De rättsliga verkningarna av avtal som ingåtts på rättsstridigt vis vid offentlig upphandling

Örebro Universitet

Akademin för juridik, psykologi och socialt arbete Rättsvetenskap D, examensarbete i handelsrätt, 15 hp. Våren 2009

De rättsliga verkningarna av avtal som ingåtts på rättsstridigt vis vid offentlig upphandling

Författare: Xxxxxxx Xxxxxx Handledare: Xxxxx Xxxxxxxxx Examinatorer: Xxxxxx Xxxxxxxxx

Xxxxxx X. Xxxxxxx

Abstract

When Swedish authorities are to purchase or rent something, public procurement is used as a means to an end. Authorities as well as suppliers are subjects to the fact that Swedish law regarding public procurement regulates the form of procurement in one set of particular regulations (XXX) and the form of contracts in another set of general regulations (AvtL). Suppliers and purchasing authorities close a contract regarding the subject of procurement and the law of public procurement regulates when such a contract can be closed, simultaneously the law of contracts regulates when parties are held to contracts and when contracts are to be rescinded. I investigate in this essay what these two types of regulations can result in for the contracting parties. As it is today agreements that have been entered into wrongfully still are valid, even if a court of law nullifies the procurement and sentences the purchasing authority to make a new public procurement. This state of things is currently causing contractual difficulties for parties in such circumstances. My investigation leads me to the conclusion that the law of public procurement should regulate, by a defeasance clause, agreements and contracts that has been entered and closed in a wrongful way; hence making such agreements invalid.

”På samma sätt som överflödiga lagar försvagar nödvändiga lagar, försvagas lagstiftningen av lagar som är möjliga att kringgå. En lag måste ha sin verkställighet, och man bör inte tillåta att ingrepp sker genom någon särskild konvention.”

– Xxxxxxxxxxx, ”Om lagarnas anda”, 1757, sid. 379.

Förkortningar

AvtL Lag (1915:218) om avtal och xxxxx rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

Bet Betänkande

EG Europeiska Gemenskapen

EU Europeiska Unionen

FiU Finansutskottets betänkande GPA General Procurement Agreement HD Högsta domstolen

HovR Hovrätten

JO Justitieombudsmannen

KamR Kammarrätten

XXX Xxx (2007:1091) om offentlig upphandling LänsR Länsrätten

NJA Nytt juridiskt arkiv avdelning I NOU Nämnden för offentlig upphandling Prop Proposition

RegR Regeringsrätten

SOU Statens offentliga utredningar

WTO World Trade Organization (Världshandelsorganisationen) ÄLOU Äldre lag (1992:1528) om offentlig upphandling

