KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 19-026

KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 19-026

PM 2 2020-03-26 SLUTLIG BEDÖMNING

Fråga om snedvridning av konkurrensen genom otillåten direkttilldelning (tekniska skäl).

En kommun har – under föregivande av tekniska skäl – beslutat köpa maskinell utrustning för c:a 2,9 miljoner kronor direkt från ett privat företag.

Göteborgs kommun (nedan Kommunen) har den 23 september 2019 beslutat sluta avtal (nedan Maskinavtalet) direkt med ett privat företag (här kallat Maskinföretaget).1 Såvitt framgår av ett meddelande om frivillig förhandsinsyn (nedan Meddelandet) 2 som publi- cerades den 25 september 2019 har Kommunen beslutat tilldela avtalet direkt till Maskin- företaget utan föregående annonserad infordran av konkurrerande anbud. Enligt samma meddelande syftar Maskinavtalet ”att till det industritekniska programmet på Lindholmens Tekniska Gymnasium upphandla 2 st. CNC HAAS svarvar samt 2 st. CNC HAAS fräs med Cobotech robotlösning med tillbehör och service”.3 Till stöd för det valda förfarandet har Kommunen angett att ”konkurrens saknas av tekniska skäl”4 och i anslutning till detta lämnat följande förklaring.

”Gymnasiet har idag en fungerande maskinpark, med förväntad livslängd på 20 år, som nu byggs om och behöver kompletteras med ytterligare maskiner. För att säkerställa undervisning med ett enhetligt programmeringsspråk kommer upphandling genomföras med ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering då ingen likvärdig utrustning har identifierats på marknaden och konkurrens vid aktuellt köp inte kan uppnås på grund av tekniska skäl enligt LOU 6 kap. 14 § punkt 2.”5

De köpta varorna innefattar huvudsakligen maskinell utrustning och tillbehör som tillverkas av ett marknadsledande företag i USA med återförsäljare på bland annat EU:s inre marknad. Maskinföretaget är ett av dessa företag, med generalagentur i Sverige. Det finns även lik- värdig utrustning i andra fabrikat. Upphandlingens så kallade kontraktsvärde kan med ledning av vad som anges i Meddelandet6 uppskattas till 2.9 miljoner kronor, exklusive lagstadgad mervärdesskatt (moms).

Rättslig reglering

Med offentlig upphandling avses förfarandet fram till och med tilldelningen av bl.a. ett offent- ligt kontrakt med ekonomiska villkor som har slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter som avser bl.a. tillhandahållande av varor.

Upphandling som påbörjats efter den 1 januari 2017 regleras i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling - LOU.

1 Se avtalet CNC fräs och svarv, upprättat den 23 september 2019 (Kommunens referensnummer: 221/19).

2 Se Meddelandet, Sverige-Göteborg: CNC-svars (2019/S 185-450481) Meddelande om frivillig förhandsinsyn Varor, som skickades den 23 september 2019 till EU-kommissionen för publicering den 25 september 2019 i Europeiska unionens officiella tidning (EUT) och databasen TED. Meddelandet har publicerats enligt det s.k. LOU-direktivet (2014/24EU) men hade tidigare felaktigt publicerats enligt det s.k. LUFS-direktivet (2009/81/EG) för upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet, se meddelande 2019/S 178-434804

3 Meddelandet, punkten II.1.4.

4 Meddelandet, punkten II.2.4.

5 Meddelandet, punkten II.2.4.

6 Meddelandet, punkten II.1.7. Värdet anges till 304.122 euro vilket motsvarar (304.122 x 9.48 =) c:a 2.9 miljoner kronor, jfr. tillkännagivande (2018:34) om tröskelvärden vid offentlig upphandling.

Bestämmelserna är en följd av bl.a. kraven på etableringsfrihet och fri rörlighet i artiklarna 18, 49 och 56 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) samt det s.k.

