KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 08-011
KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 08-011
PM 2 2008-04-23 SLUTLIG BEDÖMNING
Fråga om snedvridning av konkurrensen genom tilldelning av uppdragsavtal utan före- gående anbudsinfordran.
Karlskrona kommun har utan föregående infordran av konkurrerande anbud tecknat avtal med ett privat företag avseende utförandet av sådana arbeten och tjänster för bl.a. marksanering som enligt lag och avtal kommunen skall ansvara för.
Karlskrona kommun (nedan Kommunen) har den 17 december 2007 och den 10 mars 2008 tecknat kontrakt med ett privat företag (nedan Entreprenören) avseende bland annat marksanering av fastigheten Xxxxxxxxx Xxxx 0, även kallad Gasverkstomten, i centrala Karlskrona.
Det aktuella avtalet (nedan Markavtalet) innefattar dels en överlåtelse av Gasverkstomten från Kommunen till Entreprenören, för 5 miljoner kronor, dels ett uppdrag från Kommunen till Entreprenören att mot särskild ersättning på 9,075 miljoner kronor sanera den förvärvade marken. I Markavtalet ingår även ett uppdrag till Entreprenören att utföra arbeten för iordningsställande av torget mellan Gasverkstomten och Fisktorget samt området mellan Gasverkstomten och Björk- holmskajen till ”den standard detaljplanen föreskriver”. I denna senare del skall Kommunen utge ersättning till Entreprenören uppgående till hälften av c:a 2,6 miljoner kronor, således 1,3 miljoner kronor.
Bakgrunden till Markavtalet är att Kommunen sedan gammalt besitter Gasverkstomten1 vilken till följd av tidigare verksamhet på marken är svårt förorenad och enligt uppgift har rankats som Sveriges femte giftigaste markområde. Entreprenören har i ett erbjudande till kommunen anmält sitt intresse att förvärva tomten, sanera denna, samt uppföra en hotellbyggnad som Entreprenören i sin tur skall upplåta eller försälja till ett fristående hotellföretag. Erbjudandet kom att resultera i att Markavtalet tecknades mellan Kommunen och Entreprenören. Uppkommande ansvarförhållanden beskrivs enligt Markavtalet på följande sätt (punkterna B3 och B5):
”Äganderätten till fastigheten övergår till [Entreprenören] först sedan kvitterat köpebrev lämnats . […] Kommunen skall som tidigare verksamhetsutövare bekosta erforderlig miljösanering som utföres av [Entreprenören] och faktureras Kommunen enligt överenskommelse nedan. [Entreprenören] äger rätt att på uppdrag av Kommunen påbörja saneringsarbetena så snart köpeskillingen är betald. [nytt stycke] Deponiavgiften för förorenade massor betalas av Kommunen till Affärsverken. [nytt stycke] Kommunkoncernen är som helhet ansvarig för miljö- saneringen och saneringen är ett gemensamt åtagande och samarbetsansvar mellan Kommunen och dess helägda Affärsverken AB för bl.a. mottagande av förorenade massor. Kommunen har försäkrat sig om att massorna kan deponeras och saneras hos Affärsverken AB. [nytt stycke] Generellt gäller för ovanstående arbeten att parterna skall samråda och att arbetena utföres i enlighet med av Kommunen framtagna och godkända handlingar. Kom- munen skall fortlöpande utöva kontroll på sådant sätt att sanerings- och grundläggningsarbetena kan ske parallellt. Kommunen skall ha full insyn i kostnaden för sanering. [Entreprenören är medveten] om att efter ovannämnda miljösanering som skall godkännas av berörd myndighet förekommer det alltjämt föroreningar, dock ej i sådan omfattning att de bedöms vara farliga för miljö och hälsa. Platsspecifika värden har åsatts området med den planerade markanvändningen enligt miljö- och byggnadsnämndens krav ovan och Kommunen sanerar till dessa värden. Kommunen svarar således för att området efter dessa åtgärder inte innehåller föroreningar som kan föranleda behov av saneringsåtgärder krävda av myndighet. Beträffande ansvar för föroreningar gäller miljöbalken och [Entreprenören] förbinder sig att inte ställa högre krav på sanering än vad berörd svensk myndighet kräver. [nytt stycke] Kommunen garanterar således att fastigheten / mark, byggnadsrester eller andra anläggningar / efter dessa åtgärder inte innehåller föroreningar eller hälsovådliga ämnen, vilka kan föranleda behov av åtgärder enligt ovan.”
