branscher måste detta innebära att kommersiella avtal bara ingås när båda parter anser sig tjäna på affären, och att man inte ingår avtal om affären inte bedöms vara lönsam.
Av detta följer även att förutsättningen för att få ett bra avtal om direkt samtrafik på kommersiella grunder är dels att den tillträdessökande operatören har en affärsidé som kan erbjuda motparten stora trafikvolymer, dels att denna affärsidé inte konkurrerar med motpartens egna tjänster.
Alla de fyra mobilnätsoperatörerna erbjuder tjänstepaket till företag. Det kan därför bli svårt för aktörer med nya innovativa affärskoncept att komma in på den svenska marknaden för företagstjänster, vilket kan hämma innovationskraften på marknaden.
Avtalsvillkoren kommer att vara helt beroende av vilken förhandlingsstyrka respektive operatör har. Operatören med störst förhandlingsstyrka kan därför tillämpa olika villkor för olika originerande operatörer. Det bör också noteras att Euro-rate utgör ett högsta pris som inte får överstigas, och det finns inget som hindrar att en terminerande operatör erbjuder lägre priser till en viss motpart. En operatör med större förhandlingsstyrka kan också ställa som krav att inte behöva betala för terminering av sina egna samtal i motpartens nät.
Det finns heller inget som hindrar en operatör med höga marknadsandelar, och således stor förhandlingsstyrka på marknaden för mobil telefoni, att omförhandla gällande samtrafikavtal för att kunna tillämpa andra villkor gentemot mindre operatörer, alternativt att säga upp de samtrafikavtal som inte bedöms lönsamma.
Det föreligger därför en risk att de mindre operatörerna kommer att erbjudas mindre fördelaktiga villkor än vad de har på en reglerad marknad.
Om en operatör vägrar att sluta samtrafikavtal med hänvisning till att det är en olönsam affär, får PTS enligt 5 kap. 3 § p. 1 LEK ålägga den som kontrollerar tillträde till slutanvändare och som bedriver verksamhet som ska anmälas enligt 2 kap. 1 § LEK att mot skälig ersättning bedriva samtrafik eller vidta någon annan åtgärd som krävs för att säkerställa att slutanvändare kan nå varandra. Om en operatör försökt men inte lyckats träffa avtal på marknadsmässiga villkor med en annan operatör,15 kan PTS således ålägga den andra operatören att bedriva samtrafik. PTS har då att avgöra vilka villkor som är tillräckligt marknadsmässiga för att ingen av parterna ska göra en olönsam affär.
Ett beslut från PTS kan överklagas till högre instanser. Det kan därför ta lång tid innan beslutet vinner laga kraft, något som riskerar skada en tillträdessökande mindre aktör.
Avtal som ingås på kommersiell basis på en oreglerad marknad omfattas vanligen av affärssekretess. Bristen på transparens gör det svårt för operatörer med en mindre förhandlingsstyrka att bedöma om de villkor man erbjudits är rimliga i förhållande till de villkor andra operatörer erbjudits, eller om villkoren kan betraktas som diskriminerande. Detta gäller framförallt för mindre operatörer som tillhandahåller företagstjänster i konkurrens med den större operatörens tjänster.
Kommissionen menar också att originerande operatörer kan kringgå en vägran att bedriva samtrafik genom att tillämpa indirekt samtrafik (transit). Den svenska marknaden för förmedlingstjänster via det fasta allmänna telefonnätet (transit) avreglerades år 2009. Det finns således ingen skyldighet att tillhandahålla transit, och prissättningen sker via kommersiella förhandlingar. Det är dyrare att terminera samtal via transit genom en annan operatör än via direkt samtrafik. Det går heller inte att utgå från att en originerande operatör kan kringgå en vägran att samtrafikera genom att köpa en transit-tjänst av en tredje operatör.16
Mot bakgrund av de fyra mobilnätsoperatörernas starka ställning på den svenska marknaden för mobil telefoni, bedömer PTS att skillnaden i förhandlingsstyrka mellan de stora och små operatörerna medför att det inom tiden fram till nästa marknadsanalys saknas tecken på en sådan dynamik som medför att marknaden för mobil samtalsterminering kan komma att utvecklas mot en effektiv konkurrens.
15 Prop. 2002/23:110, s. 375.
16 Telenor i Norge upphörde med sitt tillhandahållande av transit-tjänsten den 1 juli 2023.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan gör PTS den sammantagna bedömningen att enbart införandet av Euro-rate inte heller medför att de svenska marknaderna för mobil terminering kommer att kännetecknas av marknadsdynamik under den närmaste femårsperioden.
PTS finner därför att det andra kriteriet är uppfyllt på den svenska grossistmarknaden för mobil samtalsterminering.
3.4 Konkurrenslagstiftningen är inte tillräcklig för att åtgärda konkurrensproblemen på marknaden
Förhandsreglering med stöd av LEK utgör ett komplement till den allmänna konkurrenslagstiftningen på området för elektronisk konkurrens. I den mån den allmänna konkurrenslagstiftningen är tillräcklig för att åtgärda konkurrensproblemen på marknaden ska reglerade förhandsskyldigheter därför inte införas.17
Den allmänna konkurrenslagstiftningen kan i flera fall vara mindre effektiv än LEK när det handlar om att skapa bättre konkurrensförutsättningar på en marknad för elektronisk kommunikation som kännetecknas av strukturella problem. Om åtgärdandet av konkurrensproblemen medför omfattande krav på efterlevnad eller regelbundet ingripande anses förhandsreglering vara ett lämpligt komplement till konkurrenslagstiftningen. I vissa fall kan lämpliga skyldigheter inte åläggas med stöd av allmän konkurrenslagstiftning. Dessutom kan förhandsreglering skapa ökad förutsägbarhet på marknaden, vilket kan vara väsentligt för att skapa långsiktiga förutsättningar för en effektiv konkurrens.
På marknaden för mobil samtalsterminering föreligger således såväl inträdeshinder som bristande marknadsdynamik. Det saknas tekniska förutsättningar att terminera ett samtal via en annan operatör än den som kontrollerar telefonnumret. Den generella konkurrenslagstiftningen är därför inte på egen hand tillräcklig för att nå de resultat som kan uppnås genom en förhandsreglering av marknaden. Det tredje kriteriet är därför uppfyllt.
3.5 Slutsats trekriterietest
På marknaderna för mobil samtalsterminering finns höga och bestående inträdeshinder och marknaderna bedöms inte utvecklas i riktning mot effektiv konkurrens under den närmast femårsperioden. Den generella konkurrenslagstiftningen är inte tillräcklig för att åtgärda de konkurrensproblem som kan uppstå på marknaderna. Marknaderna kan därför vara aktuella för förhandsreglering.
17 Ramdirektivet, skäl 27.
3.6 Andra omständigheter kan påverka bedömningen av om förhandsreglering är motiverad
Av 5 kap. 6 § LEK följer att det vid genomförandet av marknadsanalyser enligt 5 kap. 5 § kan anses motiverat att ålägga någon skyldigheter på en marknad om de tre kriterierna som anges i bestämmelsen är uppfyllda. Som framgår ovan är syftet med trekriterietestet att säkerställa att förhandsreglering bara kommer i fråga på marknader som till sin karaktär är sådana att förhandsreglering är motiverad, i det framåtblickande perspektivet. Detta för att motverka konkurrensproblem som identifieras på en relevant slutkundsmarknad i avsaknad av reglering.
Därför måste, som anges i 5 kap. 6 § LEK, samtliga tre kriterier vara uppfyllda för att reglering alls ska kunna komma i fråga för en viss marknad. Det följer även av LEK att PTS endast under den förutsättningen ska gå vidare i analysen och undersöka om det finns ett företag med betydande inflytande på marknaden i fråga.
Att trekriterietestet är uppfyllt innebär dock enligt PTS bedömning inte nödvändigtvis att förhandsreglering alltid ska anses motiverad. Det finns inte någon bestämmelse i LEK eller i kodexen som anger att reglering på en marknad måste anses motiverad när de tre kriterierna är uppfyllda. Om det finns skäl för det finns det därmed utrymme att beakta andra omständigheter som rör marknaderna och deras funktionssätt m.m. som medför att förhandsreglering inte kan anses motiverad.
PTS menar att det för marknaderna för mobil terminering i Sverige finns skäl att beakta andra omständigheter, nämligen att många av de marknader som avgränsats i avsnitt 2 är alltför små för att reglering ska kunna anses motiverad eller proportionerlig.
PTS finner därför skäl att undersöka om förhandsreglering är motiverad på alla de marknader som följer av PTS avgränsning, även om trekriterietestet i och för sig generellt får anses vara uppfyllt på dessa.
3.6.1 Förhandsreglering ska vara proportionerlig
Enligt artikel 3.1 första stycket i kodexen ska medlemsstaterna säkerställa att de nationella regleringsmyndigheterna och andra behöriga myndigheter, i samband med att de fullgör sina regleringsuppgifter, vidtar alla rimliga åtgärder som är nödvändiga och proportionerliga för att uppnå de mål som anges i kodexen.