LOU-direktivet (2014/24/EU)7och syftar bland att till att motverka korruption i offentlig verksamhet.8

Lagen är generellt tillämplig på åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att anskaffa bland annat varor genom tilldelning av kontrakt.9 Kommuner (kommunala myndigheter)10 utgör sådana upphandlande myndigheter som obligatoriskt måste följa lagens bestämmelser.11

En avsikt med bestämmelserna är bland annat att säkerställa den lagliga efterlevnaden av EUF-fördragets föreskrifter om etableringsfrihet och fri rörlighet. Det har i 4 kap. 1 § LOU därför införts ett antal unionsrättsligt grundade principer som oavsett förfarande12 ska iakttas vid offentlig upphandling, däribland krav på likabehandling och öppenhet (transparens).13 Av dessa följer att alla leverantörer14 ska behandlas likvärdigt och ges lika möjlighet till sådan insyn att de i konkurrens med andra leverantörer kan lämna anbud utifrån samma villkor. Av det till kravet på likabehandling kopplade förbudet mot diskriminerande särbehandling följer vidare att medlemsstaterna och deras upphandlande myndigheter inte får inskränka möjlig- heten till information om förutsättningarna att delta med anbud i en upphandling till att omfatta enbart nationellt etablerade företag.

Tvärtom ska samtliga leverantörer som är verksamma på hela EU:s inre marknad ges samma relevanta information vid samma tillfälle.15 Enligt vad Högsta förvaltningsdomstolen uttalat i HFD 2012 ref. 48 är det nämligen en av regelverkets viktigaste funktioner att säkerställa leve- rantörernas lika förutsättningar att inom hela EU kunna lämna konkurrenskraftiga anbud. I

4 kap. 2 § LOU finns därför en förtydligande bestämmelse enligt vilken en upphandling inte får utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller miss- gynnas på ett otillbörligt sätt (jfr. 6 kap. 14 § andra stycket LOU).

Vilka tekniska krav och specifikationer som får ställas vid offentlig upphandling är närmare reglerat i 9 kap. LOU. Enligt dessa bestämmelser ska som huvudregel beskrivningen av det som ska upphandlas begränsa sig till internationell, unionsrättslig eller nationell standard, eller någon annan objektiv standard eller tekniskt godkännande som har utarbetats av ett nationellt eller europeiskt standardiseringsorgan. Enligt 9 kap. 6 § LOU får som regel den upphandlande myndigheten inte begränsa det som ska upphandlas till ett visst fabrikat, ursprung eller ett framställningssätt som tillhandahålls enbart av viss leverantör. Inte heller angivande av varumärken, patent, ursprung, eller tillverkning tillåts förekomma om det leder till att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas.16

7 EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV 2014/24/EU, av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.

8 Se bl.a. SOU 2018:44, avsnitt 7, Ett regelverk som motverkar korruption, (s. 233 ff).

9 Se 1 kap. 2 § LOU.

10 Se 1 kap. 22 § LOU jfr. med 1 kap. 18 § LOU.

11 På motsvarande sätt utgör enligt 1 kap. 16 § LOU näringsidkare som på marknaden tillhandahåller aktuella varor eller tjänster leveran- törer, som ska lämnas möjlighet att delta med anbud eller intresseanmälan att lämna anbud.

12 De grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU har införts för att även omfatta förfaranden som annars ligger utanför det direktivstyrda regelverket, se bl.a. HFD 2018 ref. 60 med särskilt yttrande av justitierådet Nord.

13 De grundläggande principer som här åsyftas följer numera av avdelning IV i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt - FEUF – (tidigare EG-fördragets art. 28–30 och 43–55 EG). Angående de grundläggande principernas innebörd, se bl.a. prop. 2006/07:128, s. 132 samt prop. 2015/16:195, avsnitt 9.1 (s. 426 ff.) och specialmotiveringen till 4 kap 1 § LOU.

14 Med leverantörer avses enligt 1 kap. 16 § LOU företag som är verksamma med att på marknaden tillhandahålla varor, tjänster eller byggentreprenader.

15 Prop. 2006/07:128, s 132, samt EU-domstolens domar i Succhi di Frutta (C-496/99), EU:C:2004:236, pp. 108‒111, SIAC Construction (C-19/00) EU:C:2001:553, p. 42 och i Cartiera dell’Adda (C-42/13) EU:C:2014:2345, p. 44, se även domstolens avgörande i Connex- xion Taxi (C-171/15) EU:C:2016:948, pp. 39 och 40.