Beslut om att godkänna Markavtalet fattades av kommunfullmäktige i Karlskrona den 28 februari 2008 (KF § 11/08). Något offentligt upphandlingsförfarande har inte föregått de delar av Mark-
1 Fastigheten Karkrona Axel 1 omfattar 5.676 kvadratmeter landareal. Kommunen förvärvade fastigheten per den 22 september 1942 och inskrevs som lagfaren ägare genom beslut av inskrivningsmyndigheten i Karlskrona domsaga per den 10 november 1943. Fastigheten är taxerad som specialenhet, tomtmark till specialbyggnad och har inte åsatts något taxeringsvärde. Genom beslut den 20 december 2005 avstyckades en del av dåvarande Karkrona Xxxx 1 till fastigheten Karkrona 4:5 (akt. 1080-05/165).
avtalet som innefattar uppdrag till Entreprenören att mot ersättning utföra aktuella arbeten eller tjänster.
Såvitt framkommit har fullt vederlag för Gasverkstomten enligt Markavtalet hittills inte betalats. Kvitterat köpebrev har heller inte överlämnats. Äganderätten till den aktuella Gasverkstomten har således inte övergått till Entreprenören utan kommunen är fortfarande markägare.
Markavtalets s.k. upphandlingsvärde kan med ledning av gällande beräkningsbestämmelser upp- skattas till c:a 10, 4 miljoner kronor, varav c:a 1, 3 miljoner kronor hänför sig till bygg- och anläggningsarbeten.
Gällande rätt
Bestämmelser som reglerar ansvaret för förorenade markområden finns i 10 kap. miljöbalken (MB). Enligt 10 kap. 2 § MB ansvarar den som på ett markområde bedriver eller har bedrivit verksamhet (verksamhetsutövaren) för att förekommande föroreningsskador avhjälps. Om det inte finns någon verksamhetsutövare ansvarar enligt 10 kap. 3 § MB i andra hand den som har förvärvat den förorenade fastigheten. Den som är ansvarig för att avhjälpa en föroreningsskada skall enligt 10 kap. 4 § MB i skälig omfattning utföra eller bekosta det avhjälpande som på grund av föroreningen behövs för att förebygga, hindra eller motverka att skada eller olägenhet uppstår för människors hälsa eller miljön. Avhjälpande i miljöbalkens mening innefattar förutom förekommande marksaneringsarbeten även att förorenade jordmassor tas om hand.
Offentlig upphandling som har påbörjats efter den 31 december 2007 regleras genom lagen (2007:1091) om offentlig upphandling – LOU. Lagen bygger på Europeiska rådets och parla- mentets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det s.k. klassiska upphandlingsdirektivet). Tillsynen över offentlig upphandling utövas av Konkurrensverket.2
Lagen är tillämplig på kontrakt med ekonomiska villkor som avser byggentreprenader, varor eller tjänster inom den s.k. klassiska sektorn och som ingås av s.k. upphandlande myndigheter, däribland kommunala beslutande församlingar och myndigheter.3 Hur upphandling skall genomföras4 regleras i lagen för samtliga fall.5 Bestämmelserna anger sinsemellan delvis olika regler för upphandling av tjänster och upphandling av bygg- och anläggningsarbeten.
Vid upphandling av tjänster skall de direktivreglerade bestämmelserna i 1 kap. - 14 kap. XXX tillämpas om uppdraget avser A-tjänster enligt bilaga 2 till lagen, och det s.k. upphandlingsvärdet överstiger tröskelvärdet 206.000 euro eller 1.911.155 kronor. I fråga om bygg- och anläggnings- arbeten utgör motsvarande tröskelvärde 5.150.000 euro eller 47.778.869 kronor.6 Upphandling under gällande tröskelvärden skall istället handläggas i enlighet med de nationella bestämmelser som finns införda i 15 kap. LOU. Enligt en allmänt tillämpad överviktsprincip skall upphandlingen handläggas enligt det regelverk som värdemässigt dominerar upphandlingen.7
