Avtalsviten i offentligt upphandlade entreprenader

Särskilt om parternas förhandlingsutrymme

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx

Kandidatuppsats i handelsrätt HARH13

VT21

Handledare: Xxxxxx Xxxxxxxxx

Innehållsförteckning

Förkortningar

67

Summary

In construction contracts, liquidated damages are common as part of agreements between the parties. They are often introduced as conditions for adhering to times, quality and working environment. The function of the liquidated damages is to agree in advance on a penalty for breach of contract. The advantage for the employer is that the amount does not need to be proven as in the case of a claim for damages, and damage does not have to have occurred. For the contractor, the advantage of liquidated damages is that the indemnity for breach of contract can be calculated in advance and make risks easier to calculate.

There are also risks associated with liquidated damages when the legal position is examined. In the event of damage, the liquidated damages may lead to a limited indemnity for damages, but in other cases does not exclude being combined with indemnity. What applies is decided on a case-by-case basis by interpreting the agreement between the parties and an in dubio principle does not exist.

The liquidated damages can be adjusted according to Contract Act Section 36 (36

§ AvtL), but there are also agreed grounds for adjustment in standard contracts AB 04 and ABT 06. Contractual relationships are based on the parties being able to find their own solutions and settlements, instead of pursuing all disputes in court. One such solution may be to waive liquidated damages as a business strategy. As one party is a public employer, their ability to waive contractual rights are limited. Measures that lead to changes to the content of the agreement may violate procurement legislation and lead to invalidity. The possibility to change the terms of the agreement must be addressed in the procurement documents.

Sammanfattning

Inom entreprenader är det vanligt med viten som del av parternas avtal. Ofta är de införda som villkor för att hålla tider, kvalitet och arbetsmiljö. Vitets funktion i avtalet är att i förväg avtala om påföljd vid avtalsbrott. Fördelen är för beställarens del är att beloppet inte behöver styrkas såsom vid skadeståndsanspråk, och en konkret skada behöver inte ha uppstått. För entreprenörens del är fördelen med vite att påföljder vid avtalsbrott kan beräknas på förhand, vilket gör risker mer kalkylerbara.

Det finns även risker med viten när rättsläget undersöks. Vid skada kan vitet få en begränsande effekt på skadeståndet, såväl som att det inte behöver utesluta en kombination med skadestånd. Vad som gäller avgörs från fall till fall genom tolkning av parternas avtal och saknar in dubio regel.

Viten kan jämkas enligt 36 § AvtL, men det finns även avtalade jämkningsgrunder i standardavtalen AB 04 och ABT 06. Avtalsrelationer bygger på att parterna, istället för att driva alla tvister till domstol, kan hitta egna lösningar och förlikningar. En sådan lösning kan vara att efterge en uppkommen vitesrättighet på affärsmässig grund. Då ena parten är en offentlig beställare uppstår begränsningar i dennes möjlighet att efterge uppkomna rättigheter. Åtgärder som innebär att avtalets innehåll ändras kan bryta mot upphandlingslagstiftningen och leda till ogiltighet. Möjlighet att ändra villkor måste framgå av upphandlingsdokumenten.

Förkortningar

AB 04 Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader

ABT 06 Allmänna bestämmelser för totalentreprenader avseende byggnads-, anläggnings- och installationsarbeten.

AvtL Avtalslagen, Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

B2B Business to business, försäljning mellan näringsidkare BKK Föreningen Byggandets kontraktskommitée

XxxX Xxxxxx (1990:931)

KtjL Konsumenttjänstlag (1985:716)

XX Xxxxxxxxx (1970:994)

XXX Xxx (2016:1145) om offentlig upphandling HD Högsta domstolen

HFD Högsta förvaltningsdomstolen HRVS Hovrätten för Västra Sverige NJA Nytt Juridiskt Arkiv

Prop. Proposition

RFI Request for information

SFS Svensk författningssamling

SkL Skadeståndslag (1972:207)

SOU Statens offentliga utredningar VitesL Lag (1985:206) om viten

ÄTA Ändrings- tillkommande och avgående (arbeten)

1. Inledning

1.1 Bakgrund

Bygg- och anläggningsmarknaden är en stor del av samhällets ekonomi och av central betydelse för samhällsutvecklingen. Genom branschen får vi bostäder, vägar, skolor, sjukhus, järnvägar och flygplatser. Under 2019 uppgick bygginvesteringar till 535 miljarder kronor, varav anläggningsarbeten och infrastrukturarbeten utgjorde ca 100 miljarder.1 Infrastruktur ägs och förvaltas i huvudsak av offentliga subjekt. Trafikverket beskriver sig som Sveriges största byggherre2 med upphandlingar till ett årligt värde om ca 53 miljarder kronor3. Offentliga upphandlingar görs under en upphandlingslagstiftning som framgår av 1 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Denna lag bygger på Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.

Entreprenader regleras i stor utsträckning av standardavtal framtagna av Föreningen Byggandets Kontraktskommité (BKK). Några av dessa är Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader (AB 04) och Allmänna bestämmelser för totalentreprenader avseende byggnads-, anläggnings- och installationsarbeten (ABT 06).4 Dessa två avtal används i stor utsträckning i kommersiella entreprenader. Allmän civilrättslig lagstiftning saknas däremot. Köplagen (1990:931) (KöpL) är inte direkt tillämplig5 och Konsumenttjänstlagen (1985:716) (KtjL) reglerar endast konsumententreprenader.6

1 Byggföretagen, ’Regionala prognoser vår 2021’ <xxxxx://xxxxxxx.xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxx> (besökt 2021-03-

29).

2 Trafikverket, ’Leverantörsinformation’ <xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xx/xxx-xxx-x- branschen/upphandling/Leverantorsinformation/> (besökt 2021-03-29).

3 Trafikverket, ’Trafikverkets inköpsvolym’ < xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xx/xxx-xxx-x- branschen/upphandling/leverantorsmarknadsanalys/trafikverkets-inkopsvolym-och-leverantorsmarknad> (besökt 2021-05-19).

4 Se AB Svensk Byggtjänst och Byggandets Kontraktskommité, ’AB 04’ och ’ABT 06’, Allmänna bestämmelser och andra standardkontrakt för byggsektorn, AB Svensk Byggtjänst 2014.

5 Se 2 § KöpL 2 st.

6 Se 1 § KtjL.

När en beställare avser att bygga något är kvalitet och leverans särskilt viktigt, eftersom det är dyra projekt med lång livslängd. För en beställare är färdigställandetid och kvalitet centralt: en skola ska kunna användas så snart som möjligt och en motorväg ska klara trafikens påfrestningar under lång tid utan att behöva stängas av för renoveringar. Detta är viktigt både av investeringsskäl så som avkastning på sysselsatt kapital och, vad gäller det offentliga som beställare, för en god förvaltning av statens medel.

Det finns otaliga exempel på entreprenader som blivit felaktiga och försenade med både små och stora konsekvenser. För att skydda beställarens intressen är det mycket vanligt med avtalsvillkor rörande så kallade avtalsviten. Dessa är inte bara ett skydd för en leverans i tid och till rätt kvalitet, utan även ett skydd för att säkerställa arbetsmiljö, miljö och annan lagstiftning där ett stort ansvar alltid åligger den som är byggherre. För att motverka brott mot vissa avtalsvillkor förenar man alltså dessa med ett avtalsvite. Vitesklausuler kan utformas på olika sätt. Exempelvis kan ersättningsskyldigheten utgöra ett fast belopp per överträdelse, en viss procentandel av kontraktssumman eller annan valfri ersättningsmodell kopplad till en viss prestation i avtalet. Fördelen med ett vite är att det går att utkräva vid avtalsbrott utan att skada behöver styrkas eller värderas. Man kan helt enkelt veta i förväg att en försening kostar till exempel 100 000 kr per månad, och underlättar för beställaren att få ersättning vid försening samt innebär en kalkylerbar risk för entreprenören.

Samtidigt väcker viten ett antal problematiska frågor. Enligt allmänna dispositiva principer följer att den som genom avtalsbrott orsakar sin medkontrahent skada kan bli skadeståndsskyldig. Skadeståndet ska då beräknas på ett sådant sätt att den skadelidande parten försätts i samma ekonomiska förmögenhetssituation som om avtalsbrottet inte hade förekommit, alltså utifrån det positiva kontraktsintresset.7

Det uppkommer även frågor om hur vitet förhåller sig till den skadelidande partens rätt till skadestånd enligt dispositiv rätt. En sådan fråga är om vitet fungerar som en avtalad begränsning av skadeståndet. I så fall saknar den skadelidande parten rätt till ersättning för eventuella skador som överstiger det föreskrivna vitet. Alternativt ska den skadelidande parten både kunna kräva vitet och, om skadan bevisligen

7 Se Xxxxxxx, Xxx & Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Allmän avtalsrätt, elfte uppl. Nordstedts Juridik, 2019, s.243.

överstiger vitet, skadestånd. Dessutom kan skyldigheten att erlägga vite ha motsatt effekt genom att vida överstiga skadans värde, varpå vitet blir mycket betungande för entreprenören jämfört med att betala skadestånd.

Frågan blir då om det förhållandet att skadan understiger vitet utgör ett skäl för jämkning av vitesbeloppet. Utifrån ett resonemang kring vad som är skäliga eller oskäliga avtalsvillkor, finns det anledning att argumentera för att vitesvillkor kan jämkas. Det kan även vara så att en beställare kan ha affärsmässiga skäl för att helt eller delvis avstå från att kräva ut en vitesfordran, även om den har uppstått och inte ska jämkas vilket istället innebär att rättigheten efterges.

När viten får en begränsande funktion i avtalet kan det uppstå problem med spekulativ budgivning. I ett mål om överprövning av offentlig upphandling har Trafikverket förkastat ett anbud och i sin argumentation framhållit en oro för att anbudsgivaren inte kommer utföra kontraktsarbeten då vitena är lägre än utförandekostnaden och anbudsgivaren i mängdförteckningen angivit negativa priser. Det vill säga att Trafikverket ska få betalt för att anbudsgivaren utför vissa uppdrag. Anbudsgivaren vinner anbudet då summan av mängdförteckningen innebär ett lägre pris än konkurrenternas, men kommer tjäna på att betala avtalsvitet i förhållande till att utföra uppdragen och kan därför budgetera med viten till sin egen fördel.8 Å andra sidan kan väldigt höga viten för avtalsbrott med ringa värde på uppkommen skada innebära en väldigt stor risk för entreprenören och vara ett kraftigt förhandlingsmedel som sätter styrkeförhållandet mellan parterna i obalans.

Syftet med många viten är att få rätt kvalitet i rätt tid, och en garant för att arbetet ska utföras. Entreprenadrätten har i sina standardavtal ett stort fokus på att förutsättningar kan ändras under byggtiden och har ett omfattande regelverk för detta i allmänna bestämmelser vad gäller underrättelser och så kallade ÄTA- arbeten9. Dessa förändringar under resans gång gör att avtalet nästan alltid blir föremål för nya förhandlingar om kvalitet, förutsättningar, tider och ekonomi. Affärsmässiga förhållanden i kommersiella entreprenader innehåller ett givande

8 Se HFD 2016 ref 3.

9 Se begreppsbestämningar ”ÄTA-arbete: Ändringsarbete, Tilläggsarbete som står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentligt annan natur än dessa, samt Avgående arbete.”, AB Svensk Byggtjänst och Byggandets Kontraktskommité, Allmänna bestämmelser och andra standardkontrakt för byggsektorn, AB Svensk Byggtjänst 2014, s. 5.

och tagande som är svårt att värdera i detalj, men syftar till att parterna ibland efterger vissa rättigheter för att gynna entreprenaden och avtalet i sin helhet. Att agera på detta sätt kan göra ett avtal mycket mer effektivt än att strikt stå fast vid varje uppkommen rättighet.10

Avtalsrätten innebär en frihet att ändra avtal och efterge rättigheter om parterna är överens, men denna frihet verkar begränsas något om den ena parten är en offentlig beställare. Under senare tid har det väckts röster som kräver att avtalsviten resolut utkrävs när entreprenaden är offentligt upphandlad. Trafikverkets internrevision har exempelvis riktat kritik mot sin egen organisation när man undersökte uttag av viten vid arbetsplatskontroller. Endast 18 kontroller av 50 som Trafikverket bedömde utgöra vitesgrundande brister, hade resulterat i att vite faktiskt tagits ut. Dessutom var endast 8 av dessa 18 fullt korrekta enligt kontraktet avseende belopp (i 10 fall hade beställarombudet alltså nöjt sig med att kräva ett lägre belopp). Enligt internrevisionen innebär denna ”praxis” att entreprenören ges en lättnad som kan utgöra en upphandlingsrättsligt otillåten ändring av kontraktet. Sådana ändringar innebär ett brott mot upphandlingslagstiftning och den offentligrättsliga likabehandlingsprincipen. Dessutom pekar internrevisionen på att ”praxisen” även står i strid mot Trafikverkets skyldighet att hushålla väl med statens medel (3 § Myndighetsförordningen). 11

Rapporten har lett till en debatt inom branschen rörande både kontraktshantering och arbetsmiljö. I tidningen Arbetet står exempelvis följande att läsa (Xxxxx Xxxxxxxx är ordförande för fackförbundet SEKO):

”’Xxxxx av att upprätthålla en god relation och ett bra samarbete med entreprenören.’ Det är en av de förklaringar som revisorerna har fått av projektledare som inte tagit ut vite.

– För mig blir det oprofessionellt. Förbinder någon sig att göra saker och sedan inte gör det, då skulle jag inte vara så rädd om relationen. Då är man inte lämplig att utföra jobbet, säger Xxxxx Xxxxxxxx om det resonemanget” 12

10 Se Xxxxxx, Xxxxx & Xxx, Xxxxxxx, Vägen till Ja, tredje uppl. Liber, 2019, s.41.

11 Se Internrevisionen, Styrning av investeringsprojekt, 2019/87616, Trafikverket, 2020-03-05, s.16.

12 Se Arbetet ’Trots stora säkerhets-risker på vägarna – företag slipper viten’ <xxxxx://xxxxxxx.xx/ 2020/06/29/trots-stora-sakerhetsrisker-pa-vagarna-foretag-slipper-viten/> (artikel av Xxxxx Xxxxxxxx och Xxxx Xxxxxxxxxx) (besökt 2021-04-15).

Det är givetvis så att upphandlingslagstiftningen måste följas och en offentlig beställare har ett särskilt stort ansvar för detta. Ur ett affärsmässigt perspektiv är det ofta mer komplext än ett enskilt avtalsvillkor, varför avtals effektivitet bygger på att parterna i en förhandling kan jämka samman intressen snarare än att hårdnackat stå fast vid enskilda ståndpunkter.13 Den goda relationen är en del av ett väl fungerande avtalsförhållande.

I värsta fall skulle detta kunna innebära att en leverantör går i konkurs på grund av att vite måste utkrävas obegränsat på grund av brister som beställaren egentligen inte upplevt som särskilt allvarliga, och som inte är i närheten av kontraktsintresset för någon av parterna. Finns det ett befogat intresse att en beställare kan hitta enstaka obetydliga brister och då kräva vite för varje sådan brist? Hur ska entreprenören i så fall kalkylera sin risk i en lågmarginalmarknad och om rättigheten efterges, hur ska beställaren kunna följa upphandlingslagstiftningen?

1.2 Syfte och frågeställning

Syftet med denna uppsats är att undersöka avtalsviten i offentligt upphandlade entreprenader ur ett rättsligt perspektiv. Fokus ligger på avtalsrättsliga frågor, men uppsatsen behandlar också frågan om och i så fall när underlåtenhet att kräva ut ett vite kan strida mot LOU. Eftersom även offentligt upphandlade entreprenader vanligen införlivar AB 04 eller ABT 06 innehåller uppsatsen en redogörelse för vitesbestämmelserna i dessa standardavtal.