16 Europeiska kommissionen har bland annat riktat en s,k. formell underrättelse om

Sådana hänvisningar får dock komma ifråga om det inte annars är möjligt att beskriva det som ska anskaffas på ett tillräckligt tydligt sätt. Hänvisningen ska i förekommande fall alltid följas av orden ”eller likvärdigt”, för att på detta sätt markera att även likvärdiga produkter kan komma ifråga. Som exempel kan nämnas att EU-kommissionen i en s.k. formell underrättelse riktat anklagelse om fördragsbrott mot Sverige efter att bland annat Luleå kommun angivit den tekniska beskrivningen vid en datorupphandling med en direkt hänvisning till varukänne- tecknet Intel Pentium IV utan tillägg av orden ”eller likvärdig”. Av kommissionens inledande skrivelse framgår att hänvisning till visst produktmärke eller fabrikat bör undvikas till och med om det kombineras med orden ”eller likvärdigt”, och således komma i fråga endast i de fall då det som skall upphandlas överhuvudtaget inte kan beskrivas på ett mer neutralt sätt, genom exempelvis hänvisning till europeiska eller nationella tekniska specifikationer. Kom- missionen menade att ”en hänvisning till en lämplig norm som har utvecklats för mätning av prestanda av datorer skulle kunna vara ett alternativ”. Den som upphandlar ska således redovisa efterfrågad prestanda på ett objektivt sätt med en teknisk beskrivning17 av vad som åsyftas för att uppnå efterfrågad kompatibilitet.18

Ett avtal som avser köp av en svarv med tillbehör (CPV 42621100)19 ska bedömas enligt bestämmelserna om varukontrakt.20 Om kontraktsvärdet av varorna överstiger gällande tröskelvärde, 2.096.097 kronor,21 ska upphandlingen genomföras med iakttagande av de direktivstyrda förfarandebestämmelserna i 1-18 kap. LOU. Upphandlingen ska i så fall som huvudregel genomföras i ett annonserat öppet22 eller selektivt23 förfarande där samtliga leverantörer ges möjlighet att delta med anbud eller intresseanmälan om att lämna anbud.

Direkttilldelning, där den upphandlande myndigheten i ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering vänder sig till och tecknar avtal direkt med en viss leverantör, får komma ifråga endast vid vissa i lagen särskilt angivna undantagsfall. Enligt 6 kap. 14 § första stycket 2 och 3 LOU får direkttilldelning ske om det som ska upphandlas endast kan till- handahållas av en viss leverantör och det på grund av ensamrätt eller av tekniska skäl därmed inte finns någon konkurrens.24 Enligt andra stycket i samma paragraf får ett sådant förfarande dock användas endast om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen (jfr. 4 kap.

2 § LOU). Den upphandlande myndigheten måste i förekommande fall också kunna visa att de skäl som motiverar undantaget har gjort det absolut nödvändigt att tilldela kontraktet.

För undantag på grund av ensamrätt krävs att kontraktet av legala skäl endast kan fullgöras av en viss leverantör. Den omständigheten att den upphandlande myndigheten tror sig veta att enbart ett visst företag rent faktiskt kan leverera (s.k. faktisk ensamsituation) medför dock inte undantag från huvudregeln att en annonserad upphandling ändå ska genomföras.25

17 I det aktuella fallet ansåg kommissionen att beskrivningen kunnat utformas på ett tekniskt objektivt sätt som tog hänsyn till både mikro- processorns klockfrekvens (MHz) och IPC (instruktioner per sekund).

18 Europeiska kommissionens skrivelse av den 25 november 2003, Offentlig upphandling - Luleå kommuns upphandling av datorer, ärende nummer D72/JK/mm D (2003) 1326, Regeringskansliets dnr. Fi2003/6130. Ärendet avskrevs efter att Sverige (de berörda kommunerna) rättat sig.

19 CPV, eller Common Procurement Vocabulary, har fastställts som ett gemensamt klassifikationssystem inom Europeiska Unionen – se 4 kap. 19 § LOU samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008.

20 Enligt 1 kap. 24 § LOU ska med varukontrakt avses ett kontrakt som gäller köp, leasing, hyra eller hyrköp av en vara. Ett varukontrakt kan dessutom som underordnat inslag omfatta kompletterande monterings- och installationsarbeten.

21 Vad som vid varje tidpunkt utgör gällande tröskelvärden fastställs av EU-kommissionen och tillkännages enligt 5 kap. 1 § XXX xxxxxxx av regeringen i Svensk författningssamling. Gällande tröskelvärde för varukontrakt som tilldelas av upphandlande myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter (bland annat kommuner) uppgår 2019 till 2.096.097 kronor - se regeringens tillkännagivande (2018:34) om tröskelvärden vid offentlig upphandling.

22 6 kap. 2 § LOU.

23 6 kap. 3 § LOU.