7 Se 2 kap. 18 § tredje stycket LOU.
Tjänster för markrening och markbehandling (CPV 90122124-3) samt behandling av kontamine- rad mark (CPV 90122123-6) jämte bortforsling av kontaminerad jord (CPV 90122121-2) utgör sådana A-tjänster innefattande avlopps- och renhållningstjänster, sanering och liknande tjänster (kategori 16) enligt en bilaga 2 till LOU som om upphandlingsvärdet överstiger gällande tröskel- värde för tjänster skall upphandlas enligt lagens direktivstyrda regelverk.8
Med upphandling avses förfarandet fram till och med tilldelningen av ett offentligt kontrakt med ekonomiska villkor som har slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser bl.a. leverans av tjänster. Begreppet offentligt kontrakt skall enligt EG-kommissionen tolkas vidsträckt och omfattar såväl alla former av ersättning som kan kvantifieras i pengar och som en upphandlande myndighet åtar sig att betala till en leverantör, som alla olika sätt på vilka en leverantör, i utbyte mot ersättning, kan åta sig att ställa varor till den upphandlande myndighetens förfogande samt utföra tjänster eller utföra bygg- och anlägg- ningsarbeten för den upphandlande myndighetens räkning. Karakteristiskt för ett offentligt tjänstekontrakt är således att leverantören mot ersättning skall åta sig att utföra tjänster för den upphandlande myndighetens räkning och som myndigheten annars hade svarat för.9
Enligt 1 kap. 9 § LOU gäller som huvudregel att all upphandling skall genomföras på ett lik- värdigt och icke-diskriminerande sätt samt med iakttagande av principerna om ömsesidigt erkän- nande och proportionalitet. Därav följer att offentlig anskaffning skall ske med effektivt konkur- rensutnyttjande och under öppna, dokumenterade och förutsebara former samt genom lika behand- ling av leverantörer (anbudssökande och anbudsgivare) i alla skeden av anbudsförfarandet. Genom lagens bestämmelser och det konkurrenstryck som därmed åstadkoms skyddas skattebetalarna mot onödigt höga kostnader samt motverkas korruption i offentlig sektor.
De i LOU angivna principerna om likabehandling och icke-diskriminering följer ytterst av EG- fördraget och skall iakttas av upphandlande myndigheter även i fråga om upphandlingar som ligger utanför det direktivstyrda området. Av kravet på likabehandling följer vidare att intresserade leverantörer skall ges så lika förutsättningar som möjligt för att delta med anbud eller ansökningar om att lämna anbud. Samtliga leverantörer måste ges tillgång till för upphandlingen relevant information, vid ett och samma tillfälle och på liknande villkor. Föreskriften om icke-diskrimi- nering innebär också att krav som ställs upp i en upphandling inte får ges någon diskriminerande verkan. Myndigheten får exempelvis inte utforma förutsättningarna för anbudsgivningen på sätt som kan medföra diskriminerande verkan mellan leverantörer.
I EG-domstolens praxis10 har principen om icke-diskriminering tolkats så att kraven i en offentlig upphandling inte otillbörligt får gynna någon som kommer från viss ort eller har särskild lokal kännedom eller representerar ett visst område, eftersom detta leder till diskriminering av företag från andra områden eller länder. Icke-diskriminering förutsätter således att vid exempelvis kommunal upphandling leverantörer från andra kommuner eller orter måste behandlas på samma sätt och ges lika villkor som exempelvis leverantörer från den egna kommunen eller orten.11
Bestämmelserna i LOU behöver inte tillämpas i fråga om tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt (s.k. rättsligt monopol) att utföra tjänsten (se 1 kap. 7 § LOU) samt i fråga om vissa
8 Bilaga 2 till LOU bygger i allt väsentligt på en klassificering av tjänster som numera finns sammanställd i den av Europeiska rådet och parlamentet antagna s.k. CPV-nomenklaturan (Common Procurement Vocabulary) - Se Europaparlamentets och rådets förordning (2002/2195/EG) av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), vilken trädde i kraft den 12 december 2003.
9 Se definitionen av offentligt kontrakt och offentligt tjänstekontrakt i art. 1.2 a) och d) i det klassiska upphandlingsdirektivet (2004/18/EG) samt EG- domstolens dom den 12 juli 2001 i mål C-399/98, la Scala, REG 2001, s. I-5409, pp. 6 och 51. Jfr även Nämnden för offentlig upphandling (NOU), skrivelse den 16 juni 2005 till Länsrätten i Stockholms län (dnr. 2005/0121-29).
11 Se prop. 2006/07:128, del 1, s. 183.
i 1 kap. 5 och 6 §§ LOU särskilt undantagna tjänsteområden.12Upphandling av tjänster för mark- sanering eller motsvarande omfattas liksom arbeten för iordningställanden av markområden emellertid inte av något undantag i lagen.