När två parter ingår avtal utgår detta från att det sker utifrån en gemensam partsvilja, som ibland föregås av en avtalsförhandling. Det förhåller sig annorlunda vid budgivning enligt XXX eftersom anbud måste lämnas strikt efter de krav beställaren har angivit i förfrågningsunderlaget. Tekniskt sett ger entreprenörerna anbud, i enlighet med kraven i upphandlingsdokumenten, som beställaren sedan utvärderar. Reservationer i ett anbud medför att anbudet blir förkastat vid utvärderingen.14 Anbudet i sig är ett uttryck för att anbudsgivaren accepterar förfrågningsunderlaget utan reservationer, medan det samtidigt uppstår en tolkningsfråga då anbudsgivaren kan ha en uppfattning om avtalets innebörd som kan skilja sig från beställarens.

13 Xx Xxxxxx, Xxxxx & Xxx, Xxxxxxx, Vägen till Ja, tredje uppl. Liber, 2019, s.41.

14 Jfr 1 kap. 2 § LOU

Enligt standardavtalen AB 04 och ABT 06 1:13 ska ”författningar” följas av entreprenören vid arbetets utförande, vilket då även skulle kunna gälla LOU. Detta skulle teoretiskt kunna leda till ett rättsligt problem för entreprenören, om exempelvis ett ÄTA-arbete inte följer LOU.15 Argumentet skulle kunna användas av en beställare för att undvika ytterligare följder i förhållande till entreprenören då avtalet förklarats ogiltigt. Om två parter tillämpar ett avtal i strid med gällande lag, är det inte omöjligt att båda parter får bära en konsekvens av detta, även om en beställare har ett strikt ansvar att följa LOU.16 Kommentarstexten till standardavtalet riktar sig emellertid mot krav på själva arbetets utförande.17 Därmed är det svårt att se hur 1:13 skulle ålägga entreprenören en skyldighet att följa XXX, som huvudsakligen handlar om beställarens ansvar som upphandlande myndighet.18

Upphandlingsmyndigheten beskriver att det finns en stege med påföljder, där dialogen är ett första steg före ansvarsutkrävande i ett avtal.19 Det ger utrymme för en gråskala som i ett vanligt avtalsförhållande innebär en handlingsfrihet för parterna och deras behöriga företrädare eller ombud. I praktiken förekommer det att ombuden för beställaren och entreprenören bedömningen att utkrävandet av ett visst vite skulle vara oskäligt och/eller affärsmässigt olämpligt. I sådana situationer kan det hända att ombuden överenskommer om att ”jämka” vitet. Ibland efterger beställarens ombud kravet och ibland väljer ombudet att över huvud taget inte ta upp frågan om ett vite ska utkrävas. Detta kan leda till att det ses som partsbruk eller konkludent handlande och påverka vad motparten har fog att vänta sig, vilket försvagar vitets ställning. Dessutom kan det utifrån ett lojalitetsperspektiv komma att påverka tolkningen av ett senare avtalsförhållande mellan parterna, även om det är en upphandling enligt LOU.20

15 Se AB Svensk Byggtjänst och Byggandets Kontraktskommité, Allmänna bestämmelser och andra standardkontrakt för byggsektorn, AB Svensk Byggtjänst 2014, s.10.

16 Intervju med Xxxxxx Xxxxxxxxx, f.d. advokat och Verksjurist vid Trafikverket.

17 Se Xxxxxxxxxx, Xxx, AB 04 en kommentar, andra väsentligt omarbetade uppl. Nordstedts Juridik, 2020, s.103.

18 Jfr 1 kap. 2 § LOU.

19 Se Upphandlingsmyndigheten, ’Sanktioner vid avvikelser’ <xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/ upphandla/Processen-for-LOU/avtalsforvaltning/genomfor-uppfoljningen/sanktioner-vid-avvikelser/> (besökt 2021-03-30).

20 Jfr Hovrättens för Västra Sveriges avgörande i mål T 5190-15, och i denna framställning mer utvecklat under kap. 5.2.

En övergripande ambition med uppsatsen är att undersöka rättsläget för att på så sätt i möjligaste mån vägleda ombuden i deras praktiska hantering av frågor om avtalsviten. Följande frågor står därvid i centrum:

• Hur ser vitesregleringen i AB och ABT ut och hur ska den tolkas?

• Under vilka förutsättningar kan avtalsviten i kommersiella entreprenader jämkas?

• Medför upphandlingsrätten några begränsningar för parternas möjligheter att efter avtalsslutet frånfalla eller ändra rättigheter till avtalsviten? Hur ser i så fall dessa ut?

1.3 Avgränsningar

För att göra uppsatsens frågeställning mer avgränsad, behandlas endast viten i entreprenader som avtalats genom offentlig upphandling enligt LOU, vilket gör att förhållanden mellan näringsidkare i allmänhet (B2B) inte berörs. Detta utifrån frågeställningen om LOU kan begränsa avtalsfriheten mellan parterna, vilket i sin tur kan få en effekt på både parternas gemensamma vilja, deras handlingsfrihet och avtalets effektivitet. Övrig upphandlingslagstiftning har inte behandlats i de fall dessa avviker från LOU.

Som framgår av Trafikverkets interna rapport är det en risk att avståendet från att utkräva en kontraktuell rättighet strider mot Myndighetsförordningen (2007:515).21 Denna förvaltningsrättsliga aspekt tillsammans med eventuellt andra sådana kommer inte att belysas i framställningen. Därmed besvaras inte hur kommersiell rätt kompletteras eller konkurrerar med offentlig förvaltning.

Undersökningen görs med antagandet att ombuden är behöriga att företräda sin huvudman. Ombuds behörighet framgår exempelvis av AB 04 / ABT 06 3:1. Det kan finnas situationer där ombudens rättshandlingar ändå inte är bindande för huvudmannen, vilket kan få rättsverkan att överenskommelser inte blir bindande utifrån behörighet eller befogenhet. Sådana situationer har alltså inte tagits hänsyn till.

21 Se Internrevisionen, Styrning av investeringsprojekt, 2019/87616, Trafikverket, 2020-03-05, s.16.

I entreprenader som utförs mellan näringsidkare och konsument behöver dels andra standardavtal belysas tillsammans med den tvingande Konsumenttjänstlagen. Därför kan inte heller dessa förhållanden täckas av framställningens omfattning.

För att resonera kring avgränsningar i allmänhet bör det belysas att avgöranden bygger på tolkning av lag och standardavtal, men det går inte att bortse från att det alltid råder specifika förhållanden som gör att en liknande tvist senare kan komma att tolkas på ett annat sätt. Även om det är en mer allmän information, får det anses viktigt för läsaren att förstå risken med att dra allt för generella slutsatser. Detta belyses ytterligare i metodval under (1.4) samtidigt som allmänna principer kommer att framhävas tydligare i framställningen än resonemang i specifika fall. Utifrån detta kommer de olika perspektiven på tolkning av avtal inte att studeras i större utsträckning.

1.4 Metod och material

Rättsdogmatisk metod bygger på att med hjälp av rättskällor hitta en lösning på ett rättsligt problem. Utifrån frågeställning och avgränsningar används det källmaterial som normalt ingår i den rättsdogmatiska metoden, såsom lagar, praxis och doktrin. Detta är en lämplig metod för att analysera praxis genom avgöranden i HD samt i viss mån andra instanser där frågan inte behandlats i högre rätt. Att enbart läsa lagtext räcker inte för att besvara juridiska frågor.22 Entreprenadrätten har inte en uttömmande mängd avgöranden i HD, varför hovrättspraxis utgör en del av materialet för att illustrera frågor och problem.

Eftersom LOU används för att avgränsa frågeställningen och bygger på EU- direktiv23, kombineras den rättsdogmatiska metoden med inslag av EU-rättslig metod för att förstå och utreda rättsläget. Den EU-rättsliga metoden utgörs av flera olika metoder, men syftet att tillämpa denna i framställningen är att hantera rättsordningen inom EU-rätten och hur denna tillämpas i Sverige.24 Därför ska LOU

22 Se Xxxx, Xxxxx & Xxxxxxx, Xxxxx, Juridisk metodlära, andra uppl. Studentlitteratur, 2013, s.21.

23 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG

24 Se Xxxx, Xxxxx & Xxxxxxx, Xxxxx, Juridisk metodlära, andra uppl. Studentlitteratur, 2013, s.109.

tillämpas av svenska domstolar på ett lojalt sätt i förhållande till EU-domstolens avgöranden.25

En risk vid tillämpning av rättsdogmatisk metod är att inte förhålla sig neutral vid analysen, utan lägga mer vikt vid lösningar eller synsätt som styrker den egna uppfattningen.26 Eftersom författaren har en bakgrund i bygg och anläggningsföretag har det varit mycket värdefullt att få inspel och synpunkter från intervju Xxxxxx Xxxxxxxxx, före detta advokat och Verksjurist vid Trafikverket med lång erfarenhet av beställarperspektivet. Detta har förhoppningsvis bidragit till en mer nyanserad analys. Trafikverket har med bakgrund av sin storlek som offentlig beställare av entreprenader utgjort en stor del av källmaterialet.

Vad som sägs i doktrin är särskilt viktigt material för uppsatsen, då det saknas lagregler rörande kommersiella entreprenader och avgöranden i domstol är inte heltäckande på avtalsområdet och är svåra att tillämpa generellt. Nya prejudikat kan innebära att tolkningen av avtal ändras och innebär att det både finns historiska exempel på överraskande rättstillämpning såväl som att det kan komma nya i framtiden.27

Den litteratur som är av central betydelse är dels avtalsrättslig såsom Xxx och Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Allmän avtalsrätt28, dels specifik för entreprenadrätt såsom Xxx Xxxxxxxxxx, AB 04 en kommentar29. Båda utgör en sammanfattande bild av rättsläget såväl som praxis. Xxxxx Xxxxxxxxx doktorsavhandling30 har bidragit till förståelsen kring avtalsviten. Som min handledare har Xxxxxx Xxxxxxxxx bidragit stort genom flertalet diskussioner och råd, tillsammans med sina framställningar inom avtalsrätt31. Litteraturen utgör en översiktlig del av forskningsläget, där denna framställning avgränsas och fyller ett syfte av att undersöka de specifika fall då vite

25 Se Xxxx, Xxxxx & Xxxxxxx, Xxxxx, Juridisk metodlära, andra uppl. Studentlitteratur, 2013, s.113.

26 Ibid. s.44.

27 Se Xxxx, Xxxxx & Xxxxxxx, Xxxxx, Juridisk metodlära, andra uppl. Studentlitteratur, 2013, s.45.

28 Xxxxxxx, Xxx & Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Allmän avtalsrätt, elfte uppl. Nordstedts Juridik, 2019.

29 Xxxxxxxxxx, Xxx, AB 04 en kommentar, andra väsentligt omarbetade uppl. Nordstedts Juridik, 2020.

30 Xxxxxxxxx, Xxxxx, Avtalsviten effekter och rättsverkningar, Lunds universitet 2019.

31 Xxxxxxxxx, Xxxxxx: ’Det miljörättsliga avhjälpandeansvaret och dess regressreglering’, i: Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet, Iustus förlag, 2021 samt,

Xxxxxxxxx, Xxxxxx: ’Indirekt handlingsstyrande kontraktsklausuler’, i: Nordisk tidskrift for selskabsret (NTS), 2014:3 samt,

Xxxxxxxxx, Xxxxxx & Xxxxxx, Xxxx: ’Passivitet inom avtalsrätten’, i: Xxxxxx, Xxxx, Xxxxxx, Xxxx och Xxxxxxx Xxxxxx X, Festskrift till Xxxxx Xxxxxxxxx, Jure förlag, 2019.

kombineras med entreprenadrätt och offentlig upphandling, vilket utgör en väldigt stor del av marknaden.

1.5 Disposition

Framställningen inleds i kapitel 2 med en allmän genomgång av avtalsviten och deras roll i avtalsförhållanden. Här redogörs även för de olika typer av viten som finns och dess funktioner i kommersiella avtal. Analysen omfattar jämkning, eftergifter samt vitets förhållande till skadestånd.

Kapitel 3 innehåller även en särskild del som behandlar standardavtalen AB 04 och ABT 06 samt vad som där föreskrivs om viten. Eftersom avtalsfrihet råder inom entreprenadrätten diskuteras ändringar till standardavtalen samt den praktiska hanteringen i kommersiella avtalsförhållanden. Detta är exemplifierat genom vitets möjlighet till att öka eller begränsa risk.

Kapitel 4 ger en bild av XXX och av hur lagen reglerar upphandlingen av entreprenadavtal för offentliga beställare. Eftersom lagen sätter ramar för vad och hur saker får förhandlas ges även en översiktlig presentation av detta vid ett pågående avtalsförhållande. Ändringar av avtalet och dess rättsverkningar analyseras med hjälp av bland annat EU-domstolens avgöranden.

Kapitel 4 belyser skillnaden mellan ändringar och eftergifter och behandlar den gråzon som parternas ombud kan röra sig inom och vilka påföljder som kan uppstå vid otillåtna eftergifter.

Sammanfattning och slutsatser framställs i kapitel 5.

1.6 Begrepp

Några centrala begrepp för entreprenadavtal är listade nedan i syfte att allmänt öka läsarens förståelse:32

Anbudshandling

Anbud jämte handlingar som är fogade till detta eller

däri angivna som gällande för anbudet

Kontrakt

Handling som undertecknats av parterna och som

utvisar deras överenskommelse.

32 Xxx Xxxxxx, Xxxxxx, Introduktion till entreprenadrätt, Svensk Byggtjänst 2020.

Entreprenadhandlingar	Kontraktshandlingar jämte handlingar som tillkommer från kontraktets tecknande och intill garantitidens början och som enligt kontraktshandlingarna eller senare överenskommelser skall gälla för entreprenaden.
Kontraktsarbete	Arbete som enligt kontraktshandlingarna ingår i entreprenadens åtagande.
Entreprenad/ Entreprenadarbete	Kontraktsarbete jämte förekommande ÄTA-arbeten
Kontraktssumma	I kontraktshandlingarna angiven ersättning för kontraktsarbetena, exklusive mervärdesskatt.
Entreprenadsumma	Kontraktssumma med justering för tillägg och avdrag samt i förekommande fall belopp avseende indexersättning, allt exklusive mervärdesskatt.
Kontraktstid	I kontraktshandlingarna angiven tid för utförande av kontraktsarbetena eller huvuddel därav.
Entreprenadtid	Tid från entreprenadens påbörjande till och med den dag då entreprenaden är godkänd.

2. Allmänt om avtalsviten

2.1 Inledning

Viten är ett sätt att på förhand avtala om en ersättning för en överträdelse av kontraktsvillkor. Det underlättar bestämmelsen av påföljd vid kontraktsbrott och möjliggörs genom parternas avtalsfrihet. För den som har rätt till vite enligt avtal underlättar detta bevisbördan för exempelvis en skadas storlek, genom att föreskriva ett fastställt belopp. På samma sätt underlättar det fastställda beloppet för den som genom avtal blir ålagd att betala vite, genom att på förhand veta vad en överträdelse riskerar att kosta. Eftersom vitet liknar ett skadestånd har det inom juridiken uppkommit dels frågeställningen kring kombinationen av vite och skadestånd, dels hur ett vite kan begränsa skadeståndsskyldigheten. Det är alltså inte bara en förenkling att ha avtalsviten utan det kan få begränsande följder om och när avtalsbrott får andra konsekvenser än de på förhand förväntade.

Avtalsviten är villkorade av avtalsbrott och innebär, när de utlöses, att en penningfordran uppstår. Dock finns det annat språkbruk för avtalsviten där troligtvis den bestämmelse som fanns i 1915 års Avtalslag bidrar till detta. Här fanns nämligen viten upptagna i 36 § på ett sätt som inte krävde att vitet var en betalningsförpliktelse, utan även andra påföljder. Dessutom är det inte kopplat till endast avtalsbrott utan även andra fall då någon företar eller underlåter en handling.33

2.2 Funktioner

Som utgångspunkt gäller avtalsfrihet. Vitesklausuler kan därför utformas på olika sätt. Normalt formuleras det som att vid ett kontraktsbrott mot en viss förpliktelse så ska den kontraktsbrytande parten utge ett visst penningbelopp till motparten.34 HD förklarar i NJA 2018 s. 834 att vitet är: ”en i förväg avtalad ersättning för skada” 35.