24 6 kap. 14 § första stycket 2 LOU. Bestämmelsen genomför artikel 32.2 b LOU-direktivet.

25 Se bland annat EU-domstolens dom i de förenade målen Bockhorn Braunschweig (C-20/01 och C-28/01) EU:C:2003:220 och det efterföljande målet kommissionen mot Tyskland (C-503/04) EU:C:2007:432.

I lagförarbetena26 lämnas bland annat följande vägledning.

Av andra stycket [i 6 kap. 14 § LOU] framgår under vilka förutsättningar undantagen i första stycket 2 och 3 får tillämpas. Dels krävs att det inte finns några rimliga alternativ, dels att denna situation inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen. Med detta avses att den upphandlande myndigheten inte själv skapat bristen på konkurrens genom att utforma förutsättningarna för upphandlingen på så sätt att bara en viss leverantör kan komma ifråga. Att avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen uttrycks i direktivet som att avsaknaden av konkurrens inte får bero på en konstgjord begränsning av upphandlingsparametrarna. Ändringen har gjorts i förenklande syfte och någon skillnad i sak är inte avsedd.

I skäl 50 till LOU-direktivet anges härutöver följande.

Med hänsyn till de skadliga effekterna på konkurrensen bör förhandlade förfaranden utan föregående offentlig- görande av meddelande om upphandling endast användas under mycket exceptionella omständigheter. [---]

Upphandlande myndigheter som åberopar detta undantag bör motivera varför det inte finns några rimliga alternativ eller andra möjliga utvägar, såsom att använda alternativa distributionskanaler, inklusive utanför den medlemsstat där den upphandlande myndigheten finns, eller överväga till sin funktion jämförbara byggentre- prenader, varor och tjänster. Om den exklusiva situationen har uppstått av tekniska skäl bör de definieras och motiveras ytterst noggrant från fall till fall. Det kan exempelvis röra sig om att det är tekniskt nära nog omöj- ligt för en annan ekonomisk aktör att uppnå erforderlig fullgörandenivå eller att det är nödvändigt att använda specifik kunskap eller specifika verktyg eller medel som endast en ekonomisk aktör har. Tekniska skäl kan också innebära särskilda driftskompatibilitetskrav som måste uppfyllas i syfte att säkerställa att de byggentre- prenader, varor eller tjänster som ska upphandlas kommer att fungera.

Inom EU/EES27 tillämpas ett system som tillåter parallellimport. Det innebär att en vara som har sitt ursprung i eller har importerats till ett EU- eller EES-land utan begränsning får säljas till kunder i ett annat EU- eller EES-land även om produkten har av tillverkaren utsedda distributörer (generalagenter) med ensamrätt i varje land. Produkter som har importerats från exempelvis USA till Tyskland kan således fritt säljas vidare av den tyska importören till kunder inom hela EU/EES. En tysk, finsk eller spansk generalagent kan därmed utan hinder konkurrera med och sälja sina importerade varor fritt på den svenska marknaden.

EU:s konkurrensregler innebär som regel hinder mot åtgärder som syftar till hindra konkur- rensen och handeln mellan medlemsstaterna.28 Bestämmelserna som för svenskt vidkomman- de även införts i konkurrenslagen (2008:579) innefattar bland annat förbud mot avtal som begränsar produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar eller leder till mark- nadsuppdelning.29 Som överträdelser har i unionsrättslig praxis exempelvis ansetts begräns- ningar som innebär uppdelning av marknader eller andra förfaranden som hindrar den inre marknadens funktion och syftar till att avskärma de nationella marknaderna eller som medför att företag på annat sätt missbrukar en dominerande ställning.30

Enligt den s.k. försiktighetsprincipen i EU-domstolens fasta praxis31ska i övrigt alla möjlig- heter till undantag från de regler som avser att säkerställa effektiviteten av de rättigheter som ges i EUF-fördraget inom området för offentlig upphandling tolkas restriktivt och det an- kommer på den som åberopar ett undantag att även visa att de särskilda omständigheter som motiverar detta faktiskt föreligger.

26 Prop. 2015/16:195 s. 998.

27 Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) innefattar förutom EU:s medlemsstater även Island Liechtenstein och Norge.

28 Se Förbuden mot konkurrensbegränsande avtal i artikel 101 EUF samt mot missbruk av dominerande ställning i artikel 102 EUF; se även Europeiska rådets förordning (1/2003/EG) med gällande tillämpningsbestämmelser.

