FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT ELEANOR SHARPSTON

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT XXXXXXX XXXXXXXXX

föredraget den 22 maj 2008 1

1. Förevarande begäran om förhandsavgö‑ rande från Bundesarbeitsgericht (den fede‑ rala arbetsdomstolen), Tyskland, rör ett villkor i ett avtal om tjänstepension genom vilket en efterlevande make/maka till en privatanställd som avlider i tjänsten inte har rätt till efterlevandepension om han/hon är mer än 15 år yngre än den avlidne anställde. Bundesarbeitsgericht har frågat domstolen huruvida ett sådant villkor strider mot den allmänna principen om förbud mot åldersdis‑

kriminering som2domstolen fastslog i domen

”1. Unionen bygger på principerna om frihet, demokrati och respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande frihe‑ terna samt på rättsstatsprincipen, vilka prin‑ ciper är gemensamma för medlemsstaterna.

2. Unionen skall som allmänna principer för gemenskapsrätten respektera de grund‑ läggande rättigheterna, såsom de garanteras i Europakonventionen om skydd för de

i målet Xxxxxxx och har bett domstolen att

mänskliga rättigheterna och de grundläg‑

ytterligare klargöra villkoren för tillämpning av denna princip.

Gemenskapsrättsliga bestämmelser

Fördraget om Europeiska unionen

2. Artikel 6 i fördraget om Europeiska unionen har följande lydelse:

1 — Originalspråk: engelska.

2 — Dom av den 22 november 2005 i mål C‑144/04, Mangold (REG 2005, s. I‑9981). Utgångspunkten att den principen utgör fast rättspraxis har direkt ifrågasatts av Förenade kungariket, och något mer indirekt av Tyskland och Neder‑ länderna. Se punkt 29 nedan.

gande friheterna … och såsom de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutio‑ nella traditioner.

…”.

EG-fördraget

3. Artikel 13 EG, som infördes genom Amsterdamfördraget, har följande lydelse:

”1. Utan att det påverkar tillämpningen av de övriga bestämmelserna i detta fördrag

och inom ramen för de befogenheter som fördraget ger gemenskapen, kan rådet genom enhälligt beslut på förslag av kommissionen och efter att ha hört Europaparlamentet vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskrimi‑ nering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning.

2. …”.

Direktiv 2000/78 3

4. I skälen i direktiv 2000/478 hänvisas det till

sociala rättigheter för arbetstagare 6 syftar till social och ekonomisk integration av äldre och personer med funktionshinder och att det i Riktlinjerna för sysselsättningen under år 2000 som godkänts av Europeiska rådet i Helsingfors den 10–11 december 1999 understryks att särskild vikt ska fästas vid stöd till äldre arbetstagare så att de i högre grad ska kunna delta i arbetslivet.

5. I skäl 25 behandlas specifikt möjligheten till särbehandling på grund av ålder. Det har följande lydelse:

”Förbudet mot åldersdiskriminering är en viktig faktor för att uppnå de mål som fast‑ ställs genom riktlinjerna för sysselsättning och för att uppmuntra mångfald inom syssel‑ sättningen. Särbehandling på grund av ålder

artikel 6.1 EU och 6.2 EU och anges en rad

kan dock motiveras under vissa förhållanden

internationella instrument i vilka de grund‑ läggande rättigheterna till likställdhet inför

lagen och skydd mot d5 iskriminering för alla

och kräver alltså särskilda bestämmelser som kan variera efter förhållandena i medlems‑ staterna. Det är följaktligen mycket viktigt

och envar har erkänts. När det gäller ålders‑

att göra en skillnad mellan berättigad särbe‑

diskriminering hänvisas till att Europeiska gemenskapens stadga om grundläggande

3 — Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbets‑ livet (EGT L 303, s. 16. Rättelse i EGT L 2, 2001, s. 42). Direktiv 2000/78 är ett av två genomförandedirektiv som antagits med stöd av artikel 13 EG. Det andra är rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genom‑ förandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (EGT L 180, s. 22) (rasdiskrimineringsdirektivet).

4 — Skäl 1.

5 — Skäl 4, som hänvisar till den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna antagen av Förenta natio‑ nernas generalförsamling i resolution 217 A (III) av den 10 december 1948, Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande frihe‑ terna (nedan kallad Europakonventionen om mänskliga rättigheter) och Internationella arbetsorganisationens (ILO) konvention nr 111 om diskriminering (anställning och arbetsliv), antagen den 25 juni 1958.

handling, särskilt sådan som motiveras av de legitima målen för sysselsättningspolitiken, arbetsmarknaden och yrkesutbildningen och den diskriminering som bör vara förbjuden.”

6. I artikel 1 anges att syftet med direktivet är att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på de grunder

6 — Antagen av Europeiska rådet i Strasbourg den 9 december 1989.

7 — Skälen 6 och 8.

som direktivet omfattar, för att principen om likabehandling ska kunna genomföras.

7. I artikel 2.1 föreskrivs följande: ”I detta direktiv avses med principen om likabehand‑ ling att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på någon av de grunder som anges i artikel 1.”

8. Enligt artikel 2.2 a ska ”direkt diskrimi‑ nering anses förekomma när en person på någon av de grunder som anges i artikel 1 behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situa‑ tion”. Enligt artikel 2.2 b ska ”indirekt diskri‑ minering anses förekomma när en sken‑ bart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer med … [bland annat] en viss ålder … jämfört med andra personer, om inte i) bestämmelsen, kriteriet eller förfa‑ ringssättet objektivt motiveras av ett berät‑ tigat mål och om medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga, …”.

9. Enligt artikel 3.1 ska direktivet tillämpas på ”alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga

organ, i fråga om … c) [a]nställnings‑ och arbetsvillkor, inklusive … löner”.

10. I artikel 6.1 behandlas skäl för särbe‑ handling på grund av ålder enligt följande:

”Utan hinder av artikel 2.2 får medlemssta‑ terna föreskriva att särbehandling på grund av ålder inte skall utgöra diskriminering om särbehandlingen på ett objektivt och rimligt sätt inom ramen för nationell rätt kan moti‑ veras av ett berättigat mål som rör särskilt sysselsättningspolitik, arbetsmarknad och yrkesutbildning, och sätten för att genomföra detta syfte är lämpliga och nödvändiga.”

I styckena a–c anges exempel på sådan särbe‑ handling. Bland dessa ingår, under särskilt angivna förhållanden, införande av särskilda villkor för ungdomar och äldre arbetstagare, fastställande av minimivillkor avseende ålder, yrkeserfarenhet eller anställningstid, och fastställande av en högsta åldersgräns för rekrytering.

11. Artikel 6.2 ger medlemsstaterna möjlighet att, utan hinder av artikel 2.2, före‑ skriva att fastställande av åldersgräns för företags‑ och yrkesbaserade system för social trygghet och tillämpningen, inom ramen för dessa system, av ålderskriterier för försäk‑ ringstekniska beräkningar inte utgör diskri‑ minering på grund av ålder, under förutsätt‑ ning att detta inte leder till diskriminering på grund av kön.

12. I artikel 18 föreskrivs att medlemssta‑ terna ska ha införlivat direktiv 2000/78 senast den 2 december 2003. Medlemsstaterna hade emellertid rätt att förlänga denna frist med tre år för att genomföra bestämmelserna i detta direktiv om diskriminering på grund av ålder och funktionshinder. Tyskland använde sig av denna möjlighet och hade därmed till den 2 december 2006 på sig att införliva dessa bestämmelser i nationell lagstiftning.

De omtvistade riktlinjerna 8

13. Svaranden i målet vid den nationella domstolen handhar tjänstepensionssyste‑ met för Bosch‑Siemens Hausgeräte GmbH

8 — Riktlinjer för Bosch‑Siemens Hausgeräte Altersfürsorge GmbH av den 1 januari 1984 i dess lydelse av den 1 april 1992.

(BSH). 9 I 6 § i riktlinjerna för systemet (rikt‑ linjerna) anges villkoren för ålderspension. Enligt 6 § fjärde stycket ska pension betalas ut till änkan/änklingen till en arbetstagare som avlidit under tiden denne var anställd, om vissa villkor är uppfyllda. Pension utgår emellertid inte om ”änkan/änklingen är mer än 15 år yngre än den avlidne …” (åldersskillnadsvillkoret).

Målet vid den nationella domstolen och begäran om förhandsavgörande

14. Xxxxxx Xxxxxxx, kärande i målet vid den nationella domstolen, föddes år 1965. Hon är änka efter Xxx Xxxxxx Xxxxxxx, som föddes år 1944 och dog år 2004, när han var anställd av BSH. Villkoren i 6 § fjärde stycket för att hon skulle få änkepension var uppfyllda, förutom åldersskillnadsvillkoret.

15. Xxxxxx Xxxxxxx fick avslag på sin pensionsansökan till BSH. Hennes talan

9 — I detta förslag till avgörande använder jag förkortningen BSH för att hänvisa till såväl svaranden i målet vid den natio‑ nella domstolen (Bosch‑Siemens Hausgeräte Altersfürsorge GmbH) som företaget Bosch‑Siemens Hausgeräte GmbH.

vid Arbeitsgericht (arbetsdomstolen) ogil‑ lades, och Landesarbeitsgericht (den regi‑ onala arbetsdomstolen) avslog hennes överklagande.

16. I överklagandet till den hänskjutande domstolen hävdade Xxxxxx Xxxxxxx bland annat att åldersskillnadsvillkoret stred mot likabehandlingsprincipen och därmed var ogiltigt.

17. Enligt den hänskjutande domstolen kan Xxxxxx Xxxxxxx talan inte vinna bifall enligt nationell rätt. Även om den allmänna likabe‑ handlingsprincipen är erkänd i tysk arbets‑ rätt anses åldersskillnadsvillkoret grunda sig på godtagbara skäl, nämligen en begränsning av de risker som följer av frivilliga pensions‑

system och syftet att10 göra sådana risker

såsom den fastslagits av domstolen i domen i målet Xxxxxxx.

19. Den hänskjutande domstolen är utifrån domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx tveksam till huruvida den allmänna principen om förbud mot diskriminering på grund av ålder gäller oavsett om situationen har något samband med gemenskapsrätten. Om så inte är fallet önskar den få klarhet i huru‑ vida ett sådant samband följer av antingen artikel 13 EG eller från direktiv 2000/78, även om de händelser som ligger till grund för begäran om förhandsavgörande inträf‑ fade innan tidsfristen för införlivande av det direktivet löpte ut.

lättare att kvantifiera. Dessa skäl har en

stark koppling till åldersskillnadsvillkoret.

18. Den hänskjutande domstolen har emel‑ lertid ställt sig frågan huruvida de begräns‑ ningar som den allmänna likabehandlings‑ principen enligt tysk arbetsrätt är förenad med kan anses förenliga med principen om förbud mot diskriminering på grund av ålder

10 — I punkt 107 i detta förslag till avgörande anger jag en mindre omtolkning av den motivering som föreslagits av den hänskjutande domstolen.

20. Den hänskjutande domstolen har anmärkt att eftersom domen i det ovan‑ nämnda målet Mangold gavs i ett förfa‑ rande mellan enskilda förefaller principen vara ”horisontellt” tillämplig i sådana tvister. Domen i det ovannämnda målet Mangold rörde emellertid ett i nationell lagstiftning angivet undantag från förbudet mot diskrimi‑ nering på grund av ålder. Den hänskjutande domstolen önskar få klarhet i huruvida prin‑ cipen endast är horisontellt tillämplig med avseende på sådana undantagsbestämmelser.

11 — Jag kommer att omformulera denna fråga i punkt 27 nedan.

21. För det fall principen är tillämplig gäller den enligt den hänskjutande domstolen till förmån för den avlidne arbetstagaren, och inte den efterlevande. Den anser att ålders‑ skillnadsvillkoret kan ge upphov till indirekt åldersdiskriminering, på så sätt att sannolik‑ heten för att en arbetstagare påverkas ökar med hans eller hennes ålder. Om så är fallet anser den hänskjutande domstolen att skälen för en sådan klausul, som är tillåten enligt tysk rätt, även gäller enligt gemenskapsrätten.

22. Slutligen har den hänskjutande domstolen, mot bakgrund av tjänstepen‑ sionssystemens art, ifrågasatt i vilken utsträckning den allmänna principen om förbud mot diskriminering på grund av ålder ska ha retroaktiv verkan.

23. Den hänskjutande domstolen har därför ställt följande frågor till domstolen:

”1. a) Innehåller gemenskapens primär‑ rätt ett förbud mot diskriminering på grund av ålder vars iakttagande de nationella domstolarna ska säkerställa

även när den eventuella diskrimine‑ ringen inte har någon anknytning till gemenskapsrätten?

b) För det fall punkt a i denna fråga besvaras nekande, uppstår då en sådan gemenskapsrättslig anknytning genom artikel 13 EG eller – redan även [innan] införlivandefristen har löpt ut – genom [direktiv 2000/78]?

2. Är ett gemenskapsrättsligt förbud mot diskriminering på grund av ålder som följer av svaret på den första frågan också tillämpligt mellan privata arbetsgivare, å ena sidan, och deras arbetstagare eller tjänstepensionärer och deras efterle‑ vande, å andra sidan?

3. För det fall den andra frågan besvaras jakande:

a) Omfattas en bestämmelse om tjänste‑ pension, enligt vilken en efterlevande maka/make inte beviljas efterlevan‑ depension när han/hon är mer än

15 år yngre än den avlidne tidigare arbetstagaren, av ett sådant förbud mot diskriminering på grund av ålder?

b) För det fall punkt a i denna fråga besvaras jakande, kan då en sådan bestämmelse vara befogad med hänsyn till att det ligger i arbetsgiva‑ rens intresse att begränsa de risker som följer av tjänstepensionen?

c) För det fall punkt b i den tredje frågan besvaras nekande, har då det eventu‑ ella förbudet mot diskriminering på grund av ålder en obegränsad retro‑ aktiv verkan på bestämmelserna om tjänstepensioner eller är det begränsat med avseende på förfluten tid och, om så är fallet, på vilket sätt?”

24. BSH, Tyskland, Förenade kungariket och kommissionen har inkommit med skrift‑ liga yttranden. Dessa parter och Neder‑ länderna yttrade sig vid förhandlingen den 10 oktober 2007.