I den tidigare LEK18 angavs uttryckligen i 1 kap. 2 § att åtgärder som vidtas med stöd av lagen inte får vara mer ingripande än vad som framstår som rimligt och att åtgärderna ska vara proportionerliga med hänsyn till lagens syfte och de övriga
18 Lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation.
intressen som angavs i 1 §. I lagens förarbeten angavs att paragrafen gav uttryck för de allmänna förvaltningsrättsliga proportionalitets- och behovsprinciperna. Trots att proportionalitetsprincipen hade vidsträckt giltighet även utan direkt författningsstöd bedömde regeringen att det var lämpligt att införa en sådan paragraf.19
Proportionalitetsprincipen har numera särskilt lagfästs i 5 § tredje stycket förvaltningslagen (2017:900). Där anges att en myndighet får ingripa i ett enskilt intresse endast om åtgärden kan antas leda till det avsedda resultatet. Åtgärden får aldrig vara mer långtgående än vad som behövs och får vidtas endast om det avsedda resultatet står i rimligt förhållande till de olägenheter som kan antas uppstå för den som åtgärden riktas mot.20 Regeringen ansåg därför att de proportionalitetsbedömningar som behöver göras enligt LEK fortsättningsvis kan göras med stöd av 5 § tredje stycket förvaltningslagen. Det saknades därför behov av att föra över bestämmelsen i 1 kap. 2 § i den tidigare lagen till nya LEK.21
Förenklat kan sägas att proportionalitetsprincipen innebär att en ingripande åtgärd ska vara ägnad att tillgodose det åsyftade ändamålet, vara nödvändig för att uppnå detta ändamål och medföra fördelar som står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar (proportionalitet i strikt mening). Det ska alltså finnas en balans mellan mål och medel.22
I propositionen till förvaltningslagen anges att en myndighet, innan den väger olika intressen mot varandra, måste ha tagit ställning till om åtgärden uppfyller kraven på lämplighet och nödvändighet. Myndigheten ska alltså först pröva om den tilltänkta åtgärden kan antas leda till det avsedda resultatet. Myndigheten måste också konstatera att åtgärden är det minst ingripande av de alternativ som finns för att uppnå samma resultat. Avsikten är alltså inte att hindra myndigheterna från att vidta åtgärder utan att säkerställa att de åtgärder som vidtas är proportionerliga.23
Det är således tydligt att PTS som myndighet inte ska ålägga skyldigheter enligt LEK om det inte kan anses ändamålsenligt, nödvändigt och proportionerligt. Detta utgör en grundläggande princip för alla myndighetsåtgärder som utgör ingripande i enskilda intressen.
19 Se prop. 2002/03:110 s. 116, 355 och 591 f.
20 Bestämmelserna utgör en kodifiering av den allmänna proportionalitetsprincip som har utvecklats i svensk praxis. Utvecklingen av proportionalitetsprincipen är sedan 1995 direkt kopplad till EU-rätten och Europakonventionen, men principen har fått ett vidare tillämpningsområde. Bestämmelserna i förvaltningslagen är avsedda att på ett generellt och mera tydligt sätt markera de åtaganden Sverige har enligt EU-rätten och Europakonventionen.
21 Propositionen till nya XXX, s. 119.
22 Prop. 2016/17:180, En modern och rättssäker förvaltning – ny förvaltningslag, s. 61.
23 Prop. 2016/17:180, En modern och rättssäker förvaltning – ny förvaltningslag, s. 62.
Trekriterietestet kan anses innefatta delar av en proportionalitetsbedömning, på så sätt att testet ställer minimikrav för under vilka omständigheter förhandsreglering av någon enskild överhuvudtaget kan anses nödvändig. SMP-bedömningen, som är nästa steg i analysen, aktualiserar inte någon proportionalitetsbedömning.
Fastställandet att ett företag har betydande inflytande innebär inte i sig ett myndighetsingripande mot enskild. Dock får det i praktiken den konsekvensen.
Myndighetsingripandet som aktualiseras vid tillämpning av 5 kap. XXX är åläggandet av skyldigheter. I bedömningen av vilka skyldigheter som ska åläggas ingår ett krav på att skyldigheter ska vara proportionerliga, dvs. ändamålsenliga, nödvändiga och proportionerliga i strikt mening.24
Enligt 5 kap. 8 § LEK måste dock minst en skyldighet åläggas om ett företag har identifierats som SMP-operatör. Det finns således inte något utrymme enligt XXX att pröva och komma fram till att det inte är lämpligt eller nödvändigt att alls ålägga en skyldighet om en operatör anses ha betydande marknadsinflytande. Enligt PTS uppfattning måste det dock kunna anses oproportionerligt att alls ålägga skyldigheter på mycket små marknader.
PTS bedömer mot denna bakgrund att det finns skäl att i bedömningen av om förhandsreglering som sådan är motiverad, även bedöma om införande av förhandsreglering är ändamålsenligt, nödvändigt och proportionerligt i linje med proportionalitetsprincipen.
3.6.2 PTS bedömning av om förhandsreglering som sådan är proportionerlig
På den svenska slutkundsmarknaden för mobil telefoni finns ett fyrtiotal aktörer som uppger att de har abonnenter. Antalet abonnemang varierar från nästan 4,7 miljoner hos den största operatören, ned till färre än 5.000 hos de allra minsta. Detta innebär också att de enskilda termineringsmarknadernas storlek varierar på motsvarande sätt.
3.6.2.2 PTS gör bedömningen att förhandsreglering inte är motiverad på små marknader
Syftet med PTS förhandsreglering av SMP-operatörer på de svenska marknaderna för mobil terminering är att säkerställa att slutanvändare kan nå varandra oavsett
24 Kodexen, art. 3.1 första stycket, och 5 § 3 st. förvaltningslagen (2017:900).
vilken operatör man har sitt abonnemang hos, samt att avhjälpa de problem som framgår av PTS resonemang avseende andra kriteriet i avsnitt 3.3.1.
Förhandsreglering av små termineringsmarknader har en begränsad effekt på konkurrensen på slutkundsmarknaderna för fast och mobil telefoni.
Förhandsreglering kan även innebära en betydande administrativ börda för mindre företag, som inte står i rimlig proportion till de effekter som regleringen kan förväntas få för slutanvändarna under regleringsperioden.
PTS gör därför bedömningen att det inte är ändamålsenligt och proportionerligt att för den kommande regleringsperioden införa förhandsreglering på termineringsmarknader med ett mindre antal abonnemang. Det är därmed inte nödvändigt att gå vidare i analysen och undersöka om det på dessa små marknader finns en SMP-operatör som det är proportionerligt att ålägga minst en skyldighet.
3.6.2.3 Bedömning angående vad som är små marknader
Med beaktande av vad som angetts ovan avseende syftet med förhandsregleringen gör PTS bedömningen att förhandsreglering av de mobila termineringsmarknader som år 2023 omfattade åtminstone en (1) miljon abonnemang är motiverad. Dessa termineringsmarknader täcker tillsammans 96 procent av alla mobilabonnemang i Sverige.
Motsatsvis finner PTS att förhandsreglering inte kan anses proportionerlig och motiverad på marknader som omfattar färre än en (1) miljon abonnemang.
PTS menar att detta motsvarar en rimlig avvägning mellan de sannolika effekterna på konkurrensen på slutkundsmarknaderna för fast och mobil telefoni, och den administrativa bördan för de nätägare som blir föremål för förhandsreglering.
3.6.2.4 Bedömning angående marknader där förhandsreglering är motiverad
Det fanns år 2023 fyra operatörer vars termineringsmarknad omfattade fler än 1 miljon abonnemang, och därför bör omfattas av förhandsreglering. Den minsta operatören av de fyra hade 16 procent av abonnemangen på slutkundsmarknaden för mobil telefoni.
PTS kommer mot denna bakgrund att genomföra SMP-bedömningar på fyra relevanta marknader för mobil terminering som omfattar minst en (1) miljon abonnemang.
3.7 Slutsats om marknader på vilka förhandsreglering kan vara motiverad
Med beaktande av vad som anförts ovan fastställer PTS att förhandsreglering kan vara motiverad på fyra relevanta marknader för mobil terminering. De operatörer som berörs av den vidare analysen för att fastställa om det finns företag som har betydande marknadsinflytande är Hi3G Access AB, Tele2 Sverige AB, Telenor Sverige AB samt Telia Company AB.
På övriga relevanta termineringsmarknader med färre än en (1) miljon abonnemang menar PTS att det i nuläget inte kan anses rimligt och proportionerligt att införa förhandsreglering. PTS kommer därför inte att utreda förekomsten av företag med betydande marknadsinflytande på dessa marknader.
4. Företag med betydande inflytande
4.1 Den rättsliga utgångspunkten
PTS har i enlighet med 5 kap. 5 § LEK första stycket fastställt att grossistmarknaderna för mobil terminering har sådana särdrag att det kan vara motiverat att ålägga någon skyldigheter i syfte att motverka konkurrensproblem.
PTS ska därför i enlighet med andra stycket i samma paragraf identifiera företag med betydande inflytande på dessa marknader.
Enligt 5 kap. 7 § LEK ska ett företag anses ha ett betydande inflytande på en fastställd marknad om det, antingen enskilt eller tillsammans med andra, har en ställning av sådan ekonomisk styrka att det i betydande omfattning kan uppträda oberoende av sina konkurrenter, sina kunder och i sista hand av konsumenterna. Frågan om hur en sådan bedömning ska göras utvecklas i Riktlinjerna, vilka ska beaktas vid prövningen.
4.2 Företagsbegreppet
4.2.1 Den ekonomiska enhetens princip
Det subjekt vars inflytande på en marknad ska bedömas är enligt 5 kap. 7 § LEK ett företag. Begreppet företag i den mening som avses i de EU-rättsliga och svenska konkurrensreglerna omfattar en ekonomisk enhet som består av en enhetlig organisation med personal samt materiella och immateriella tillgångar, vilken på ett varaktigt sätt strävar efter att uppnå ett bestämt ekonomiskt mål. Ett moderbolag anses ingå i samma ekonomiska enhet som dotterbolagen när dotterbolagen inte självständigt bestämmer sina marknadsbeteenden utan endast verkställer moderbolagets instruktioner.