29 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579).

30 Se bl.a. se t.ex. Europeiska kommissionens beslut i ärende nr. 91/297/EEG, 91/298/EEG, 91/299/EEG, 91/300/EEG och 91/301/EEG.

31 Se bl.a. EU-domstolens dom i kommissionen mot Italien (C‑157/06) EU:C:2008:530, p. 23, samt där redovisad praxis.

En upphandling som har annonserats genom meddelande om frivillig förhandsinsyn kan endast angripas genom ordinarie rättsmedel (rättelse/omgörelse eller ogiltighet av avtal). Ansökan om ett sådant ingripande ska ges in inom en frist av tio dagar räknad från det att annonsen publicerats, därefter föreligger inte längre möjlighet att föra talan32

Allmän förvaltningsdomstol kan dock, på talan av Konkurrensverket, besluta att en särskild upphandlingsskadeavgift ska betalas av en upphandlande myndighet som utan iakttagande av föreskrifterna om annonserad anbudsinfordran har slutit avtal direkt med viss leverantör. En sådan straffavgift ska enligt 17 kap. 4 § LOU beräknas till lägst 10.000 och högst 10 miljoner kronor, dock inte mer än tio procent av det aktuella kontraktsvärdet. I rättspraxis har dylika avgifter som regel kommit att bestämmas till omkring sju procent av kontraktsvärdet.33

Yttrande

Kommunen har i ett yttrande över en promemoria med en preliminär bedömning som upp- rättats i ärendet sammanfattningsvis anfört följande. Kommunen menar att frivillig förhands- insyn kan användas när det finns en osäkerhet om tillämpningen av ett undantag. Genom att man i förväg annonserar sin avsikt att tillämpa undantaget kan marknaden reagera. I det aktu- ella fallet har några konkurrerande företag inte reagerat. Kommunen hade vid tidpunkten då den tog emot Konkurrenskommissionens utredning ännu inte ännu ingått avtal och avser hel- ler inte ingå avtal grundat på den beslutade tilldelning som förhandsannonserats.

Kommunen menar dock att det måste kunna krävas att anskaffad utrustning är driftskom- patibel med befintlig utrustning och att det i det specifika fallet endast finns en tänkbar tek- nisk utrustning som kan komma ifråga. Konkurrens har därmed saknats på grund av tekniska skäl. När det sedan gäller uppgiften om att det finns andra generalagenter inom den inre marknaden som skulle kunna komma ifråga för anbudsgivning hänvisar Kommunen till att dessa i så fall skulle bryta mot sina agentavtal och branschpraxis, och att det därmed är osan- nolikt att de skulle lämna anbud. Kommunen uppger även att det är skillnad mellan kom- patibilitet och varumärke och att det utan hinder av LOU är möjligt att ta hänsyn till att det som köpas in ska vara kompatibelt och fungera tillsammans med befintlig utrustning och driftsmiljö.

Slutlig bedömning

Konkurrenskommissionen är en oberoende expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen.

Kommunen är som upphandlande myndighet skyldig att vid anskaffning av bland annat varor iaktta regelverket i LOU. Som framgår av utredningen har Kommunen i september 2019 beslutat sluta avtal om köp av maskinell utrustning med tillbehör för c:a 2,9 miljoner kronor direkt från Maskinföretaget.

Eftersom kontraktsvärdet överstiger gällande tröskelvärde ska tilldelningen föregås av ett offentligt upphandlingsförfarande, med iakttagande de direktivstyrda förfarandebestäm- melserna i 1-18 kap. LOU. Det föreligger därmed som huvudregel ett krav på annonserad anbudsinfordran, så att alla på marknaden verksamma leverantörer kan vara med och lämna anbud på lika villkor.

32 20 kap. 3 § och 15 § första stycket 3 LOU.

33 Se bl.a. Kammarrätten i Stockholm mål nr. 5426-12, 5427-12 respektive 5452-12, Kammarrätten i Göteborg mål nr. 7009-12, Kammarrätten i Stockholm mål nr. 1305-12, Förvaltningsrätten i Linköping mål nr. 1785-13, Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr. 1271-12,1273-12 och 1281-12, Förvaltningsrätten i Växjö mål nr. 286-12, Förvaltningsrätten i Luleå mål nr. 2166-11, Förvaltningsrätten i Göteborg mål nr. 13115-12, Förvaltningsrätten i Falun mål nr 2643-12, Förvaltningsrätten i Stockholm, mål nr. 2916-13, 22373-12, 2922-13 och 2987-13.