25. På Förenade kungarikets begäran hand‑ läggs målet på stora avdelningen.

Första frågan

26. Fråga 1 a har ställts för att få klarhet i huruvida gemenskapsrätten förbjuder åldersdiskriminering även när den eventu‑ ella diskrimineringen saknar anknytning till gemenskapsrätten.

27. Den frågan bör ges ett mer omfattande svar i tre steg. För det första – finns det en allmän gemenskapsrättslig princip som specifikt förbjuder åldersdiskriminering? För det andra – om så är fallet, kan den tillämpas även när den situation som leder fram till begäran om förhandsavgörande inte omfattas av gemenskapsrättens tillämpnings‑ område (fråga 1 a)? För det tredje – omfattas den situation som gett upphov till begäran om förhandsavgörande av gemenskapsrätten (fråga 1 b)?

Domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx och dess efterföljare

28. Av begäran om förhandsavgörande framgår att den hänskjutande domstolens

2000/78 inte i sig etablerar principen om li‑ kabehandling i arbetslivet. Snarare fastställs i direktivet en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet av sådana skäl som anges i direktivet, medan ”själva prin‑ cipen om förbud mot dessa former av dis‑ kriminering har sitt ursprung, liksom det framgår av skälen 1 och 4 i samma direktiv, i diverse internationella överenskommelser

frågor grundar sig på förutsättningen, vilken

den härlett från domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx, att det finns en allmän gemenskapsrättslig princip om förbud mot diskriminering på grund av ålder.

och i medlemsstaternas konstitutionella traditioner”. uttalade därefter följande:

gemensamma Domstolen

29. Förenade kungariket har ifrågasatt den utgångspunkten och gjort gällande att varken folkrättsliga instrument eller medlemssta‑ ternas gemensamma författningstraditioner utgör någon tillräcklig grund för erkännande av en sådan princip. Den uppenbara avsikten hos upphovsmännen till artikel 13 EG att ge gemenskapslagstiftaren behörighet att besluta om åtgärder för att bekämpa bland annat åldersdiskriminering visar att det inte finns någon sådan princip. BSH har på ett liknande sätt ifrågasatt huruvida det finns tillräcklig grund för att fastslå att det finns en allmän princip om förbud mot åldersdiskri‑ minering. Tyskland har anfört att en sådan princip skulle medföra att det blev överflödigt att utfärda och genomföra direktiv 2000/78. Vid förhandlingen gav Nederländerna sitt stöd till vad Tyskland och Förenade kunga‑ riket anfört i sina skriftliga inlagor.

30. I domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx uttalade domstolen att direktiv

”75. Principen om förbud mot diskrimi‑ nering på grund av ålder skall således anses vara en allmän rättsprincip i gemenskapsrätten. När följaktligen na‑ tionella bestämmelser omfattas av gemenskapsrättens tillämpningsområde, vilket är fallet med [den ifrågavarande nationella bestämmelsen] eftersom den utgör en åtgärd för att genomföra direktiv 1999/70[ ] … skall domstolen när förhandsavgörande har begärts, tillhandahålla samtliga uppgifter om tolkningen av gemenskapsrätten som är nödvändiga för att den nationella domstolen skall kunna avgöra huruvida dessa bestämmelser är förenliga med en sådan princip …

12 — Punkt 74. I domens engelska språkversion hänvisas det felaktigt till tredje skälet, och inte det första.

13 — Rådets direktiv 1999/70/EG av den 28 juni 1999 om ramav‑ talet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP (EGT L 175, s. 43).

76. Följaktligen kan inte respekten för den allmänna principen om likabehandling, särskilt på grund av ålder, som sådan vara beroende av att medlemsstaternas frist för införlivande av ett direktiv som har till syfte att fastställa en allmän ram

31. Domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx har gett upphov till viss kritik från akademiskt håll. Kritiken har allmänt gått ut på att domstolen (på eget initiativ, utan goda skäl och i strid med lagstiftarens

vilja) ut1ö4kade tillämpningsområdet för ett

för bekämpning av diskriminering på

direktiv så att det fick rättsverkningar innan

grund av ålder har löpt ut …

tidsfristen för införlivande hade löpt ut och i horisontella relationer, genom en innovativ

hänvisni1n5g till en allmän gemenskapsrättslig

princip. En rad författare har således menat

att domstolen underminerat sy1f6tet med

gemenskapsrättens direkta effekt. Domen

har vidare kritiserats för att ha gett upphov till en avsevärd rättsosäkerhet.

77. Det ankommer under dessa omständig‑ heter på den nationella domstolen, i en tvist som rör principen om förbud mot diskriminering på grund av ålder, att inom ramen för sin behörighet säker‑ ställa det rättsliga skydd som enskilda tillerkänns enligt gemenskapsbestäm‑ melserna och säkerställa att dessa får full verkan genom att underlåta att tillämpa varje bestämmelse i den natio‑ nella lagstiftningen som kan strida mot gemenskapsrätten …

78. … Det ankommer på den nationella domstolen att säkerställa att den allmänna rättsprincipen om förbud mot diskriminering på grund av ålder får full verkan genom att underlåta att tillämpa varje bestämmelse i den nationella lagstiftningen som kan strida mot gemenskapsrätten, även om införlivandefristen för nämnda direktiv [direktiv 2000/78] inte har löpt ut.”

32. Fyra generaladvokater har lämnat synpunkter på domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx.

14 — Se, till exempel, Xxxxxxxxx, J., ”De la suppression des restrictions à la conclusion d’un contrat à durée déter‑ minée lorsque le salarié est un senior”, La semaine juri- dique Social 2005, sidorna 25–28; Dubos, O., ”La Cour de justice, le renvoi préjudiciel, l’invocabilité des directives: de l’apostasie à l’hérésie?”, La Semaine juridique 2006, sidorna 1295–1297; XxXxxxx, O., ”Le contrat de travail des seniors à l’épreuve du droit communautaire”, Recueil Dalloz 2006, sidorna 557–561; Xxxxxxxxx, M., ”Une application anti‑ cipée des directives non transposées?”, Gazette du palais 2006, s. 22; Xxxxxx, X., angående domen i målet Xxxxxxx i Revue des affaires européennes 2005, sidorna 723–733; Xxxxxx, A., and Xxxxxxx, C., ”The Xxxxxx Xxxxxxx Case: An Example of Legal Militancy”, European Public Law 2007, sidorna 587–593; Editorial Comments, Common Market Law Review 2006, sidorna 1–8.

15 — Se, till exempel, Riesenhuber, K., rättsfallskommentar i European Review of Contract Law 2007, s. 62; Xxxxx, X., ”Pale, stale, male”, New Law Journal 2007, sidorna 532–534; ovan angivna Editorial Comments, Common Market Law Review. Detta ses positivt från ett rättighetsperspektiv i Schiek,D., ”The EGJ Decision in Mangold: A Further Twist on Effects of Directives and Constitutional Relevance of Commu‑ nity Equality Legislation”, Industrial Law Journal 2006, sidorna 329–341.

16 — Se, till exempel, Cavallini, Dubos, Editorial Comments,

Common Market Law Review, fotnot 14 ovan.

17 — Se, till exempel, Xxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxx/ Xxxxxxx (samtliga angivna i fotnoterna 14 och 15 ovan); Xxxxxx, D.: ”L’arrêt Mangold – Vers une hiérarchie inversée du droit à l’égalité en droit communautaire?”, Journal des tribunaux du travail 2006, sidorna 109–116.

33. I domen i målet Xxxxxx Xxxxx 00 pekade generaladvokaten Geelhoed på de potenti‑ ellt långtgående ekonomiska verkningarna

35. Generaladvokaten Mazák uttryckte omfattande kritik av domen i det ovan‑

nämnda målet Mang2o0ld inför domen i målet

av anspråk på likabehandling grundade på

Palacios de la Villa. Han anmärkte att de

förbuden i artikel 13 EG. Tolkningen av åtgärder grundade på artikel 13 EG kan inte utvidgas genom hänvisning till ”de befogen‑ heter som fördraget ger gemenskapen” i den artikeln, och än mindre genom en allmän hänvisning till principen om likabehandling. En sådan tillämpning skulle kollidera med de beslut som medlemsstaterna fattat vid utövandet av de befogenheter de alltjämt har. Han förespråkade mot den bakgrunden en snävare tolkning än domstolens i domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx.

34. Inför domen i målet Xxxxxxxxx 19 före‑ slog jag att det förbud mot diskriminering på grund av ålder som domstolen tillämpat i domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx skulle anses utgöra ett särskilt uttryck för

folkrättsliga instrument och författningstra‑ ditioner som det hänvisades till i domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx innefattade en allmän likabehandlingsprincip, men att det var en djärv ståndpunkt och ett betydande steg att från denna sluta sig till förekomsten av en specifik princip om förbud mot diskri‑ minering på grund av ålder. En allmän likabe‑ handlingsprincip kan potentiellt innebära ett förbud mot diskriminering på alla grunder som kan bedömas vara oacceptabla, också att specifika förbud sålunda utgör särskilda uttryck för denna allmänna princip. Det är emellertid en helt annan sak att utifrån den allmänna likabehandlingsprincipen sluta sig till förekomsten av ett förbud mot diskri‑ minering på en specifik grund, och skälen för att göra det är långt ifrån övertygande. Vidare återspeglar varken artikel 13 EG eller direktiv 2000/78 med nödvändighet något redan existerande förbud mot alla former av diskriminering till vilka de hänvisar. Den bakomliggande avsikten var snarare i båda fallen att lämna utrymme för gemenskaps‑ lagstiftaren och medlemsstaterna att vidta lämpliga åtgärder i detta syfte. Detta är även

vad domstolen 2f1örefaller att anse i domen

den allmänna rätten till likhet inför lagen. Jag

i målet Xxxxx, i vilken den fastslog att

ansåg mot den bakgrunden att domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx skulle förstås så, att diskriminering på grund av ålder alltid hade varit förbjuden genom den allmänna likabehandlingsprincipen och att det genom direktiv 2000/78 hade införts en specifik, detaljerad ram för att handha en sådan form (och andra former) av diskriminering. Jag kommer att utveckla denna tolkning ytterli‑ gare nedan.

18 — Dom av den 11 juli 2006 i mål C‑13/05, Xxxxxx Xxxxx (REG 2006, s. I‑6467), punkterna 46–56 i förslaget till avgörande.

19 — Dom av den 11 september 2007 i mål C‑227/04 P, Xxxxxxxxx (REG 2007, s. I‑6767), i synnerhet punkterna 52–58 i förslaget till avgörande.

gemenskapsrätten då inte omfattade diskri‑ minering på grund av sexuell läggning.

36. Senast har generaladvokaten Xxxx‑ Xxxxxx Xxxxxxx inför domen i målet

20 — Dom av den 16 oktober 2007 i mål C‑411/05, Palacios de la Villa (REG 2007, s. I‑8531), i synnerhet punkterna 87–97 och punkterna 132–138 i förslaget till avgörande.

21 — Dom av den 17 februari 1998 i mål C‑249/96, Grant (REG 1998, s. I‑621).

Xxxxxx 22 intagit ståndpunkten att den ”grundläggande karaktären” av rätten att inte diskrimineras på grund av sin sexuella läggning är av ett annat slag än det till vilket domstolen hänförde principen om förbud mot åldersdiskriminering i domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx.

37. Domstolen har nu meddelat dom i dessa fyra mål. Trots (eller möjligen mot bakgrund av) vad dess generaladvokater anfört har den inte omprövat – eller ens nämnt – sin bedömning i domen i det ovannämnda målet Mangold avseende förekomsten av en allmän gemenskapsrättslig princip om förbud mot diskriminering på grund av ålder.

38. I domen i det ovannämnda målet Xxxxxxxxx hade domstolen återupptagit det muntliga förfarandet och genomförde en ny förhandling vid vilken parterna ombads yttra sig om bland annat omfattningen av prin‑ cipen om förbud mot åldersdiskriminering inom ramen för beräkningen av försäkrings‑ tekniska värden vid överföring av intjänade rättigheter i nationella pensionssystem till gemenskapens pensionssystem. Icke desto mindre avgjorde domstolen målet enbart utifrån bestämmelser om könsdiskrimine‑ ring. Det är mindre förvånande att domstolen

22 — Dom av den 1 april 2008 i mål C‑267/06, Maruko (REG 2008, s. I‑1757), punkt 78 i förslaget till avgörande och där angivna fotnoter.

inte nämnde åldersdiskriminering i domarna i de ovannämnda målen Xxxxxx Xxxxx och Xxxxxx, vilka rörde diskriminering av funk‑ tionshindrade respektive diskriminering på grund av sexuell läggning.

39. Domen i det ovannämnda målet Palacios de la Villa rörde diskriminering på grund av ålder. Domstolen fastställde där först att den ifrågavarande nationella lagstiftningen (enligt vilken den omständigheten att en arbetsta‑ gare uppnått den i denna lagstiftning stad‑ gade pensionsåldern automatiskt medförde att hans anställningsavtal upphörde) ledde till en skillnad i behandling som direkt grundade sig på ålder. Domstolen uttalade därefter att direktiv 2000/78, för vilket tidsfristen för införlivande löpt ut vid den relevanta tidpunkten, var tillämpligt på de omständig‑ heter som låg till grund för tvisten vid den nationella domstolen. Domstolen kunde därmed avgöra målet med hänvisning till direktivet. Domstolen fastslog att åtgärden på ett objektivt och rimligt sätt inom ramen för nationell rätt kunde motiveras av ett berättigat mål som rörde sysselsättningspoli‑ tiken och arbetsmarknaden och att sätten för att genomföra detta syfte kunde anses vara lämpliga och nödvändiga. Domstolen hänvi‑ sade inte till någon allmän princip om förbud mot diskriminering på grund av ålder.

40. Domstolens angreppssätt i domen i det ovannämnda målet Xxxxxxxx de la Villa, i

vilken den bedömde nationell lagstiftning som uttryckligen föreskrev diskriminering

Bestämmelser om likhet inför lagen återfinns

i medlemsstaternas 2g4emensamma konstitu‑

på grund av ålder utifrån direktiv 2000/78

tionella traditioner. Allmänna uttalanden

och kom fram till att den kunde godtas,

om likabehandling återfi2n5 ns även i en rad

är mycket annorlunda jämfört med dess

folkrättsliga instrument. I Europakonven‑

angreppssätt i domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx, i vilken domstolen uttalade att det ankom på nationella domstolar att åsidosätta varje bestämmelse i nationell rätt som står i strid med principen om förbud mot åldersdiskriminering.