33 Se Xxxxxxxxx, Xxxxxx: ’Indirekt handlingsstyrande kontraktsklausuler’, i: Nordisk tidskrift for selskabsret (NTS), 2014:3 s.35.

34 Se Xxxxxxxxx, Xxxxx, Avtalsviten effekter och rättsverkningar, Lunds universitet 2019, s.12.

35 Se NJA 2018 s. 834 p.13.

HD listar sedan de funktioner som vitet kan fylla: 36

• Förstärka prevention mot kontraktsbrott

• Ge den skadelidande större ersättning och med andra ansvarsförutsättningar än som skulle följa av skadeståndsrättsliga regler

• Ansvarsbegränsning till förmån för den kontraktsbrytande parten

• Förenkla skadehantering

HD redogör i NJA 2010 s. 629 att vitets funktion inte generellt kan anses vara en exklusiv reglering av ett ersättningsansvar till följd av ett kontraktsbrott, utan är beroende på de varierande förhållanden och funktioner som råder från fall till fall. Det finns ingen regel för att vägleda i oklara fall, in dubio.37

Det som viten gällande försening fyller för funktion inom entreprenadbranschen är till största del att skapa incitament till avtalsuppfyllelse, det vill säga att vitet hjälper till att få klart entreprenaden i tid 38

Vitesvillkoret kan stå för sig själv i avtalet eller så går det att utarbeta ett regelverk inom avtalet för hur vitet ska hanteras vid upprepade eller flera kontraktsbrott. Ett exempel på detta är begränsningsregler som avgör vitets maximala storlek vid upprepade kontraktsbrott, eller om viten får kombineras med andra viten och skadestånd. Exempel på formuleringar kan vara enligt nedan hämtat från ett av Trafikverkets entreprenadkontrakt: 39

• Nedan angivna viten ska betalas var för sig och oberoende av varandra

• Maximalt vite avseende konto 81.121 och 81.122 kan totalt uppgå till 500 000 SEK per påbörjat dygn.

• Högst ett vite per krav och väg kan betalas per påbörjad vecka.

• Med ändring av och tillägg till ABT 06 kap 5 § 11 ska entreprenören betala övriga viten enligt nedan.

• Beställaren har rätt att utöver vitet kräva annat skadestånd och annan påföljd enligt ABT 06 kap. 5 för överträdelsen.

• Vitena ska inte heller ingå i den ansvarsbegränsning som följer av ABT 06 kap 5 § 11.

36 Se NJA 2018 s. 834 p.13.

37 Se NJA 2010 s. 629 p.12.

38 Se Xxxxxxxxxx, Xxx, AB 04 en kommentar, andra väsentligt omarbetade uppl. Nordstedts Juridik, 2020, s.282.

39 Entreprenadkontrakt, Basunderhåll väg område Blekinge inom Blekinge län, Trafikverket 2020-11-06.

Eftersom vitesvillkor i sig inte skiljer sig från andra avtalsvillkor som kan avtalas mellan parterna, gäller tolkningsfrågor på samma sätt som övriga lydelser i avtalet. Grundläggande i tolkning av avtalet är att fastställa den gemensamma partsviljan vid avtalets ingående. Det är inte alltid som detta kan göras utifrån lydelsen, utan även andra faktorer såsom avtalspreliminärer kan påverka vad en rättslig prövning i domstol skulle resultera i. Vid en tvist är det ofta mycket svårt att bevisa en gemensam partsvilja, varför ordalydelsen istället får användas för att fastställa avtalets innehåll. Om detta inte går görs en bedömning av faktorer såsom syfte, vad som är logiskt och vad som gällt historiskt.40

HD har berört frågan i ett antal mål och det är fullt möjligt för en domstol att fastställa annan tolkning av villkor än den exakta ordalydelsen, exempelvis då det uppenbarligen inte motsvarar partsviljan.41 Det kan även vara så att partsviljan inte går att fastställa och då ska tolkningen enligt HD göras med hjälp av ordalydelse, omständigheter vid förhandlingarna, avtalets ändamål och skälighet samt om det finns en starkare eller svagare part.42

När det uppstår olika uppfattningar om en tolkning och detta ska avgöras av domstol, kommer en domstol att väga in parternas ställning och huruvida en part haft anledning att tolka ett avtal på ett visst sätt. I NJA 1986 s. 496 prövades om avtalet kunde anses gälla enligt principer om god tro eller om avtalet kunde anses ingåtts genom ett misstag som motparten borde ha insett.43 Avtalstolkning i kontexten av standardavtal blir ofta objektiv då det inte går att fastställa en partsavsikt normalt sett då parterna inte är upphovsmakare till standardavtalet, utan endast införlivat detta i deras avtal.44

2.3 Giltighet

En generell bedömning av vitens giltighet är svår att göra eftersom det saknas lagstiftning för viten. De får istället, som redan belysts, anses utgöra avtalsvillkor precis som övriga delar av avtalet. I förarbetena till Avtalslagen (1915:218) (AvtL) finns viten upptagna på flera ställen där giltighet framförallt diskuteras utifrån

40 Se Xxxxxxx, Xxx & Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Allmän avtalsrätt, elfte uppl. Nordstedts Juridik, 2019, s. 179.

41 Se NJA 2015 s.741 p.7.

42 Se NJA 2015 s.741.

43 Se NJA 1986 s.496

44 Jfr NJA 2015 s.960 och NJA 2015 s.741

generalklausulen 36 § AvtL. Det fanns en särskild lydelse i 1915 års lag angående avtalsviten, men som togs bort vid införandet av generalklausulen. Det man lyfter fram i propositionen är fall då det råder missförhållanden mellan parternas förmåner.45

36 § AvtL kan användas för att förklara ett vite som ogiltigt på grund av en straffande karaktär eller då det medvetet överkompenserar en kontraktspart, men det är omöjligt att ange exakt när detta är tillämpbart då det bygger på en helhetsbedömning från fall till fall. Det skulle motsvara gällande rätt i andra länder, exempelvis England, för så kallade ”penalty clauses”, vilket inte är samma sak som ”liquidated damages”.46 HD har uttalat att det bara i undantagsfall kan bli fråga jämkning enligt 36 § vid överkompenserande viten.47

Parterna kan givetvis på affärsmässiga grunder vara överens om att vitesvillkoret ska tolkas så att det inte gäller vid ett aktuellt tillfälle. Det kan vara omständigheter i utförandet som gör att vitesvillkoret förlorar sin relevans, är felaktigt utformat eller annan orsak som kanske inte förutsågs vid kontraktets ingående. På samma sätt som ett prisvillkor eller tidvillkor kan ändras när parterna är överens om detta.

2.4 Jämkning

När en domstol (eller skiljenämnd) jämkar ett avtal innebär det att domstolen ändrar avtalsinnehållet, på ett sådant sätt att det i domstolens ögon blir mer skäligt (jfr 36

§ AvtL). Jämkning i denna mening måste skiljas både från avtalade ändringar av avtalsinnehållet och från situationer där en avtalspart efterger rättigheter enligt avtalet. Till detta kommer att det kan finnas avtalade ”jämkningsregler”. Eftersom dessa är en del av avtalet har de en annan juridisk funktion än exempelvis 36 § AvtL. Den ”jämkning” som i så fall sker äger redan rum inom avtalstolkningen och innebär därför inte att avtalsinnehållet förändras.

45 Prop 1975/76:81 s.118.

46 Se Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Swedish Case Note on the Penalty Clause Decisions by the UK Supreme Court, European Review of Private Law 1-2017, s.243.

47 Se NJA 2012 s. 597.

Tre sätt som påverkar vitet eller dess storlek är alltså:

• Jämkning, ändring av avtalsvillkor.

• Eftergift

• Avtalad jämkningsgrund

Jämkning görs med stöd av 36 § AvtL och bygger på en skälighetsbedömning av hela avtalet. Detta avgörs därmed från fall till fall utan nämnvärd vägledning i lagtexten. En part i särskilt underlägsen ställning lyfts dock upp i andra stycket.48 Rättsverkningarna av oskälighet kan vara jämkning eller ogiltighet med stöd av 36

§ AvtL. Det som görs av en domstol vid jämkning är ett ingrepp i avtalet. Jämkningen sker genom att ”skriva om” avtalet utan villkoret eller ersätta det med en annan bestämmelse.49 I förarbetena till 36 § AvtL nämns särskilt vitesvillkor som ett tillfälle då generalklausulen får en särskild betydelse.50 Jämkning då det uppstår en överkompensation i ersättningen från vite påverkas inte av att flera parter ska utge vite, men kan ändå jämkas avseende det sammanlagda beloppets storlek enligt 36 § AvtL anger HD i NJA 2012 s.597.51

Jämkning enligt 36 § AvtL kan ske uppåt eller nedåt jämfört med det positiva kontraktsintresset och ska utgå från parternas inställning till risk.52 En helhetsbedömning måste alltid göras av avtalet och omständigheterna i det aktuella fallet53, vilket ökar osäkerheten att på förhand veta om ett avtal kommer kunna jämkas eller inte. Härvid ska det även läggas en bedömning av graden av oaktsamhet som föranlett kontraktsbrottet eller skadan.54

Det finns även fall som kan kallas avtalad jämkning. Det innebär att parterna har, utöver vitesvillkoret, avtalat om när beloppet kan sänkas. En avtalad jämkning är alltså inte samma sak som jämkning enligt 36 § AvtL, utan en avtalad bestämmelse för ändring av vitets belopp.55 När detta kallas för jämkning blir det motsägelsefullt

48 Se Xxxxxxx, Xxx & Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Allmän avtalsrätt, elfte uppl. Nordstedts Juridik, 2019, s.210.

49 Se Xxxxxxxxxxx, Xxxx och Xxxxxx, Xxxx, Avtalsrätt II, sjätte uppl. Juristförlaget i Lund, 2001, s.109.

50 Prop. 1975/76:81 s. 35.

51 Se NJA 2012 s. 597 p. 9.

52 Xxxxxxxxx, Xxxxx, Avtalsviten effekter och rättsverkningar, Lunds universitet 2019, s.12.

53 Se NJA 2017 s. 113 p. 40.

54 Se NJA 2017 s. 113 p. 41 samt prop. 1975/76:81 s. 141.

55 Se Xxxxxxxxxx, Xxx, AB 04 en kommentar, andra väsentligt omarbetade uppl. Nordstedts Juridik, 2020, s.287.

jämfört med att i domstol jämka avtalsvillkoret, då en domstol därigenom sätter sig över avtalet och fastställer att dess tillämpning inte ska vara samma som dess lydelse.56

Den avtalade jämkningen innebär fortfarande att avtalet står fast, men i det aktuella fallet ska beloppet ändras, men därmed inte sagt att avtalet ska ändras. Förfarandet liknar mer en avtalad eftergift än ett strikt jämkningsförfarande så som det beskrivs i doktrin.57 Ändring av vitesbeloppet kan göras på olika sätt och givetvis står det parterna fritt att bestämma hur detta ska beskrivas i avtalet. Standardavtalen AB 04 och ABT 06 har ett regelverk som redovisas senare i kapitel 3.

Om den avtalade jämkningen blir tvistig mellan parterna kan en indirekt liknelse till skadestånd göras. Skillnaden är att skadans storlek blir irrelevant. Istället för att utgå från skadans värde, utgår man från hur stor andel av kontraktsbrottet som är uppfyllt. Exempelvis om ett byggprojekt är halvfärdigt så kan ett förseningsvite sättas ned till hälften av det belopp som ska utges vid en fullständig försening.58

2.5 Viten och skadestånd

Vid ett avtalsbrott har normalt sett motparten rätt till skadestånd för den skada denne lider till följd av avtalsbrottet. Utöver avtalsbrott och skada krävs att allmänna skadeståndsrättsliga förutsättningar är uppfyllda, bland annat kravet på adekvat kausalitet.59 Jämkningsregler för skadestånd finns i 6 kap. SkL, men ger inte någon närmre vägledning i kommersiella förhållanden. Möjligtvis kan det vara så att jämkning med hänsyn till den skadeståndsskyldiges ekonomiska förhållanden enligt 6 kap. 2 § SkL kan vara aktuellt, men det utrymmet borde vara mycket litet.

Ett skadestånd skulle kunna vara en god affär för den skadelidande om beloppet som erhålls är bättre än läget före skadan. Exempelvis om en gammal maskin skadas och ersätts med en ny. Därför har det inom skadeståndsrätten utvecklats krav på kalkylerbarhet där bevisbördan ligger på den skadelidande, samt förbud mot

56 Se Xxxxxxxxxxx, Xxxx och Xxxxxx, Xxxx, Avtalsrätt II, sjätte uppl. Juristförlaget i Lund, 2001, s.109.

57 Se Xxxxxxxxxx, Xxx, AB 04 en kommentar, andra väsentligt omarbetade uppl. Nordstedts Juridik, 2020, s.287.

58 Ibid. s.288.

59 Se Xxxxxxx, Xxx och Xxxxxxxx, Xxxxxx, Skadeståndsrätten en introduktion, fjärde uppl. Nordstedts Juridik, 2014, s. 66.

obehörig vinst.60 Enkelt uttryckt ska den skadelidande begränsa sin skada, kunna styrka skadans värde samt ej erhålla bättre ställning än före skadan. På så sätt är ett skadestånd knappast att se som en affärsmöjlighet.

Det finns inte någon tydlig reglering för vad ett vite är i förhållande till skadestånd. Parternas avtal är avgörande för hur man ska se på frågeställningen, men ofta är detta otydligt i avtalet varpå domstolen måste avtalstolka från fall till fall. Det finns inte någon in dubio regel för detta. HD har prövat frågan i ett antal fall men som framgår av NJA 2010 s.629 går det inte att göra ett generellt uttalande om detta. I det aktuella målet rörde det sig om ett avtalsvillkor kopplat till avtalsbrottet att en kvitterad nyckel inte lämnades tillbaka.

”’Regler för utlåning av nycklar!’ och innehåller bl.a. följande: ’Nycklar som ej kommer oss tillhanda efter påpekande kommer att debiteras 15 000 kr.’” 61

Villkoret var inte uttryckligen formulerat som ett vite, men ansågs av HD vara av en sådan karaktär att det var fråga om ett vite. Dessutom var det utformat på ett sådant sätt att den vitesskyldiga parten haft fog att uppfatta beloppet (15 000 kr) som en slutlig reglering av det fall då en nyckel inte lämnades tillbaka. Detta gav effekten att vitet begränsade möjligheten att kräva skadestånd för det överskjutande beloppet trots att verkliga skadan uppgick till ca 170 000 kr genom att låsen hade behövts bytas ut.

Vid tolkning av skadeståndsbestämmelserna i standardavtalen AB 04 och ABT 06 har det uppstått viss förvirring gällande avhjälpande och dess koppling till skadeståndet.

HD har i NJA 2014 s. 960 avgjort frågan om avhjälpandefel och dess koppling till skadestånd. Där en skyldighet att avhjälpa fel leder till en skadeståndsskyldighet vid underlåtenhet att avhjälpa felet, oavsett om det faktiskt har avhjälpts. Det är då fråga om ett uppskattat skadestånd för det tänkta avhjälpandet.

60 Se Xxxxxxx, Xxx och Xxxxxxxx, Xxxxxx, Skadeståndsrätten en introduktion, fjärde uppl. Nordstedts Juridik, 2014, s. 81.

61 Se NJA 2010 s.629 p.12.

”Underlåtenhet att efterkomma en avhjälpandeskyldighet utgör vidare ett kontraktsbrott. En påföljd är då att beställaren får avhjälpa felet på entreprenörens bekostnad. Det rör sig då om ett skadestånd.”62

Det finns en huvudregel inom kontraktsrätten, även följt av 34 § KöpL, att det föreligger skadeståndsskyldighet på detta sätt, och inte villkorat av bestämmelser enligt 40 § KöpL avseende skadestånd.63

Några år senare tolkar HD i NJA 2018 s. 653 avhjälpandekostnaden på annat sätt, när det rör sig om beställarens nedlagda kostnader för att bila fram och återställa golvet där rör installerats felaktigt. Kostnaden ansågs inte vara ett skadestånd enligt ABT 94 och senare versioner av AB. Denna tolkning innebar att begränsningsregeln om 15 procent för skadestånd i AB 04 / ABT 06 5:11 satts ur spel.