Kommunen har till stöd för att direkttilldela kontraktet angivit att ingen likvärdig utrustning än den som tillhandahålls av Maskinföretaget har identifierats på den aktuella marknaden.

Samma resonemang återfinns i yttrandet till Konkurrenskommissionen. Kommunen menar att konkurrens därmed inte kan uppnås på grund av tekniska skäl.

Det är fortfarande oklart på vilket sätt Kommunen har kommit till denna slutsats. Rent allmänt kan konstateras att den utrustning som Maskinavtalet avser är en standardprodukt från en tillverkare i USA med återförsäljare på hela den inre marknaden. Eftersom parallellimport kan komma i fråga har det sålunda inte varit omöjligt att inom ramen för en annonserad offentlig upphandling köpa samma utrustning från en annan leverantör/återförsäljare av aktuellt fabrikat. Samtliga inom EU verksamma företag agerar under de unionsgemensamma konkurrensregler som bland annat syftar till att motverka marknadsuppdelning eller andra förfaranden som hindrar den inre marknadens funktion eller på annat sätt avskärma de nationella marknaderna. Till skillnad från vad Kommunen verkar tro är det inte givet att förekommande återförsäljaravtal eller ”branschpraxis” hindrar försäljare i andra medlems- stater från att agera på den svenska marknaden och här konkurrera med Maskinföretaget.

Även om så skulle vara fallet visar sig detta först efter det att konkurrerande anbud infordrats i föreskriven ordning och Maskinföretaget är den enda anbudsgivaren.

Enligt XXX och den i lagen intagna likabehandlingsprincipen är det inte tillåtet att utan objektivt godtagbara skäl begränsa föremålet för en upphandling till ett visst varumärke, fabrikat, ursprung eller tillverkning på sätt som utesluter andra likvärdiga produkter. I den mån hänsyn måste tas till att anskaffningen ska vara kompatibel och fungera tillsammans med annan, befintlig utrustning ankommer det på den upphandlande myndigheten att särskilt redo- visa vilka tekniska förutsättningar som i så fall gäller för att uppnå efterfrågad kompatibilitet. Detta kan som EU-kommissionen framhållit ske genom att myndigheten exempelvis hänvisar till europeiska eller nationella tekniska specifikationer. Det har däremot inte varit tillåtet för Kommunen att i det nu aktuella fallet begränsa urvalet av maskinell utrustning till nu aktuellt fabrikat, utan att också ge leverantörer som kan erbjuda annan likvärdig utrustning möjlighet att komma ifråga för anbudsgivning.

Kommunen har bevisbördan för att undantag för tekniska skäl faktiskt föreligger. Som framgår av utredningen är undantagsförutsättningarna för att använda ett förhandlat för- farande utan föregående annonsering inte uppfyllda.

Den uppfattning som Kommunen synes ge uttryck för i yttrande till Konkurrenskommis- sionen – att frivillig förhandsinsyn kan användas vid osäkerhet om tillämpningen av ett undantag – bygger på en missuppfattning om det upphandlingsrättsliga regelverkets innebörd och funktion. Den som upphandlar ska alltid försäkra sig om att tillräckliga skäl för undantag är uppfyllda. Utrymmet för undantag ska även tolkas restriktivt. Det primära syftet med upphandlingsbestämmelserna är att alltid undersöka möjlig konkurrens genom offentlig- görande i en allmänt tillgänglig databas som ger lika information om upphandlingen till alla på marknaden verksamma leverantörer. Såvitt kunnat utredas finns det på den inre marknaden för verkstadsmaskinell utrustning flera konkurrerande företag som borde kunnat komma ifråga för anbudsgivning i det aktuella fallet.

Kommunen har ursprungligen beslutat tilldela kontraktet till Maskinföretaget i direkt strid mot LOU och det bakomliggande direktivet. Mot denna bakgrund och att Kommunen fortfarande verkar framhärda i bedömningen att det endast finns en tänkbar teknisk utrustning som kan komma ifråga finns det anledning att rikta kritik mot Kommunen. Det förhållandet att Kommunen sedermera, efter att ha tagit del av Konkurrenskommissionens preliminära utredning i ärendet, inte verkställt sin tidigare beslutade tilldelning genom att även teckna kontrakt med Maskinföretaget föranleder ingen annan bedömning.