Ansökan om upphandlingsskadeavgift
Förvaltningsrätten i Växjö Box 42
351 03 Växjö
Ansökan om upphandlingsskadeavgift
Sökande
Konkurrensverket, 103 85 Stockholm
Motpart
Region Blekinge, 371 81 Karlskrona
Saken
Upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 1 § 3 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
Yrkande
KKV1036, v2.0, 2016-12-16
Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 21 kap. 1 § 3 LOU beslutar att Region Blekinge ska betala niohundrasextiotusen (960 000) kronor i upphandlingsskadeavgift.
Adress 103 85 Stockholm
Besöksadress Xxxxxxxxx 000
Telefon 00-0000000
Grunder
1. Region Blekinge (regionen) har brutit mot 10 kap. 1 § LOU genom att den
18 december 2019 sluta avtal om tolktjänster med ABC tolk och översättning AB (ABC tolk) utan föregående annonsering, se bilaga 1–3. Eftersom förutsättningarna för att sluta avtal utan föregående annonsering saknades utgör avtalet en otillåten direktupphandling.
Bakgrund och omständigheter
2. Regionen har ett löpande behov av att anskaffa tolktjänster. Regionens kostnader för köp av tolktjänster uppgick under åren 2017 och 2018 till 9 490 888 kronor respektive 8 867 198 kronor.
3. Fram till den 31 december 2018 hade regionen ramavtal för tolktjänster med Semantix Tolkjouren AB och Språkservice Sverige AB.
4. Under stora delar av år 2019 har dock regionen saknat ett kontrakt eller ramavtal för tolktjänster som har upphandlats enligt LOU. Detta berodde på att regionens arbete med en ny annonserad upphandling hade försenats. Förseningen berodde på att regionens behovs- och marknadsanalys tog längre tid än väntat och att regionen ville utforska nya digitala stöd på marknaden för att tillvarata fler perspektiv, såsom informationssäkerhet.
5. Tilldelningsbeslut i en annonserad upphandling av tolktjänster meddelades först den 25 november 2019, se bilaga 4. Avtal enligt den annonserade upphandlingen slöts därefter med Digital Interpretations Scandinavia AB, Språkpoolen Skandinavien AB och Transvoice AB.
6. Under stora delar av 2019 har anskaffningen av tolkar skett genom direktbeställningar som har gjorts av respektive berörd verksamhet inom regionen. Beställningarna har gjorts utan föregående annonsering enligt XXX. Regionen har uppgett att beställningarna huvudsakligen har skett från tidigare avtalsleverantörer via deras webbaserade portaler som genererar en e-postbekräftelse.
7. Av uppgifter från regionen framgår att regionens direktupphandlingar av tolktjänster under 2019 har gjorts från ett flertal leverantörer.
8. Regionens tolkkostnader för 2019 har sammanlagt uppgått till
13 817 362 kronor exklusive mervärdesskatt. Semantix Tolkjouren AB har sammantaget levererat tolktjänster för 11 618 983 kronor. Språkservice Sverige AB har levererat tolktjänster för 1 166 018 kronor. Tolktjänsterna från ABC tolk uppgår till 791 684 kronor. Digital Interpretations Scandinavia AB
har levererat tolktjänster för 80 506 kronor. Stockholms tolk har levererat för 79 626 kronor. Teletolktjänsters leveranser uppgår till 74 553 kronor och slutligen har SÖKARE Konsult och Hero Tolk AB levererat tolktjänster för 1 980 kronor respektive 464 kronor, se bilaga 5.
9. Den sista beställningen under år 2019 av tolktjänster utan föregående annonsering enligt LOU gjordes genom avtalet med ABC tolk den
18 december 2019, se bilaga 1–3. Det är detta avtal som ligger till grund för aktuell ansökan om upphandlingsskadeavgift.
Avtalet den 18 december 2019 med ABC tolk utgör en otillåten direktupphandling
10. LOU omfattar de åtgärder som vidtas av upphandlande myndigheter i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.1 Enligt LOU är det fråga om ett tjänstekontrakt om kontraktet gäller tillhandahållandet av andra tjänster än de som anges i 1 kap. 9 § LOU.2
11. Föremålet för avtalet den 18 december 2019 med ABC tolk är köp av tolktjänster (CPV 79540000-1). Avtalet utgör ett sådant tjänstekontrakt som omfattas av XXX.