Om något undantag från att tillämpa lagen inte föreligger skall vid direktivstyrd upphandling enligt 4 kap. 1 § LOU ett öppet eller selektivt förfarande som huvudregel tillämpas. Den upp- handlande myndigheten skall i dessa fall enligt 7 kap. 1 § LOU annonsera upphandlingen med iakttagande av vissa i 8 kap. samma lag angivna tidsfrister. Undantag från annonseringsskyldighet föreligger emellertid enligt 4 kap. 5 § LOU vid upphandling av tjänster eller byggentreprenader under följande förutsättningar:
– det har vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbudsansökningar eller anbud eller har inte lämnats några lämpliga anbud, 13
– det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör , eller
– det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid ett förfarande med föregående annonsering.
Undantag från annonseringskravet kan under vissa i 4 kap. 8 § LOU angivna förhållanden även komma ifråga vid upphandling av kompletterande byggentreprenadarbeten eller tjänster eller i fråga om upprepning av sådana arbeten eller tjänster som tidigare har upphandlats.
Föreligger inte skäl till undantag från LOU eller från lagens allmänna annonseringskrav skall som huvudregel konkurrerande anbud infordras genom ett annonserat förfarande varvid anbudssökande eller anbudsgivande leverantörer skall behandlas på ett likvärdigt sätt.
Ett felaktigt beslut om tilldelning kan angripas genom överprövning enligt 16 kap. 1 § LOU eller genom skadestånd enligt 16 kap. 5 och 6 §§ LOU. Vid upphandling som har genomförts genom ett annonserat förfarande kan överprövning ske fram till dess att kontrakt har tecknats i upphandlingen, dock alltid minst inom tio dagar från det att den upphandlande myndigheten har lämnat underrättelse om tilldelningen enligt 9 kap. 9 § samma lag till anbudssökandena eller anbudsgivarna.14 Skadestånd kan sökas fram till dess att ett år har gått från tidpunkten enligt ovan. I fråga om kontrakt eller andra avtal som har tilldelats vid sidan av bestämmelserna i LOU, exem- pelvis genom otillåten direkttilldelning, kan tilldelningen däremot angripas utan någon begränsning i tiden (se RÅ 2005 ref. 10 – Ryanair).15 Även beslut att avbryta upphandlingar för att exempelvis utföra aktuella tjänster i egen regi kan enligt vägledande rättspraxis angripas vid allmän förvaltningsdomstol, utan någon begränsning i tiden (se RÅ 2005 ref. 62 – Sälenfjällen Taxi).16
12 Områden som enligt 1 kap. 5 och 6 §§ LOU undantas från lagens tillämpning är bl.a. den upphandlande myndighetens förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rättighet till fastighet, 2. anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för radio- och TV-program samt upphandling av sändningstid, 3. skiljemanna- eller förlikningsuppdrag, 4. finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument, 5. anställningar,
6. forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten, eller 7. verksamhet som rör förvaltning av statsskulden eller som avser tjänster från en centralbank.
13 Om Europeiska gemenskapernas kommission begär det, skall den upphandlande myndigheten i en rapport till kommissionen redovisa sådana ärenden där undantag enligt denna punkt har tillämpats av myndigheten.
14 Den överprövningssökande leverantören måste inom den aktuella tiodagarsfristen ha yrkat och erhållit beslut av allmän förvaltningsdomstol (länsrätt) om verkställighetsförbud i upphandlingen. Annars kan målet om överprövning komma att avskrivas på grund av att kontrakt har hunnit tecknats med tilldelad leverantör.
15 Regeringsrätten fastslog i RÅ 2005 ref. 10 (Ryanair) med hänsyn till knäsatt gemenskapsrättslig praxis (EG-domstolens dom av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle, REG 2005 s. I-1) att det förhållandet att kontrakt redan hade tecknats direkt med en viss leverantör inte utgjorde hinder för att förfarandet ändå kunde överprövas. Regeringsrätten uttalade bl.a. följande: ”Avtalet [...] innefattar ett ställningstagande från [den upphandlande myndighetens] sida att vid sidan av ett offentligt upphandlingsförfarande anlita [kontrakterad]leverantör. Vid sådant förhållande utgör den omständigheten att avtal redan föreligger inte hinder för överprövning enligt XXX (jfr prop. 2001/02:142 s. 78 och 102)”.