41. I förevarande mål hade (liksom i målet Xxxxxxx) tidsfristen för införlivande av direktiv 2000/78 inte löpt ut vid den rele‑ vanta tidpunkten. Frågan huruvida det finns en specifik gemenskapsrättslig princip om förbud mot åldersdiskriminering kan därför åter komma att prövas av domstolen.

Finns det en allmän princip i gemenskaps- rätten om förbud mot åldersdiskriminering?

42. Den allmänna likabehandlingsprincipen utgör en av gemenskapens grundvalar.

23 — Se dom av den 3 oktober 2006 i mål C‑17/05, Cadman (REG 2006, s. I‑9583), punkt 28. Uttryckssättet har använts med mindre variationer igenom domstolens praxis, alltsedan dom av den 19 oktober 1977 i de förenade målen 117/76 och 16/77, Xxxxxxxxxxx (REG 1977, s. 1753, svensk specialutgåva, volym 3, s. 421), punkt 7.

tionen om mänskliga rättigheter föreskrivs mer specifikt i artikel 14 (med rubriken ”Förbud mot diskriminering”) följande: ”Åtnjutandet av de fri‑ och rättigheter som anges i denna konvention skall säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.” Den allmänna likabehandlingsprincipen kan således anses utgöra ”själva principen om förbud mot dessa former av diskriminering [uppräknade i artikel 13 EG]”, och den kan anses ha ”sitt ursprung … i diverse interna‑ tionella överenskommelser och i medlems‑ staternas gemensamma konstitutionella traditioner”.

24 — Se kommissionens rapport angående medlemssta‑ ternas rättsregler för bekämpning av diskrimine‑ ring, tillgänglig på engelska på webbplatsen http:// xx.xxxxxx.xx/xxxxxxxxxx_xxxxxx/xxxxxx_xxx/xxxx/ reportmsdiscrimination_en.pdf.

25 — Se fotnot 5 ovan.

26 — Såsom framgår av uttrycket ”som anges i denna konvention” är artikel 14 inte en fristående bestämmelse, utan ska förstås tillsammans med andra materiella rättigheter som säker‑ ställs genom konventionen. I protokoll 12 finns emellertid en sådan fristående bestämmelse om diskriminering (av EU:s medlemsstater är det enbart Cypern, Finland, Luxem‑ burg, Nederländerna, Rumänien och Spanien som har rati‑ ficerat protokollet). Det ska anmärkas att diskriminering på grund av ålder inte specifikt nämns i någon av dessa långa (om än inte uttömmande) uppräkningar.

27 — Samtliga citat från domen i det i fotnot 2 ovan nämnda målet Mangold, punkt 74. Uttrycket ”medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner” används vanligen som grund för identifiering av en grundläggande gemenskapsrättslig princip (se artikel 6.2 EU, genom vilken domstolens tidigare rättspraxis stadfästs).

43. Grunden till ett klart och specifikt förbud mot diskriminering på grund av ålder är av yngre datum. Såsom jag påpekade i mitt förslag till avgörande inför domen i det ovannämnda målet Lindorfer är ett sådant specifikt förbud i såväl nationella som inter‑ nationella sammanhang alltför sentida och

olikartat för at2t8 bekvämt kunna passas in i

konkreta fallet. Om vi till exempel kritiserar en lagstiftning som förbjuder rödhåriga att gå på restaurang för att vara orättvis grundar sig detta på förutsättningen att hårfärg är irrelevant när det gäller rätten att äta på restaurang. Kriterier för relevanta likheter och skillnader kommer att variera med den

grundläggande moraliska instä32llningen hos

denna modell. Så sent som år 1999 uttalade

en viss person eller i samhället.

kommissionen offentligt följande: ”Det finns ytterst lite lagstiftning om åldersdiskrimine‑ ring i medlemsstaterna.”

44. Det kan vara på sin plats att stanna upp för att fråga sig varför det förhåller sig så. En klassisk formulering av likabehandlings‑ principen, såsom Xxxxxxxxxxx ”behandla lika fall lika”, lämnar den avgörande frågeställ‑ ningen, om vilka aspekter som ska anses vara relevanta för frågor om likabehandling och vilka som inte ska anses vara det, öppen.

45. En historisk tillbakablick visar att utta‑ landen om ”jämlikhet”, när de närmare har analyserats, ofta har inneburit ”likabehand‑ ling, i synnerhet för dem som befinner sig inom den magiska cirkeln” snarare än ”lika‑ behandling i alla relevanta aspekter för alla och envar”. I Perikles Aten kunde stadens medborgare kräva likabehandling med avse‑

ende på tillgång till rättsligt skydda3d3 e rättig‑

Alla grupper av människor liknar varandra i

heter eller medborgarbefordran, medan

vissa avseenden och skiljer sig från varandra

jämlikhetsbegreppet uteslöt likab3e4hand‑

i andra. Xxxxxxxxxxx uttryckssätt utgör således en regel utan innehåll tills det fast‑ ställs vilka skillnader som är relevanta i det

xxxx i dessa avseenden för metiker xxxxx

28 — Förslaget till avgörande inför domen i det i fotnot 19 ovan nämnda målet Lindorfer, punkt 55, med hänvisning till domen i det i fotnot 2 ovan nämnda målet Mangold, punkt 74.

29 — Se kommissionens rapport angående medlemsstaternas rättsregler för bekämpning av diskriminering, fotnot 24 ovan, s. 70. Se vidare Sargeant, M. (red.), The Law on Age Discrimination in the EU (2008).

30 — Nicomachean Ethics, V.3. 1131a10‑b15; Politics, III.9.1280 a8‑15, III. 12. 1282b18‑23.

31 — Se vidare Gosepath, S., ”Equality”, i Zalta, E.N. (red.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2007 Edition), till‑ gänglig på webbplatsen xxxx://xxxxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/ fall2007/entries/equality/.

32 — Xx Xxxx, H.L.A., The Concept of Law (andra upplagan 1994), sidorna 159–163.

33 — Se Xxxxxxxx begravningstal för de atenare som dog under det första året av (det slutligen katastrofala) kriget mot Sparta: ”Vår styresform rivaliserar inte med andras institutioner. Vårt styre är inte en kopia av våra grannars, utan utgör en förebild för dem. Vi benämns demokrati, då förvaltningen är i de mångas händer och inte i de fåtaligas. Medan det finns lika rätt för alla och envar i deras privata tvister, är också deras överlägsenhet erkänd. När en medborgare på något sätt är framstående har han tillträde till offentlig tjänst, inte som ett privilegium utan som belöning för sina meriter. Inte heller är fattigdom ett hinder; en man kan tjäna sitt land oavsett arten av sitt tillstånd” (Xxxxxxxxxx, History of the Peloponnesian War, Book II, XXXV‑XLVI, på s. XXXVII, i översättning (till engelska) av Xxxxxxxx Xxxxxx, 1881).

34 — En inflyttad italienare, med vissa men inte alla privilegier som följde med medborgarskapet.

slavar. Spartansk jämlikhet – av tämligen

annorlunda art – 3u5teslöt på liknande sätt

och ”vilka aspekter av det ekonomiska, sociala, politiska, medborgerliga och person‑

heloter och slavar. I båda uteslöts (natur‑

liga livet omfattas av den principen?” inte

ligtvis) kvinnor. När vi kommer närmare våra dagar må det i Amerikas förenta staters

oavhängighetsförklaring ha förk3u6 nnats att

oföränderliga. De utvecklas med samhället. När så sker återspeglas denna förändring i rätten genom att vissa former av diskri‑

”alla människor är födda lika”, men det

minerande behandling, som tidigare inte

tog fram till inbördeskriget och tämligen långt därefter innan en verklig likabehand‑

xxxx började k3u7nna åtnjutas av ättlingarna till

uppmärksammats eller som tolererats, uttryckligen förklaras inte längre vara godtagbara. Sådana rättsliga förändringar

svarta slavar. Diskriminering på grund av

utgör en utsträckning av – samt ett nytt och

religion föreföll helt naturlig – faktiskt före‑ skriven av Gud – under stora delar av histo‑ rien i Europa och runt Medelhavet.

46. Kort sagt är svaren på frågorna ”vem omfattas av principen om likabehandling?”

35 — En grupp livegna i gamla Sparta, vars status befann sig mellan vanliga slavar och fria spartanska medborgare.

36 — ”Vi anser dessa sanningar vara självklara: att alla människor är födda jämlika; att deras skapare försett dem med vissa omistliga rättigheter; att bland dessa finns rätten till liv, frihet och strävandet efter lycka …” (Oavhängighetsförkla‑ ringen, 4 juli 1776).

37 — Förenta staternas Supreme Court spelade en viktig roll i ställningstagandet att diskriminering på grund av ras var oacceptabel. Se, till exempel, målet Xxxxx mot Board of Education of Topeka, 349 U.S. 294 (1954), i vilket avgö‑ rande Supreme Court gick emot sitt tidigare avgörande i målet Plessy mot Xxxxxxxx, 163 U.S. 537 (1896), i vilket den fastslagit att ”särskilda men likvärdiga” inrättningar, inne‑ fattande skolor, ”för vita och färgade” var förenliga med konstitutionen. Det var enbart Justice Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx som anmälde skiljaktig mening i det senare avgörandet. Han anförde att ”konstitutionen är färgblind och kan varken erkänna eller godta klasser bland sina medborgare”.

vidare uttryck för – den allmänna principen om likabehandling.

47. Domen i målet Xxxxxxxx I 38 tyder på att ålder inte från EG‑rättens tidigaste utveckling ansågs vara någon uppenbart suspekt grund för distinktioner. I det målet stod domstolen inför ålder som skäl för anställningsavtalets upphörande. Den fastslog att vissa bestäm‑ melser i direktiv 76/207 som skulle säker‑ ställa likabehandling i fråga om arbetsvillkor för arbetstagare av olika kön kunde ha direkt effekt, och att även om direktivet inte hade ”horisontell” direkt effekt kunde fru Mars‑ hall åberopa det i den ”vertikala” relationen till sin arbetsgivare, eftersom hälsovårds‑ myndigheten var ett statligt organ. Detta välkända avgörande förefaller indikera att år 1986 var en distinktion grundad på ålder (till skillnad från kön) uppenbart ansedd som relevant för upphörande av ett anställnings‑ avtal, och därmed godtagbar vid tillämpning av den allmänna likabehandlingsprincipen i EG‑rätten. Om så inte hade varit fallet

38 — Dom av den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall mot Southampton and South‑West Hampshire Area Health Authority (REG 1986, s. 723, svensk specialutgåva, volym 8,

s. 457).

torde fru Xxxxxxxx ha åberopat förbudet mot diskriminering med hänvisning till ålder för att stödja sin talan.

48. När en gång ett möjligt (nytt) tillämp‑ ningsområde för principen har uppstått är nästa steg naturligen att definiera detta mer exakt och att utfärda bestämmelser för att bekämpa den diskriminering som fastslagits.

49. Det kan visserligen vara möjligt att behandla vissa situationer (innefattande någon form av ohöljd, grovhuggen eller godtycklig åldersdiskriminering) genom att tillämpa likabehandlingsprincipen obero‑ ende av ålder i dess rena, osminkade form. När situationen är mer komplex och skilje‑ linjen mellan godtagbar åtskillnad och icke godtagbar diskriminering är mindre självklar innefattar emellertid en effektiv bekämpning av diskriminering med nödvändighet även utvecklande av lämpliga definitioner. Artikel 13 EG ger den rättsliga grunden för lagstift‑ ningsåtgärder på EG‑nivå för ”bekämp‑ ning” av olika former av icke godtagbar

39 — Jämför Xxxxxxx, R., Taking Rights Seriously (1977), sidorna 22–28, som där definierar skillnaden mellan regler och principer med hänvisning till arten av den vägledning de ger. En princip anger ett skäl som talar i en viss rikt‑ ning, men nödvändiggör inte ett visst beslut. En regel anger en rättsföljd som med automatik följer när de föreskrivna villkoren är uppfyllda. Däremot saknar regler den avväg‑ ningsdel som principer har. Om två regler är oförenliga måste en av dem vika, medan två principer kan avvägas mot varandra.

särbehandling – bland annat diskriminering på grund av ålder. Den ger sålunda gemen‑ skapslagstiftaren möjlighet att både definiera (bland annat) åldersdiskriminering närmare och anta bestämmelser som är ägnade att komma till rätta med den.

50. Av det skälet bygger varje argument som grundar sig på att artikel 13 EG eller direktiv 2000/78 inte skulle ha varit nödvän‑ diga ifall det redan funnits en princip om förbud mot åldersdiskriminering på en grundläggande missuppfattning. Det är just för att den allmänna likabehandlingsprin‑ cipen nu har erkänts omfatta även likabe‑ handling oavsett ålder som en behörighets‑ grundande bestämmelse för lagstiftaren som artikel 13 EG blir nödvändig och veder‑ börligen används som grund för detaljerade lagstiftningsåtgärder.

51. Baksidan av detta mynt är att detalje- rade specifika förbud mot ”diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, reli‑ gion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning” inte kan ha funnits när artikel 13 EG infördes i fördraget. Om så hade varit fallet skulle artikel 13 EG faktiskt

ha kunnat vara en överflödig bestämmelse. 40 Än mindre kan sådana förbud ha framträtt fullt beväpnade, i likhet med Xxxxx från Xxxx huvud, just i det ögonblicket.

52. Denna bedömning stöds av en närmare granskning av den behörighetsgrundande bestämmelsen i artikel 13 EG.

53. För det första anges i artikel 13 EG att den gäller ”[u]tan att det påverkar tillämp‑ ningen av de övriga bestämmelserna i detta fördrag” (och därmed, a fortiori, de allmänna principer som ligger till grund för gemen‑ skapsrätten). Dess användning som rättslig grund för att utfärda detaljerade bestäm‑ melser i syfte att bland annat bekämpa diskri‑ minering på grund av ålder undergräver inte den allmänna likabehandlingsprincipen. Snarare gör den det möjligt för särskilda yttringar av den principen att utvecklas på ett mer effektivt sätt.