”När entreprenören inte själv har vidtagit de avhjälpandeåtgärder som han var skyldig att göra och beställaren därför har åtgärdat felet, så följer beställarens anspråk på kostnadstäckning av kap. 7 § 25 ABT 94 och är inte att se som skada i den mening som avses i kap. 5 § 14. Följaktligen är kostnadstäckningsanspråket inte underkastat den begränsning som gäller för sådan skada (jfr p. 17)”64

På området råder därefter viss förvirring kring om HD först sagt att avhjälpandekostnad är ett skadestånd, och därefter det motsatta. I 2018 års mål baserar HD sitt beslut på avtalstolkning av standardvillkoren och om det är ett skadestånd enligt just dessa villkor. Att HD gör ett allmänt uttalande om definitionen av skadestånd är felaktigt, och därmed kvarstår 2014 års definition av avhjälpandekostnad som skadestånd enligt allmänna principer.65

Påföljd som uppkommer till följd av ett kontraktsbrott kan alltså anses vara ett skadestånd enligt NJA 2014 s.960. Utifrån hur parternas avtalsförhållande ser ut kan ett vite som påföljd vid avtalsbrott, i vissa fall ses som ett skadestånd. Vid tolkning av parternas avtal kan det ändå bli ett annat utfall såsom NJA 2018 s.653 visar. HD uttalar däremot en viktig kontraktsrättslig princip som innebär att den

62 NJA 2014 s.960 p.28.

63 Xxxxxxxxx, Xxxxxx: ’Det miljörättsliga avhjälpandeansvaret och dess regressreglering’, i: Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet, Iustus förlag, 2021 s.574.

64 NJA 2018 s.653 p.49.

65 Xxxxxxxxx, Xxxxxx: ’Det miljörättsliga avhjälpandeansvaret och dess regressreglering’, i: Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet, Iustus förlag, 2021 s.574.

skadebegränsningsskyldighet som följer skadestånd, även gäller allmänt mellan parterna som en lojalitetsplikt. Ett vite kan därför inte tillämpas på ett illojalt sätt.

”Skadebegränsningsskyldigheten är en allmän kontraktsrättslig princip som gäller även för entreprenadavtal. Ytterst grundas skyldigheten på allmänna lojalitetsöverväganden. Trots att det inte anges i ABT och AB gäller därför att beställarens rätt begränsas till kostnader som är resultatet av att beställaren har handlat försvarligt och sålunda skäligen begränsat avhjälpandekostnaderna.”66

Vitets närbesläktade egenskaper till skadestånd visar sig även i resonemang kring medvållande till vite. Medvållande ändrar normalt sett rätten till ett skadestånd på så sätt att det jämkas eller utgår helt.67 Detta får till effekt att den som får en rättighet genom skadestånd endast behåller detta i den mån denne själv inte bidragit till skadans uppkomst eller storlek. Skadestånd förutsätter även att den skadelidande parten medverkar till att begränsa skadan och inte är passiv, genom analogi till 70

§ KöpL.68

Att detta skulle vara ett generellt hållbart påstående för alla typer av viten troligtvis inte korrekt, då rättsfallen på området inte handlar om viten i allmänhet utan förseningsviten och dess ställning som påföljd vid försening. HD resonerar kring detta i NJA 2012 s.597 och förklarar effekten av 22 § KöpL, som villkorar påföljder mot en säljare vid försening mot att dröjsmålet inte berott på köparen eller förhållande på dennes sida. HD visare här att en analogi är fullt möjligt då rättsfallet behandlar ett avtal som innehåller standardavtalet AB 92, en föregångare till AB 04.

I samma rättsfall uppstår problematiken med att behandla vite på samma sätt som skadestånd, då det uppkommer fråga om överkompensation. Hade det varit ett skadestånd ska kompensationen motsvara skadan, och exempelvis dubbel ersättning hade jämkats. På grund av att vitet är ett avtalat belopp mellan parterna

66 NJA 2018 s.653 p.48.

67 Se Xxxxxxx, Xxx och Xxxxxxxx, Xxxxxx, Skadeståndsrätten en introduktion, fjärde uppl. Nordstedts Juridik, 2014, s. 71.

68 Se Xxxxxxxxxx, Xxx, AB 04 en kommentar, andra väsentligt omarbetade uppl. Nordstedts Juridik, 2020, s.528 och vidare Prop. 1988/89:76 s. 205.

så ska en eventuell överkompensation inte behandlas på samma sätt som ett skadestånd.69

Slår man ihop dessa resonemang blir det inte helt enkelt att på förhand räkna ut effekten av ett förseningsvite som medvållats av köparen. Om en skada på grund av försening uppgår till 50 000 kr och ett förseningsvite är kopplat till detta som uppgår till 100 000 kr, ska 100 000 kr utges. Om det visar sig att 10 000 kr av skadan beror på köparens medvållande, uppkommer frågan om det är 90 000 kr som kvarstår eller om medvållandet ska beräknas procentuellt utifrån vitets storlek. Frågan behandlas närmre i mål rörande standardavtalen AB 04 och ABT 06, vilket behandlas under nästa kapitel.

69 Jfr NJA 2012 s.597.

3. Avtalsviten i kommersiella entreprenader

3.1 Inledning

För att kunna avgöra ett vitesvillkors innebörd och rättsverkningar behöver dess syfte fastställas. Även om det troligtvis inte är möjligt att göra analogier till viten som föreläggs av det allmänna enligt Lag (1985:206) om viten (VitesL), kan det vara intressant att belysa att sådana vitens giltighet är helt avhängigt att det finns ett angivet syfte som är uppfyllt. Detta framgår av 9 § VitesL där vite inte får dömas ut om vitets syfte förlorat sin betydelse.70

Närheten mellan avtalsviten och viten som föreläggs av det allmänna kan innebära ett problem om det felaktigt dras paralleller däremellan utifrån syftets betydelse. Ett vite enligt XxxxxX syftar till att ge en påföljd när någon inte följer ett myndighetsbeslut och är närmast att likna vid en förutbestämd bot. Om en myndighet däremot föreskriver ett vite avtal sker detta inte med ett uttryckligt bemyndigande i författning. Det gör att det som civilrättsligt vite faller utanför lagens tillämpningsområde.71

Syftet med avtalsviten i kommersiella entreprenader är ett påtryckningsmedel för att kunna säkerställa att avtalet hålls och att det inte ska finnas ekonomiska incitament för att inte utföra förpliktelser, exempelvis genom att spara kostnader. Dessutom är syftet att begränsa skadeståndsansvaret genom att i förväg bestämma skadebeloppet.72

3.2 Allmänt om viten i kommersiella entreprenader

Ska man i kommersiella entreprenader göra en giltighetsbegränsning utifrån vitets syfte och betydelse får parterna istället använda sig av tolkning enligt avtalsrättsliga

70 Se 9 § VitesL

71 Xx Xxxxxxxxx, Xxxx, VitesL 1 §, Karnov, 2021-05-03.

72 Se Xxxxxxxxxx, Xxx, AB 04 en kommentar, andra väsentligt omarbetade uppl. Nordstedts Juridik, 2020, s.281.

principer. Enligt HD är det fortfarande tolkning som avgör exempelvis om ett vite ska begränsa ett skadeståndsansvar.73

Synen på viten som normerat skadestånd framkommer i NJA 2019 s. 834:

”Med vite avses i kontraktsrättsliga sammanhang en i förväg avtalad ersättning för skada. Ett sådant vite kan fylla olika funktioner. En vitesreglering kan förstärka preventionen mot kontraktsbrott, den kan ge den skadelidande större ersättning och med andra ansvarsförutsättningar än som skulle följa av skadeståndsrättsliga regler, den kan utgöra en ansvarsbegränsning till förmån för den kontraktsbrytande parten och den kan förenkla skadehantering, bl.a. genom att befria den skadelidande från skyldigheten att styrka individuellt liden skada. (Jfr t.ex. NJA 2010 s. 629 p. 10-12 med hänvisningar.)”74

Oklara avtalsvillkor medför en risk, för den som har tänkt nyttja villkoret, om det på grund av sin oklarhet riskerar att vid en tolkning påverkas av bakgrundsrätt såsom sedvänja, dispositiv rätt och partsbruk.75 På så vis bör de avtalsbrott som är belagda med viten vara klara och tydliga, och det gäller även vitets utformning inklusive förekomst av avtalade jämkningsgrunder. Det är dock inte så att den som skriver avtal alltid bär bördan av motpartens tolkningsföreträde eftersom avtalstolkning bygger på en helhetsbedömning, där oklarhetsregeln får tillämpas om ingen vägledning finns i avtal, preliminärer eller syfte.76

När det gäller bedömningen av fel i entreprenader, kan dessa vara väldigt subjektiva i det fall då det saknas en tydlig beskrivning i avtalet. Det är exempelvis svårt att lista alla funktionskrav som ställs på en konstruktion i ett avtal, och då uppkommer en fråga om tolkning. HD har i NJA 2015 s. 110 utgått från begreppet ”vad köparen med fog kunnat förutsätta”77 vid bedömningen av fel i enstegstätade fasader. I det aktuella fallet görs en utfyllnad med KtjL och JB, men liknande resonemang framgår av NJA 2009 s.388 där entreprenören anses ansvarig för funktionen på vissa arbeten trots att det inte varit fråga om en totalentreprenad. Tolkningen rörde då AB 72 1:9 som har samma innebörd som 1:6 i AB 04 och ABT 06.78 Är vitet

73 Se NJA 2010 s.629.

74 Se NJA 2018 s. 834 p.13.

75 Se Xxxxxxx, Xxx & Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Allmän avtalsrätt, elfte uppl. Nordstedts Juridik, 2019, s.204.

76 Ibid. s.205.

77 NJA 2015 s. 110 p. 15

78 Se NJA 2009 s.388.

kopplat till ett fel eller en försening som beror på ett fel, bör det vara tydligt vad som är ändamålet med det som enligt avtalet ska presteras. I annat fall kan en part hamna i en situation där vitets betydelse missbedöms. Detta bör rimligtvis slå åt båda hållen på så sätt att ett fel inte uppstår om beställaren inte kunnat förvänta sig viss funktion.

Om det inte finns en gemensam partsavsikt är det möjligt för en domstol att göra en egen analys för att fastställa tolkningen av ett avtal. I NJA 2012 s.3 har varken förhandlingsunderlaget eller praxis funnits, samtidigt som båda parters tolkning kunde stödjas av den språkliga utformningen. HD tog stöd av standardavtal och definitioner av begrepp i annan lag för att resonera fram till ett svar. Går det att fastställa att det inte finns en gemensam partsavsikt är det alltså möjligt att tolka med hjälp av en omvärldsanalys, där det kan vara särskilt intressant med branschpraxis om sådan finns. 79

Göta hovrätt uttalar i ett mål (T 1447–14) att det inte ska göras någon skillnad mellan avtalsviten i kommersiella förhållanden i allmänhet eller då det är avtal som ingåtts enligt XXX. Domstolen anser där att det inte går att lägga någon särskild vikt vid om parten är en myndighet i frågan om vitesbelopps skälighet. Dock ska upphandlingsrättsliga grundprinciper följas, vilket i det aktuella fallet innebar att Hovrätten fick tolka avtalets lydelse då ingen bestämd partsavsikt förelåg och inga andra omständigheter kunde påvisas vid sidan om avtalet.80

I fordringsrätten löper normalt en preskriptionstid om 10 år och bygger på en rättighet att behålla sin fordran utan aktiva åtgärder, se 2 § preskriptionslagen (1981:130). Över tid kan en rättighet till följd av ett avtal prekluderas trots att preskriptionstiden inte har löpt ut på grund av den lojalitetsplikt och skyldighet att klargöra sin uppfattning, som följer av allmänna kontraktsrättsliga principer. Detta visar sig i NJA 2017 s.203, där passivitet medförde en förlorad rätt till att invända mot en obefogad hävning. HD refererar även till NJA 2007 s. 909 och uttalar att:

79 Jfr NJA 2012 s.3

80 Se Göta hovrätts dom i mål T 1447–14.

”Av allmänna kontraktsrättsliga principer följer att en avtalspart som vill göra gällande påföljder på grund av avtalsbrott, t.ex. skadestånd, inte kan förhålla sig passiv (se NJA 2007 s. 909).”81

En part får alltså inte förhålla sig passiv i den mån att motparten med fog inrättar sig efter ett visst förhållande.82 Ett passivt agerande kan ge sken av att det är en generös tillämpning som ska gälla framöver och en part kan bli bunden av detta dels om parterna är överens, dels om motparten har fog att förutsätta tillämpningen. Se exempelvis utfallet i NJA 2018 s. 171. Detta kan även gälla när en part underlåter att göra gällande sina rättigheter enligt avtal och därmed över tid förlorar rätten att retroaktivt kräva dessa. När parterna inte är medvetna om att avtalet inneburit en viss rättighet, blir det en bedömningsfråga gällande vem som ska bära risken för detta utifrån det intresse respektive part borde haft i att bevaka sina rättigheter enligt avtalet.83

Det bör sammanfattningsvis vara svårt att strikt tillämpa viten som är otydligt utformade, saknar en gemensam partsavsikt eller där det saknas en tydlig koppling till en prestation som kan utläsas av avtalet Det blir i dessa fall inte möjligt att tolka vitesvillkoret utifrån dess lydelse i avtalet och den som är skyldig att utge vite måste kunna förstå vilken risk som villkoret innebär. Ordalydelsen är central i avtalstolkningen och kan innebära en mycket stor risk. Detta då tolkning kan ske utifrån dess lydelse i avtalet inte speglar parternas avsikt eller uppfattning. Parterna kan därmed bli bundna av ordalydelsen om inte andra förväntningar eller tolkningar är kan visas. Ett dokumenterat klargörande i tidigt skede får ses som mycket viktigt, då en domstol annars tycks vara bunden av avtalstexten.

3.3 Standardavtalsreglering

Standardavtal är så gott som praxis i entreprenader, men dess giltighet i ett avtalsförhållande går normalt inte att göra gällande genom branschpraxis utan förutsätter att standardavtalet är införlivat i parternas avtal genom exempelvis en

81 Se NJA 2007 s. 909.

82 Se NJA 2002 s. 630.

83 Xx Xxxxxxxxx, Xxxxxx & Xxxxxx, Xxxx: ’Passivitet inom avtalsrätten’, i: Xxxxxx, Xxxx, Xxxxxx, Xxxx och Xxxxxxx Xxxxxx X, Festskrift till Xxxxx Xxxxxxxxx, Jure förlag, 2019. s. 117.

hänvisning i handlingarna.84 Det vanliga är att entreprenadkontraktet listar AB eller ABT som en kontraktshandling som ej biläggs avtalet.

Tolkningen av standardavtal kan skilja sig på grund av att partsavsikten saknar relevans, vilket HD uttalar i NJA 2015 s. 741. Samma sak kan gälla om avtalsparterna är väldigt många. Standardavtalet är införlivat i parternas avtal men standardavtalet i sig är inte framförhandlat mellan parterna utan i AB 04 och ABT 06 fall är det BKK som utformat avtalshandlingarna. Därför publicerar BKK utlåtanden om tolkning som även används inom domstolarna.85

Standardavtalen AB 04 och ABT 06 har inte viten inskrivna per automatik. Endast förseningsviten finns i standardavtalens 5:3. Genom att parterna i sitt avtal preciserar vitet som belopp eller procent av kontraktssumman, samt när vite ska utges, blir 5:3 en aktiv del av parternas avtal och får då även en begränsande effekt på skadestånd.