I ett företag kan således flera juridiska personer ingå och samtliga dessa juridiska personer behöver inte, i vart fall inte direkt, bedriva verksamhet på den marknad som är aktuell för reglering. Även verksamhet utanför den nu definierade marknaden kan ha betydelse för företagets möjligheter att agera på denna marknad.
4.2.2 Detta beslut avser Företaget
Företaget har organiserat verksamheten i ett flertal juridiska personer i Sverige, vilka tillsammans på ett eller annat sätt bidrar till produktionen av samtalstjänster och
försäljning på slutkunds- och grossistmarknaden (i form av samtalsterminering). Den operativa verksamheten i Sverige bedrivs i Dotterbolaget AB.
- Företaget AB, org. nr xxxxxy-xxxx, är moderbolag till det (helägda) dotterbolaget Dotterbolaget AB.
- Dotterbolaget AB, org. nr xxxxxx-xxxx, bedriver produktion och försäljning av telefonitjänster till företag, myndigheter, kommuner, landsting och teleoperatörer. Dotterbolaget AB ingår samtrafikavtal med grossistaktörer och bedriver verksamhet på marknaden för fast samtalsterminering.
Företaget AB och Dotterbolaget AB ska enligt PTS uppfattning anses utgöra en och samma ekonomiska enhet, dvs. de ingår i ett och samma företag.
4.3 Indikationer på betydande marknadsinflytande
Ett företag med betydande inflytande på marknaden karaktäriseras enligt konkurrensteori av att det inte utsätts för ett effektivt konkurrenstryck.
Marknadsinflytande definieras som förmågan att påverka priser, innovation, urvalet av varor och tjänster eller andra konkurrensparametrar under en märkbar tidsperiod.
Att ett företag innehar ett betydande inflytande utesluter inte att det kan finnas viss konkurrens på marknaden. Det innebär endast att det företag som har en sådan ställning kan bestämma eller i åtminstone i avsevärd omfattning påverka villkoren för hur konkurrensen kommer att utvecklas.
PTS kommer i det följande att analysera den eventuella förekomsten av betydande inflytande på marknaden för mobil samtalsterminering utifrån de kriterier som följer av konkurrensrättslig praxis och Riktlinjerna och som PTS bedömer är av betydelse i detta sammanhang. Avslutningsvis gör PTS en samlad bedömning av förekomsten
av företag med betydande inflytande på marknaden för mobil samtalsterminering.
4.3.1 Marknadsandelar
Enligt Xxxxxxxxxxxx p. 54 är det vid analys av ett företags marknadsinflytande viktigt att beakta företagets marknadsandel, företagets konkurrenter och konkurrenstrycket av potentiella konkurrenter på medellång sikt.
Det är enligt p. 55 etablerad rättspraxis att extremt stora marknadsandelar (större än 50 %), som företag behåller över tid, i sig själva – utom vid exceptionella förhållanden
– utgör tecken på att det föreligger en dominerande ställning.
Utmärkande för grossistmarknaderna för mobil terminering är att varje operatörs nät utgör en egen marknad, där nätägaren har monopol och därför 100 procent marknadsandel.
På Företagets individuella marknad för mobil samtalsterminering har Företaget 100 procents marknadsandel och det finns därmed en stark presumtion för att Företaget har ett betydande inflytande.
4.3.2 Motverkande köparmakt
Ett företags möjligheter att utöva marknadsinflytande kan begränsas inte bara av konkurrenstryck från faktiska eller potentiella konkurrenter, utan även av företagets kunder. Kunder med tillräcklig förhandlingsstyrka för att påverka företagets möjligheter att agera på marknaden har vad som benämns motverkande köparmakt. Med motverkande köparmakt avses förhandlingsstyrkans tryck gentemot säljaren, till följd av kundernas storlek, deras kommersiella betydelse för säljaren och deras förmåga att byta till alternativa leverantörer. Förhandlingsstyrkan beror på köparens förmåga att hjälpa nya leverantörer att komma in eller expandera på marknaden eller köparens egna möjligheter att integreras vertikalt och att hota leverantören på ett trovärdigt sätt.
4.3.2.1 Det saknas möįlighet för grossistkunderna att avstå från köp
Leverantörer av telefonitjänster till slutkunder är beroende av möjligheten att terminera samtal i andra operatörers nät. För att kunna tillhandahålla en attraktiv telefonitjänst måste slutkunderna ges möjlighet att ringa utgående samtal till alla nummer avsedda för mobila telefonitjänster, oavsett vilken operatör som tillhandahåller termineringen.
Om en leverantör av slutkundstjänster avstår från att köpa terminering till vissa telefonnummer avsedda för mobila telefonitjänster riskerar de att slutanvändarna byter till en leverantör som erbjuder möjligheten att nå slutanvändare i samtliga kommunikationsnät. Tjänsteleverantören riskerar således att förlora såväl marknadsandelar som konkurrenskraft. Ännu ett skäl till att operatörer inte kan avstå från att köpa terminering till vissa telefonnummer är att alla nummerserier ska vara öppna och kunna nås från alla elektroniska kommunikationsnät.25
Det saknas också möjlighet för tjänsteleverantören att välja en annan operatör för att köpa termineringstjänsten. Mobil samtalsterminering kan endast tillhandahållas av
25 Svenska telefoninummerplanen, Status 2023-06-01.
den operatör som kontrollerar det telefonnummer till vilket ett samtal ska termineras i det enskilda fallet.
PTS finner därför att det saknas möjligheter för grossistkunderna att helt avstå från att köpa terminering av Företaget, och på så vis utöva en motverkande köparmakt som kan begränsa Företagets möjligheter att utöva marknadsmakt.
PTS slutsats är därför att ingen operatör har en sådan grad av motverkande köparmakt som motbevisar presumtionen att Företaget till följd av sin mycket höga marknadsandel har ett betydande inflytande på marknaden.
4.4 Sammanfattande bedömning
PTS konstaterar att:
• Företagets andel av samtalstermineringen på Företagets individuella marknad för mobil samtalsterminering är 100 procent.
• Företagets grossistkunder har inte någon motverkande köparmakt som kan påverka Företagets möjligheter att utöva marknadsmakt.
PTS finner följaktligen att Företaget har monopol på dess individuella marknad för fast samtalsterminering och att Företaget därmed är en operatör med betydande inflytande, en s.k. SMP-operatör, på denna marknad.
5. PTS ska i vissa fall ålägga skyldigheter
5.1 Operatörer med betydande inflytande ska åläggas minst en skyldighet
I syfte att skapa effektiv konkurrens till förmån för slutanvändarna ska regleringsmyndigheten enligt 5 kap 8 § LEK ålägga en operatör, som enligt 5 § andra stycket har identifierats som ett företag med betydande inflytande på en marknad, en eller flera skyldigheter enligt 12–21 §§.
Dessa skyldigheter omfattar krav på att offentliggöra väsentliga förhållanden och villkor, krav på att tillämpa icke-diskriminerande villkor, särredovisning, krav på att uppfylla rimliga krav på tillträde till och användning av nät och andra installationer samt krav på viss prissättning.
PTS ska ålägga skyldigheter som begränsar SMP-operatörens möjligheter att utnyttja sitt betydande marknadsinflytande på ett sätt som orsakar konkurrensproblem.
I bedömningen beaktar PTS bl.a. den gemensamma ståndpunkt som European Regulators’ Group (ERG, numera ersatt av Berec) har utarbetat i frågan om hur regleringsmyndigheterna bör gå tillväga för att säkerställa att konkurrensproblemen omhändertas på ett harmoniserat och konsekvent sätt.26
5.2 Skyldigheterna ska vara lämpliga och proportionerliga
Av förarbetena till LEK framgår följande:
Av proportionalitetsprincipen, som allmänt gäller inom förvaltningsrätten, fölįer att regleringsmyndigheten ska välįa det minst ingripande sättet att komma till rätta med identifierade konkurrensproblem. Det anges nu också uttryckligen att skyldigheterna ska åläggas i syfte att skapa effektiv konkurrens till förmån för slutanvändarna. Detta innebär att slutanvändarnas valmöįligheter ska säkerställas.27
Kammarrätten i Stockholm har i ett avgörande år 201128 hänvisat till tre kriterier som ofta används vid proportionalitetsbedömningar i EU-rättsliga sammanhang och som
26 Revised ERG Common Position on the approach to appropriate remedies in the ECNS regulatory framework. ERG (06) 33.
27 Prop. 2021/22:136, s. 434
28 Kammarrättens i Stockholm dom den 4 oktober 2011 i mål nr 1690-10.
enligt kammarrättens mening även bör tillämpas för att bedöma proportionaliteten vid åläggande av skyldigheter enligt XXX. Vid bedömningen ska prövas om
1. åtgärden är ägnad att tillgodose ändamålet,
2. det finns inget mindre ingripande alternativ för att uppnå ändamålet, och
3. den fördel åtgärden medför står i rimlig proportion till den skada som åtgärden kan orsaka för de berörda.