54. För det andra ger artikel 13 EG rådet behörighet att (enhälligt) efter att ha hört Europaparlamentet ”vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering” på speci‑ fika grunder. Bestämmelsen innehåller inte någon definition av dessa typer av diskri‑ minering. Den utgår från förutsättningen att de tyvärr finns och ska bekämpas (med kraft). Med utgångspunkt i artikel 13 EG grundar sig även direktiv 2000/78 på anta‑ gandet att det finns vissa former av diskrimi‑ nering. I direktivet definieras därefter – utan att hänvisa till specifika förbud mot sådana former av diskriminering, utan snarare (i allmänna ordalag) till behovet av att säker‑ ställa skyddet för grundläggande rättigheter

– vad principen om likabehandling innebär i vissa sammanhang, såsom en nödvändig förelöpare till säkerställandet av denna prin‑ cips upprätthållande.

55. För det tredje har gemenskapslagstif‑ taren utgått ifrån att direktiv som utfärdats med stöd av artikel 13 EG inte bara under‑ lättar tillämpningen av förbudet mot diskri‑ minering på de grunder som uppräknas i den artikeln. I dessa definieras även det närmare

tillämpningsområdet41 för dessa förbud i

vissa sammanhang. Enligt min mening

40 — Ytterligare detaljåtgärder för att bekämpa specifika former av diskriminering som var och en redan är förbjuden enligt gemenskapsrättens allmänna principer skulle ha kunnat antas av rådet med stöd av artikel 308 EG (tidigare artikel 235 i EG‑fördraget) jämförd med gemenskapens ändamål som uppräknas i artikel 2 EG. Medlemsstaterna ansåg att en särskild rättslig grund i fördraget skulle krävas för sådana åtgärder, och de antog en sådan bestämmelse i form av artikel 13 EG.

undergräver detta inte slutsatsen att den grundläggande principen (att förbud mot

41 — Jämför rasdiskrimineringsdirektivet, särskilt artiklarna 2 (begreppet diskriminering) och 3 (omfattning).

diskriminering på grund av ålder ska vara förbjuden) redan existerade. Snarare före‑ faller det som om det – utifrån praktiska juridiska synpunkter – bara är möjligt att bekämpa något oönskat om det har definie‑ rats på ett noggrant och specifikt sätt.

57. Jag delar därför domstolens uppfattning i domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx att ursprunget till denna princip – det vill säga föreställningen att det numera är oaccepta‑ belt att diskriminera på någon av de grunder som uppräknas i artikel 13 EG – varken åter‑ finns i direktiv 2000/78 såsom genomföran‑

dedirektiv eller i artikel 13 EG som Det måste sökas i ett tidigare skede.

sådan.

56. Huvudsakligen kan detta hänföras till att skillnaden mellan (godtagbar) särbe‑

hand4l2ing och (icke godtagbar) diskrimine‑

58. Jag anförde i mitt förslag till avgö‑ rande inför domen i det ovannämnda målet

ring inte beror på huruvida människor

Xxxxxxxxx 45 att diskriminering på grund

behandlas olika, utan på huruvida samhället godtar de kriterier som medför särbehand‑ lingen eller om de anses vara godtyckliga. För att närma sig denna fråga krävs detal‑ jerad lagstiftning i syfte att klassificera tillämpningen av särskilda kriterier under särskilda omständigheter som godtagbara eller oacceptabla och ge denna klassificering bindande rättsverkningar.

42 — Se angående denna terminologiska distinktion Bossuyt, M., L’interdiction de la discrimination dans le droit interna- tional des droits de l’homme (1976), sidorna 7–27.

43 — Således är (till exempel) den princip som ligger till grund för ransonering att tillämpa specifika kriterier för att särbehandla potentiella mottagare och på så sätt fördela knappa tillgångar. Kriterier som anses vara försvarliga godtas, medan andra kriterier upplevs vara godtyckliga eller orättvisa. Men vad som är försvarligt bestäms utifrån den uppfattning som råder i samhället vid en viss tidpunkt och på en viss plats. Se vidare generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande av den 31 januari 2008 i mål C‑303/06, Coleman, punkt 16, och mitt förslag till avgö‑ rande av den 24 april 2008 i mål C‑353/06, Xxxxxxx och Xxxx, punkterna 62 och 71, och se, angående godtycklighet i diskriminering, Xxxxxxx, fotnot 42 ovan, sidorna 37–39 och 97–128.

av ålder alltid varit förbjuden genom den allmänna likabehandlingsprincip som utgör en del av gemenskapsrätten. Gemenskaps‑ rätten torde i sitt ursprungliga skick ha innehållit förbud mot viss särbehandling på grund av ålder. Xxxx att en medlemsstat (låt säga) år 1960 skulle ha förbjudit fri rörlighet för arbetstagare från andra medlemsstater som var mellan 28 och 29 år och mellan 52 och 53 år gamla. En sådan (osannolik) regle‑ ring skulle med säkerhet ha omfattats av den allmänna likabehandlingsprincip som alltid utgjort en del av gemenskapsrätten. En

44 — Övergången från begrepp till fullständigt genomförande är enligt min mening ofta mer en utveckling än resultatet av en ”big bang”. Det vore till exempel svårt att exakt fast‑ ställa den tidpunkt mellan (låt säga) 1780 och 1807 när, tack vare det arbete som utfördes av reformister som Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx och Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, prin‑ cipen uppkom som kom till specifikt uttryck i ”An Act for the Abolition of the Slave Trade” (47 Xxxxxxx XXX, Session 1, kap. XXXVI).

45 — Fotnot 19 ovan.

särbehandling av arbetstagare enligt dessa två ålderskriterier skulle ha ansetts vara

61. För det första avser det direktivet att

specifikt behandla diskriminering 4p6 å grund

godtycklig och omotiverad. Det som har

av bland annat ålder i arbetslivet. Ålders‑

hänt under åren är att samhällets syn på mer subtila former av särbehandling på grund av ålder har förändrats från ett oreflekterat godtagande till orienterad prövning.

59. Av de skäl som jag anfört ovan anser jag att domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx ska förstås så, att diskriminering på grund av ålder är en särskild form av diskriminering som är förbjuden enligt den välkända gemen‑ skapsrättsliga allmänna likabehandlingsprin‑ cipen – en princip som fanns långt innan såväl artikel 13 EG som direktiv 2000/78. Artikel 13 EG spelar sedan sin givna roll genom att uttryckligen erkänna vissa (nya) former av diskriminering och ge gemen‑ skapslagstiftaren behörighet att agera för att bekämpa dem på vissa sätt och i vissa sammanhang.

diskriminering kan helt klart förekomma i andra sammanhang, men dessa har (ännu) inte blivit föremål för behandling genom ett genomförandedirektiv utfärdat med stöd av artikel 13 EG.

62. För det andra har medlemsstaterna otvi‑ velaktigt avsett att när väl fristen för införli‑ vande har löpt ut ska likabehandling såsom det framgår av direktivet tillämpas ”hori‑ sontellt”, ”på alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ”.

63. För det tredje anges i direktivet, även om det där definieras vad likabehandlings‑

principen ska anses innebära 4i8nom ramen

för dess tillämpningsområde och även

vad som avses49 med direkt och indirekt

diskriminering, klart att särbehandling på

grund av ålder i arbetslivet inte alltid utgör

60. En sådan tolkning är även förenlig med den roll och uppbyggnad som di‑ rektiv 2000/78 har.

46 — Se rubriken, skälen och artikel 1. 47 — Artikel 3.1.

48 — Artikel 2.1.

49 — I artikel 2.2 a respektive 2.2 b. Utformningen av dessa bestämmelser återspeglar domstolens fasta praxis om diskriminering på grund av kön.

otillåten diskriminering. Således skiljs det i direktivet mellan ”berättigad särbehandling, särskilt sådan som motiveras av de legitima målen för sysselsättningspolitiken, arbets‑ marknaden och yrkesutbildningen och den diskriminering som bör vara förbjuden”. Det är därför av avgörande betydelse att det i direktivet fastställs en rad specifika bestäm‑ melser av vilka det framgår vilken särbehand‑ ling på grund av (bland annat) ålder som är godtagbar (och varför).

64. Att denna nyanserade metod för att förbjuda diskriminering på grund av ålder var avsiktlig understryks vidare av gemenskaps‑ lagstiftarens val av direktivet som lagstift‑ ningsåtgärd enligt artikel 13 EG. Lagstiftning genom förordning medför att den gemen‑ skapsrättsliga regleringen ”till alla delar

[är] bindande 51och direkt tillämplig i varje

sådan gemenskapslagstiftning lämnar genom sin art en större grad av flexibilitet till den enskilda medlemsstaten.

65. I det följande kommer jag således att föreslå att den allmänna likabehandlingsprin‑ cipen under vissa förhållanden medför ett förbud mot diskriminering på grund av ålder, men att det inte från början funnits någon särskild detaljerad princip i gemenskaps‑ rätten enligt vilken diskriminering på grund av ålder varit förbjuden. Jag ska ändå lämna ett förslag till avgörande av de tolknings‑ frågor som ställts, för det fall jag skulle ha fel i denna fråga.

medlemsstat”. Ett direktiv är däremot ”med

avseende på det resultat som skall uppnås … bindande för varje medlemsstat till vilken det är riktat, men skall överlåta åt de natio‑

nella myndigheterna att bestämma form52 och

Kan (någon) allmän gemenskapsrättslig princip vara tillämplig även om den situation som gett upphov till begäran om förhandsav- görande inte omfattas av gemenskapsrättens

tillvägagångssätt för genomförandet”.

En tillämpningsområde?

50 — Skäl 25 och de detaljerade materiella bestämmelserna i artikel 6.1.

51 — Artikel 249 EG.

52 — Ibidem. Jämför den tonvikt som domstolen lagt vid denna skillnad i dom av den 14 juli 1994 i mål C‑91/92, Xxxxxxx Xxxx (REG 1994, s. I‑3325, svensk specialutgåva, volym 16,

s. I‑1), punkterna 22–24, när den vägrade att fastslå att ett direktiv också skulle kunna ha direkt effekt i horison‑ tella förhållanden (och sålunda avvisade förslagen från tre generaladvokater, nämligen generaladvokaten Xxx Xxxxxx inför dom av den 2 augusti 1993 i mål C‑271/91, Xxxxxxxx XX (REG 1993, s. I‑4367, svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑315), generaladvokaten Xxxxxx inför dom av den 3 mars 1994 i mål C‑316/93, Vaneetveld (REG 1994,

s. I‑763), och generaladvokaten Lenz inför domen i målet Xxxxxxx Xxxx.

66. Denna fråga kan besvaras tämligen kort‑ fattat. Alla som yttrat sig i målet har anfört att svaret är nej. I synnerhet är domstolen

53 — Xxxxxx Xxxxxxx har inte ingett något skriftligt yttrande till domstolen och var inte representerad vid förhandlingen.

endast behörig att tolka en allmän gemen‑ skapsrättslig princip inom ramen för ett mål om förhandsavgörande när den situation som gett upphov till begäran om förhands‑ avgörande omfattas av gemenskapsrättens tillämpningsområde.

Omfattas den situation som målet vid den nationella domstolen rör av gemenskapsrät- tens tillämpningsområde?

67. BSH, Tyskland, Nederländerna och Förenade kungariket har alla anfört att varken artikel 13 EG eller direktiv 2000/78, innan fristen för införlivande löpt ut, kan medföra att situationen i målet vid den nationella domstolen omfattas av gemen‑ skapsrättens tillämpningsområde. Artikel 13 EG är enbart en behörighetsgrundande bestämmelse som saknar direkt effekt. Om den kunde skapa det nödvändiga sambandet med gemenskapsrätten skulle den i prak‑ tiken i sig innefatta ett direkt förbud mot åldersdiskriminering, vilket strider mot dess lydelse. Vad gäller direktiv 2000/78 innebär fristen för införlivande och själva arten av ett direktiv att det inte kan skapa något samband med gemenskapsrätten innan fristen löpt ut. Ett direktivs verkningar under införlivande‑ fristen är begränsat till att innebära ett hinder för medlemsstaterna att vidta oförenliga

54 — Se, till exempel, dom av den 15 juni 1978 i mål 149/77, Defrenne III (REG 1978, s. 1365; svensk specialut‑ gåva, volym 4, s. 127), punkterna 27 och 30, och av den

29 maj 1997 i mål C‑299/95, Kremzow (REG 1997,

s. I‑2629), punkt 15. Vad gäller den allmänna likabehand‑ lingsprincipen och icke‑diskriminering, se dom av den 12 december 2002 i mål C‑442/00, Caballero (REG 2002,

s. I‑11915), punkterna 30 och 32, och domen i målet Chacón Navas (ovan fotnot 18), punkt 56. Se även domen i målet Mangold (ovan fotnot 2), punkt 75.

åtgärder. 55 Direktivet medför emellertid inte någon utvidgning av tillämpningsområdet för gemenskapsrätten under denna period. En sådan verkan skulle undergräva lagstifta‑ rens val av instrument. Slutligen antogs inte, till skillnad från de omtvistade nationella bestämmelserna i domen i det ovannämnda målet Mangold, åldersskillnadsvillkoret i förevarande mål för att införliva en gemen‑ skapsrättslig bestämmelse, och det fastslogs heller inte under fristen för införlivande av direktiv 2000/78.

68. Kommissionen har gett uttryck för motsatt uppfattning. Den har anfört att domstolen har ansett att gemenskapsrättens tillämpningsområde var mycket omfattande i fråga om diskriminering på grund av natio‑ nalitet med avseende på fördragets friheter, även om den har medgett att förevarande mål inte innefattar något samband med dessa friheter eller sådan diskriminering. Kommis‑ sionen har påpekat att den omständigheten att artikel 13 EG utgör en behörighetsgrun‑ dande bestämmelse inte hindrar den från att medföra det nödvändiga sambandet med gemenskapsrätten. I domen i målet

55 — I dom av den 18 december 1997 i mål C‑129/96, Inter‑ Environnement Wallonie (REG 1997, s. I‑7411), fast‑ slog domstolen att det följer av artikel 10.2 EG och artikel 249.3 EG att medlemsstaterna under införlivan‑ defristen måste avhålla sig från att vidta åtgärder som allvarligt äventyrar det i direktivet föreskrivna resultatet (punkt 45) (se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 14 september 2006 i mål C‑138/05 Stichting Zuid‑Hollandse Milieufederatie (REG 2006, s. I‑8339), punkt 42, och punk‑ terna 60–63 i mitt förslag till avgörande inför den domen). Därtill ska nationella domstolar under införlivandefristen i den utsträckning det är möjligt avhålla sig från att tolka den nationella rätten på ett sätt som efter utgången av införli‑ vandefristen riskerar att allvarligt äventyra de mål som eftersträvas med direktivet. Den skyldigheten begränsas emellertid av allmänna rättsprinciper, i synnerhet princi‑ perna om rättssäkerhet och retroaktivitetsförbud, och kan inte utgöra grund för att tolka nationell rätt contra legem. Se dom av den 4 juli 2006 i mål C‑212/04 Adeneler m.fl. (REG 2006, s. I‑6057), punkterna 119–123.