”För varje påbörjad vecka varmed entreprenören överskriver kontraktstiden eller den ändrade tid för färdigställande som skall gälla enligt kapitel 4 § 2 eller 3, skall han betala vite enligt kontrakshandlingarna. Vite kan även avtalas för överskridande av den tid som bestämts för utförande av viss del av entreprenaden. Om vite avtalats är beställaren därutöver inte berättigad till skadestånd för förseningen.”86

Parterna är fria att utöver detta inkludera olika prestationer som vitesbelagda exempelvis vid överlast, arbetsmiljööverträdelser eller brister mot föreskrivna krav.

Förseningsviten har fått en egen jämkningsregel enligt andra stycket 5:3, där det framgår att dessa typer av viten ska jämkas vid vissa förutsättningar.

”Om beställaren före färdigställandet har tagit entreprenaden eller del därav i avsett bruk, skall vitet jämkas i skälig mån. Jämkning skall även göras om beställaren haft en icke oväsentlig ekonomisk nytta av annat ibruktagande av entreprenaden eller del därav.”87

84 Xx Xxxxxxx, Xxx & Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Allmän avtalsrätt, elfte uppl. Nordstedts Juridik, 2019, s.171 f.

85 BKK, ’Utlåtanden’<xxxx://xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/> (besökt 2021-05-10).

86 Se AB 04 5:3 första stycket, AB Svensk Byggtjänst och Byggandets Kontraktskommité, Allmänna bestämmelser och andra standardkontrakt för byggsektorn, AB Svensk Byggtjänst 2014.

87 Se AB 04 5:3 andra stycket, AB Svensk Byggtjänst och Byggandets Kontraktskommité, Allmänna bestämmelser och andra standardkontrakt för byggsektorn, AB Svensk Byggtjänst 2014.

Varför man valt att göra denna avgränsning framgår inte. Det skulle kunna få två olika resultat. Eftersom viten i sig är avtalsvillkor som kan jämkas enligt 36 § AvtL, oavsett om de är kopplade till försening eller ej, bör samma jämkningsmöjligheter finnas oavsett och 5:3 är därmed överflödig. Jämkning enligt 36 § AvtL kan ske även om avtalet inte innehåller en jämkningsregel. En motsatsvis tolkning av varför särskilt förseningsviten lyfts i AB 04 / ABT 06 skulle kunna innebära att övriga viten inte ska jämkas. Skillnaden med den avtalade jämkningsregeln är att en domstol kan rätta sig efter tolkningen av avtalet istället för att sätta sig över avtalets lydelse genom 36 § AvtL.

Att jämka viten med stöd av 5:3 har prövats i hovrätt i ett antal fall och visar att det inte är helt oproblematiskt att bedöma när beställaren tagit entreprenaden i bruk eller haft en ekonomisk nytta som ska medföra en jämkning. I en entreprenad med målningsarbeten ville entreprenören jämka förseningsvitet med anledning av att det fanns boende hyresgäster i byggnaden som skulle göras om. Eftersom hyresgästerna aldrig var tänkta att behöva flytta ut vid målningsarbetena ansåg hovrätten att det inte kunde anses jämkningsgrundande att så inte skulle skett.88 Arbetsområdets gränser och tänkta påverkan på beställarens nyttjande av anläggningen ska alltså vägas mot jämkningsbestämmelsen i 5:3. En försenad entreprenad på en väg som var tänkt att vara avstängd under entreprenadtiden skulle kunna jämka vitesbeloppet vid försening med anledning av att vägen kan hållas öppen, trots försening av vissa arbeten. Detta bör inte vara möjligt om vägen aldrig var tänkt att vara avstängd under entreprenadtiden. Beställarens nyttjande utanför entreprenadområdet kan därför inte heller påverka vitet så att det ska jämkas med stöd av 5:3.

I tvisten om målningsentreprenaden (T 404-19) fanns även ytterligare faktorer som gjorde att vitet varken kunde jämkas eller falla bort. I ett PM hade entreprenören och beställaren avtalat om ändringar i utförandet, varpå avtalsinnehållet både utgjordes av ändrings-PM och förfrågningsunderlag. Här förefaller det ha funnits en outnyttjad möjlighet att anpassa färdigställandetider såväl som vitets tillämplighet med anledning av det nya utförandet. Vid slutbesiktning avbröts denna vid flera tillfällen och parterna kom överens om att entreprenören skulle avhjälpa fel och därefter utföra en ”fortsatt ny” slutbesiktning vid fyra tillfällen innan

88 Se Göta hovrätts dom den 21 februari 202 i mål nr T 404–19.

entreprenaden slutligt godkändes 44 veckor försenad. Entreprenörens invändning att entreprenaden borde godkänts tidigare accepterade inte hovrätten då entreprenören inte tidigare opponerat sig över de besiktningsutlåtanden som angett att entreprenaden inte blivit färdigställd. Slutligen hänvisade entreprenören till ett muntligt avtal att vitet inte skulle gälla under vintermånaderna, men det saknades skriftligt underlag att styrka detta.89 Det är sammanfattningsvis viktigt att vara aktiv genom att dokumentera överenskommelser samt att inte vara passiv och underlåta att meddela invändningar för att påverka vitets tillämplighet vid ändrade förhållanden.

Både AB 04 och ABT 06 ställer krav på skriftlighet i många delar avseende underrättelseskyldighet, om detta har föreskrivits i entreprenadhandlingarna. Detta innebär formkrav på underrättelser och meddelanden som ytterligare kan definieras i parternas avtal till att omfatta en viss blankett eller annan form. För att detta ska upprätthållas bör den rutinen som ställs upp i avtalet också följas av parterna, annars kan det uppkomma en situation där parterna anses vara överens om att formkravet inte längre kan gälla. Detta kan även ske underförstått90, men blir mycket svårt att föra i bevis för den part som avvikit från formkravet.91 Passivitet är kopplat till lojalitet i avtalsförhållanden på så sätt att en part låter sin motpart tro att ett visst förhållande föreligger. Vad gäller avtalsbundenhet är det dock en huvudregel att passivitet inte är tillräcklig, utan avtalsbundenhet kräver som huvudregel en aktiv viljeförklaring.92

HD fastställer allmänna principer om underrättelseskyldighet i NJA 2017 s. 1195 då man inte i obegränsad tid kan vänta med underrättelse, med hänsyn till omständigheterna såsom lojalitet, befogat intresse och passivitet.

Storleken på en jämkning enligt 5:3 ska vara i ”skälig mån”. Svea hovrätt har i mål T 526–16 avgjort hur en försening på 33 veckor i entreprenad ska jämkas. Dels uttalar man att ibruktagandet är en rättighet för beställaren och inte en skyldighet. Därmed skulle en beställare självmant kunna välja att inte ta entreprenaden i bruk före slutbesiktning utan att vitesrättigheten påverkas. Ibruktagandet är en

89 Se Göta hovrätts dom den 21 februari 202 i mål nr T 404–19.

90 Se NJA 2015 s.186.

91 Xx Xxxxxxx, Xxx & Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Allmän avtalsrätt, elfte uppl. Nordstedts Juridik, 2019, s.210.

92 Ibid. s.122.

förutsättning för att jämkning ska kunna ske, men därmed inte en grund för att sätta ned vitet till noll. Jämkningen ska bedömas utifrån en helhetsbedömning av ”skälig mån” och i det aktuella fallet bedömde hovrätten att tingsrätten gjort en korrekt bedömning om 80% jämkning (20% av vitesbeloppet skulle betalas) på grund av diverse läckage och avhjälpandeåtgärder.

Xxxxxxxxxx uttalar att jämkning inte endast kan beräknas utifrån antal kvadratmeter som tagits i bruk, utan även ska vägas mot övriga faktorer som kan ha betydelse för bedömningen, så vida de åberopas av part.93 Det är dock inte en enkel uträkning som bygger på enbart matematik utan bygger på en helhetsbedömning av omständigheter i det aktuella fallet och vad syftet med entreprenaden varit med hänsyn till ibruktagandet.

Vad gäller skadestånd finns det i 5:11 en begränsning för ansvar vid skada som uppgår till 15% av kontraktssumman, undantaget grov vårdslöshet. Denna bestämmelse har behandlats i NJA 2014 s.960. Begränsningsregeln ger en öppning för att viten med sin närbesläktade natur till skadestånd, också är begränsade till denna bestämmelse. Det bör då vara en påföljd vid avtalsbrott av sin karaktär, då det i andra fall kan bedömas annorlunda såsom exempelvis när avhjälpandekostnader i NJA 2018 s.653 inte ansågs vara ett skadestånd, utan en kostnadsersättning.

I tvister om hävning har det framhållits argument från entreprenörens sida att skadeståndsskyldigheten enligt AB04 / ABT 06 8:6 begränsas vad avser förseningskostnader som uppstår i samband med hävningen.94 Hävning enligt kapitel 8 får till rättsverkning att utförda prestationer inte ska återställas, samt att viss avtalsbundenhet består. Hävningen gäller det framtida avtalsförhållandet och över går till ett slags avveckling med ledning av bestämmelserna i AB 04 / ABT

06.95 Det bör återigen sägas att vitets begränsande effekt på skadestånd gäller bara om det framgår av tolkningen av avtalet. Därför kan inte ett förseningsvite per automatik innebära att rätten till skadestånd för förseningskostnader skulle frånfalla vid hävning, men argumentet saknar inte grund om entreprenören lyckas visa att

93 Se Xxxxxxxxxx, Xxx, AB 04 en kommentar, andra väsentligt omarbetade uppl. Nordstedts Juridik, 2020, s.288.

94 Intervju med Xxxxxx Xxxxxxxxx, f.d. advokat och Verksjurist vid Trafikverket.

95 Se Xxxxxxxxxx, Xxx, AB 04 en kommentar, andra väsentligt omarbetade uppl. Nordstedts Juridik, 2020, s.526.

vitet, med ledning av parternas avtal, ska tolkas som en exklusiv reglering av alla förseningskostnader även vid hävning.

Det är fortsatt ett oklart rättsläge eftersom HD även har uttalat att det inte utesluter ytterligare påföljder bara för att det finns en fastställd påföljd vid avtalsbrott. För att en reglering ska vara exklusiv eller heltäckande ska det framgå av kontraktsvillkoret eller finnas annat stöd för en sådan tolkning. Detta gäller även standardavtal.96

3.4 Överenskommelser vid sidan av standardavtal

AB 04 och ABT 06 innehåller två typer av bestämmelser där den ena typen kallas ”täckbestämmelser” och den andra typen kallas ”övriga bestämmelser”. Täckbestämmelser markeras med en ”*” i avtalstexten och är fria för parterna att avtalas på annat sätt.97 Det finns stora risker för att motstridigheter uppkommer mellan olika kontraktshandlingar eller mellan kontraktshandlingar och sidoöverenskommelser. Enligt AB 04 och ABT 06 1:3 är rangordningen avgörande för vilka uppgifter som ska ges företräde, dvs gälla före andra. Rangordningen är samma inledningsvis i de båda standardavtalen ”1. Kontrakt”, ”2. Ändringar i standardavtalet”, ”3. Standardavtalet”. Därefter rangordnar AB 04 samtliga handlingar ned till ”13. Övriga handlingar”. ABT 06 gör listan kortare och listar flera handlingar på samma nivå exempelvis ”5. Anbudshandlingar” och ”6. Förfrågningsunderlag”. Är det motstridigheter i en och samma handling har båda standardavtalen en regel som är till fördel för entreprenören, då enligt 1:4 den uppgift som medför lägst kostnad för entreprenören ska ges företräde. Detta får en konsekvens för giltigheten av ändringar i förhållande till standardavtalet enligt AB

04. Samtidigt är kontraktet rangordnat över standardavtalen och ändringar i kontraktet gäller som huvudregel.98

96 Se NJA 2014 s. 960 p.31.

97 Se förord till AB 04, AB Svensk Byggtjänst och Byggandets Kontraktskommité, Allmänna bestämmelser och andra standardkontrakt för byggsektorn, AB Svensk Byggtjänst 2014.

98 Se Xxxxxxxxxx, Xxx, AB 04 en kommentar, andra väsentligt omarbetade uppl. Nordstedts Juridik, 2020, s.27

I NJA 2010 s 629 har HD med stöd av BKK’s yttrande framhållit att rangordningsreglerna avser de handlingar som gäller vid ingående av kontrakt, och att därefter tillkommande avtal ändå gäller om dessa är bindande för parterna.99

För att göra detta mer komplext behöver en tidsaxel läggas till avtalsprocessen. Det är i ett anbudsskede inget kontrakt upprättat, varpå ändringar i kontraktet inte är en del av anbudshandlingarna mellan anbudsgivare och beställare, utan istället en framtida handling för den som blir entreprenör och beställare.100

Allmän avtalsrätt ger parterna avtalsfrihet för alla delar av standardavtalet, och avtalsfriheten innebär därmed att parterna alltid kan frångå de regler om systematik som finns standardavtalen.101 Att inte följa systematiken riskerar att leda till tvister eftersom standardavtalen används i så stor utsträckning i branschen att de felaktigt kan uppfattas som tvingande regler eller tillämpas analogivis. Något stöd för att AB 04 eller ABT 06 har en sådan ställning finns inte.102

Standardavtalen bygger enligt sin lydelse på utgångspunkten att skapa en balans mellan parternas inbördes rättigheter och skyldigheter. Är då ändringar till den ena partens förmån oskäliga om balansen rubbas? En ändring som kan göras är att andra viten än förseningsvite ska betalas. Det är då en ändring av standardavtalet och ett tillägg till detta. Sådan formulering kan lyda:

”Med ändring av och tillägg till ABT 06 kap 5 § 11 ska entreprenören betala övriga viten enligt nedan.” 103

Det går även att göra en ändring av vitets begränsande effekt på skadeståndet genom att göra en ändring av standardavtalet och egentligen förtydliga hur vitets effekt ska tolkas jämfört med skadestånd. Sådan formulering kan lyda:

”Beställaren har rätt att utöver vitet kräva annat skadestånd och annan påföljd enligt ABT 06 kap. 5 för överträdelsen.” 104

99 NJA 2010 s 629 och vidare BKK.

100 Se Xxxxxxxxxx, Xxx, AB 04 en kommentar, andra väsentligt omarbetade uppl. Nordstedts Juridik, 2020, s.26

101 Ibid. s.28 f.

102 Ibid. s.18 f.

103 Entreprenadkontrakt, Basunderhåll väg område Blekinge inom Blekinge län, Trafikverket 2020-11-06.

104 Ibid.

För att inte vitet ska kalkyleras i ansvarsbegränsning enligt standardavtalen går det att ta bort den regeln exempelvis med en avtalstext enligt nedan:

”Vitena ska inte heller ingå i den ansvarsbegränsning som följer av ABT 06 kap 5 § 11.”105

Det är värt att notera att samtliga ovanstående ändringar utgör ändringar av fasta bestämmelser och är alltså ändringar som enligt förordet till standardavtalen rubbar den genomtänkta balansen mellan parterna.106

Det kan på så vis utgöra en grund för skälighetsbedömning av ändringarna, när balansen enligt BKK har rubbats. Därmed är det inte per automatik oskäligt enligt 36 § AvtL att ändra fasta bestämmelser. Argumentationen skulle kunna vara att den part som ändrar en fast bestämmelse har en väl genomtänkt idé varför ändringen görs, och där motparten inte kan förutse detta. Det kan vara ändringar som görs av erfarenhet från tidigare avtalsförhållanden där standardavtalens villkor inte gett ett önskat resultat i en tvist och där ändringen nu antas ge en fördelaktigare effekt. Risken är att motparten inte har förutsett vad ändringen i praktiken innebär utan ett klargörande från den som gjort ändringen. När då en beställare gör ändringar av fasta bestämmelser, så som viten, och dessa faller ut till fördel för beställaren när denne åberopar dessa, uppkommer frågan kring om entreprenören insett eller borde insett detta. Ändringarna är relativt stora när vi talar om en begräsning av skada från ett angivet belopp till ett oändligt belopp. Ett klargörande bör vara på sin plats.

En undersökningsplikt föreligger givetvis för den anbudsgivare som skriver på ett entreprenadavtal och därmed blir entreprenör. Ett problem kan dock uppstå vid tillämpning av AB 04/ABT 06 2:9 om underrättelseskyldighet och 2:10 om granskningsplikt av handlingar. Dessa bestämmelser gäller först vid utförandet och inte i anbudsskedet. I tillägg till detta gäller även 1:6 som fastslår att en parts godkännande inte inskränker det ansvar som enligt standardavtalet åläggs den part som tillhandahållit uppgifter, mm.