16 Regeringsrätten uttalade i målet RÅ 2005 ref. 62 bland annat följande: ”I sin dom i [målet Stadt Halle] fann EG-domstolen stöd i avgörandet i målet HI (se EG-domstolens dom av den 18 juni 2002 i målet 92/00, HI, REG 2002, s. I-5553) när den konstaterade att en upphandlande myndighets beslut att inte inleda ett offentligt upphandlingsförfarande kan bli föremål för överprövning (punkterna 32 och 33 i domen). Ett sådant beslut överprövas av allmän förvaltningsdomstol (RÅ 2005 ref. 10). Grund saknas att göra en annan bedömning beträffande ett beslut att avbryta en upphandling”.
Yttrande
Karlskrona kommun har beretts tillfälle att yttra sig över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet, men skriftligen meddelat att kommunen inte avser att avge något yttrande i ärendet.
Bedömning
Konkurrenskommissionen är en oberoende expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen.
Karlskrona kommun är en sådan upphandlande myndighet som är underkastad bestämmelserna i LOU. Även beslut som har fattats av kommunens beslutande församling (kommunfullmäktige) omfattas av lagens reglering.
Av utredningen framgår att Karlskrona kommun sedan gammalt har ägt och bedrivit verksamhet på den s.k. Gasverkstomten i centrala Karlskrona. Marken är allvarligt förorenad och klassas enligt uppgift som Sveriges femte mest förorenade område. Kommunen ansvarar såsom verksamhetsutövare och i vart fall fastighetsägare enligt miljöbalkens reglering för att marken återställs och skall i skälig omfattning utföra eller bekosta sådant avhjälpande som på grund av föroreningen behövs för att förebygga, hindra eller motverka att skada eller olägenhet uppstår för människors hälsa eller miljön. Även enligt Markavtalet påtar sig Kommunen ansvaret för att Gas- verkstomten befrias från föroreningar som kan föranleda behov av saneringsåtgärder samt garanterar att fastigheten i alla delar efter utförda åtgärder inte skall innehålla några föroreningar eller hälsovådliga ämnen. Ansvaret för aktuella saneringsåtgärder åvilar således enligt såväl lag som avtal Kommunen.
Av det aktuella Markavtalet framgår att Kommunen har lämnat uppdrag till Entreprenören att mot ersättning på c:a 9,1 miljoner kronor utföra tjänster för markrening och markbehandling av konta- minerad mark jämte bortforsling av kontaminerad jord. Härutöver köper Kommunen bygg- och anläggningsarbeten från Entreprenören för c:a 1,3 miljoner kronor. Kontraktet samlade upphandlingsvärde uppgår till i vart fall 10, 4 miljoner kronor, varav förekommande A-tjänster värdemässigt dominerar . Eftersom upphandlingsvärdet väsentligt överstiger gällande tröskelvärde för tjänster skulle i här aktuella delar Markavtalet enligt huvudregeln ha upphandlats med iakttagande av de direktivstyrda bestämmelserna i 1 kap. – 14 kap. LOU.
De aktuella arbetena eller tjänsterna omfattas inte av något undantag från LOU. Entreprenören har inte något rättsligt monopol på att utföra tjänsten. Någon tidigare upphandling av aktuella arbeten och tjänster har aldrig genomförts och dessa omfattas inte av någon teknisk eller konstnärlig ensamrätt som gör att de kan levereras endast av Entreprenören. Det framstår inte heller som absolut nödvändigt till följd av synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte har kunnat förutses av Kommunen, att utan föregående annonsering tilldela det aktuella kontraktet direkt till Entreprenören. Kontrakterade arbeten och tjänster avser vare sig tilläggsbeställningar eller upprep- ningsarbeten i anledning av tidigare upphandlat kontrakt. Markavtalet omfattas således inte heller av något undantag från annonseringskravet i LOU.
Avtalsförhållandet mellan Kommunen och Entreprenören har således kommit till i strid mot lagen om offentlig upphandling jämte bakomliggande EG-direktiv. Konkurrensen på marknaden för aktuella arbeten och tjänster har därmed kommit att snedvridas.
Genom att underlåta ett offentlig anbudsförfarande har Kommunen även åsidosatt EG-fördragets grundläggande bestämmelser om fri rörlighet som följer av artiklarna 43 EG och 49 EG samt prin- ciperna om likabehandling, icke-diskriminering. Förfarandet innebär därför att Sverige riskerar att fällas för fördragsbrott i EG-domstolen.