Xxxxxxxx 56 fastslog domstolen att en behö‑ righetsgrundande fördragsbestämmelse 57 medförde att en nationell bestämmelse omfattades av fördraget.

huruvida den nationella bestämmelsen går längre än vad som är nödvändigt för genomförandet), aktualisera något tillåtet undantag från gemenskapsrätten eller på annat sätt omfattas av gemenskapsrättens tillämpningsområde på grund av att någon specifik gemenskapsrättslig bestämmelse är tillämplig på situationen.

69. Jag ska inledningsvis påpeka att även om de allmänna gemenskapsrättsliga prin‑ ciperna är grundläggande för gemen‑

skapsrättens funkt5i9on verkar de inte utan

70. De ifrågasatta nationella bestämmel‑ serna i domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx hade särskilt antagits av den ifrå‑ gavarande medlemsstaten (Tyskland) för att

ett sammanhang. Mer specifikt kan det

genomföra en gemenskapsrättslig skyldighet

endast prövas huruvida nationella bestäm‑ melser är förenliga med sådana allmänna

principer när de nationella bestä6m0 melserna

(att införliva direktiv 1999/70 med nationell rätt). Fristen för införlivande hade sedan länge löpt ut. Det fanns därmed ett gemen‑

omfattas av gemenskapsrätten. För att

skapsrättsligt ramverk av relevanta bestäm‑

så ska anses vara fallet måste de6n1 ifrågava‑

melser – direktiv 1999/70 och dess införli‑

rande nationella bestämmelsen allmänt

vande i nationell lagstiftning – på vilket den

tillhöra någon av tre kategorier. Den måste utgöra en del av gemenskapsrättens genom‑ förande (oavsett vilken grad av handlings‑ utrymme som lämnats medlemsstaten och

56 — Dom av den 2 oktober 1997 i mål C‑122/96 (REG 1997, s. I‑5325), punkt 23.

57 — Artikel 54.3 g i EG‑fördraget (nu artikel 44.2 g EG).

58 — Kommissionen har inte gjort några sådana påståenden avse‑ ende direktiv 2000/78.

59 — Se vidare Xxxxxxxx, X., The General Principles of EU Law (andra upplagan 2006), sidorna 36–42; och Temple Lang, J., ”The Sphere in which Member States are Obliged to Comply with the General Principles of Law and Community Fundamental Rights Principles”, Legal Issues of European Integration 1991, sidorna 23–35.

60 — Se, till exempel, dom av den 30 september 1987 i mål 12/86, Demirel mot Stadt Schwäbisch Gmünd (REG 1987, s. 3719, svensk specialutgåva, volym 9, s. 175), punkt 28, och domen i målet Kremzow (ovan fotnot 54), punkterna 15–19.

61 — Med ”nationell bestämmelse” avses här en bestämmelse i den offentliga rätten eller (om den relevanta offentlig‑ rättsliga bestämmelsen endast överlämnar normgivnings‑ makt till semi‑publika eller privata organ) en bestäm‑ melse som väsentligen kan härledas till offentlig rätt, där de politiska ställningstagandena som ligger till grund för den rimligen kan antas vara ett resultat av vägledning från medlemsstatens offentliga myndigheter (jämför den noggranna prövningsmodell som domstolen fastslagit i dom av den 12 juli 1990 i mål C‑188/89, Foster mot British Gas (REG 1990, s. I‑3313, svensk specialutgåva, volym 10,

s. 479), punkt 22, för huruvida ett organ ska anses utgöra en del av ”staten” vid bedömningen av vertikal direkt effekt).

allmänna likabehandlingsprincipen (inklu‑ sive likabehandling oavsett ålder) kunde tillämpas.

62 — Se, till exempel, dom av den 27 september 1979 i mål 230/78, Eridania mot Ministry for Agriculture and Forestry (REG 1979, s. 2749; svensk specialutgåva, volym 4,

s. 513), punkt 31, av den 18 februari 1982 i mål 77/81, Zuckerfabrik Franken mot Tyskland (REG 1982, s. 681), punkterna 22–28, av den 25 november 1986 i de förenade målen 201/85 och 202/85, Xxxxxxx (REG 1986, s. 3477; svensk specialutgåva, volym 8, s. 729), punkterna 10 och 11, av den 13 juli 1989 i mål 5/88, Wachauf mot Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft (REG 1989, s. 2609), punkterna 17–22, och av den 10 juli 2003 i de förenade målen C‑20/00 och C‑64/00, Booker Aquaculture och Hydro Seafood (REG 2003, s. I‑7411), punkterna 88–93.

63 — Se, till exempel, dom av den 18 juni 1991 i mål C‑260/89 ERT (REG 1991, s. I‑2925, svensk specialutgåva, volym 11,

s. I‑209), punkterna 41–45, och av den 26 juni 1997 i mål C‑368/95, Familiapress Zeitungsverlag (REG 1997, s. I‑3689), punkt 24.

64 — Se, till exempel, dom av den 25 mars 2004 i mål C‑71/02, Karner (REG 2004, s. I‑3025), punkterna 48–53 (potentiellt hinder för handeln inom gemenskapen), av den 5 maj 1981 i mål 804/79, kommissionen mot Förenade kungariket (REG 1981, s. 1045; svensk specialutgåva, volym 6, s. 79), punkterna 23–30 (medlemsstaterna som gemenskapens företrädare inom ett område där gemenskapen har exklusiv kompetens), av den 18 december 1997 i de förenade målen C‑286/94, C‑340/95, C‑401/95 och C‑47/96 Garage Molenheide m.fl. mot Belgische Staat (REG 1997, s. I‑7281), punkterna 45–48 (åtgärder vidtagna av en medlemsstat vid utövandet av dess behörighet i fråga om mervärdesskatt).

71. Sedda mot denna bakgrund är nyckel‑ avsnitten i domen i det ovannämnda målet Mangold något enklare att förstå. Efter att ha fastslagit att den allmänna likabehand‑

lingsprincipen innef6a5ttar ett förbud mot

till genomförande av direktiv 1999/70. Det ankom därför på den nationella domstolen att tillämpa den allmänna grundläggande principen på omständigheterna i målet vid denna och att, om så skulle behövas, åsido‑

åldersdiskriminering framhöll domstolen

sätta nationella bestämmelser för70att säker‑

att den var skyldig att ”tillhandahålla samt‑ liga uppgifter om tolkningen av gemenskaps‑ rätten som är nödvändiga för att den natio‑ nella domstolen skall kunna avgöra huruvida [nationella] bestämmelser är förenliga med en sådan princip” när ”[dessa] bestäm‑

ställa den principens fulla verkan.

melser omfattas av tillämpningsområde”.

gemenskapsrättens De ifrågavarande

nationella bestämmelserna utgjorde ”en åtgärd för att genomföra direktiv 1999/70”. De omfattades därmed av gemenskapsrättens tillämpningsområde och innehöll även något som den allmänna likabehandlingsprincipen

– i detta fall innebärande ett förbud mot (godtycklig) åldersdiskriminering – kunde tillämpas på.

73. I förevarande mål finns det ingen rele‑ vant specifik materiell gemenskapsrättslig bestämmelse som reglerar den situation till vilken den allmänna likabehandlingsprin‑ cipen kan knyta an. Till skillnad från situa‑ tionen i domen i det ovannämnda målet Mangold finns det inga nationella bestäm‑ melser som antagits för att införliva ett direktiv vars införlivandefrist redan löpt ut. Det finns ingen relevant fördrags‑ eller

sekundärrättslig be7s1tämmelse. Det finns

bara artikel 13 EG (som är en behörig‑

72. Eftersom allmänna principer är av grundläggande betydelse för hela det gemen‑ skapsrättsliga systemet kunde inte ”respekten för den allmänna principen om likabehand‑ ling, särskilt på grund av ålder, som sådan vara beroende av att medlemsstaternas frist

för införl6iv8 ande av [direktiv 2000/78] … har

hetsgrundande bestämmelse utan direkt effekt) och direktiv 2000/78 (för vilket

70 — Punkterna 77 och 78. Den regel om effektivt rättsskydd som åberopats här kan härledas tillbaka till dom av den 15 december 1978 i mål 106/77, Simmenthal (REG 1978,

s. 629; svensk specialutgåva, volym 3, s. 233), och bekräf‑ tades i dom av den 19 juni 1990 i mål C‑213/89, Factortame

löpt ut”. Avsikten med direktiv 2000/78

(REG 1990, s. I‑2433; svensk specialutgåva, volym 10, s. 435).

var enbart att ”fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering på grund av ålder”. Under de särskilda förhållandena i domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx kunde emellertid den allmänna principen tillämpas utan ytterligare hänvisning till de nationella bestämmelser som antagits

65 — Punkt 74.

66 — Båda citaten från punkt 75. 67 — Ibidem.

68 — Punkt 76.

69 — Ibidem.

71 — Tvärtemot vad kommissionen gjort gällande skiljer sig situationen i förevarande mål från den i domen i det ovan i fotnot 56 nämnda målet Xxxxxxxx. I det målet fastslog domstolen att bolagsrättsliga bestämmelser som syftar till att skydda aktieägarnas intressen omfattas av fördragets tillämpningsområde och är därför underkastade förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet. Det var så eftersom artikel 44.2 g EG ger rådet och kommissionen behörighet att, ”för att förverkliga etableringsfriheten

… i den utsträckning som det är nödvändigt samordna de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 48 andra stycket [EG] avsedda bolagen i bolagsmän‑ nens och tredje mans intressen, i syfte att göra skyddsåt‑ gärderna likvärdiga inom gemenskapen”. Detta uttalande ska förstås utifrån att det förekommer i ett helt kapitel i EG‑fördraget om etableringsfrihet (avdelning III, kapitel 2) och, när domen i det ovannämnda målet Saldanha medde‑ lades (1997), inom ramen för ett omfattande regelverk av direktiv. Se allmänt Edwards, V., EC Company Law (1999) och, när det specifikt gäller tillämpningsområdet för artikel 44.2 g EG, sidorna 5–9. Den situationen är klart annorlunda jämförd med den i förevarande mål.

införlivandefristen fortfarande löpte vid den relevanta tidpunkten och som därmed ska lämnas utan avseende).

74. Under sådana förhållanden är det inte möjligt att med stöd av den allmänna likabe‑ handlingsprincipen både skapa en tillämplig materiell gemenskapsrättslig bestämmelse och fastställa hur en sådan materiell bestäm‑ melse ska tillämpas.

75. Enligt min mening finns det således ingen materiell gemenskapsrättslig bestäm‑ melse som kan ligga till grund för en tillämp‑ ning av den allmänna likabehandlingsprin‑ cipen i den situation som ligger till grund för begäran om förhandsavgörande. Jag föreslår att fråga 1 b besvaras i enlighet med detta.

76. Min bedömning av denna fråga skulle vara densamma ifall det, i motsats till vad jag anfört ovan, fanns en specifik gemenskaps‑ rättslig bestämmelse enligt vilken diskri‑ minering på grund av ålder var förbjuden (snarare än en allmän likabehandlingsprincip som medför ett krav på likabehandling oavsett ålder).

77. Den bedömning som så långt redovisats är enligt min mening tillräcklig för att lämna ett svar till den nationella domstolen. I den återstående delen av detta förslag till avgö‑ rande ska jag därför pröva frågorna 2 och 3 alternativt (för det fall domstolen skulle göra en annan bedömning av fråga 1).

Fråga 2

78. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huru‑ vida det förbud mot åldersdiskriminering som domstolen tillämpat i domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx är horisontellt tillämpligt.

72 — Enligt min mening är det en oriktig benämning att använda begreppet ”direkt effekt” (oavsett om det rör vertikala eller horisontella förhållanden) för att beskriva verkningarna av en allmän gemenskapsrättslig princip. ”Direkt effekt” för en artikel i fördraget eller en bestämmelse i ett direktiv innebär att en enskild kan använda en klar, tydlig och ovillkorlig gemenskapsrättslig bestämmelse och åberopa den bestäm‑ melsen för att övertrumfa en mot denna stridande bestäm‑ melse i nationell rätt (eller för att fylla ut luckor i denna). En allmän gemenskapsrättslig princip däremot tillämpas på en uppsättning lagregler och påverkar den tolkning de ska ges. Ibland kan de medföra att en särskild tolkning är otillåten. Men den allmänna principen utgör inte i sig något substitut för en befintlig lagtext. Som jag ser det har den därmed inte ”direkt effekt”, även om den otvivelaktigt kan påverka den riktiga rättsliga bedömningen, vilket den ibland också gör.

Kan allmänna gemenskapsrättsliga principer vara horisontellt tillämpliga?

79. Det är allmänt känt att allmänna gemen‑ skapsrättsliga principer kan åberopas i verti- kala förhållanden, mot staten. Domstolen har till exempel fastslagit att nationella åtgärder enligt gemenskapsrätten inte fick tillämpas eftersom de var oförenliga med den allmänna likabehandlingsprincipen eller med specifika uttryck för denna princip, såsom principen om förbud mot

diskriminering på gr7u4 nd av nationalitet i

80. Frågan är huruvida någon allmän gemen‑ skapsrättslig princip kan, eller ska, tillämpas i horisontella förhållanden.

81. I domen i målet Bostock fastslog

olika sammanhang, säk75erställandet av

domstolen att likabehandlingsprincipen inte,

grundläggande rättigheter, principe7n6 om

i en situation som uppkommit inom ramen

skydd för berättigade förväntningar proportionalitetsprincipen.

och

för gemenskapens bestämmelser om mjölk‑ kvoter, kunde medföra retroaktiva föränd‑ ringar av förhållandet mellan parterna i ett

leasing7a8vtal till följd av bland annat direkt

73 — Se, till exempel, domarna i de i fotnot 62 ovan nämnda

effekt. I domen i målet Xxxx ansågs rätten

målen Xxxxxxx och Xxxxxxx (båda målen rörde den gemen‑ samma marknadsordningen för mjölk och mjölkprodukter), de domar till vilka generaladvokaten Tizzano hänvisat i fotnot 27 i hans förslag till avgörande inför domen i det i fotnot 2 ovan nämnda målet Xxxxxxx, och förslaget till avgörande av den 13 december 2007 från generaladvokaten Kokott inför domen av den 10 april 2008 i mål C‑309/06, Marks & Spencer (Återbetalning av mervärdesskatt).