Dessa principer kan slå på två sätt. Det ena är att underrättelse om en invändning mot ett vitesvillkor eller ändring därav, inte behöver lämnas förrän kontraktet är signerat. Det andra är att anbudet som godkännande (se nästa kapitel om att anbudet

105 Entreprenadkontrakt, Basunderhåll väg område Blekinge inom Blekinge län, Trafikverket 2020-11-06.

106 Se förord till AB 04, AB Svensk Byggtjänst och Byggandets Kontraktskommité, Allmänna bestämmelser och andra standardkontrakt för byggsektorn, AB Svensk Byggtjänst 2014.

inte är en accept) inte inskränker beställarens ansvar för felaktigheter i tillhandahållet förfrågningsunderlag.

3.5 Viten som risk och affärsmöjlighet

Ett avtal bygger på förpliktelser från två eller flera parter där det klassiska upplägget är en affärstransaktion som bygger på att något ska presteras, på viss plats och vid viss tid mot ett vederlag. Köplagen har en central ställning vid denna typ av transaktioner tillsammans med speciallagar såsom konsumentköplagen och lag om internationella köp. Vitet är på motsvarande sätt ett vederlag som förutsätter att avtalet inte uppfylls på rätt sätt eller i rätt tid.

Den som ska prestera något enligt avtal kan genom vitet prissätta sin risk och faktiskt räkna med att inte prestera. Det skulle därmed kunna gå att köpa sig ur avtalsförpliktelser. Detta förutsätter att vitet tolkas som en ansvarsbegränsning utifrån parternas avtal och at det inte föreligger skäl för jämkning till förmån för den skadelidande parten.107

Det har förekommit i anbud att vissa prissatta arbeten i mängdförteckningen har fått negativa belopp i syfte att få lägst utvärderingssumma. Med negativa belopp avses att beställaren ska få betalt för vissa arbeten istället för att betala. Problemet är om entreprenören då räknat med vite och anser det vara billigare än att kostnaden att utföra arbetena. Samma sak kan uppstå vid förseningsviten, där det är billigare med viten än att forcera arbetet. Frågan har behandlats i Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) där Trafikverket anförde följande skäl att på grund av anteciperat avtalsbrott förkasta anbudet från anbudsgivaren: 108

- Anbudsgivaren har inte klargjort att denne tänker utföra uppdragen, trots prissättningen.

- Trafikverket kan inte riskera att uppdragen inte utförs av trafiksäkerhetsskäl.

107 Xxx Xxxxxxxxxx, Xxx, AB 04 en kommentar, andra väsentligt omarbetade uppl. Nordstedts Juridik, 2020, s. 287.

108 Se HFD 2016 ref 3.

- Anbudsgivaren tjänar på att inte utföra uppdragen på grund av de negativa priserna som innebär att anbudsgivaren ska betala Trafikverket när dessa utförs.

- Vitesbeloppet för att inte utföra uppdragen är betydligt lägre än kostnaden för att utföra dessa, varpå kontraktsmekanismerna är satta ut spel.

HFD ansåg inte att det visats att entreprenören skulle vägra utföra arbeten eller på annat sätt inte leverera det resultat som upphandlingen syftat till. Istället ansågs entreprenörens prissättning vara affärsmässig, eller i vart fall var det inte visat att så inte var fallet.109

Vitet i avtalet kan få en viktig ställning vid förhandlingar om det är relativt obetydliga avtalsbrott som är vitesbelagda med relativt höga belopp. Som exempel skulle en beställare med ett tidsatt vite om 100 000 kr per förseningsdag kunna anses som stark förhandlingsmöjlighet om utförandetiden är knapp och förseningen innebär en försumbar konsekvens för beställaren.

Till skillnad från ett skadestånd kan alltså ett vite göra att den skadelidande för det första står i bättre ställning efter skadan än före, men för det andra ge en ersättning utan att en skada har uppstått, på grund av att det inte krävs en underliggande skadekalkyl eller adekvat kausalitet. Det går alltså att tjäna pengar på viten när ersättningen från dessa överstiger kostnaden av kontraktsbrottet.

109 Se HFD 2016 ref 3.

4. Offentlig upphandling och förbjudna avtalsändringar

4.1 Inledning

Avtalsfrihet är grundläggande för avtalsrätten, och normalt sett är parter fria att förhandla villkor. Det gäller även att omförhandla villkor, dvs att ta fram ett tilläggsavtal. Vid upphandling enligt XXX är avtals ingående reglerat med tvingande regler för hur upphandling och förhandling får gå till, såsom att reservationer i anbudet normalt inte är tillåtna. Efter avtals ingående har omförhandlingar inte har samma frihet som i kommersiella förhållanden, då det utifrån LOU finns en osäkerhet kring vad man får och inte får omförhandla innan det anses som en ny upphandling. Samtidigt kan en strikt hållning till avtalsvillkor som viten innebära en oskälig tillämpning av avtalet. Därför finns det utrymme att jämka villkor enligt 36 § AvtL, detta kan dock bara göras genom att gå till domstol. En sådant förhållningssätt i ett pågående affärsförhållande är varken fruktsamt eller effektivt.

4.2 Avtalsmekanismen

En upphandlande myndighet ska självmant avgöra vilka krav som ställs i en upphandling så länge de inte strider mot grundläggande upphandlingsprinciper, exempelvis öppenhet.110

”Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.”111

110 Upphandlingsmyndigheten, ’Frågeportalen, Hur höga får viten vara?’ <xxxxx://xxxxxxxxxxxxx. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx/x/xxxxxxxx-xxxxx/> (besökt 2021-04-15).

111 4 kap. 1 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – de grundläggande upphandlingsprinciperna.

Viten får enligt Upphandlingsmyndigheten lov att användas som påtryckningsmedel av en offentlig beställare, men får inte vara oklara eller oproportionerliga, men kan mycket väl uppgå till höga belopp.112

En domstol som överprövar en upphandling gör inte en prövning av det kommande avtalsförhållandet utan av upphandlingen i sig och hur denna förhåller sig till de offentligrättsliga upphandlingsbestämmelserna. Förvaltningsrätten i Karlstad prövade till viss del vitenas proportionalitet i mål 2788–15 men såg inte att det var orimligt att ha vitessanktioner för att begränsa förseningar eller andra avtalsbrott, däremot prövades inte beloppen i och för sig.113

Upphandlingsmyndigheten uttalar sig om sanktioner i avtal upphandlade genom XXX och illustrerar en trappa där dialog och reklamation ligger före ett vite, följt av uppsägning och hävning av avtalet.114 Det är inte att se som ett tolkningsunderlag från Upphandlingsmyndigheten utan ett råd hur sanktioner kan utformas i offentliga upphandlingar. Att ha en trappa medför att den upphandlande myndigheten kan ha nyanser i sina påföljder och framförallt inleda med en dialog vid brister i fullgörande av ett avtal.

Upphandlingar som genomförs enligt LOU görs utifrån ett regelverk om tröskelvärden som beslutas av Europeiska kommissionen. Tröskelvärdet för byggentreprenader motsvarar 54 938 615 kronor 2020.115

”Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 eller bilaga 2 a, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap.

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant

112 Upphandlingsmyndigheten, ’Frågeportalen, Hur höga får viten vara?’ <xxxxx://xxxxxxxxxxxxx. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx/x/xxxxxxxx-xxxxx/> (besökt 2021-04-15).

113Upphandlingsmyndigheten, ’Frågeportalen, Avtalsvillkorens giltighet upphandlingsrättsligt och avtalsrättsligt’ <xxxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxx/ upphandlingsmyndigheten/d/avtalsratt-upphandlingsratt/> (besökt 2021-04-15).

114Upphandlingsmyndigheten, ’Genomför upphandlingen, Sanktioner vid avvikelser’

<xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxx/Xxxxxxxxx-xxx-XXX/xxxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx- uppfoljningen/sanktioner-vid-avvikelser> (besökt 2021-05-08).

115Upphandlingsmyndigheten, ’Tröskelvärden och direktupphandlingsgränser’

<xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxx-xxx-xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxx-xxx- direktupphandlingsgranser/> (besökt 2021-05-08)

slag som anges i bilaga 2 eller bilaga 2 a, ska den genomföras med tillämpning av 19 kap. Lag (2018:1159)”116

Det finns dels en möjlighet att direktupphandla tjänster upp till högst 28 procent av tröskelvärdet (2020 års nivå motsvarar 615 312 kronor117), men överstigande detta måste den upphandlande myndigheten annonsera till marknaden på så sätt som föreskrivs i 1 kap 4 § LOU.

Det är möjligt för den upphandlande myndigheten att ha en tidig partsdialog med marknaden, i syfte att anpassa upphandlingen så att den blir attraktiv att lämna anbud på. Detta fyller ett gott syfte i att få god konkurrens och förstå vilka avtalsvillkor som marknaden önskar. Detta kan göras genom olika processer såsom Request For Information (RFI), såsom nedanstående exempel på inledande text till en sådan förfrågan.

”Detta dokument är inte en del av en upphandling, utan endast en förfrågan om information (Request For Information – RFI). RFI utgör inte heller något åtagande från Trafikverkets sida, det vill säga att Trafikverket inte förbinder sig att genomföra en upphandling efter det att RFI:n har genomförts. Den framtida utformningen av dessa tjänster är inte helt fastställd. Detta gäller även för upphandlingens utformning.”118

Huvudsaken är att det inte finns någon som gynnas så att konkurrensen sätts ut spel. En sådan process ska inte göras dolt eller med utvalda parter då det skulle öka risken för korruption.

Upphandlingar annonseras som färdiga avtalsutkast. Dessa ska inte ändras vid tecknande utan det bygger istället på att anbudsgivaren under upphandlingsförfarandet kan ställa frågor kring oklarheter eller i sitt anbud prissätta risker. Dessa frågor publiceras, tillsammans med svar från upphandlande beställare, för alla anbudsgivare för att alla ska ha samma information och kravet på likabehandling ska vara uppfyllt.119

116 1 kap. 4 § LOU

117 Upphandlingsmyndigheten, ’Tröskelvärden och direktupphandlingsgränser’

<xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxx-xxx-xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxx-xxx- direktupphandlingsgranser/> (besökt 2021-05-08)

118 Inbjudan till Request for information (RFI) ”FSE 305”, Kom 405040, Trafikverket, 2021-03-31

119 12 kap. 11 § LOU

Enligt AB 04 och ABT 06 finns inte denna skyldighet att meddela part om avvikelser i handlingar eller omständighet förrän i 2:9 alternativ 2:10, och först då anbudsgivaren faktiskt blivit kontrakterad till att vara entreprenör. Denna underrättelseskyldighet har inte uppstått under anbudsprocessen och är heller inte i strid mot informationsbestämmelserna i 12 kap. LOU. Därför kan en anbudsgivare i sitt anbud ta hänsyn till oklarheter och underrätta om dessa när avtalet trätt i kraft. Ett vite som i sig är otydligt eller kopplat till en prestation som är otydlig kan alltså medföra att anbudsgivaren sänker sitt pris då man inte anser sig behöva ta med risken eller prestationen i sin kalkyl. Om det inte underrättas om detta i tid kan skadeståndsskyldighet uppstå enligt AB 04 2:9 eller ABT 06 2:10.

Reservationer som lämnas av en anbudsgivare och som innebär att krav i upphandlingen inte accepteras, får som följd att likabehandlingsprincipen inte uppfylls. Därför måste den upphandlande myndigheten förkasta sådana anbud.120 Det enda stödet för att godta ändringar i anbudet i förhållande till upphandlingskraven är felskrivningar eller felräkningar.121 Alternativa utföranden kan lämnas men är i praktiken oftast inte accepterade av beställaren.

Det går alltid att framhålla att anbudsgivaren varit fri att lämna anbud eller ej, vilket innebär att man vid anbudet accepterar avtalets lydelse så som framgår av förfrågningsunderlaget. Som tidigare nämnts kan man ställa frågor och begära förtydliganden under upphandlingen, men enligt AB 04 / ABT 06 uppstår dock denna skyldighet först efter tecknat avtal så som nämnt i kapitel 2.

Det får dock anses ligga i linje med de värderingar som bör prägla en offentlig beställare, att inte ha oskäliga avtalsvillkor och inte heller tillämpa villkoren på ett oskäligt vis. Entreprenadavtal är attraktiva och många kan känna sig tvungna att ta risken och acceptera ogynnsamma avtalsvillkor för att kunna behålla sin verksamhet på en viss marknad eller geografi. När det gäller Trafikverket som beställare är de dominerande på anläggningsmarknaden, som nämns i inledningen, och vill en entreprenör utföra större vägarbeten är valfriheten på beställare inte särskilt stor.

120 Se HFD 2016 ref. 37.

121 Jfr 4 kap. 9 § LOU.

Den upphandlande myndigheten bör ta hänsyn till att det inte har skett en avtalsförhandling utan att det är en ensidig tolkning av avtalsvillkoren som anbudsgivaren har grundat sitt pris på. Därmed följer ett resonemang om tolkningsföreträde mot den som skrivit eller åberopat en bestämmelse, vilket stöds av standardavtalens motsvarande bestämmelse om beställarens ansvar för handlingars riktighet i 1:6. Detta ansvar är ömsesidigt för uppgifter respektive part tillhandahåller, men motpartens godkännande inskränker inte det ansvaret.122

Likabehandlingen ska även följa efter upphandlingsskedet. Det vill säga att den vinnande anbudsgivaren ska behandlas på samma sätt som övriga anbudsgivare kunnat förvänta sig.

4.3 Avtalsändringar

När ett avtal är tecknat efter upphandling betyder det inte att parterna är fria att leverera tjänster mellan varandra, utan det ska finnas en tydlig koppling till upphandlingen för att det inte ska anses vara en otillåten direktupphandling. Ändringar i ett avtal får bara göras enligt 17 kap. 9–14 §§ LOU123. Dessa kan utgöras av:

• Ändringar av mindre värde

• Nyttjanden av redan i avtalet tydliga ändrings- eller optionsklausuler

• Nödvändiga ytterligare beställningar till max halva det ursprungliga kontraktsvärdet

• Oförutsedda händelser

• Vissa fall där behov att byta leverantör uppstår

• Ändringar som inte är väsentliga

Avtalsrättsliga förutsättningar att ändra avtalet bestäms utifrån avtalets innehåll. XXX reglerar när en ändring innebär krav på ny upphandling och behandlar inte avtalsrätten. Bestämmelserna i LOU ska tillämpas från det att avtalet gäller.124

Det framgår av skäl 107 i LOU-direktivet att det krävs ett nytt upphandlingsförfarande om det sker väsentliga förändringar i kontraktet,

122 Jfr AB 04 och ABT 06 1:6

123 17 kap. 8 § LOU.

124 Se Xxxx, Xxxxx, LOU 17 kap. 8 §, Karnov, 2021-05-22 och vidare Prop. 2015/16:195 s. 1127.

omfattande parternas rättigheter och skyldigheter då det visar att parterna har för avsikt att omförhandla viktiga kontraktsvillkor.125

”Sådana ändringar visar att parterna har för avsikt att omförhandla viktiga kontraktsvillkor. Detta är fallet särskilt om de ändrade villkoren skulle ha påverkat resultatet av förfarandet, om de hade ingått i det ursprungliga förfarandet.”126

Inte heller karaktären på avtalet får ändras genom att upphandlingstypen förändras eller vissa varor byts ut mot något annat, vilket framgår av skäl 109 i LOU- direktivet. Även små förändringar kan innefattas av denna bestämmelse, trots att den ekonomiska påverkan inte är stor.127

I regeringens proposition framgår dock att regeringen inte avser göra annat än generella uttalanden om denna form av ändringar utan anser att en bedömning ska göras från fall till fall. Detta bör styrka att parterna i ett avtal ska ha en frihet att fatta beslut om ändringar i tillämpning av avtalsbestämmelser på affärsmässiga grunder, men det är dock inte klargjort hur stor denna frihet är. Ett givande och tagande i en avtalssituation är allt för komplex för att på förhand redogöra i detalj för tänkta uppkomna situationer.