12. För tjänsteupphandlingar vars värde överstiger både direktupphandlingsgränsen (586 907 kronor exklusive mervärdesskatt) och det tröskelvärde som anges i 5 kap. 1 § LOU (2 096 097 kronor exklusive mervärdesskatt för år 2019) ska bestämmelserna om annonsering i 10 kap. 1 § LOU tillämpas.
13. Enligt huvudregeln i 10 kap. 1 § XXX ska upphandlingar annonseras och alla leverantörer ska därigenom få möjlighet att lämna, respektive ansöka om att få lämna, anbud. För att avtal med ett värde som överstiger direktupphandlingsgränsen ska få ingås utan föregående annonsering krävs att något av de särskilt angivna undantagen i LOU är tillämpliga. Undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska tolkas restriktivt.3
1 1 kap. 2 § LOU.
2 1 kap. 21 § LOU.
3 Se bland annat EU-domstolens uttalanden i mål C-199/85 Kommissionen mot Italien, punkt 14, de förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland, punkt 58, mål C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, mål C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och mål C-26/03 Stadt Halle, punkt 46. Se även förarbetsuttalanden i prop. 2006/07:128 s. 291 samt Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2005 ref. 10, RÅ 2008 ref. 79 och RÅ 2009 not 134.
Upphandlingens värde
14. Värdet av en upphandling är det totala belopp som ska betalas enligt de kontrakt som ingår i upphandlingen.4
15. Uppskattningen av en upphandlings värde ska avse värdet vid den tidpunkt då anbudsinfordran skickas ut eller, om en sådan inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten påbörjar upphandlingsförfarandet.5
16. Tjänstekontrakt som regelbundet återkommer ska dock uppskattas med ledning av det verkliga totala värdet av en följd av liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller föregående räkenskapsår, om möjligt justerat med hänsyn till förutsebara ändringar i kvantitet eller värde under den tolvmånadersperiod som följer efter det första kontraktet.6
17. Avtalet från den 18 december 2019 avsåg en tjänst med bokningsnummer 040024 och omfattade tolkning i 30 minuter till ett värde av 199 kronor exklusive mervärdesskatt, se bilaga 1–3. Värdet av enbart detta avtal överstiger således inte vare sig direktupphandlingsgränsen eller tröskelvärdet i LOU.
18. Eftersom regionen har slutit andra liknande kontrakt i den mening som avses i 5 kap. 11 § LOU under den föregående tolvmånadersperioden ska dock även dessa beaktas vid beräkningen av värdet av direktupphandlingen den 18 december 2019.
19. Under Konkurrensverkets utredning har regionen uppgett att regionen har anskaffat tolktjänster under 2019 till ett värde om 13 817 362 kronor exklusive mervärdesskatt, se bilaga 5. Regionen har vidare uppgett att
13 355 612 kronor av totalbeloppet för 2019 avser ersättning för avtal som slutits under år 2019 fram till och med avtalet den 18 december 2019, som varken härrör från det ramavtal som ingicks i december 2019 eller från tidigare annonserade ramavtal. Bedömningen har gjorts mot bakgrund att regionen räknar med att det har skett viss eftersläpning i faktureringen.
20. Konkurrensverket finner inte skäl att ifrågasätta dessa uppgifter.
21. Mot denna bakgrund görs bedömningen att värdet av direktupphandlingen den 18 december 2019 bör bestämmas till 13 355 612 kronor exklusive mervärdesskatt.
4 5 kap. 3 § LOU
5 5 kap. 5 § LOU
6 5 kap. 11 § p. 1 LOU
22. Värdet av den aktuella upphandlingen överstiger således direktupphandlingsgränsen och tröskelvärdet i LOU. Upphandlingen borde därför ha föregåtts av annonsering enligt 10 kap. 1 § LOU, om det inte förelåg några undantag från annonsering.