PTS kommer vid valet och utformningen av skyldigheter på marknaden för mobil samtalsterminering att utgå från dessa tre kriterier, för att avgöra vilka skyldigheter som är lämpliga och nödvändiga för att komma tillrätta med konkurrensproblemen på marknaden. PTS ska välja den kombination av skyldigheter som bäst tar om hand de konkurrensproblem som identifierats och som leder till en situation som bäst liknar den där det råder effektiv konkurrens. Vid bedömningen av proportionalitet och lämplighet ska PTS därför beakta den totala effekten av samtliga skyldigheter.
6. Skyldigheter på marknaden för mobil samtalsterminering
6.1 Skyldighet att bedriva samtrafik
6.1.1 Rättsliga förutsättningar
Enligt 5 kap. 16 § får en operatör som är ett företag med betydande inflytande på en marknad åläggas att uppfylla rimliga krav på tillträde till och användning av nät och tillhörande faciliteter i syfte att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster. En sådan skyldighet kan avse att operatören ska
1. ge någon annan tillträde till specificerade nätdelar och tillhörande faciliteter,
2. ge någon annan tillträde till specificerade aktiva eller virtuella nätdelar eller nättjänster,
3. förlänga ett redan beviljat tillträde till tillhörande faciliteter,
4. erbjuda andra operatörer specificerade tjänster för återförsäljning,
5. bevilja tillträde till tekniska gränssnitt, protokoll och annan nyckelteknik som är nödvändig för interoperabilitet mellan tjänster,
6. erbjuda samlokalisering eller andra möjligheter till gemensamt utnyttjande av tillhörande faciliteter,
7. erbjuda specificerade tjänster som krävs för att säkerställa interoperabilitet mellan tjänster ända fram till slutanvändarna,
8. erbjuda tillträde till driftstödssystem eller liknande programsystem som krävs för att garantera en sund konkurrens när det gäller tillhandahållande av tjänster,
9. erbjuda tillträde till sådana tjänster som möjliggör, stöder eller kan stödja tillhandahållande av tjänster via elektroniska kommunikationsnät eller elektroniska kommunikationstjänster, eller
10. bedriva samtrafik eller i övrigt vidta åtgärder så att nät eller tillhörande faciliteter kan förbindas.
Ett beslut om åläggande får förenas med de villkor som behövs för att säkerställa normal nätdrift. Villkor om att följa särskilda tekniska standarder eller specifikationer ska vara förenliga med de standarder som Europeiska kommissionen, i en förteckning som har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning, har angett som obligatoriska.
Enligt 5 kap. 17 § ska, när 16 § tillämpas, särskilt beaktas
1. den tekniska och ekonomiska bärkraften för användning och installation av alternativa nätdelar eller tillhörande faciliteter, med hänsyn till marknadsutvecklingen samt arten och typen av samtrafik och andra former av tillträde,
2. den förväntade tekniska utvecklingens påverkan på nätens utformning och förvaltning,
3. behovet av att säkerställa teknikneutralitet i syfte att främja utformning och förvaltning av flera nät,
4. den tillgängliga kapaciteten,
5. de risker som en nyinvestering medför för ägaren till ett nät eller tillhörande faciliteter,
6. behovet av att värna konkurrensen på lång sikt,
7. berörda immateriella rättigheter, och
8. intresset av gränsöverskridande tjänster inom europeiska ekonomiska samarbetsområdet.
Regleringsmyndigheten ska också överväga om konkurrensen och slutanvändarnas intressen i stället kan främjas genom åläggande endast av skyldigheter enligt 15 § eller av skyldigheter på närliggande marknader.
6.1.2 Företagets särställning ger upphov till konkurrensproblem
För att en operatör ska kunna producera de samtalstjänster som efterfrågas av slutkunderna måste samtal till telefonnummer i Företagets allmänna kommunikationsnät kunna erbjudas. Detta förutsätter en möjlighet att kunna terminera samtal i dennes respektive i andra operatörers nät. För att detta ska vara möjligt krävs att operatörernas nät är sammankopplade och att de kopplar fram varandras samtal. Detta benämns samtrafik. Med begreppet avses enligt 1 kap. 7 § LEK fysisk och logisk sammankoppling av allmänna elektroniska kommunikationsnät för att göra det möjligt för användare att kommunicera med varandra eller få tillgång till tjänster som tillhandahålls i näten.
Företagets ställning innebär att företaget får en sådan marknadsmakt och särställning att det kan agera på ett sätt som inte hade varit möjligt på en marknad som kännetecknats av effektiv konkurrens. En SMP-operatör kan utnyttja sitt marknadsinflytande för att på olika sätt förhindra, fördröja, försvåra eller fördyra utbyte av samtrafik och på så sätt snedvrida konkurrensen på marknaden. Företaget kan exempelvis vägra att implementera och öppna telefonnummer för samtal samt i förhandlingar genomdriva oskäliga villkor för samtrafik som en motpart inte skulle acceptera om det hade funnits alternativa möjligheter. Företaget kan även genom enbart hot om att vägra samtrafikera, genomdriva avtalsvillkor som annars inte varit möjliga. Om operatörers tillgång till samtrafik försvåras eller nekas till konkurrenskraftiga villkor kan det hindra dem från att vara verksamma på en slutkundsmarknad för telefonitjänster, vilket begränsar slutanvändarnas utbud.
Om Företaget använder sitt betydande inflytande på detta sätt kan konkurrensen på marknaden för elektronisk kommunikation på ett allvarligt sätt snedvridas till skada för slutkunderna. Detta är särskilt allvarligt när det gäller terminering eftersom det skulle kunna omöjliggöra för slutkunder att nå varandra.
6.1.3 En skyldighet om samtrafik är nödvändig
Det kan konstateras att PTS i nu gällande beslut29 har föreskrivit en skyldighet att bedriva samtrafik för Företaget. Frågan är således om det i ljuset av vad som framkommit vid den här marknadsanalysen finns skäl att alltjämt föreskriva en motsvarande skyldighet.
En grundläggande förutsättning för att öka konkurrensen på telefonimarknaderna och möjligheterna för slutanvändarna att nå varandra är att samtrafiken mellan operatörer fungerar. Eftersom varje SMP-operatör kontrollerar tillträdet till sina kunder med hjälp av unika telefonnummer är det avgörande att samtrafiken mellan kommunikationsnäten fungerar, såväl för att tjänster ska kunna fungera mellan olika kommunikationsnät, som för att slutanvändare i olika kommunikationsnät ska kunna nå varandra. Det innebär bland annat att trafiken kan dirigeras, dvs. att telefonnummer enligt den svenska telefoninummerplanen implementeras och öppnas för trafik hos varje operatör.
Av 5 kap. 1 § LEK följer en skyldighet för en operatör av ett allmänt elektroniskt kommunikationsnät att förhandla om samtrafik med den operatör som begär det. En sådan förhandling ska enligt uttalanden i kodexen ske i god tro.30
29 Dnr yy-xxxx.
30 Ingressen 143.
Bestämmelsen i 5 kap. 1 § LEK motverkar inte Företagets möjlighet att utnyttja sin särställning på ett sätt som objektivt sett inte kan godtas, bland annat vad gäller möjligheten att driva igenom villkor som inte skulle ha blivit resultatet efter en förhandling på en marknad som kännetecknas av effektiv konkurrens. Anledningen är att bestämmelsen endast omfattar en skyldighet att förhandla om samtrafik men inte någon skyldighet att komma överens. Bestämmelsen anger inte heller något om vilka villkor som får ställas.
Inte heller möjligheten att med stöd av 5 kap. 3 § LEK ålägga Företaget att mot skälig ersättning bedriva samtrafik eller vidta annan åtgärd som krävs för att säkerställa att slutanvändare kan nå varandra, är tillräcklig för att motverka konkurrensproblemen. Denna bestämmelse medför endast en möjlighet för PTS att ingripa efter att ett missförhållande har konstaterats, och ett sådant ingripande kan endast avse enskilda fall. Ingripanden med stöd av 5 kap. 3 § LEK skapar därför inte vare sig tillräcklig förutsägbarhet eller förutsättningar för att säkerställa att slutanvändarna kan nå varandra.
För att säkerställa att slutanvändarna kan nå varandra, samt för att undanröja risken för att konkurrensen på slutkundsmarknaden för telefonitjänster allvarligt snedvrids, finner PTS att det finns ett behov av att på förhand ålägga Företaget en skyldighet att med stöd av 5 kap. 16 § LEK, vid varje rimlig begäran från en annan operatör bedriva samtrafik med denne.
Att ålägga Företaget en sådan skyldighet bidrar till att det allmänna syftet med LEK uppfylls. PTS finner sammanfattningsvis att det inte finns något mindre ingripande alternativ för att uppnå ändamålet i detta avseende. Att endast föreskriva om en skyldighet att terminera andra operatörers samtal är inte tillräckligt för att undanröja potentiella konkurrensproblem på marknaden. För att samtal mellan slutanvändare ska kunna genomföras och regleringen uppnå avsett resultat krävs fysisk eller logisk sammankoppling av nät samt att samtal kopplas fram. I annat fall kan inte samtal genomföras och regleringen kan inte uppnå avsett resultat.
För att undvika oklarheter finner PTS det lämpligt att förtydliga vad som i vart fall anses ingå i den generella samtrafiksskyldigheten och som därför åtminstone ska erbjudas av Företaget. Dessa punkter är inte avsedda att uttömmande beskriva vad som kan anses ingå i skyldigheten, utan utgör en exemplifierande beskrivning av vanligen efterfrågade tjänster.