”Det är ytterst en fråga för rättstillämpningen att avgöra vad som avses med ett kontrakts eller ramavtals övergripande karaktär. Några remissinstanser efterlyser klargörande uttalanden om de nya bestämmelsernas innebörd. Det är dock inte möjligt för regeringen att i detta lagstiftningsärende, som avser genomförande av direktiv, närmare utveckla hur bestämmelserna ska tolkas och tillämpas i olika situationer.”128

EU-domstolen har gjort ett liknande uttalande i mål C-454/06 ” Pressetext” där det också framgår att man tar hänsyn till den ekonomiska jämvikten i avtalet.

”En ändring kan även anses vara betydande om den medför att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet.”129

125 Prop. 2015/16:195 s.850.

126 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU.

127 Prop. 2015/16:195 s.850.

128 Ibid.

129 Mål C‑454/06 p.37.

Detta avgörande har troligtvis utgjort den praxis som därefter utvecklats i LOU- direktivet och den reglering som följer av XXX tillsammans med de nedanstående, äldre målen.130

I Mål C-549/14 Finn Frogne A/S mot Rigspolitiet ved Center for Beredskapskommunikation, hade parterna förlikat genom att göra ömsesidiga avtalsändringar som avkall på sina respektive krav. EU-domstolen fastställde att det faktum att ändringarna har syftat till att lösa en oviss tvist inte ändrar bedömningen att en väsentlig ändring är otillåten.131 Därmed går det inte att ändra avtalet och försöka kompensera detta med en ändring till förmån för beställaren/ myndigheten. Målet uttalar dock att ett utrymme för ändringar av kontraktsvillkor finns, även viktiga sådana, om detta uttryckligen framgått av upphandlingsdokumenten. Med anledning av att AB 04 och ABT 06 innehåller ett omfattande regelverk för ändringar (ÄTA-arbeten) är det troligt att avtalsvillkor därför kan ändras enligt dessa bestämmelser. Se även ett liknande resonemang i mål C-496/99 P Europeiska kommissionen mot CAS Succhi di Frutta SpA under punkterna 126 och 127.132

4.4 Förbudets rättsverkningar

En upphandlande myndighet kan enligt 21 kap. 2 § XXX bli skyldig att betala en upphandlingsskadeavgift om avtal slutits utan att annonsering skett. Beloppet tillfaller staten och är högst 10% av upphandlingens värde samt mellan 10 000 kronor och 10 000 000 kr enligt 4 och 10 §§.

Övriga leverantörer har enligt 20 kap. 17 § rätt att pröva ett avtals giltighet på grund av brott mot LOU, inom sex månader från dess att avtalet slutits. Detta omfattar även nya avtal under ett pågående avtal, vilket kräver någon form av bevakning av protokoll och andra offentliga handlingar. Rättsverkningarna av en sådan överprövning är ogiltighet enligt 13 §, om det inte finns ett tvingande hänsyn till allmänintresset enligt 14 §.

Har leverantören som överprövat avtalet, deltagit i upphandlingen, ska den upphandlande myndigheten enligt 20 §, vid brott mot XXX, ersätta den skada som

130 Se Xxxx, Xxxxx, LOU 17 kap. 8 §, Karnov, 2021-05-22.

131 Mål C-549/14.

132 Mål C-496/99.

leverantören lidit. Den skadan ska bedömas utifrån det positiva kontraktsintresset för den leverantör som inte tilldelats kontraktet, men som sannolikt skulle ha tilldelats som den upphandlande myndigheten inte brutit mot LOU.133

133 Se Xxxx, Xxxxx, LOU 10 kap. 10 §, Karnov, 2021-05-22, med hänvisning till bland annat NJA 2007 s. 349.

5. Eftergifter i upphandlade entreprenader

5.1 Inledning

Ändringar av avtalsvillkor är problematiskt utifrån XXX och härvid uppkommer en definitionsproblematik kring vad som är en ändring. Åtgärder inom ramen av avtalade jämkningsregler och skälig tillämpning av avtalsvillkor är en del av avtalsinnehållet och troligtvis inte en ändring. Ett uttalande om att i framtiden inte tillämpa ett avtalsvillkor utgör en ändring av avtalets innehåll vid en tolkning eftersom denna överenskommelse ska tolkas tillsammans med avtalets ursprungliga lydelse. Detta kräver att parterna är överens om detta.134 När en rättighet uppkommer i ett avtal, såsom ett vite, och denna rättighet inte nyttjas, är det en fråga om eftergift. En eftergift bör vara uttrycklig enligt principerna om avtalsbundenhet men kan även uppstå genom passivitet i det fall motparten har fog att uppfatta detta så.135

5.2 Hantering av eftergifter

Kritiktiken som framförts av Trafikverkets internrevision mot eftergifter av uppkomna vitesrättigheter grundade sig på arbetsplatskontroller och brister i arbetsmiljö eller trafiksäkerhet. Här fann man dokumenterade brister som enligt internrevisionen inneburit att Trafikverket haft rätt till vite enligt avtal, men ingen dokumentation över varför endast 18 fall av 50 hade resulterat i att vite faktiskt tagits ut. Av de fall då vite tagits ut hade 10 fall ett lägre belopp än det som följde av avtalet. Kritik riktades mot den praxis som fanns på området då det, enligt internrevisionen kunde innebära otillåtna ändringar och bryta mot såväl upphandlingslagstiftning som myndighetsförordning. 136 Det som Trafikverket här belyser är eftergifter som antingen är muntliga (odokumenterade) eller uppkomna

134 Xx Xxxxxxxxx, Xxxxxx & Xxxxxx, Xxxx: ’Passivitet inom avtalsrätten’, i: Xxxxxx, Xxxx, Xxxxxx, Xxxx och Xxxxxxx Xxxxxx X, Festskrift till Xxxxx Xxxxxxxxx, Jure förlag, 2019. s. 117

135 Xx Xxxxxxx, Xxx & Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Allmän avtalsrätt, elfte uppl. Nordstedts Juridik, 2019, s.122.

136 Se Internrevisionen, Styrning av investeringsprojekt, 2019/87616, Trafikverket, 2020-03-05, s.16

på grund av passivitet. Värt att notera är att vitesrättigheten i dessa fall inte är klargjord, och det kan mycket väl vara så att entreprenörerna har goda argument till varför en vitesrättighet aldrig uppkommit i dessa exempel. I sådant fall är det inte fråga om eftergifter och internrevisionens slutsatser ska därför läsas med viss försiktighet.

Utifrån direktivets skäl 107 kan man utläsa att det är ändringar i kontrakt och kontraktsvillkor som avses utgöra otillåtna ändringar. Så som en eftergift definieras är detta inte en ändring av avtalet då det avser en uppkommen rättighet, en vitesfordran, som inte nyttjas. En enskild eftergift av uppkommen rättighet medför inte per automatik att framtida viten inte skulle utkrävas, då framtida rättsverkningar förutsätter en avtalsändring. Det går även att resonera kring avtalets innehåll och parternas kunskap om detta. För att veta om det är en eftergift eller inte, måste avtalsinnehållet vara fastställt. Om eftergiften innebär en otillåten ändring av avtalet, måste en situation uppstå som får rättsverkningen att avtalet ändras på så sätt att vitesvillkoret framöver inte kan tillämpas på samma sätt som dess innebörd i upphandlingen.

Rättsläget är oklart inom detta område när viten ska bedömas utifrån skälighet, avtalsrätt och LOU. Upphandlingsmyndigheten har gjort följande uttalande:

”Vi känner inte till att skäligheten i vitesklausulers beloppsnivåer, eller skadeståndsklausuler med en utvidgad rätt till skadestånd i förhållande till allmänna avtalsrättsliga principer, har varit föremål för domstolsprövning i någon prejudicerande instans utifrån de grundläggande upphandlingsprinciperna i lagen om offentlig upphandling (LOU), eller någon av de andra upphandlingslagarna.”

137

Vid intervju med Xxxxxx Xxxxxxxxx, före detta advokat och Verksjurist vid Trafikverket, framkom att det historiskt på Trafikverket inte ansetts vara tillåtet att efterge uppkomna fordringar såsom viten. Dock kan fordran i sig vara tvistig mellan parterna och utrymme finnas för en förlikning. Ett resonemang kring att nå ett rimligt resultat vid tolkning av avtalsvillkor är lättare att motivera om det finns en oklarhet i villkorets ordalydelse, än att jämka ett tufft men tydligt skrivet

137 Upphandlingsmyndigheten, ’Frågeportalen, Hur höga får viten vara?’ <xxxxx://xxxxxxxxxxxxx. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx/x/xxxxxxxx-xxxxx/> (besökt 2021-04-15).

avtalsvillkor med stöd av 36 § AvtL. Flexibiliteten vid tolkning är större då avtalsvillkorens ordalydelse är mer generellt utformade, medan flexibiliteten blir mindre desto mer precis ordalydelsen är.138

5.3 Förbudets omfattning

Som nämnt i föregående kapitel får karaktären på avtalet inte ändras, och även små förändringar som inte har stor påverkan ekonomisk, kan utgöra en otillåten ändring. Ett frånfallande av vite kan utgöra en otillåten ändring som kräver ett nytt upphandlingsförfarande och även ett avstående från att tillämpa ett vite.139

I mål C-454/06 definierar EU-domstolen att även små ändringar kan vara betydande om jämvikten ändras till förmån för tilldelad anbudsgivare, och det inte var ett förhållande som framkommit i förfrågningsunderlaget.140

Även när det är fråga om rimliga lösningar i tvister mellan två parter får dessa lösningar inte innebära en väsentlig ändring utan att likabehandlingsprincipen måste även beaktas.141

Parterna i ett avtal bör alltså kunna visa på att den ekonomiska jämvikten inte är ur balans till förmån för entreprenören, för att styrka att karaktären på avtalet inte har ändrats. En eftergift av ett vite ska vara välmotiverat, exempelvis att det är oskäligt, bakgrunden till avtalsbrottet är ursäktlig och att avtalsprestationen inte är ändrad till förmån för entreprenören. Det ska dock även följa övriga ändringsbestämmelser enligt 9–14 §§ LOU.

Som en följd av att ha erfarenhet på en viss marknad och med en viss beställare kan det vara så att vissa anbudsgivare vet att avtalsvillkor tillämpas på ett visst sätt, det har utarbetats en avtalspraxis. Detta är inte information som beställaren ger till en anbudsgivare, utan bygger på den kundkännedom som anbudsgivaren byggt upp genom erfarenhet. Sådan fördel får anses normal inom kommersiella förhållanden på en fri marknad. HRVS avgörande i mål T 5190–15 visar att detta även gäller om avtalet träffats genom offentlig upphandling. En kommun genomförde en

138 Intervju med Xxxxxx Xxxxxxxxx, f.d. advokat och Verksjurist vid Trafikverket.

139 Prop. 2015/16:195 s.850.

140 Mål C‑454/06 p.37.

141 Mål C-221/12 p.40

upphandling om busstjänster, där föregående leverantör vann den nya upphandlingen. Avtalet ansågs med stöd av allmänna avtalsrättsliga principer om lojalitetsplikt i avtalsrelationer, bygga på samma förutsättningar som det tidigare, och leverantören hade fog att förvänta sig att kommunen agerar enligt partsbruket. Därför uppkom en skadeståndsskyldighet för leverantörens positiva kontraktsintresse då kommunen köpte egna bussar för att utföra vissa bussturer i egen regi, trots att det inte fanns exklusivitet eller volymgaranti i avtalet. Troligen hade utgången i målet blivit annorlunda om en ny leverantör vunnit upphandlingen.142 Samtidigt måste en beställare kunna rätta ett felaktigt beteende, särskilt om det är fråga om att inte följa upphandlingslagstiftningen. Om en beställare brutit mot XXX i en tidigare upphandling förefaller det orimligt att partssed skulle binda beställaren vid samma förfarande i ett nytt avtal.143

Sådan kunskap från tidigare avtalsrelationer skulle kunna vara att vitesvillkor inte används i så stor utsträckning, eller så digitalt som framgår av avtalets ordalydelse, utan snarare bygger på en sanktionstrappa med dialog som utarbetats mellan parterna. Ett nytt och hårdare sätt att hantera vitesvillkor bör därför resultera i en fråga kring vad den avtalsbrytande parten haft fog att förvänta sig och om det ändrade beteendet varit lojalt.

Eftergifter i avtal kan alltså på affärsmässiga grunder vara tillåtna att göra så länge avtalets jämvikt inte rubbas till förmån för entreprenören. Att de facto ändra ett avtalsvillkor till förmån för entreprenören är mer problematiskt, och bör inte vara större än att de ryms inom det tillåtna ändringsutrymmet enligt 17 kap 9-14 §§ LOU. Det är dessutom inte tillåtet att göra ömsesidiga ändringar för att behålla en jämvikt och det i övrigt inte är en väsentlig ändring.144 Problematiken vid flera eftergifter är att dessa kan utgöra ett partsbruk och därmed i praktiken sätta ett avtalsvillkor ur spel för framtida händelser och då innebära en ändring av avtalet. Kontraktet i sig utgör endast ett av de olika bevis för vad avtalet mellan parterna innebär tolkningsvis och parterna är fria att framföra argument för avtalsbundenhet på annat sätt än kontraktet föreskriver.145 En underlåtenhet att agera på viten kan utgöra avtal

142 Hovrättens för Västra Sveriges avgörande i mål T 5190–15

143 Xxxxxx Xxxxxxxxx, f.d. advokat och Verksjurist vid Trafikverket

144 Jfr Mål C-549/14

145 Se Xxxxxxx, Xxx & Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Allmän avtalsrätt, elfte uppl. Nordstedts Juridik, 2019, s.130

om eftergift eller avtalsändring genom konkludent handlande, och resultera i avtalsbundenhet. Problemet vid avtal genom konkludent handlande blir att bevisa avtalets innehåll.146

5.4 Konsekvenser av eftergifter

En eftergift som bedöms utgöra en otillåten direktupphandling får samma rättsverkningar som en sådan.147 Vid hantering av eftergifter är det en central fråga för ombuden att säkerställa att dessa inte får karaktären av en otillåten ändring utifrån upphandlingslagstiftningen. Särskilt viktigt är detta för ombudet för den offentliga myndigheten.

Innebär eftergiften inte en otillåten ändring utesluter det inte att den kan vara otillbörlig i förhållande till exempelvis hushållning av statens medel enligt 3 § Myndighetsförordningen. Rättsverkningar av detta har inte utretts på grund av framställningens avgränsningar, men skulle troligtvis kunna få konsekvenser för den eller de som givit och/ eller tagit en otillbörlig förmån till nackdel för staten. Detta kan också väcka frågor kring ombudens behörighet att göra dessa ändringar.

146 Se Xxxxxxx, Xxx & Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Allmän avtalsrätt, elfte uppl. Nordstedts Juridik, 2019, s.119 f.

147 Jfr Kapitel 4.3

6. Sammanfattning och slutsatser

Rätten till ett vite enligt avtal uppkommer enligt det eller de avtalsvillkor som framgår av avtalet. Ett typfall är en försening som ger rätt till vite vid var påbörjad vecka. Det betyder att rättigheten, och skyldigheten, till ett vite uppkommer direkt då förseningen är ett faktum. På samma sätt som en betalningsskyldighet uppstår vid ett visst datum på ett skuldebrev.

Xxxx en part göra gällande en uppkommen vitesrättighet kommer en domstol att tolka avtalets innehåll. Att det enbart känns betungande eller orättvist är inte skäl nog att domstolen genom jämkning ska ändra avtalet. Den möjligheten finns enligt 36 § AvtL men har högt ställda krav och som framgår av rättsfallen i denna framställning kommer jämkning endast på fråga undantagsvis.

Ett avtals rättigheter är inte absoluta och precis som HD vid flera tillfällen uttalat, är avtalsvillkor att se utifrån avtalet som sin helhet. Därför bör även ombuden förväntas agera utifrån avtalets helhet och inte enskilda villkor.