74 — Se, till exempel, dom av den 13 februari 1985 i mål 293/83, Gravier (REG 1985, s. 593; svensk specialutgåva, volym 8,

s. 71) (tillträde till yrkesutbildning), av den 2 februari 1988 i mål 24/86, Xxxxxxx (REG 1988, s. 379; svensk specialut‑ gåva, volym 9, s. 335) (tillträde till universitetsutbildning), av den 27 september 1988 i mål 42/87, kommissionen mot Belgien (REG 1988, s. 5445) (utbildningsbidrag), av den 20 oktober 1993 i de förenade målen C‑92/92 och C‑326/92, Xxxx Xxxxxxx (REG 1993, s. I‑5145;svensk speci‑ alutgåva, volym 14, s. I‑351) (immaterialrätt), och av den 26 september 1996 i mål C‑43/95, Data Delecta (REG 1996,

s. I‑4661) (domstolsförfarande).

75 — Se, till exempel, dom av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston (REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8,

s. 597) (effektiv domstolskontroll rörande ”arbetsvillkor” som ett skäl för särbehandling av män och kvinnor), domen i det i fotnot 62 ovan nämnda målet Wachauf (egendoms‑ skydd inom ramen för den gemensamma marknadsorgani‑ sationen för mjölk och mjölkprodukter), och dom av den 11 juli 2002 i mål C‑60/00, Carpenter (REG 2002, s. I‑6279) (rätten till familjeliv i samband med ett potentiellt hinder för friheten att tillhandahålla tjänster).

76 — Se, till exempel, dom av den 11 juli 2002 i mål C‑62/00, Marks & Spencer (REG 2002, s. I‑6325) (berättigade förväntningar i samband med en ny nationell preskriptions‑ frist inom vilken återbetalning av belopp som infordrats i strid med gemenskapsrätten kunde sökas).

77 — Se, till exempel, dom av den 19 juni 1980 i de förenade målen 41/79, 121/79 och 796/79, Testa (REG 1980, s. I‑1979) (Medlemsstaternas handlingsutrymme att förlänga den period under vilken en rätt till arbetslöshetsersättning före‑ ligger enligt artikel 69.2 i förordning nr 1408/71, och domen i det ovan i fotnot 64 nämnda målet Garage Molenheide m.fl. mot Belgische Staat.

att inte erkänna en överträdelse av gemen‑ skapens konkurrensbestämmelser, såsom en del av rätten till försvar, inte tillämplig i en situation mellan två enskilda.

82. Enligt min mening innebär inte dessa två domar nödvändigtvis att det fastsla‑ gits att allmänna gemenskapsrättsliga prin‑ ciper aldrig kan tillämpas i horisontella

78 — Dom av den 24 mars 1994 i mål C‑2/92 (REG 1994, s. I‑955), punkt 24. För en kommentar till domen i målet Xxxxxxx och generellt angående tillämpning av allmänna principer mot enskilda, se Tridimas ovan i fotnot 59 angivna arbete, sidorna 47–50.

79 — Dom av den 14 november 1993 i mål C‑60/92, Otto (REG 1993, s. I‑5683; svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑397), punkt 16.

förhållanden. En tillämpning av likabehand‑ lingsprincipen i domen i det ovannämnda målet Bostock skulle ha inneburit att natio‑ nella regler hade fått retroaktiv verkan (och

därmed kommit i ko8n0flikt med andra grund‑

förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet, i vad som nu är artiklarna 12 EG, 39 EG och 49 EG, var tillämpligt inte bara i förhållande till åtgärder av offentliga myndigheter, utan även på bestämmelser

läggande principer). Den princip som aktu‑

som utfärdats av privata organisationer,

aliserades i domen i det ovannämnda målet Xxxx tjänar till att skydda enskilda mot admi‑ nistrativa eller straffrättsliga påföljder. Då ett förfarande mellan enskilda inte ens indirekt kunde medföra några sådana konsekvenser, saknar ett sådant skydd syfte.

83. I den utsträckning sådana principer tillämpas i vertikala förhållanden gör de det möjligt för enskilda att åberopa grundläg‑ gande rättigheter mot staten. Emellertid skulle en begränsning av rätten att åberopa sådana rättigheter till vertikala förhållanden riskera att skapa samma (ibland konstlade) skillnader mellan offentlig och privat sektor som är välbekant i fråga om direktiv.

som syftade till att kollektivt reglera betald anställning och tillhandahållande av tjänster och att förbudet mot diskriminering gällde i alla rättsförhållanden inom gemenskapen. Domen i det ovannämnda målet Walrave och Koch rörde en privaträttslig organisation som hade en reglerande funktion och som därför möjligen kunde liknas vid ett statligt organ. Domstolen tog ytterligare ett steg i domen i målet Angonese, som rörde tillträde till anställning i en privat bank. Den fastslog att ”förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet i [artikel 39 EG skall] anses tillämpligt även på privaträttsliga subjekt”.

84. Vidare har domstolen stundtals godtagit att den allmänna likabehandlingsprincipen kan tillämpas i horisontella förhållanden när den inkorporerats i en materiell fördrags‑ bestämmelse. Således fastslog domstolen i domen i målet Walrave och Koch att

80 — Se punkt 37 i generaladvokaten Xxxxxxxx förslag till avgörande.

81 — Se domen i målet Xxxx (ovan fotnot 79), punkt 17.

82 — Vissa, men inte alla argument för eller mot direkt horison‑ tell effekt av direktiv gör sig även gällande för allmänna principer. För en diskussion av dessa argument, se Prechal, S., Directives in EG Law (andra upplagan, 2005), sidorna 255–261.

85. I domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx tillämpade domstolen den all‑

83 — Dom av den 12 december 1974 i mål 36/74 (REG 1974,

s. 1405; svensk specialutgåva, volym 2, s. 409), punk‑ terna 17 och 18. Se även dom av den 11 december 2007 i mål C‑438/05, Viking (REG 2007, s. I‑10779), punk‑ terna 33–38 och 57–66, och av den 18 december 2007 i mål C‑341/05, Laval (REG 2007, s. I‑11767), punk‑ terna 86–111, i vilken domstolen fastslog att artik‑ larna 43 EG och 49 EG var tillämpliga mellan fackföreningar och privata företag. Domstolen hänvisade i domen i målet Viking inte uttryckligen till diskrimineringsförbudet i artikel 43 EG. Däremot påminde den i domen i målet Xxxxx om rättspraxis, enligt vilken ”artikel 12 EG, i vilken det allmänna förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet slås fast, enligt domstolens fasta rättspraxis endast kan tillämpas självständigt i situationer som omfattas av gemenskaps‑ rätten, men för vilka det inte har föreskrivits några särskilda regler om icke‑diskriminering i fördraget … Friheten att till‑ handahålla tjänster har emellertid genomförts och konkreti‑ serats genom artikel 49 EG …” (punkterna 54 och 55).

84 — Dom av den 6 juni 2000 i mål C‑281/98, Angonese (REG 2000, s. I‑4139), punkt 36.

männa likabehandlingsprincipen (inklude‑ rande likabehandling oavsett ålder) på en tvist mellan enskilda, även om den rörde nationella offentligrättsliga bestämmelser som hade utfärdats för att genomföra en gemenskapsrättslig skyldighet (att införliva direktiv 1999/70). Enligt min mening bör man därför inte alltför lättvindigt förkasta möjligheten att en allmän gemenskapsrättslig princip under lämpliga förhållanden kan tillämpas i horisontella förhållanden.

Horisontell tillämpning i förevarande mål?

utsträckning detta sker i ett specifik gemen‑ skapsrättsligt sammanhang.

88. När det, såsom i förevarande mål, inte finns något sådant sammanhang finns det emellertid inget till vilket den allmänna likabehandlingsprincipen, och specifikt principen om likabehandling oavsett ålder, kan knyta an. Den är därför inte tillämplig (vare sig vertikalt eller horisontellt) om inte gemenskapslagstiftaren har vidtagit nödvändiga detaljerade åtgärder med stöd av artikel 13 EG och eventuella införlivande‑ frister har löpt ut. När så har skett kommer den allmänna gemenskapsrättsliga principen

– såso87m generaladvokaten Mazák har indi‑

kerat – användas för att tolka genomföran‑

86. Jag har ovan anfört att den situation som i förevarande mål gett upphov till begäran om förhandsavgörande inte omfattas av gemenskapsrättens tillämpningsområde.

87. Under sådana förhållanden kan, enligt min mening, den allmänna likabehand‑ lingsprincipen, och specifikt principen om likabehandling oavsett ålder i enlighet med vad domstolen fastslagit i domen i det ovan‑ nämnda målet Xxxxxxx, inte tillämpas i hori‑ sontella förhållanden. Med detta sagt godtar jag att en sådan princip kan vara tillämplig (såväl vertikalt som horisontellt) i den

85 — Se punkterna 67–75.

delagstiftningen, snarare än att tillämpas som sådan.

89. Således är det närmare sätt på vilket en medlemsstat väljer att göra bruk av undan‑ taget från förbudet mot åldersdiskrimine‑ ring i artikel 6.1 i direktiv 2000/78 föremål för domstolens kontroll mot bakgrund av den allmänna likabehandlingsprincipen, och mer specifikt principen om likabehandling oavsett ålder. Denna kontroll säkerställer att de sociala och politiska överväganden som

86 — Se diskussionen i punkterna 69–76 ovan. Detta var, enligt min mening, fallet i målet Xxxxxxx.

87 — Punkt 136 i hans förslag till avgörande inför domen i det ovan i fotnot 20 nämnda målet Palacios de la Villa.

medlemsstaten gör ryms inom undantaget och således inom det handlingsutrymme som medlemsstaten har lämnats.

90. Jag delar även Förenade kungarikets uppfattning att det inte är rimligt att kräva att en privat arbetsgivare utan vägledning ska göra de sociala och politiska övervä‑ ganden som ligger till grund för undantaget i artikel 6.1. Det ankommer uttryckligen på medlemsstaten att göra dessa överväganden och att bära ansvaret för dem.

91. Jag ska omedelbart tillägga att så snart en medlemsstat genomfört direktiv 2000/78 kommer såväl de bestämmelser som medlemsstaten utfärdar genom lagstiftning som en enskild arbetsgivares tillämpning av dessa bestämmelser inom ramen för sina privaträttsliga överenskommelser med sina anställda att bli föremål för rättslig kontroll i nationell domstol och, i förekommande

88 — Medlemsstaterna ”förfogar i detta avseende obestridligen över ett stort utrymme för skön i valet av åtgärder för att genomföra dessa syften inom området för social‑ och arbetsmarknadspolitik”. Se domen i målet Mangold (ovan fotnot 2), punkt 63, och domen i målet Palacios de la Villa (ovan fotnot 20), punkt 68. I domen i målet Mangold fast‑ slog domstolen att de ifrågavarande åtgärderna inte var porportionerliga (punkt 65). I domen i målet Xxxxxxxx de la Villa ansåg den emellertid att de nationella myndigheternas inställning att de ifrågasatta åtgärderna kunde vara nödvän‑ diga och lämpliga inte var orimlig (punkt 72).

fall, av EG‑domstolen. I artikel 3.1 i direktiv 2000/78 klargörs att den allmänna likabehandlingsprincipen, och specifikt lika‑ behandling oavsett ålder, som enligt direk‑ tivet ska tillämpas gäller för ”alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, i fråga om

… c) [a]nställnings‑ och arbetsvillkor, inklu‑ sive … löner”.

92. Således kan, så snart införlivande‑ fristen för direktiv 2000/78 har löpt ut, den allmänna likabehandlingsprincipen, och mer specifikt likabehandling oavsett ålder, åberopas i horisontella förhållanden genom direktiv 2000/78 utan att det krävs någon annan omständighet som medför att anställningsförhållandet omfattas av gemenskapsrättens tillämpningsområde. De överväganden som medlemsstaten gjort vid genomförandet av detta direktiv kommer att bedömas utifrån denna bakgrund.

93. Således föreslår jag att domstolen (om så skulle vara nödvändigt) besvarar den nationella domstolens andra fråga så, att den allmänna likabehandlingsprincipen, och specifikt principen om likabehandling

89 — För Tysklands del inträffade detta den 2 december 2006, se punkt 12.

oavsett ålder, inte kan tillämpas i förhål‑ landen mellan privata arbetsgivare å ena sidan och deras anställda eller pensionärer och deras efterlevande å andra sidan som en grund för att ifrågasätta privaträtts‑ liga bestämmelser som inte antagits för att genomföra en gemenskapsrättslig skyldighet eller dra fördel av ett tillåtligt undantag enligt gemenskapsrätten, om det inte annars finns en materiell gemenskapsbestämmelse som är tillämplig.

Fråga 3

Fråga 3 a

94. Den nationella domstolen har ställt denna fråga för att få klarhet i huruvida en bestämmelse såsom ett åldersskillnadsvillkor i ett tjänstepensionssystem omfattas av den allmänna likabehandlingsprincipen, och mer specifikt principen om likabehandling oavsett ålder.

95. Det finns två möjliga sätt att angripa denna fråga. Å ena sidan kan frågan ställas vilka typer av åldersrelaterad diskrimi‑ nering som omfattas av den allmänna

likabehandlingsprincipen, och mer specifikt principen om likabehandling oavsett ålder. Å andra sidan kan frågan ställas vad gemen‑ skapslagstiftaren avsåg att principen om lika‑ behandling oavsett ålder i direktiv 2000/78 skulle omfatta.

Bedömning utifrån en allmän princip om förbud mot åldersdiskriminering

96. Den första frågan är huruvida den allmänna principen omfattar relativ såväl som absolut åldersskillnad. Svaret på den frågan beror på vad ”diskriminering på grund av relativ åldersskillnad” innebär. Uttrycket kan förstås så att det enbart omfattar en mindre förmånlig behandling av en person A för att han är ett visst antal år äldre (eller yngre) än person B eller en grupp individer benämnda C. Det kan också ha den mer omfattande innebörden att det omfattar mindre förmånlig behandling av personerna E och F i förening på grund av att åldersskill‑ naderna dem emellan är större eller mindre än åldersskillnaden mellan andra jämförbara personer i förening (G och H, I och J, och så vidare).