6.1.4 Direktförbindelse vid kostnadseffektiv hopkopplingspunkt ingår i skyldigheten att bedriva samtrafik
För att samtrafiksskyldigheten ska uppfylla avsett syfte och säkerställa att alla slutanvändare ska kunna nå varandra är det nödvändigt att Företaget vid varje rimlig
begäran tillgodoser direkt sammankoppling av kommunikationsnät (direktförbindelse).
Generellt sett saknas det tillräckliga incitament för en operatör med ett betydande inflytande att upprätta en direktförbindelse. Tvärtom kan det ligga i en sådan operatörs intresse att vägra eller fördröja sammankoppling eller att endast acceptera sammankoppling på en nivå som medför kostnader av en sådan storlek för den begärande operatören att det omöjliggör ett effektivt inträde på marknaden.
I de fall trafikvolymerna är betydande åt båda hållen mellan två operatörer finns det dock sannolikt ett ömsesidigt intresse av att direktförbindelser etableras. Samtrafiken är emellertid inte alltid volymmässigt lika stor åt båda hållen. Företaget har därför inte alltid incitament att upprätta direktförbindelse med den operatör som efterfrågar det.
Mot bakgrund av operatörers behov av att ha direktförbindelse med Företaget och att Företaget kan ha bristande incitament att etablera sådan direktförbindelse, finner PTS det nödvändigt att på förhand säkerställa att Företaget har en skyldighet att vid varje rimlig begäran etablera direktförbindelse. På så sätt kan övriga operatörer som vill tillhandahålla telefonitjänster få direktförbindelse med Företaget och få tillgång till dess kundbas. På så vis kan alla slutanvändare nå varandra. Genom den aktuella skyldigheten kan övriga operatörers effektiva etablering underlättas samt deras konkurrenskraft ökas, vilket är ett allmänt syfte med LEK. Detta bidrar således till det allmänna syftet med LEK och är ägnat att tillgodose ändamålet.
Företagets skyldighet att etablera direktförbindelse omfattar varje rimlig begäran från andra operatörer. PTS finner att det inte finns någon annan skyldighet som tillförsäkrar en kostnadseffektiv sammankoppling för andra operatörer för att tillgodose även de mindre operatörernas behov av direktförbindelser. Det intrång i Företagets verksamhet som skyldigheten medför uppvägs av övriga operatörers behov av att kunna etablera sig på marknaden.
Vid bedömningen av begärans rimlighet bör utgångspunkten vara att Företagets etablering av direktförbindelsen ska vara tekniskt och ekonomiskt rimlig mot bakgrund av Företagets existerande infrastruktur, de kostnader som etableringen av direktförbindelsen för med sig för Företaget och de trafikvolymer som kan komma att utbytas över direktförbindelsen.
Operatörerna har byggt upp sin infrastruktur på olika sätt, bland annat vad gäller utbredning och nätnivåer. Operatörernas behov av hopkopplingsnivå och hopkopplingspunkter kan därför skilja sig åt. För att en operatör ska kunna vara konkurrenskraftig krävs att denne har möjlighet till kostnadseffektiva hopkopplingsnivåer och hopkopplingspunkter.
För att skyldigheten om direktförbindelse ska motverka konkurrensproblemet, nämligen att en SMP-operatör kan vägra sammankoppling vid en för den begärande operatören kostnadseffektiv hopkopplingspunkt, måste skyldigheten ha som utgångspunkt att den begärande operatören själv får välja vid vilken nivå i kommunikationsnätet direktförbindelsen ska upprättas. Annars finns en risk för att den begärande operatörens konkurrenskraft försvagas. När en operatör begär anslutning till en viss hopkopplingspunkt är det dock lämpligt att göra en avvägning mellan å ena sidan den begärande operatörens behov av hopkoppling vid en viss punkt och å andra sidan Företagets kommunikationsnäts uppbyggnad och befintlig eller planerad teknik vid hopkopplingspunkten.
För att skyldigheten att etablera direktförbindelse ska fungera på avsett vis krävs att Företaget ger den begärande operatören tillträde till utrymmen för inplacering av utrustning, samt i övrigt vidtar de åtgärder som krävs för att samtrafik ska kunna utbytas över Företagets hopkopplingspunkt. Även här ska dock utgångspunkten för bedömningen av begärans rimlighet vara Företagets existerande infrastruktur och möjligheter att placera in annans utrustning i utrymmen. Företaget kan också behöva få en skälig tid för att förbereda inkoppling, exempelvis för anpassning av kapacitet och åtgärder som behövs för att upprätthålla driftsäkerheten.
6.1.5 Mobil samtalsterminering oavsett teknik och typ av anslutning ingår i skyldigheten att bedriva samtrafik
PTS har konstaterat att Företaget har ett betydande inflytande på marknaden för mobil samtalsterminering i Företagets nät. PTS har i avsnitt 2.5 avgränsat marknaden för mobil samtalsterminering som framföringen av samtalet från den hopkopplingspunkt, oavsett nivå i det allmänna kommunikationsnätet, där samtal överlämnas av annan operatör och fram till den nätanslutningspunkt där slutanvändaren kan ta emot samtalet.
Företaget har, liksom varje annan samtalsterminerande operatör, 100 procents marknadsandel på marknaden för mobil samtalsterminering i sitt eget nät.
Leverantörer av telefonitjänster till slutkunder är beroende av möjligheten att kunna terminera samtal till telefonnummer i Företagets nät. Annars kan andra operatörer inte möta slutanvändarnas efterfrågan av samtalstjänster och erbjuda dem terminering av samtal till Företagets slutanvändare. Det är nödvändigt att det finns möjlighet att på konkurrenskraftiga och rimliga villkor kunna terminera samtal i Företagets kommunikationsnät.
Skyldigheten att tillhandahålla samtalsterminering ska därför omfatta framföring av samtal från den hopkopplingspunkt där samtal överlämnas av annan operatör och fram till den nätanslutningspunkt i Företagets nät, oavsett teknik och typ av
anslutning, där slutanvändaren kan ta emot samtal till telefonnummer ur svensk telefoninummerplan som är avsedda för mobila telefonitjänster.
6.1.6 Åtgärder för att säkerställa att slutanvändarna kan nå varandra
Eftersom varje operatör kontrollerar tillträdet till sina kunder med hjälp av unika telefonnummer är det en avgörande faktor för att tjänster ska kunna fungera mellan olika kommunikationsnät och för att slutanvändare i olika kommunikationsnät ska kunna nå varandra på avsedda telefonnummer och nå tjänster i övriga allmänna kommunikationsnätet att trafiken kan dirigeras mellan och i kommunikationsnäten.
En förutsättning för att trafiken ska kunna dirigeras är att Företaget implementerar de telefonnummer som den begärande operatören kontrollerar enligt PTS beslut om tilldelning av telefonnummer ur svensk telefoninummerplan och öppnar telefonnumren för trafik.
Det finns till följd av Företagets betydande inflytande på marknaden en risk för att företaget fördröjer antingen implementeringen av de telefonnummer som den begärande operatören kontrollerar eller att numren öppnas för trafik. Fördröjningar kan leda till att en annan operatörs marknadsinträde försvåras eller omöjliggörs, vilket skulle hämma konkurrensen.
För att säkerställa att Företaget inte utnyttjar sitt inflytande på marknaden och snedvrider konkurrensen på slutkundsmarknaden anser PTS att det är nödvändigt att Företaget åläggs att vidta de åtgärder som krävs för att slutanvändare ska kunna nå varandra på avsedda telefonnummer och för att slutanvändare ska kunna få tillgång till tjänster i de allmänna kommunikationsnäten. När det gäller implementering av telefonnummer och öppning av telefonnummer för trafik krävs att skyldigheten förenas med ett krav på att sådana åtgärder ska göras utan dröjsmål för att den ska uppnå avsett syfte.
6.1.7 Slutsats
Företaget kan utnyttja sitt marknadsinflytande för att på olika sätt förhindra, fördröja, försvåra eller fördyra utbyte av samtrafik och på så sätt snedvrida konkurrensen på marknaden. För att säkerställa att slutkunderna kan nå varandra och att de inte drabbas av försämringar gällande urval, pris eller kvalitet ålägger PTS därför Företaget att vid varje rimlig begäran från annan operatör bedriva samtrafik med denne. Det innebär att Företaget ska vidta de åtgärder som behövs för att samtrafiken ska fungera, vilket åtminstone omfattar följande:
• Företaget ska vid varje rimlig begäran etablera direktförbindelse, dvs. tillhandahålla kostnadseffektiv sammankoppling av sitt och annan operatörs kommunikationsnät för utbyte av samtrafik. Det underlättar
operatörernas effektiva etablering och ökar deras konkurrenskraft, samt säkerställer att alla slutanvändare kan nå varandra.
• Företaget ska tillhandahålla terminering i sitt nät. Det är nödvändigt för att säkerställa att samtal kopplas fram till de telefonnummer som är avsedda för mobila telefonitjänster som Företaget kontrollerar termineringen till.
• Företaget ska vidta de åtgärder som krävs för att slutanvändare ska kunna nå varandra på avsedda telefonnummer och få tillgång till tjänster i de allmänna kommunikationsnäten, såsom att utan dröjsmål implementera de telefonnummer som en begärande operatör tilldelats och öppna dem för trafik.
Att samtrafiken mellan operatörernas nät fungerar är nödvändigt för att konkurrensen på telefonimarknaderna ska fungera och slutanvändarna ska få möjlighet att nå varandra. Genom att ålägga Företaget en skyldighet att bedriva samtrafik tillgodoses därmed slutkundernas behov av att genomföra samtal och nå varandra. Regleringen tillgodoser också målet att främja konkurrensen eftersom operatörernas etablering och verksamhet på slutkundsmarknaden främjas. PTS finner inte att det finns något mindre ingripande alternativ för att uppnå målet och de fördelar som åtgärden medför måste anses stå i rimlig proportion till den börda som det orsakar Företaget.