Eftergifter av redan uppkomna vitesrättigheter ska skiljas från jämkningar på så vis att en eftergift inte på något sätt innebär att avtalet har ändrats. För att en eftergift ska få en bindande verkan krävs en uttryckt viljeförklaring enligt allmänna avtalsrättsliga principer.148 Så länge denna det inte är uttryckt, kvarstår rättigheten som en fordran enligt de regler om preskription som följer av lag eller avtal.

Undantag finns givetvis. Så som HD uttalar i NJA 2017 s.203 ”Kravmjölken”, förutsätter särskilt långa avtal att parterna har en lojal samverkan mellan varandra. Det bryter mot allmänna kontraktsrättsliga principer att påföljder på grund av avtalsbrott inte meddelas av den part som känner till detta under lång tid, trots att rättigheten följer av preskriptionsregler, med rättsföljden att anspråket förfaller. Detta gäller då särskilt om motparten fått intrycket att rättigheten har eftergivits. En sådan situation påverkar inte nya situationer och avtalet har inte ändrats. Däremot kan en generös tillämpning av ett avtal innebära att avtalet ändras, om parterna är

148 Jfr 1 kap. AvtL om slutande av avtal.

överens om eller motparten har fog att utgå från detta, samt att den passiva avtalsparten varit medveten om att tillämpningen inte är samma som avtalets lydelse.149

Inom standardavtalen har parterna en underrättelseskyldighet som gäller utan dröjsmål, vid exempelvis ändrade omständigheter av betydelse för entreprenaden. Att underlåta att underrätta motparten enligt denna bestämmelse leder till skadeståndsskyldighet. Därför går det att argumentera för att parterna har en avtalad skyldighet att underrätta varandra om uppkommen vitessituation, med risk för att vitesbeloppet annars kan anses vara en följdskada av passiviteten.150

I ett aktiebolag är vinstsyftet styrande151, men det är knappast ett avsteg från detta när ett vite efterges av ett ombud på affärsmässiga grunder. Detta görs utifrån en helhetsbedömning av avtalets maximala värde och nytta. Att stå fast vid sina ståndpunkter är inte en framgångsrik förhandlingsmetod för att få maximal nytta av avtalet enligt exempelvis Ury & Fisher.152

Ändringar av ett pågående avtal genom LOU utgör en viktig gränslinje för parternas, och då särskilt en beställares, efterlevnad av upphandlingslagstiftningen. Affärsmässiga beslut inom ramen för avtalet bör vara något som både ett aktiebolags ombud såväl som en statlig organisations ombud har befogenhet och sin huvudmans förtroende att agera inom. Precis som vid resonemang om vinstsyftet i ett aktiebolag är det lika intressant att maximera avtalets värde utifrån en myndighets intresse och skyldighet att förvalta statens medel.

Det är inte helt klargjort när en eftergift ändå kan ses påverka balansen i avtalet och uttalanden i EU-direktivet och prejudikat från EU-domstolen ger visst stöd för att ett frånfallande av viteskrav kan utgöra en otillåten ändring. Troligtvis måste man även här göra en helhetsbedömning och se om det är fler avtalsvillkor som till följd av eftergiften, faktiskt har ändrats. Har beställaren accepterat en längre tid för utförandet, eller sänkt de tekniska kraven, kan det innebära att avtalet i sin helhet

149 Xx Xxxxxxxxx, Xxxxxx & Xxxxxx, Xxxx: ’Passivitet inom avtalsrätten’, i: Xxxxxx, Xxxx, Xxxxxx, Xxxx och Xxxxxxx Xxxxxx X, Festskrift till Xxxxx Xxxxxxxxx, Jure förlag, 2019. s. 117–118

150 Jfr AB 04 2:9 och ABT 06 2:10.

151 Xxx Xxxxxxxxx, Xxxx & Xxxxxxxxxx, Xxx, Aktiebolagets grundproblem, Femte uppl. Nordstedts juridik, 2015, s.19

152 Xxx Xxxxxx, Xxxxx, Ury & Xxxxxxx, Vägen till Ja, tredje uppl. Liber 2019, s.41.

ändrats för mycket mot vad som är tillåtet. Därför bör inte den affärsmässig grunden för en eftergift vara ”snällhet” utan ha en skälig grund, som dessutom med stor sannolikhet hade tillämpats på samma sätt mot andra leverantörer utifrån likabehandlingsprincipen, och framgå av handlingarna som fanns i anbudsskedet.

Affärsmässiga beslut mellan parterna som inte dokumenteras på rätt sätt kan efter en längre tid utgöra ett partsbruk och därmed en ändring av avtalet. Det vill säga att rättigheten bortfaller även i framtida situationer på grund av partsbruket. Vad som då händer är att avtalet i dess ursprungliga lydelse i kontraktet inte längre gäller på samma sätt. Därför går det då att argumentera för att en ändring skett som potentiellt är otillåten om den dessutom varit till förmån för entreprenören/ leverantören. Det räcker inte heller att kompensera avtalsändringar genom att göra detta för båda parter, vid exempelvis en förlikning. Så fort en ändring av fasta avtalsvillkor är ett faktum ska likabehandlingsprincipen beaktas. Vid ett sådant tillfälle riskerar påföljder enligt XXX komma att bli aktuella. En beställare som efterger rättigheter bör därför vara noga att dokumentera dessa tillfällen och klargöra att det inte gäller framtida rättigheter, så att avtalet fortfarande anses gälla. Tidigare partsbruk kan även påverka nya avtal. Därför är det viktigt att en upphandlande myndighet klargör för en tidigare avtalspart om likalydande avtalsvillkor ska tillämpas på ett nytt sätt. Annars riskerar beställaren att bli bunden av entreprenörens uppfattning.

Standardavtalen AB 04 och ABT 06 ger en möjlighet att utforma förseningsviten i parternas avtal. I tillägg till detta följer redan av standardavtalen en skyldighet att jämka vitesbeloppet under vissa förutsättningar, så som att beställaren tagit del av entreprenaden i avsett bruk. Denna formulering ger ett stöd för parterna att inleda en förhandling om förhandlingsviten vid varje tillfälle beställaren menar att en vitesrättighet uppstår på grund av försening. Möjligheten att vara affärsmässig i en offentligt upphandlad entreprenad bör vara större i dessa fall, utan att det sker en överträdelse av LOU.

Anbudsgivare bör ställa frågor i upphandlingsskedet gällande jämkning och eftergifter av vitesbelopp i syfte att dels belysa problemet för beställaren så att kontraktet kan omformuleras, alternativt klargöra hur vitet är tänkt att tillämpas. För att minska sin risk avseende viteskrav bör entreprenören meddela när man anser att viten faller ur spel på grund av ÄTA-arbeten eller andra ändrade förutsättningar.

Att inte göra detta innebär att man inte heller då uppfyller sin lojalitetsplikt och riskerar att låta beställaren tro att vitet fortfarande gäller. Det är dessutom genom standardavtalets utformning en möjlighet att ÄTA-arbeten kan bidra till att ändringar anses tillåtna då detta framgått redan av upphandlingsdokumenten och därmed uppfyllt kraven på likabehandling.

Formkrav och skriftlighetskrav går att avtala mellan parterna, och det finns inslag av skriftlighetskrav i standardavtalen. Oavsett detta bygger avtalen på det som parterna varit överens om, vilket även kan vara att avvika från vissa formkrav. Det bör alltid finnas en tydlig struktur i entreprenader för de avtal man träffar. Att avvika från detta genom att göra muntliga överenskommelser eller de begrepp som följer av avtalet, ex. slutbesiktning, innebär ett risktagande till nackdel för den som inte kan styrka sin uppfattning av avtalets innebörd. Detsamma gäller en granskning av en offentlig beställare, där odokumenterade affärsmässiga beslut kan misstänkas utgöra missbruk eller korruption i förhållande till de krav som ställs upp i lag och förordning. Att vara tydlig och dokumentera beslut innebär ingen affärsrisk i den mån parterna inte har en dold agenda. Detta styrks av rättsfall och doktrin, varpå man kan säga att dokumentation följer av både god affärssed och rättsläget. Slutligen kan det konstateras att standardavtalen AB 04 och ABT 06 utgör en god grund för att ha tydliga spelregler mellan parterna, och som dessutom kan förutses. Genom ÄTA-arbeten finns ett utrymme att göra tillåtna ändringar av avtalet med stöd av detta. Egenskrivna avtal och ändringar ska göras med försiktighet och i fallet för viten bör en offentlig beställare inte försätta sig i situation där viten måste krävas ut på grund av XXX när det inte är affärsmässigt motiverat. Detta kan med fördel lösas genom att införa avtalad jämkningsregel i förfrågningsunderlaget.

Käll- och litteraturförteckning

Otryckta källor

Intervju med Xxxxxx Xxxxxxxxx, f.d. advokat och Verksjurist vid Trafikverket, den 11 maj 2021.

Offentligt tryck

Sverige

Myndighetsförordningen (2007:515).

Prop. 1975/76:81 med förslag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, m.m.

Prop. 1988/89:76 om ny köplag.

Prop. 2015/16:195 Nytt regelverk om upphandling.

Europeiska unionen

Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.

Litteratur

Xxxxxxxxxxx, Xxxx och Xxxxxx, Xxxx, Avtalsrätt II, sjätte upplagan, Juristförlaget i Lund, 2001.

AB Svensk Byggtjänst och Byggandets Kontraktskommité, Allmänna bestämmelser och andra standardkontrakt för byggsektorn, AB Svensk Byggtjänst 2014.

Xxxxxxxxx, Xxxxxx: ’Det miljörättsliga avhjälpandeansvaret och dess regressreglering’, i: Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet, Iustus förlag, 2021.

Xxxxxxxxx, Xxxxxx: ’Indirekt handlingsstyrande kontraktsklausuler’, i: Nordisk tidskrift for selskabsret (NTS), 2014:3.

Xxxxxxxxx, Xxxxxx & Xxxxxx, Xxxx: ’Passivitet inom avtalsrätten’, i: Xxxxxx, Xxxx, Xxxxxx, Xxxx och Xxxxxxx Xxxxxx X, Festskrift till Xxxxx Xxxxxxxxx, Jure förlag, 2019.

Xxxxxxxxx, Xxxx & Xxxxxxxxxx, Xxx, Aktiebolagets grundproblem, Femte uppl. Nordstedts juridik, 2015.

Xxxxxxxxx, Xxxxx, Avtalsviten effekter och rättsverkningar, Lunds universitet 2019. Xxxxxx, Xxxxx & Xxx, Xxxxxxx, Vägen till Ja, tredje uppl. Liber, 2019.

Xxxxxxx, Xxx och Xxxxxxxx, Xxxxxx, Skadeståndsrätten en introduktion, fjärde uppl. Nordstedts Juridik, 2014.

Xxxxxxxxx, Xxxx, VitesL 1 §, Karnov, 2021-05-03. Xxxx, Xxxxx, LOU 17 kap. 8 §, Karnov, 2021-05-22.

Xxxx, Xxxxx, LOU 20 kap. 20 §, Karnov, 2021-05-22.

Xxxx, Xxxxx & Xxxxxxx, Xxxxx, Juridisk metodlära, andra uppl. Studentlitteratur, 2013.

Xxxxxx, Xxxxxx, Introduktion till entreprenadrätt, Svensk Byggtjänst 2020.

Xxxxxxxxxx, Xxx, AB 04 en kommentar, andra väsentligt omarbetade uppl. Nordstedts Juridik, 2020.

Xxxxxxx, Xxx & Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Allmän avtalsrätt, elfte uppl. Nordstedts Juridik, 2019.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Swedish Case Note on the Penalty Clause Decisions by the UK Supreme Court, European Review of Private Law 1-2017.

Internetkällor

Arbetet ’ Trots stora säkerhets-risker på vägarna – företag slipper viten’

<xxxxx://xxxxxxx.xx/0000/00/00/xxxxx-xxxxx-xxxxxxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxx-xxxxxxx- slipper-viten/> (artikel av Xxxxx Xxxxxxxx och Xxxx Xxxxxxxxxx) (besökt 2021-04- 15).

BKK, ’Utlåtanden’<xxxx://xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/> (besökt 2021-05-10).

Byggföretagen, ’Regionala prognoser vår 2021’

<xxxxx://xxxxxxx.xxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxx> (besökt 2021-03-29)

Trafikverket, ’Leverantörsinformation’ <xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xx/xxx-xxx-x- branschen/upphandling/Leverantorsinformation/> (besökt 2021-03-29)

Trafikverket, ’Trafikverkets inköpsvolym’ < xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xx/xxx-xxx-x- branschen/upphandling/leverantorsmarknadsanalys/trafikverkets-inkopsvolym- och-leverantorsmarknad> (besökt 2021-05-19)

Upphandlingsmyndigheten, ’Frågeportalen, Avtalsvillkorens giltighet upphandlingsrättsligt och avtalsrättsligt’

<xxxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx n/d/avtalsratt-upphandlingsratt/> (besökt 2021-04-15).

Upphandlingsmyndigheten, ’Frågeportalen, Hur höga får viten vara?’

<xxxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx n/d/orimliga-viten/> (besökt 2021-04-15).

Upphandlingsmyndigheten, ’Genomför upphandlingen, Sanktioner vid avvikelser’

<xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxx/Xxxxxxxxx-xxx- LOU/avtalsforvaltning/genomfor-uppfoljningen/sanktioner-vid-avvikelser> (besökt 2021-05-08).

Upphandlingsmyndigheten, ’Tröskelvärden och direktupphandlingsgränser’

<xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxx-xxx-xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxx- och-direktupphandlingsgranser/> (besökt 2021-05-08)

Övriga källor

Internrevisionen, Styrning av investeringsprojekt, 2019/87616, Trafikverket, 2020- 03-05

Inbjudan till Request for information (RFI) ”FSE 305”, Kom 405040, Trafikverket, 2021-03-31

Entreprenadkontrakt, Basunderhåll väg område Blekinge inom Blekinge län, Trafikverket 2020-11-06

Rättsfallsförteckning

Sverige

Nytt juridiskt arkiv

NJA 1986 s.496.

NJA 2007 s. 349.

NJA 2007 s. 909 ” Jehanders grus”. NJA 2009 s.388.

NJA 2010 s.416.

NJA 2010 s.629.

NJA 2011 s.600.

NJA 2012 s.3.

NJA 2012 s.597.

NJA 2014 s. 960 ” Det Andra Bolaget”. NJA 2015 s. 110.

NJA 2015 s.186.

NJA 2015 s. 741 ” Partneravtalet”.

NJA 2017 s.113 ” Den övertagna överlåtelsebesiktningen”. NJA 2017 s.203 ”Kravmjölken”.

NJA 2017 s.1195 ”Skogssällskapet”.

NJA 2018 s. 171 ”Leksaksaffären i Vimmerby”.

NJA 2018 s.301 ” NSAB-försäkringen”. NJA 2018 s.653 ” De ingjutna rören”.

NJA 2018 s.834 ”Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen”.

Rättsfall från Högsta förvaltningsdomstolen

HFD 2016 ref. 37.

HFD 2016 ref. 3.

Övriga svenska domstolar och förvaltningsmyndigheter

Förvaltningsrätten i Karlstads dom i mål nr 2788–15. Hovrättens för Västra Sveriges avgörande i mål T 5190–15. Göta hovrätts dom i mål T 1447–14.

Göta hovrätts dom i mål nr T 404–19. Svea hovrätts dom i mål T 526–16.

Europeiska unionen

EU-domstolen

C-496/99 Commission of the European Communities v CAS Succhi di Frutta SpA,

EU:C:2004:236.

C‑454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH v Republik Österreich (Bund), APA- OTS Originaltext-Service GmbH and APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, EU:C:2008:351.

C-221/12 Belgacom NV v Interkommunale voor Teledistributie van het Gewest Antwerpen (INTEGAN) and Others, EU:C:2013:736.

C-549/14 Finn Frogne A/S v Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation,

EU:C:2016:634.

Document Metadata

Table of Contents

Avtalsviten i offentligt upphandlade entreprenader

Document Metadata