97. Enligt min mening omfattar diskrimi‑ nering på grund av relativ åldersskillnad båda dessa situationer. I båda situationerna

15 år) som avgör rätten till pension. Xxxxxx Xxxxxxx påverkas negativt genom att hon inte

får pension. Rätten f9ö0r Xxx Xxxxxx Xxxxxxx

används ålder som det kriterium som moti‑

att själv bestämma har påverkats nega‑

verar en negativ särbehandling, och jag kan inte se någon tänkbar anledning att särskilja dem. Samma resonemang leder till slut‑ satsen att det inte finns någon anledning att utesluta diskriminering på grund av relativ åldersskillnad från tillämpningsområdet för den allmänna likabehandlingsprincipen, och specifikt principen om likabehandling oavsett ålder. Personens ålder är, även om den anges relativt snarare än absolut, alltjämt grunden för det beslut som medför negativa konsekvenser för denna.

98. Detta synsätt medför också en lösning på frågan huruvida en diskriminering som följer av åldersskillnadsvillkoret endast är förbjuden när den påverkar den avlidne arbetstagaren eller huruvida diskriminering som drabbar den efterlevande maken eller makan (i förevarande mål Xxxxxx Xxxxxxx) också omfattas av förbudet. Diskrimine‑ ringen (jämfört med gifta par som är mer jämngamla) följer av deras kombinerade särdrag och är klart åldersrelaterad. Det är uppenbart att en person som Xxxxxx Xxxxxxx, som är mer än 15 år yngre än sin avlidne make, behandlas mindre förmånligt än hon skulle ha behandlats om hon hade befunnit sig i en motsvarande situation (nämligen änka) men varit mindre än 15 år yngre än sin avlidne make. En sådan särbehandling är direkt diskriminerande mellan olika kate‑ gorier av änkor till arbetstagare som mottar eller utesluts från mottagande av pensions‑ rättigheter. Den negativa särbehandlingen följer direkt av tillämpningen av ett ålders‑ relaterat villkor (en åldersskillnad större än

tivt genom att han inte har kunnat tillse sin hustrus behov efter sin död, och genom att utövandet av dennes rätt att välja att gifta sig med en kvinna som var mer än 15 år yngre än honom har lett till en sanktion.

99. En analog tillämpning av domstolens rättspraxis rörande direkt diskriminering på grund av kön leder till slutsatsen att eftersom det inte finns sakliga skäl för denna diskri‑ minering (se, till exempel, domen i målet Dekker) är all särbehandling som direkt grundar sig på ålder förbjuden. Icke desto mindre förefaller gemenskapslagstiftaren i direktiv 2000/78 ha ansett att sakliga skäl ska kunna förekomma för vissa kategorier av sådan särbehandling. Detta ger enligt min mening ytterligare stöd för den bedömning jag redovisat avseende svaret på fråga 2.

90 — Om valmöjligheternas betydelse för den personliga auto‑ nomin, se generaladvokaten Xxxxxxx Maduros förslag till avgörande inför domen i det i fotnot 43 ovan nämnda målet Xxxxxxx, punkterna 9–11, med där gjorda hänvisningar.

91 — Dom av den 8 november 1990 i mål C‑177/88 (REG 1990,

s. I‑3941; svensk specialutgåva, volym 10, s. 555), punkt 12. Se vidare Xxxxx, E., EU Anti-Discrimination Law (andra upplagan, 2005), sidorna 111–113.

92 — Se punkterna 109 och 110 nedan.

Bedömning utifrån direktiv 2000/78

100. Enligt artikel 3.1 ska direktivet tillämpas på ”alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklu‑ sive offentliga organ, i fråga om … c) [a] nställnings‑ och arbetsvillkor, inklusive … löner”. Enligt fast rättspraxis omfattas en efterlevandes pension av begreppet ”löner” i artikel 141 EG som en förmån som utgår på grund av den avlidne maken eller makans anställningsförhållande.

101. Anställningsavtalet skapade ett anställ‑ ningsförhållande mellan Xxx Xxxxxx Xxxxxxx och BSH. Efterlevandepensionen är ”lön” i den mening som avses i artikel 141 EG och därmed ”lön” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 2000/78. När inför‑ livandefristen för direktiv 2000/78 löpt ut kan åldersskillnadsvillkorets giltighet därför bedömas utifrån direktivet.

som vid bedömningen utifrån den allmänna principen. De bekräftas av en rad specifika särdrag i direktivet.

103. För det första framgår det klart av skäl 25 att åldersdiskriminering i direkti‑ vets mening är ett omfattande begrepp. Detta överensstämmer även med sedvanliga tolkningsprinciper, enligt vilka diskrimine‑ ringsbegreppet i artikel 2 ska tolkas exten‑ sivt, medan avvikelser och skäl för dessa enligt artikel 2.2 b i och artikel 6 ska tolkas restriktivt. Att tolka artikel 2 så att den bara omfattade absolut åldersdiskriminering (när arbetsgivare behandlar en 50‑åring mindre förmånligt än en 40‑åring) skulle utgöra en restriktiv tolkning av den bestämmelsen.

Domstolen har inte tolkat bestä9m4 melser om

diskriminering på grund av kön eller andra

102. När det gäller vilka slag av åldersre‑ laterad diskriminering som omfattas av direktivet gör sig samma argument gällande

93 — Se dom av den 9 oktober 2001 i mål C‑379/99, Xxxxxxx (REG 2001, s. I‑7275), punkt 18 och där angiven rättspraxis, och av den 7 januari 2004 i mål C‑117/01, K.B. (REG 2004, s. I‑541), punkt 26.

grundläggande friheter i fördraget på det sättet.

94 — Således innefattar könsdiskriminering även diskrimine‑ ring till följd av könsbyte. Se dom av den 30 april 1996 i mål C‑13/94, P. mot S. (REG 1996, s. I‑2143), punk‑ terna 17–20, och av den 27 april 2006 i mål C‑423/04, Xxxxxxxx (REG 2006, s. I‑3585), punkt 24. I domen i målet Xxxxx (ovan fotnot 21), punkt 42 (vilken dom emellertid föregick ikraftträdandet av Amsterdamfördraget och således införandet av artikel 13 i EG‑fördraget), ansåg domstolen att könsdiskriminering inte omfattade en persons sexuella läggning.

104. För det andra skulle, såsom kommis‑ sionen påpekat, en tolkning av artikel 2 så att den bara omfattade absolut åldersdis‑ kriminering göra det lättare att kringgå det diskrimineringsförbud som bestämmelsen innehåller. En slug arbetsgivare skulle kunna kringgå förbudet genom att förändra förelig‑ gande diskriminering till relativ, snarare än absolut, åldersskillnad.

105. Enligt min mening bör direktivet tolkas så att det förbjuder både absolut åldersdis‑ kriminering och diskriminering på grund av relativ åldersskillnad. Vid min bedömning utifrån den allmänna principen har jag anfört att ”diskriminering på grund av relativ ålders‑ skillnad” omfattar både diskriminering som

drabbar den avlidna arbetstagaren95 och den

som avses i artikel 2.2 a i direktiv 2000/78 97 med avseende på både Xxx Xxxxxx Xxxxxxx och den efterlevande, Xxxxxx Xxxxxxx. Det ska emellertid framhållas att införlivandefristen inte hade löpt ut för Tysklands del vid den i målet relevanta tidpunkten.

Fråga 3 b

107. Den hänskjutande domstolen har frågat om en diskriminering såsom den som följer av att åldersskillnadsvillkoret ger upphov till särbehandling kan vara befogad med hänsyn

efterlevande maken eller makan. Jag kan

till att det ligger i arbetsgivarens intresse att

inte förstå varför den princip som kommer till uttryck i artikel 2 i direktiv 2000/78, vilken

är avsedd att 9”6genomföra” principen om

begränsa de risker som följer av tjänstepen‑ sionen (och av arbetsgivarens önskan att göra sådana risker lättare att kvantifiera). Enligt

likabehandling, ska tolkas mer restriktivt i

min mening upphör en risk som kvantifieras

detta avseende än denna allmänna princip.

106. Jag grundar sålunda min bedömning på att ett åldersskillnadsvillkor som det som är i fråga i målet vid den nationella domstolen kan utgöra direkt diskriminering i den mening

95 — Se punkt 98.

96 — Artikel 1 i direktiv 2000/78.

att vara en ”risk” och övergår till att vara en förutsebar skyldighet för vilken medel kan läggas undan. Det förefaller också klart att försäkringstekniska bedömningar kan kvanti‑ fiera de skyldigheter som sannolikt kan följa av ”åldersskillnader”. Jag utgår därför från att den hänskjutande domstolen huvudsakligen velat få klarhet i huruvida diskrimineringen kan motiveras av arbetsgivarens intresse av att göra en allmän begränsning av de kost‑

97 — Enligt denna bestämmelse anses direkt diskriminering före‑ ligga ”när en person på någon av de grunder som anges i artikel 1 behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation” på grund av bland annat ålder. Indirekt diskriminering definieras i artikel 2.2 b.

98 — Se punkt 17 ovan.

xxxxx som ska bäras inom ramen för ett frivilligt tjänstepensionssystem.

108. Direktiv 2000/78 ger en lättillgänglig ram för bedömningen av denna fråga. Om de händelser som ledde fram till föreva‑ rande begäran om förhandsavgörande hade inträffat efter det att införlivandefristen för direktiv 2000/78 hade löpt ut, skulle då ett åldersskillnadsvillkor i ett privat komplette‑ rande tjänstepensionssystem av det slag som BSH har kunnat motiveras?

109. I direktiv 2000/78 definieras såväl direkt som indirekt diskriminering i artikel 2. De två delarna av artikel 2.2 inleds på samma sätt: ”… diskriminering anses förekomma när …”. I artikel 2.2 a definieras direkt diskri‑ minering, utan att det antyds att sådan diskriminering i princip skulle kunna vara motiverad. I artikel 2.2 b däremot anges att ”indirekt diskriminering anses förekomma när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfarings‑ sätt särskilt missgynnar personer med en … viss ålder … jämfört med andra personer, om inte … bestämmelsen, kriteriet eller förfa‑ ringssättet objektivt motiveras av ett berät‑ tigat mål och om medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga …”. Med andra ord ska indirekt diskriminering inte anses föreligga när villkoren i artikel 2.2 b är

uppfyllda (och om de inte är det föreligger sådan diskriminering). Vid en första anblick förefaller detta (motsatsvis) tyda på att det inte kan finnas sakliga skäl för en diskrimine‑ ring som omfattas av artikel 2.2 a. Det finns emellertid uppenbart en överlappning mellan vad som anges i artikel 2.2 b och utform‑ ningen av de (omfattande) sakliga skäl för åldersdiskriminering som anges i artikel 6.

110. I artikel 6.1 i direktiv 2000/78 anges villkor som enbart rör skälen för ett slags särbehandling, nämligen diskriminering på grund av ålder. Den inleds med orden ”Utan hinder av artikel 2.2 får medlemssta‑ terna föreskriva …”. Det görs ingen skillnad mellan artikel 2.2 a (direkt diskriminering) och artikel 2.2 b (indirekt diskriminering). Snarare står det medlemsstaterna fritt att föreskriva att all särbehandling som omfattas av artikel 2.2 ”inte skall utgöra diskrimine‑ ring om särbehandlingen på ett objektivt och rimligt sätt inom ramen för nationell rätt kan motiveras av ett berättigat mål … och sätten för att genomföra detta syfte är lämpliga och nödvändiga”. Vissa berättigade mål har angetts uttryckligen (”särskilt sysselsättnings‑ politik, arbetsmarknad och yrkesutbildning”) i vad som (mot bakgrund av användningen av ordet ”särskilt”) inte är avsett att utgöra en uttömmande uppräkning. Efter denna inled‑ ning anges i punkterna a, b och c därefter (återigen i en icke uttömmande uppräkning) vissa typer av särbehandling, vilka före‑

faller innefatta direkt diskriminering, 99 och delvis indirekt diskriminering 100 på grund av ålder. I artikel 6.2 anges villkor för vissa typer av åldersrelaterad särbehandling inom yrkes‑ baserade system för social trygghet.

slags särbehandling som direkt grundar sig på ålder, under förutsättning att de ”på ett objektivt och rimligt sätt … kan motiveras av ett berättigat mål … och sätten för att genom‑ föra detta syfte är lämpliga och nödvändiga”. Denna analys av direktivets lydelse stöds av

domen i10d2 et ovannämnda målet Palacios de

la Villa, som rörde en obligatorisk bestäm‑

melse10o3 m ålderspension i nationell lagstift‑

ning. I skäl 14 i di1r0e4ktiv 2000/78 anges

att ”[d]etta direktiv [ ] påverkar inte de

111. Majoriteten av de specifika illustra‑ tionerna av ”berättigad” särbehandling i artikel 6.1 innefattar en direkt användning av ålder som beslutskriterium (”äldre arbets‑

nationella bestämmelserna om pensions‑ ålder”. Det finns emellertid inte någon mate‑ riell bestämmelse i direktivet enligt vilken pensionsbestämmelser undantas från dess tillämpningsområde. Domstolen konstate‑ rade att en sådan bestämmelse omfattades av

direktivets tillämpningsområd1e05 och utgjorde

tagare”, ”minimivillkor avseende ålder”,

direkt åldersdiskriminering. Domstolen

”högsta åldersgräns för rekrytering”). 101 Beslutskriteriet är således inte ”en sken‑ bart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt” (såsom indirekt diskriminering definieras i artikel 2.2 b). Snarare rör det sig ofta om särbehandling på grund av ålder, rätt och slätt.

112. Den logiska slutsatsen är att enligt direktiv 2000/78 godtas uttryckligen visst

99 — Till exempel fastställande av en minimiålder för anställning under vissa förhållanden (artikel 6.1 c).

100 — Till exempel fastställande av minimivillkor avseende yrkes‑ erfarenhet för tillträde till vissa förmåner förknippade med anställningen (artikel 6.1 a). Yrkeserfarenhet medför, även om det utgör ett ”skenbart neutralt villkor”, sannolikt en indirekt diskriminering såsom ett åldersbaserat kriterium.