Något undantag från annonseringsplikten är inte tillämpligt
23. Av 6 kap. XXX framgår att det under vissa specifika förutsättningar kan finnas skäl för undantag från kravet på att tillämpa ett förfarande med föregående annonsering. Såvitt framgår av utredningen har det vid direktupphandlingen den 18 december 2019 inte förelegat sådana omständigheter som innebär att något undantag är tillämpligt.
24. Avtalet den 18 december 2019 utgör således en otillåten direktupphandling.
Upphandlingsskadeavgift
25. Vid en otillåten direktupphandling får en allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av Konkurrensverket besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift.7 Det finns inget krav på att den upphandlande myndigheten ska ha agerat med uppsåt eller av oaktsamhet för att en avgift ska kunna dömas ut. Bristande kännedom om gällande rätt eller missförstånd om lagstiftningens innehåll utgör inte heller någon ursäkt för en överträdelse.8
26. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräck- ande. Syftet med avgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt.9
Tidsfristen för Konkurrensverkets ansökan
27. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha kommit in till förvaltnings- rätten inom ett år från det att avtalet slöts.10
28. Det avtal som ansökan gäller slöts den 18 december 2019. En ansökan om upphandlingsskadeavgift måste ha lämnats in till domstolen inom ett år från det datumet.11
7 21 kap. 1 § 3 LOU
8 Prop. 2009/10:180 s. 193 och 368.
9 A. prop. s. 196–197.
10 21 kap. 7 § LOU
11 Det relevanta vid bedömningen av om ansökan har inkommit i tid är tidpunkten för det avtal som omfattas av ansökan. Den aktuella tidsfristen ska inte sammanblandas med förutsättningarna att beakta värdet av avtal som slutits mer än ett år innan ansökan lämnas till domstolen vid beräkningen av direktupphandlingens värde enligt XXX. Beräkningen av värdet styrs av särskilda bestämmelser. Se även Kammarrätten i Göteborgs dom den 23 december 2016 i mål nr 5524-16, där det framgår att även tidigare direktupphandlingar under det aktuella
Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek
29. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 § LOU (21 kap. 4 § LOU).
30. Den aktuella upphandlingens värde är 13 355 612 kronor (se ovan punkterna 14–22). Det medför att upphandlingsskadeavgiften kan uppgå till högst
1 335 561 kronor (00 000 000 x 0,1).
31. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslu- tas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. (21 kap. 5 § LOU)
32. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens av- skräckande syfte. Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att myn- digheten, och även andra myndigheter, följer LOU. Ju allvarligare överträdel- sen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till.12 Det högsta avgiftsbeloppet är reserverat för särskilt graverande fall.13
33. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Det ska även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att exempelvis rättsläget är oklart kan påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis upprepade otillåtna direkt- upphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphand- lande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet.14 Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt.15
34. I detta fall är det fråga om en otillåten direktupphandling. Sanktionsvärdet är därför som regel högt. Rättsläget kan inte anses oklart. Omständigheterna som redogjorts för ovan är enligt Konkurrensverkets uppfattning varken förmildrande eller försvårande.
räkenskapsåret, som i och för sig har preskriberats, ska läggas till grund för beräkningen av upphandlingens värde vid bestämning av avgiften i mål om upphandlingsskadeavgift.
12 Prop. 2009/10:180 s. 197 och 369–370.
13 Se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 69.
14 A. prop. s. 197–198 och 369–370.
15 Se prop. 2009/10:180 s. 197 och jfr exempelvis HFD 2014 ref. 69 och Kammarrätten i Göteborgs domar den 20 november 2014 i mål nr 4402-14 och den 2 december 2014 i mål nr 4915-13.
35. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på 960 000 kronor är en proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen.
Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx
Xxxxxx Xxxxxxxxx
Bifogas
Bilaga 1 Beställning från ABC tolk den 18 december 2019, nr 040024
Bilaga 2 Faktura daterad den 27 december 2019 avseende bland annat bokning nr 040024
Bilaga 3 Bilaga till faktura daterad den 27 december 2019 Bilaga 4 Tilldelningsbeslut den 25 november 2019
Bilaga 5 Sammanställning av Region Blekinges köp av tolktjänster år 2019