6.2 Skyldighet att inte diskriminera vid tillhandahållande av samtrafik
6.2.1 Rättsliga förutsättningar
Enligt 5 kap. 13 § LEK får en operatör som är ett företag med betydande inflytande på en marknad åläggas att tillämpa icke-diskriminerande villkor i sin verksamhet. En sådan skyldighet ska särskilt säkerställa att
1. operatören under likvärdiga omständigheter tillämpar likvärdiga villkor för andra som tillhandahåller likvärdiga tjänster, och
2. de tjänster och den information som operatören erbjuder andra tillhandahålls på samma villkor och med samma kvalitet som gäller för operatörens egna tjänster eller för dotterbolags eller samarbetspartners tjänster.
6.2.2 Särbehandling kan leda till snedvridna konkurrensförhållanden
Företaget har ett betydande inflytande på sin egen individuella marknad när det gäller terminering av samtal till abonnenterna i det egna nätet. Därigenom har Företaget incitament att ge den egna slutkundsorganisationen, dotterbolag eller samarbetspartners fördelar jämfört med sina konkurrenter. Företaget kan göra detta genom att tillämpa olika prissättning, funktionalitet eller andra avtalsvillkor för olika
avtalsparter. Särbehandling kan även ske genom att Företaget ställer krav på en operatör att uppfylla villkor om köp av produkter som operatören inte efterfrågar eller har behov av, eller att Företaget ställer oskäliga krav på kostsamma tekniska tillbehör eller teknik. Ytterligare exempel på särbehandling kan vara att vägra eller försvåra implementering av telefonnummer eller öppna nummerkapacitet för sådana nummer som en annan operatör kontrollerar.
En särbehandling mellan den egna slutkundsorganisationen, dotterbolag eller samarbetspartners och andra operatörer kan också bestå av att priset på grossisttjänster och slutkundstjänster sätts så att det uppstår konkurrenshämmande prisrelaterade klämeffekter, dvs. det saknas utrymme eller blir svårare för andra operatörer att konkurrera med Företaget på slutkundsmarknaden till skada för slutkunderna.
6.2.3 En skyldighet att inte diskriminera behövs
De skyldigheter att bedriva samtrafik som har ålagts Företaget med stöd av 5 kap. 16
§ LEK är inte i sig tillräckliga för att tillförsäkra operatörerna konkurrensneutrala villkor på grossistnivå. Det finns ett behov av att därutöver ålägga Företaget en skyldighet att inte diskriminera vid tillhandahållande av mobil samtalsterminering. Den aktuella skyldigheten är av avgörande betydelse för att skyldigheten att bedriva samtrafik ska få avsedd effekt och för att målet med regleringen enligt LEK ska kunna uppnås.
6.2.4 Icke-diskriminering innebär att operatörer under likvärdiga omständigheter ska behandlas lika
En skyldighet att inte diskriminera innebär för det första att Företaget ska tillämpa likvärdiga villkor mellan övriga operatörer under likvärdiga förhållanden, exempelvis vad gäller prissättning. Det innebär inte att samma villkor nödvändigtvis ska tillämpas gentemot alla köpare, utan att behandlingen ska ske utifrån objektivt godtagbara kriterier så att lika fall behandlas lika. Detta innebär exempelvis att om det förekommer volymrabatter ska en sådan rabatt vara lika stor för de operatörer vars volymer är jämförbara.
6.2.5 Icke-diskriminering innebär att operatörerna ska få samma villkor och kvalitet som den egna organisationen
En skyldighet att inte diskriminera innebär dessutom att Företaget ska tillhandahålla tjänster och information till externa grossistkunder på samma villkor och med samma kvalitet som till den interna slutkundsverksamheten. Tillträdande operatörer ska ges minst lika goda förutsättningar som Företagets egen slutkundsverksamhet.
En skyldighet att behandla interna och externa grossistkunder lika är nödvändig för att Företaget inte ska kunna snedvrida konkurrensen genom att särbehandla vissa
kunder, så att alternativa operatörer ges lika möjligheter att etablera sig och verka på slutkundsmarknaden. Med hänsyn till det betydande inflytande som Företaget har, krävs att icke-diskrimineringsskyldigheten förhindrar att företaget utnyttjar sin starka ställning på marknaden för att minska grossistkundernas konkurrenskraft. Det finns därför inte något mindre ingripande alternativ för att nå ändamålet i detta avseende. De fördelar som åtgärden medför måste anses stå i rimlig proportion till den börda som det orsakar Företaget.
6.3 Generella villkor för tillhandahållandet
6.3.1 Rättsliga förutsättningar
Av 5 kap. 16 § LEK framgår att en SMP-operatör får förpliktas att uppfylla rimliga krav på tillträde till och användning av nät och tillhörande installationer i syfte att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster. En sådan skyldighet kan bl.a. avse att operatören ska bedriva samtrafik eller i övrigt vidta åtgärder så att nät eller tillhörande installationer kan förbindas.
I kammarrättens dom den 4 oktober 2011 i mål nr 1690-10 (s. 12 ff) framhålls att det är uppenbart att lagstiftarens mening varit att ”rimliga krav på tillträde” i 4 kap. 8 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation ska tolkas med tillträdesdirektivets (2002/19/EG) definition av tillträdesbegreppet som grund. I detta mål fann kammarrätten specifikt att villkor om att erbjuda avtalsvite omfattades av LEK och tillträdesdirektivet.
Möjligheten att föreskriva om villkor är som framgår av domen tämligen vid eftersom villkor som tillgodoser syftet att den tillträdande operatören ska kunna tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster definitionsmässigt är en del av begreppet tillträde. Den nya lagen om elektronisk kommunikation kan inte anses innebära någon förändring i denna del. PTS har därför befogenhet att enligt 5 kap. 16 § LEK ålägga en SMP-operatör att vid tillträde erbjuda vissa villkor vid tillgängliggörande av tjänster åt tillträdande operatörer.
6.3.2 Villkor för tillträde
Vad som ska ingå i ett specifikt avtal mellan Företaget och en annan operatör är i första hand upp till avtalsparterna att avgöra. För att samtrafikrelationen ska fungera är det dock nödvändigt att avtalet tillräckligt tydligt ger uttryck för samtliga väsentliga villkor. Det finns därför anledning att ställa krav på avtalet i detta hänseende genom att ange vilka villkor som åtminstone ska framgå av ett avtal. Dessa, särskilt väsentliga och vanliga villkor, gås igenom och motiveras nedan. Uppräkningen är inte uttömmande.
Att villkoren klart uttrycks i ett avtal kan inte anses vara en särskilt ingripande skyldighet, utan torde vara normal praxis inom de flesta områden och motsvarande syfte kan inte uppnås på något mindre ingripande sätt. Det är således ett rimligt krav att ställa på Företaget och att ålägga skyldigheter om detta får anses vara en lämplig, ändamålsenlig och proportionerlig åtgärd.
6.3.3 Skriftligt samtrafikavtal ska ingås på begäran
Samtrafik mellan två operatörer förutsätter någon form av överenskommelse. Enligt PTS erfarenhet har det förekommit formlösa avtal mellan operatörer, vilket kan innebära risk för tvist om avtalets egentliga innehåll i diverse avseenden. Oklarheter i avtalsrelationen sänker förutsägbarheten för den begärande operatören. I brist på skriftliga samtrafikavtal kan Företaget exempelvis hänvisa till befintligt referenserbjudande såsom gällande för den specifika avtalssituationen, vilket kan missgynna övriga operatörer. För att tillgodose operatörernas behov av förutsägbarhet, finner PTS att det är rimligt att en operatör på begäran ska ha rätt att få ett skriftligt avtal.
6.3.4 Tillgång till relevanta och nödvändiga tekniska uppgifter
Företaget kan genom att utnyttja sin ställning försvåra för andra operatörer genom att de inte får tillräcklig information om bl.a. tekniska specifikationer samt vad som ingår i respektive tjänst eller produkt. Eftersom Företaget har bristande incitament att tillhandahålla samtrafik till konkurrenskraftiga villkor, dvs. förse operatörerna med specificerade uppgifter, finner PTS det är nödvändigt att Företaget tydligt beskriver vad som ingår i respektive tjänst och produkt.
Utgångspunkten för beskrivningens omfattning ska vara att den ger den begärande operatören klarhet och förutsägbarhet i fråga om vad tjänsten eller produkten omfattar, bland sådana uppgifter som den begärande operatören rimligen måste få klart för sig hör de tekniska specifikationer som gäller för de tjänster och produkter som avses i avtalet. Genom beskrivningen ska den begärande operatören kunna bedöma om tjänsten eller produkten är ändamålsenlig och motsvarar vad den begärande operatören efterfrågar och behöver.
För att ge den begärande operatören möjlighet till konkurrenskraft på slutkundsmarknaden och för att denne ska kunna bedöma om tjänsterna och produkterna för samtrafik är ändamålsenliga är följande nödvändigt. Den begärande operatören ska få tillgång till alla relevanta och nödvändiga uppgifter om tekniska specifikationer, leveranskapacitet och nätegenskaper. Att ålägga Företaget en sådan skyldighet är således en lämplig och proportionerlig åtgärd som bidrar till det allmänna syftet med LEK.