101 — Jämför generaladvokaten Xxxxxx diskussion angående två slags motiveringar för särbehandling på grund av kön och deras förhållande till direkt och indirekt diskrimine‑ ring i punkterna 34 och 35 i hans förslag till avgörande i mål C‑79/99, Schnorbus, där domstolen meddelade dom den 7 december 2000 (REG 2000, s. I‑10997).

fastslog emellertid att den tjänade ett syfte som enligt artikel 6.1 i direktivet på ett objek‑ tivt och rimligt sätt motiverade en särbe‑ handling på grund av ålder.

106

113. Åldersskillnadsvillkoret kan inte enkelt inordnas i någon av de specifika illustrationer

102 — Fotnot 20.

103 — I domen i det ovan i fotnot 20 nämnda målet Xxxxxxxx de la Villa hade, till skillnad från förevarande mål, införlivande‑ fristen förstås redan löpt ut. Se punkt 39 ovan.

104 — Detta är en märklig användning av ordet ”ska” (en föreskri‑ vande form) i en ingress (som är förklarande). Se punkt 10 i det interinstitutionella avtalet om gemensamma rikt‑ linjer för gemenskapslagstiftningens redaktionella kvalitet (EGT C 73, 1999, s. 1), till vilket jag hänvisade i mitt förslag till avgörande av den 10 april 2008 inför domen i mål C‑345/06, Xxxxxxxx, punkterna 28, 64, och 65.

105 — Punkt 51.

106 — Punkt 66.

som lämnats i artikel 6.1 a, 6.1 b eller 6.1

c. Arbetsgivarens intresse av att allmänt

begränsa kostnad1e0r7na i ett frivilligt tjäns‑

115. Å ena sidan ger gemenskapsrätten såväl medlemsstaterna som, i förekommande fall, arbetsmarknadens parter på nationell nivå,

tepensionssystem leder tanken till de

på gemenskapsrättens nuvarande stadium,

108

omständigheter som ligger till grund för undantaget i artikel 6.2. Undantag ska, såsom en allmän princip, tolkas restriktivt. Samti‑ digt står det klart att artikel 6 inte innehåller någon uttömmande uppräkning av tillåtna undantag.

ett stort utrymme för skönsmässig bedöm‑ ning när det gäller inte bara valet av vilka social‑ och arbetsmarknadspolitiska mål som ska uppnås, utan även valet av medel för att genomföra dessa mål.

116. Å andra sidan har domstolen stän‑ digt intagit en sträng hållning i fråga om pensionssystem som, liksom i förevarande mål, utesluter vissa kategorier av personer, i motsats till sådana system som tillhanda‑ håller differentierade förmåner. I synnerhet inskränkte domstolen sin begränsning

av den retrospektiva verkan a10v9 sitt avgö‑

110

rande i domen i målet Xxxxxx så att den

114. Om medlemsstaten redan hade inför‑

begränsningen inte typen av system.

gällde för den förra Domstolen har också

livat direktiv 2000/78 skulle den (förmod‑ ligen) ha gjort vissa politiska ställningsta‑ ganden. Om den valt att åberopa artikel 6.2 i direktivet för att tillåta privata arbetsgi‑ vare att ha bestämmelser som åldersskill‑ nadsvillkoret i sina tjänstepensionssystem skulle domstolen först ha att pröva huruvida användningen av åldersskillnadsvillkoret omfattades av undantaget, och om så var fallet bedöma det ifrågavarande systemet från proportionalitetssynpunkt.

107 — Se punkt 107 ovan.

varit försiktig med att godta argument som

108 — Se domen i målet Palacios de la Villa (ovan fotnot 20), punkt 68. Se även skäl 25 i direktiv 2000/78.

109 — Dom av den 6 oktober 1990 i mål C‑262/88, Barber (REG 1990, s. I‑1889; svensk specialutgåva, volym 14,

s. I‑341). Den tidsmässiga begränsningen av det avgörandet inkorporerades i Protokoll (nr 17) angående artikel 141 i fördraget om upprättande av den Europeiska gemenskapen (1992).

110 — Se, till exempel, dom av den 28 september 1994 i mål C‑57/93, Vroege (REG 1994, s. I‑4541), punkterna 27 och 28, av den 28 september 1994 i mål C‑128/93, Fisscher (REG 1994, s. I‑4583; svensk specialutgåva, volym 16,

s. I‑127), punkterna 49 och 50, av den 11 december 1997 i mål C‑246/96, Magorrian and Xxxxxxxxxx (REG 1997,

s. I‑7153), punkterna 27–29, och av den 10 februari 2000 i de förenade målen C‑270/97 och C‑271/97, Sievers och Schrage (REG 2000, s. I‑929), punkterna 39–41.

111

grundat sig på försäkringstekniska ningar som skäl för särbehandling.

beräk‑

118. Mot bakgrund av det omfattande hand‑ lingsutrymme som medlemsstaterna har inom ramen för social‑ och arbetsmarknads‑ politik, är jag beredd att godta att det poli‑ tiska val som en medlemsstat gjort att tillåta privata pensionssystem att innefatta något slags åldersskillnadsvillkor i princip kan motiveras av ett berättigat mål i den mening som avses i artikel 6.1 i direktiv 2000/78.

117. Enligt den hänskjutande domstolen är åldersskillnadsvillkoret förenligt med natio‑ nell rätt eftersom det grundar sig på ”rätt‑ visa skäl”, nämligen arbetsgivarens intresse

av att begränsa 1t1o2talkostnaden för frivilliga

pensionssystem. Dessa överväganden är

vidare nära förbundna med åldersskillnads‑ villkoret. Kostnadsbegränsningen grundar sig på ett demografiskt kriterium – ju yngre den efterlevande är i förhållande till de arbetsta‑ gare för vilka tjänstepension medges, desto längre är den period som arbetsgivaren i genomsnitt har att utge efterlevandepension.

111 — I domen i målet Lindorfer (ovan fotnot 19), punkt 56, fast‑ slog domstolen att argumentet att åtskillnad i behandling mellan män och kvinnor är rättfärdigad med hänvisning till att det är nödvändigt att iaktta en sund ekonomisk förvalt‑ ning av gemenskapens pensionssystem inte med fram‑ gång kunde åberopas till stöd för en tillämpning av högre försäkringstekniska värden för kvinnor. Se även generalad‑ vokaten Xxxxxx förslag till avgörande, punkterna 49–69, och mitt förslag till avgörande. Punkterna 43–50, inför domen i det målet. I dom av den 22 december 1993 i mål C‑152/91, Neath (REG 1993, s. I‑6935; svensk special‑ utgåva, volym 14, s. I‑487), och av den 28 september 1994 i mål C‑200/91, Coloroll (REG 1994, s. I‑4389; svensk speci‑ alutgåva, volym 16, s. I‑89), fastslog domstolen att särbe‑ handlingen i fråga om arbetsgivares bidrag inom ramen för pensionssystem med definierade förmåner grundat på försäkringstekniska beräkningar inte omfattades av (vad som nu är) artikel 141 EG. Generaladvokaten Xxx Xxxxxx ansåg i förslag till avgöranden inför domarna i bland annat dessa mål (REG 1993, s. I‑4893) att behovet av att upprätt‑ hålla den ekonomiska balansen i tjänstepensionssystem inte kunde motivera särbehandling i fråga om arbetsta- gares bidrag eller förmåner som grundar sig på försäkrings‑ tekniska beräkningar. Jämför även dom av den 16 juli 1998 i mål C‑264/96, ICI (REG 1998, s. I‑4695), av den 21 september 1999 i mål C‑307/97, St Gobain (REG 1999,

s. I‑2651), av den 21 november 2002 i mål C‑436/00, X & Y (XXX 2002, s. I‑10829), av den 11 mars 2004 i mål C‑9/02, Xxxxxx de Lasteyrie du Saillant (REG 2004, s. I‑2409), och av den 22 november 2006 i de förenade målen C‑282/04 och C‑283/04, kommissionen mot Nederländerna (REG 2006, s. I‑9141) (där domstolen avfärdade förlorade skatteintäkter som ett godtagbart skäl för diskriminering i strid med artikel 43 EG).

112 — Se punkt 107 ovan.

119. Enligt min mening klarar ett system som – i likhet med det som BSH har – utesluter en änka i Xxxxxx Xxxxxxx situation från varje rätt till betalning emellertid sanno‑ likt inte den proportionalitetsprövning som anges i artikel 6.1, enligt vilken de medel som används för att uppnå berättigade mål ska vara ”lämpliga och nödvändiga”.

113

120. För det första framgår det av de svar som företrädare för BSH lämnade vid förhandlingen att när pensionssystemet ursprungligen upprättades hade företaget enbart fäst avseende vid frågan hur (befint‑ liga) medel skulle fördelas.

113 — Det vill säga en änka som är mer än 15 år yngre än sin under anställningen hos BSH avlidne make. Åldersskill‑ nadsvillkoret gäller inte om den tidigare anställde avlider först sedan han gått i ålderspension, se punkt 13.

121. För det andra är det inte svårt att före‑ ställa sig sätt att begränsa kostnaderna för frivilliga pensionssystem som är mindre ingripande än att totalt utesluta efterle‑ vande. Till exempel kunde yngre efterlevande erhålla en reducerad förmån, möjligen enligt en fallande skala, eller så kunde betalningar utgå först när den efterlevande uppnått en viss ålder.

122. För det tredje finns det inget i de hand‑ lingar som domstolen har tillgång till som tyder på att efterlevandepension ska utgå bara när den anställde avlidit efter att ha uppnått en viss ålder. Således kommer den efterlevande att erhålla pension när den anställde och hans eller hennes make eller maka är lika gamla och den anställde avlidit vid 40 års ålder. Däremot kommer en 16 år yngre efterlevande till en arbetstagare som avlidit vid 56 års ålder inte att erhålla något. Det finns emellertid ingen relevant skillnad mellan dessa två efterlevande (båda är 40 år gamla) vad gäller deras egen förväntade livslängd, och således den tidsperiod under vilken de sannolikt kommer att uppbära efterlevandepension.

123. Om fråga 3 b bedöms utifrån den allmänna likabehandlingsprincipen, tilläm‑ pad på den specifika grunden ålder, är det svårt att se hur en sådan diskriminering på grund av ålder skulle kunna motiveras. I

alla händelser skulle systemet inte klara en proportionalitetsbedömning.

124. Jag skulle därför föreslå, om det var nödvändigt, att en bestämmelse såsom det i målet vid den nationella domstolen aktu‑ ella åldersskillnadsvillkoret inte kan vara berättigat utifrån den omständigheten att arbetsgivaren har ett intresse av att begränsa den totala kostnaden för ett frivilligt pensionssystem.

Fråga 3 c

125. Den hänskjutande domstolen har frågat huruvida ett eventuellt förbud mot ålders‑ diskriminering har obegränsad retroaktiv verkan såvitt gäller bestämmelser för tjänste‑ pensionssystem. Om så inte är fallet har den frågat på vilket sätt verkan är begränsad.

126. Även om den nationella domstolen i beslutet om att begära förhandsavgörande önskar klarhet i frågan från vilken precis tidpunkt principen om förbud mot ålders‑ diskriminering ska tillämpas och hur den principen ska förenas med skyddet för

berättigade förväntningar, står det klart att fråga 3 c egentligen gäller huruvida någon

tidsmässig begräns1n1i4ng ska gälla för domen

130. För det första finns det ingen utred‑ ning vid domstolen (vare sig i begäran om

förha1n17dsavgörande eller från BSH eller Tysk‑

i förevarande mål. Jag ska därför besvara

land ) som tillräckligt starkt visar att det

frågan utifrån detta.

127. Begränsningar i tiden av en doms verkningar föreskrivs endast i undantags‑ fall och under förutsättning att två villkor är uppfyllda. För det första ska det i annat fall finnas risk för allvarliga ekonomiska svårigheter. För det andra måste enskilda och nationella myndigheter ha föranletts att uppträda på ett sätt som inte är förenligt med gemenskapsrätten till följd av en objektiv och

betydande osäkerhet rörande inneb1ö1r5den av

skulle finnas risk för allvarliga ekonomiska följder ifall domstolen inte begränsade verk‑ ningarna av sitt avgörande i tiden.

131. För det andra begränsade domstolen inte domen i det ovannämnda målet Xxxxxxx i tiden. Den princip som (hypotetiskt) ska tillämpas i förevarande mål tillämpades för första gången i det målet.

gemenskapsrättsliga bestämmelser. villkor är kumulativa.

Dessa

116

128. Varje begränsning i tiden av en doms verkningar måste dessutom fastställas av domstolen i den första dom som rör den berörda tolkningen.

129. Enligt min mening bör verkningarna av domen i förevarande mål inte begränsas i tiden.

114 — Tyskland efterfrågade specifikt en sådan begränsning.

115 — Se domen i det i fotnot 94 ovan nämnda målet Xxxxxxxx, punkt 42, och dom av den 18 januari 2007 i mål C‑313/05, Xxxxxxxxxx (REG 2007, s. I‑513), punkt 57.

116 — Domen i målet Barber (ovan fotnot 109), punkt 41, domen i målet Vroege (ovan fotnot 110), punkt 31, och dom av den 6 mars 2007 i mål C‑292/04, Meilicke (REG 2007,

s. I‑1835), punkterna 36 och 37.

132. Även om detta hade varit första gången som domstolen hade haft att överväga en tillämpning av den principen på ett privatfi‑ nansierat tjänstepensionssystem skulle den första av de två (kumulativa) förutsättning‑ arna ändå inte vara uppfyllda.

133. Domen i förevarande mål bör därför inte begränsas i tiden.

117 — Tyskland har gjort gällande att ett stort antal avtal kan beröras av ett sådant avgörande, men har medgett att man inte förfogar över någon statistik till stöd för att så är fallet.

Förslag till avgörande

134. Jag föreslår mot denna bakgrund att domstolen besvarar tolkningsfrågorna på följande sätt:

1) Medlemsstaterna är inte skyldiga att säkerställa skyddet enligt den allmänna gemenskapsrättsliga likabehandlingsprincipen (innefattande likabehandling oavsett ålder) när den påstådda diskrimineringen inte omfattas av gemenskaps‑ rättens tillämpningsområde.

2) Det finns inte någon specifik gemenskapsrättslig bestämmelse som kan utgöra skäl för att tillämpa den allmänna likabehandlingsprincipen (innefattande lika‑ behandling oavsett ålder) på de omständigheter som lett fram till begäran om förhandsavgörande i förevarande mål.

Document Metadata

Table of Contents

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT ELEANOR SHARPSTON

Document Metadata