Innehållsförteckning

1 Inledning 6

1.1 Syfte 7

1.2 Frågeställning 7

1.3 Metod 7

1.4 Avgränsning 8

1.5 Disposition 8

2 Rättslig bakgrund 9

3 Centrala moment i upphandlingen 11

3.1 Upphandlande enhet/myndighet 11

3.2 Förfrågningsunderlag 12

3.3 Annonsering 13

3.4 Uteslutning av leverantör 14

3.5 Utvärderingsgrunder 15

3.6 Tilldelningsbeslut 16

3.7 Upphandlingskontraktet 17

3.8 Kontraktets uppkomst 18

4 Överprövning 20

4.1 Överprövning av avbruten upphandling 23

5 Avtalets betydelse vid offentlig upphandling 24

5.1 Civilrättsliga avtals inverkan på offentlig upphandling 24

5.1.1 Avtal till följd av konkludent handlande respektive muntligt 25

5.1.2 Samverkan mellan upphandling och avtal 26

5.2 Centrala moment i avtalstecknandet 27

5.2.1 Allmänna xxxxxxx för avtalets innehåll 27

5.2.2 Sammanfattande analys 31

5.3 Avtalsslutandets följder för förlorarnas möjligheter 31

5.4 Följderna av ett felaktigt ingånget avtal 32

5.4.1 Sammanfattande analys 34

6. Typfall med analyser 36

6.1 Sammanfattande analys 41

7. Slutdiskussion och slutsats 43

7.1 Slutdiskussion 43

7.2 Slutsats 45

Käll- och litteraturförteckning 47

1 Inledning

På 1500-talet skrev kung Xxxxxx Xxxx följande till en leverantör i samband med dåtidens form av offentlig upphandling. ”I kunglig nåd har jag låtit tillsäga Xxxx att utslå tusen harneskplåtar och tiotusen pilspetsar. Detta mitt påbud haven I ej efterkommit! Vid fara att till förnöjelse för Stockholms borgerskap någon lämplig helgafton xxxx Xxxx huvuden falla för yxan å Stortorget, tillsäger jag Xxxx ånyo att xxxxx Xxxx efter xxxx önskningar.”1 För leverantörer har offentlig upphandling sedan dess utvecklats i positiv riktning till nuvarande lag (2007:1091) om offentlig upphandling (XXX). Under ett upphandlingsförfarande i dag fattas beslut av den upphandlande myndigheten och avtal ingås mellan en xxxxx xxxxx upphandlande myndigheter och en xxxxx xxxxx leverantörer. Avtal regleras av avtalsrättsliga regler och tidpunkten för avtals ingående i samband med offentlig upphandling regleras av upphandlingsrättsliga regler. I AvtL finns regler för avtals ogiltighet och i XXX finns regler för offentlig upphandlings ogiltighet. Reglerna för avtals ogiltighet aktiveras av avtals faktiska utformning och formen för dess ingående. Reglerna för offentlig upphandlings ogiltighet aktiveras av en förfördelad leverantörs begäran om överprövning av ett beslut som fattats under en offentlig upphandling.

Leverantörers möjlighet att begära överprövning av beslut om offentlig upphandling är en förutsättning för det förtroende för systemet som en upphandling bygger på. Om en leverantör upplever att xxx xxxxx hon har blivit förfördelad under ett upphandlingsförfarande är det viktigt för upprätthållandet xx xxxxx det EG-rättsliga som det nationella rättssystemet att det finns ett väl fungerande rättsligt skydd i form av möjlighet till överprövning. I svensk lagstiftning ges leverantörer som anser sig, xxxxx som kan komma att, xxxx skada vid offentlig upphandling, möjlighet att klaga hos xxxxxx förvaltningsdomstol. Tillämpligheten av institutet överprövning är beroende av om en domstol xxxxxx att beslut under en offentlig upphandling fattats på ett rättsstridigt vis. Om domstolen xxxxxx att den upphandlande myndigheten agerat felaktigt kan den ålägga myndigheten att göra om upphandlingen. Gör om, gör rätt. Om den upphandlande myndigheten har ingått ett avtal med en leverantör på

1 Xxxxx, L-E., Xxxxxxxxx, H., ”Professionellt inköp”, Studentlitteratur, 1998, sid. 7.

felaktiga xxxxxxx xxx xxxxx uppkomma om vilka rättsliga verkningar ett sådant avtal får. Och om avtal kan ingås under offentlig upphandling genom konkludent handlande xxxxx muntligt. När en upphandling bedöms ha utförts på felaktigt vis av domstol och därför är ogiltig, kan en person som inte är insatt dra slutsatsen att även de avtal som ingåtts under den perioden likaså är ogiltiga och därför återgår. Ett klargörande av de rättsliga verkningarna av avtal som ingås under offentlig upphandling bör xxxxxx xxxx av intresse för upphandlande myndigheter och leverantörer som på felaktigt vis ingår avtal med varandra under en offentlig upphandling.

1.1 Syfte

Med xxxxx uppsats söker jag klargöra vilka rättsliga verkningar som följer av avtal som ingås på rättsstridigt vis under förfarandet för offentlig upphandling. Syftet med xxxxx utredning är att kasta ett klarare ljus över detta område. Jag utgår xxxx ett handelsrättsligt perspektiv.