6.3.5 Tydlig prissättning
Oklarheter om priser och ersättningar mellan operatörer medför stora ekonomiska risker. En tydlig prissättning för samtrafiktjänsterna och samtrafikprodukterna är en viktig faktor för att den begärande operatören ska kunna ta tillvara sin rätt till samtrafik till rimliga villkor. Det är därför viktigt att uppgifter om alla relevanta priser finns med i avtalet. Detta torde vara normalt på marknader med fungerande konkurrens och kan inte anses vara särskilt ingripande. PTS finner därför att det är en lämplig och proportionerlig åtgärd att ålägga Företaget en sådan skyldighet.
Detta innebär att det tydligt ska framgå av avtalet mellan Företaget och den begärande operatören vilka priser och ersättningar som den begärande operatören ska betala. Alla priser och ersättningar ska framgå av avtalet och vara uppdelade på ett sådant sätt att den begärande operatören kan bedöma om villkoren är rimliga ur ett ekonomiskt hänseende och kunna säkerställa att betalning inte utgår för sådant som går utöver det som behövs eller är relevant. Den begärande operatören ska även kunna säkerställa att (dolda) avgifter eller förtäckta kostnadshöjningar inte debiteras.
Om Företaget i ett avtal har rätt att ensidigt ändra villkor om pris och ersättning, är det rimligt att den begärande operatören får en rimlig tid på sig för att anpassa sin verksamhet efter det nya priset/ersättningen. Därför ska Företaget senast 90 dagar före det att ändringen är avsedd att träda i kraft, informera den begärande operatören om varje faktiskt tillämpad prishöjning. Höjningen får inte tillämpas mot den begärande operatören förrän 90 dagar efter det att Företaget har meddelat den begärande operatören om en sådan höjning.
När det gäller förändringar som är föranledda av PTS beslut, domstolsavgörande eller beslut av EU-kommissionen saknas motsvarande skäl att ställa krav på en särskild frist. Fristen om 90 dagar ska därför inte gälla vid prisändringar till följd av PTS beslut avgörande i domstol eller beslut av EU-kommissionen.
6.3.6 Administrativa rutiner ska vara tydligt beskrivna och så enkelt utformade som möjligt
En fungerande affärsrelation förutsätter i regel att det mellan parterna är klart och tydligt vilka administrativa rutiner som gäller. Det är därför viktigt att aktuella rutiner, utöver att vara klara och tydliga, är utformade på ett för ändamålet så enkelt sätt som möjligt, dvs. inte är onödigt krångliga eller kostsamma.
När det gäller fakturerings-, avräknings- och betalningsrutiner ska det av avtalet tydligt framgå vad Företaget fakturerar för. Annars finns en risk för att betalning utgår för tjänster eller andra inslag som inte behövs eller inte är relevanta eller att den begärande operatören debiteras dolda avgifter eller förtäckta prishöjningar. Om
faktureringen inte tillgodoser den begärande operatörens behov av transparens finns en risk att den begärande operatören inte kan tillvarata sin rätt till villkor som är rimliga ur ekonomiskt hänseende.
6.3.7 Krav på ekonomisk säkerhet ska framgå av avtalet och vara rimliga
Det är inte ovanligt att det i överenskommelser ställs krav på ekonomisk säkerhet för fullgörande av förpliktelser enligt avtal. Oförutsägbara eller oskäliga krav på ekonomisk säkerhet kan förhindra eller fördröja att avtal kommer till stånd och, om avtal kommit till stånd, föranleda tvister. Företaget kan använda sin marknadsmakt för att genom villkor om ekonomisk säkerhet eller annan riskfördelning fördröja eller försvåra den begärande operatörens verksamhet.
Det finns också en risk för att Företaget ställer sådana krav på ekonomisk säkerhet eller annan riskfördelning som inte motsvaras av den risk som avtalssituationen medför för Företaget. Alltför långtgående krav i dessa avseenden fördyrar den begärande operatörens verksamhet och minskar dess konkurrenskraft i relation till Företaget.
I avtalssituationer där parterna normalt inte är jämnstarka måste det ställas högre krav på att den starkare parten endast uppställer objektiva, rimliga och förutsägbara krav på ekonomisk säkerhet. Genom att ålägga en skyldighet om att villkoren om ekonomisk säkerhet eller annan riskfördelning måste vara rimliga med utgångspunkt i objektiva och transparenta bedömningskriterier kommer de begärande operatörerna inte att drabbas av orimliga och oförutsedda krav på ekonomisk säkerhet, vilket gynnar deras konkurrenskraft och möjlighet att etablera sig på marknaden.
För att den begärande operatören ska kunna bedöma om villkoren är rimliga ur ett ekonomiskt hänseende ska Företagets avtalsvillkor om ekonomisk säkerhet eller andra villkor om fördelning av ekonomisk risk mellan Företaget och den begärande operatören vara tydliga och vanligen fastställas när avtal ingås. Detta gäller i fråga om hur prövningen av den begärande operatörens kreditvärdighet ska gå till och vilka steg som ska ingå i bedömningen. Ett krav på ekonomisk säkerhet eller villkor om fördelning av risk mot en begärande operatör ska åtföljas av en redogörelse för de omständigheter som i det enskilda fallet motiverar ett krav på säkerhet.
För övrigt ska en ekonomisk säkerhet eller annan riskfördelning avspegla den risk som Företaget löper mot sin avtalspart dels vid avtalets ingående, dels under pågående avtalsperiod. Detta innebär att den ekonomiska säkerhetens storlek, eller annan riskfördelning, bör innehålla möjlighet att reducera säkerhetens storlek, t.ex. om den begärande operatörens ekonomiska situation förbättras under pågående avtalsperiod.
6.3.8 Avtals giltighetstid, uppsägning och omförhandling
En förutsättning för att säkerställa den begärande operatörens konkurrenskraft på slutkundsmarknaderna är att villkoren för tillgången till samtrafik är förutsägbara och således tydligt reglerade mellan Företaget och den begärande operatören. Om villkoren är alltför långtgående eller ger alltför stort utrymme för tolkning, kan de användas av Företaget på ett sätt som hindrar en effektiv konkurrens. Villkoren uppfyller i så fall inte kravet på att Företaget ska tillgodose varje begärande operatörs begäran som ur ekonomiskt hänseende är rimlig.
PTS finner därför att det finns ett behov av att säkerställa att Företagets villkor för avtalets giltighetstid samt för uppsägning och omförhandling är rimliga. Att ålägga Företaget en sådan skyldighet bidrar till att syftet med LEK uppfylls. Det finns inte något mindre ingripande alternativ för att uppnå ändamålet i detta avseende. Att ålägga Företaget en sådan skyldighet är därför en lämplig och proportionerlig åtgärd.
När det gäller avtalets giltighetstid ska denna vara skälig, vilket enligt PTS innebär att giltighetstiden ska uppgå till minst 90 dagar. Enligt avtalsrättsliga principer är det endast väsentliga avtalsbrott som kan föranleda uppsägning av ett avtal. Företaget har genom sin marknadsmakt möjlighet att genom uppsägning eller hot om uppsägning framtvinga oskäliga eller annars oförutsägbara villkor. PTS anser att det ur ekonomiskt hänseende är rimligt att endast en sådan omständighet som är av väsentlig natur för avtalet ska kunna leda till en uppsägning av samtrafikavtal. De avtalsbrott som kan leda till uppsägning ska vara av sådan natur att en uppsägning är en rimlig och adekvat åtgärd.
Avtalsbrotten ska åtminstone till sin karaktär anges i avtalet. Utebliven betalning för utförda tjänster kan vara ett exempel på när uppsägning av avtalet kan vara en rimlig och adekvat åtgärd, i vart fall om risken för fortsatt utebliven betalning är hög. Det är även rimligt för en begärande operatör att avtalet stipulerar villkoren för ändring av samtrafikavtal och villkoren för omförhandling. Avtalet ska därför reglera dels på vilket sätt Företaget och den begärande operatören ska inleda förhandlingar om nya villkor inom ramen för redan träffat avtal, dels hur de ska inleda förhandlingar om villkor för produkter och tjänster som inte omfattas av träffat avtal. Om en begärande operatör begär att ett avtal om samtrafik inte ska innehålla ett utrymme för Företaget att ensidigt ändra i avtalsvillkor, ska detta i regel anses som ett rimligt villkor.
6.3.9 Varje rimlig begäran om samtrafik ska tillgodoses
Syftet med tillträdesskyldigheten är att begärande operatörer ska kunna bedriva samtrafik med Företaget. Företaget har därför genom skyldigheten att bedriva samtrafik ålagts att vid varje rimlig begäran bedriva samtrafik med den som så begär. Genom denna skyldighet, och för de fall det inte finns rimliga objektiva skäl för att inte
bedriva samtrafik, underlättas andra operatörers möjligheter att etablera sig på marknaden.
Det kan dock i enskilda fall finnas objektivt sett godtagbara skäl för Företaget att vägra att tillgodose en begäran om samtrafik. Detta gäller till att börja med när Företaget kan visa att det saknas tekniska möjligheter att tillgodose begäran om samtrafik. De situationer som anges i skyldighet 3.2 utgör exempel på när en begäran om samtrafik kan vara orimlig.
En begäran om samtrafik kan anses vara orimlig om Företaget kan visa att det saknas tekniska möjligheter att tillgodose begäran. Det kan också förekomma fall när vägran är nödvändig för att förebygga att Företagets kommunikationsnät, eller dess användare, skadas eller när Företaget kan visa att kommunikationsnätets integritet och driftsäkerhet äventyras.
Det är rimligt att en operatör får ersättning för terminering av samtal av den operatör som överlämnar trafiken för terminering. Företaget kan därför helt eller delvis vägra att tillgodose en begäran om samtrafik när den begärande operatören inte har betalat för trafik som överlämnats vid en hopkopplingspunkt som Företaget har med den begärande operatören. Dessutom ska det då finnas skäl att anta dels att betalning inte kommer att ske inom rimlig tid, dels att risken för fortsatt utebliven betalning är hög.
När den begärande operatören lämnar motsvarande tjänster till Företaget kan det vidare vara objektivt sett godtagbart för Företaget att vägra att tillgodose en sådan begäran, om den begärande operatören ställer krav på ersättning som mer än marginellt överstiger det pris som Företaget tillämpar (dvs. xxxxxxx från s.k. reciprok prissättning).
Redan vid en initial avtalsförhandling kan det finnas objektivt sett godtagbara skäl för Företaget att vägra att tillgodose en begäran om samtrafik. Så kan vara fallet då risken redan under förhandlingsstadiet är hög för att den begärande operatören inte kommer att betala för den trafik som ska överlämnas, dvs. då den begärande operatören kan bedömas ha en alltför låg kreditvärdighet. Ett annat exempel är då den begärande operatören inte ställer tillfredsställande (och rimlig) ekonomisk säkerhet för den trafik som ska överlämnas.
6.3.10 Underrättelse om avsikt att vägra begäran
Det finns en potentiell risk att Företaget försvårar begärande operatörers etablering genom att inte upplysa dem om sin avsikt att vägra begäran eller att inte ange skälen för detta, vilket försvårar för operatörerna. En operatör som får nej på en begäran ska
få så mycket information att den kan avgöra om det är möjligt att vidta åtgärder för att få begäran beviljad.
För att tillgodose operatörernas behov av transparens och eventuella möjlighet att vidta åtgärder för att möjliggöra tillhandahållandet, krävs således att Företaget tydligt och i god tid anger skälen för sin vägran. PTS finner därför att skyldigheten att bedriva samtrafik ska kompletteras med en skyldighet för Företaget att utan dröjsmål underrätta den begärande operatören om sin avsikt att vägra att tillgodose begäran om att bedriva samtrafik och att ange skälen för vägran. Skyldigheten ska gälla oavsett om Företaget uppfattar begäran som orimlig, och avslås på den grunden, eller om begäran uppfattas som rimlig men Företaget anser sig ha objektivt sett godtagbara skäl att vägra tillhandahållandet.
Ett exempel på när skyldigheten kan komma att tillämpas är om Företaget skulle vägra samtrafik och som skäl för sin vägran åberopar att motparten har en sådan bristande kreditvärdighet eller betalningsförmåga att Företaget kräver att ekonomisk säkerhet ställs före leverans. Om en sådan situation uppkommer ska Företaget utan dröjsmål beskriva för motparten de omständigheter som enligt Företaget motiverar krav på ekonomisk säkerhet och det underlag som Företaget har lagt till grund för bedömningen.
6.4 Skyldighet att offentliggöra uppgifter
6.4.1 Rättsliga förutsättningar
Enligt 5 kap. 12 § LEK får en operatör som är ett företag med betydande inflytande på en marknad åläggas att i ett referenserbjudande eller på något annat sätt offentliggöra specificerade uppgifter om
1. redovisning,
2. tekniska specifikationer,
3. nätegenskaper,
4. villkor för tillhandahållande och användning, inbegripet villkor som begränsar tillträde till eller användning av vissa tjänster,
5. prissättning, eller
6. andra förhållanden som behövs för insyn i fråga om samtrafik och andra former av tillträde.
I ett beslut om åläggande ska det anges vilka uppgifter som ska tillhandahållas, hur detaljerade uppgifterna ska vara och på vilket sätt de ska offentliggöras.
Operatören får åläggas att ändra en uppgift enligt första stycket om det är nödvändigt för att den ska stämma överens med en skyldighet som har beslutats enligt detta kapitel.
Ett beslut enligt denna paragraf får förenas med vite.
Enligt 5 kap. 18 § LEK ska en skyldighet enligt 15 eller 16 § förenas med en skyldighet att offentliggöra ett sådant referenserbjudande som anges i 12 §. Erbjudandet ska innehålla de uppgifter som anges i Berecs riktlinjer om minimikriterierna för ett referenserbjudande och de ytterligare uppgifter som regleringsmyndigheten bestämmer.
Ett beslut om en skyldighet att offentliggöra ett referenserbjudande får förenas med vite.
6.4.2 Företaget ska åläggas att offentliggöra ett referenserbjudande
Företaget har ålagts en skyldighet enligt 5 kap. 16 § LEK att bedriva samtrafik. Företaget ska därför i enlighet med 5 kap. 18 § LEK åläggas en skyldighet att offentliggöra ett referenserbjudande.
Företaget ska specificera och offentliggöra minst följande information i externt referenserbjudande avseende Företagets tillhandahållande av de tjänster och produkter som omfattas av skyldigheten.
a. fullständig beskrivning av vad tjänsterna respektive produkterna består av,
b. beskrivning av kvaliteten för respektive tjänst och produkt,
c. beskrivning av tjänsternas och produkternas tekniska specifikationer och nätegenskaper,
d. villkoren för tillhandahållande och användning, dvs. beskrivning av orderförfarande och leveranstider, frister för svar på begäran om leverans, beskrivning av serviceåtaganden och rutiner för åtgärdande av fel,
e. priser, uppdelade på de olika komponenter som ingår i respektive tjänst och produkt, inklusive förekommande rabatter och rabattens beräkningsgrund, och ersättningar som kan komma att debiteras,
f. villkoren för fakturering och betalning samt i förekommande fall faktureringsunderlag och avräkning,
g. villkoren för krav på ekonomisk säkerhet,
h. villkoren om avtalets giltighetstid samt villkoren för förändring av tillhandahållandet, omförhandling och uppsägning av avtalet.
Företaget ska hålla referenserbjudande offentligt på sin webbplats på ett för övriga operatörer och PTS lättillgängligt sätt utan kostnad.
Företaget ska på sin webbplats i nära anslutning till respektive referenserbjudande offentliggöra förändringar av referenserbjudandets villkor senast 90 dagar före det att förändringen är avsedd att gälla. Förändringar av referenserbjudande får inte gälla förrän 90 dagar från det att förändringen har offentliggjorts. Fristen om 90 dagar gäller inte sänkningar av pris. Fristen om 90 dagar gäller inte heller när Företaget ändrar sitt referenserbjudande till följd av PTS beslut eller domstolsavgörande.
7. Hur beslutet ska gälla
Av 15 kap. 5 § LEK framgår att ett beslut enligt LEK ska gälla omedelbart, om inte annat har bestämts. PTS finner inte skäl att bestämma annat än att detta beslut ska gälla omedelbart.
För att skapa tydlighet om hur detta beslut ska förhålla sig till PTS beslut av den 12 december 2019 i ärende med dnr xx-yyyy finns det skäl att förordna följande.
Företagets tillhandahållande av produkter och tjänster som omfattas av skyldighet i detta beslut omfattas således i sin helhet av här beslutade skyldigheter, oavsett när Företaget ingick avtal om tillhandahållande med motparten. För Företagets tillhandahållande av produkter och tjänster som sker från och med dagen för detta beslut kommer PTS således i sin tillsyn och vid tvistlösning att tillämpa skyldigheterna i detta beslut. Detta gäller oavsett när avtalet om tillhandahållande ingicks mellan Företaget och motparten, och oavsett om den tillhandahållna produkten eller tjänsten har tagits i bruk före dagen för detta beslut.
Beslutet av den 12 december 2019 i ärende med dnr xx-yyyy upphävs från och med dagen för detta beslut. PTS beslut av den 12 december 2019 i ärende med dnr xx- yyyy ska dock fortsatt gälla för Företagets tillhandahållande av produkter och tjänster som skett till och med dagen före detta beslut.
8. Underrättelse om överklagande
Detta beslut får överklagas dels av den som är part i ärendet, om beslutet har gått parten emot, dels av annan vars rättigheter påverkas negativt av beslutet (se 15 kap. 2 § LEK).
Tala om i brevet vilket beslut ni överklagar genom att ange beslutets diarienummer. Tala också om vilken ändring av beslutet ni vill ha och skälen för ert överklagande.
Brevet med överklagandet ska innehålla: ert person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till er arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där ni kan nås för delgivning. Om ni anlitar ett ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Överklagandet ska vara undertecknat av behörig firmatecknare.
PTS måste ha fått ert överklagande inom tre veckor från den dag ni fick del av beslutet. Annars kan överklagandet inte prövas.
Ni anses ha fått del av detta beslut när två veckor har förflutit från dagen för beslutet om kungörelsedelgivning den (datum, månad) till följd av att detta beslut delges genom så kallad kungörelsedelgivning enligt 49 och 51 §§ delgivningslagen (2010:1932).
Ert överklagande ska således ha kommit in till myndigheten senast den (datum, månad, år).
PTS håller under överklagandetiden beslutet tillgängligt på adressen Xxxxxxxxxxxxx 00 x Xxxxxxxxx och på webbplatsen xxx.xxx.xx. Meddelande om beslutet införs av PTS i Post- och Inrikes Tidningar.
PTS sänder överklagandet vidare till Förvaltningsrätten i Stockholm för prövning.