1.2 Frågeställning

Hur påverkas giltigheten av avtal som ingås under offentlig upphandling om samma upphandling ogiltigförklaras av domstol? Inom xxxxx ram utreder jag även om avtal kan ingås under offentlig upphandling muntligt respektive konkludent, och vad som gäller för förlorande part om en leverantör på felaktiga xxxxxxx börjar leverera.

1.3 Metod

Jag använder mig av en rättsdogmatisk metod för att xx xxxx på hur gällande rätt är utformad (de lege lata). För att uppnå gemenskapens xxx xxxxx man enligt Artikel 3 i EG-fördraget säkerställa att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. På den inre marknaden skall en effektiv konkurrens xxxx xxxxxx varor och tjänster som skall kunna röras fritt mellan medlemsländerna och produceras där så befinns xxxx xxxx lämpligt. Med anledning av Sveriges medlemskap i EU inverkar den EG- rättsliga utvecklingen på svensk lagstiftning då EG-förordningar gäller som svensk lag. Lagen om offentlig upphandling är direkt utarbetad xxxx EG-direktiv och EG- rätten har en xxxxx betydelse för området offentlig upphandling. Vid tolkningen av paragrafer i lagen om offentlig upphandling har därför EG-rätten tolkningsföreträde, dvs. en direktivskonform tolkningsmetod skall användas. Jag har för att xx xxxx på xxxxx xxxxxxx som finns för avtal inom offentlig upphandling och hur avtalen

utformas läst aktuell lagtext, förarbeten, facklitteratur, doktrin och domslut. En andel av den facklitteratur jag använt mig av kan anses xxxx xxxxxx då den är skriven innan nya lagen om offentlig upphandling togs i bruk, men den del som jag utreder har inte förändrats sedan litteraturen skrevs och är därför relevant i förhållande till syftet.

1.4 Avgränsning

Eftersom bara den senaste lagstiftningen är relevant behandlar jag inte bakgrunden till tidigare lagstiftning, xxxxx xxxx uppkomst. Jag utreder inte upphandlingens samtliga teknikaliteter utan enbart de som jag xxxxxx xxxx av relevans för framställningen. Jag utreder endast vissa problem som kan uppstå vid utformningen av avtal i samband med offentlig upphandling. Jag avstår xxxx att utreda xxxxx specifika situationer som kan uppkomma vid offentlig upphandling än betydelsen av upphandlingsavtalet. Min utredning inbegriper inte ramavtal xxxxx de olika typerna av upphandling. Jag begränsar däremot inte typen av upphandlande enhet/myndighet utan avser alla former av upphandlande enheter/myndigheter; kännetecknande är att XXX används vid upphandlingen. Om den upphandlande enheten/myndigheten följer XXX vid upphandlingen innefattas den i min utredning, annars inte.

1.5 Disposition

Första kapitlet inleds med en introduktion till ämnet som följs av ett klargörande av syfte, frågeställning, metod och avgränsning. I xxxxx kapitlet ger jag läsaren en översiktlig beskrivning av aktuell lagstiftnings senare historia. I tredje kapitlet presenterar jag en del av upphandlingens centrala delar under nio olika underrubriker, följt av en beskrivning av institutet överprövning och dess betydelse för uppsatsens syfte. I femte kapitlet presenterar jag uppsatsens centrala delar där jag under rubriken ”Avtalets betydelse vid offentlig upphandling” utreder olika anledningar som kan finnas för att ingå avtal i samband med en offentlig upphandling, samverkan mellan upphandling och avtal, avtalsslutandets följder för förlorarnas möjligheter och avslutar med följderna av felaktigt ingångna avtal. Innan min slutdiskussion och slutsats i sjunde kapitlet presenterar jag i det sjätte kapitlet tre hypotetiska typfall med analyser för att läsaren lättare skall kunna följa mitt resonemang.

2 Rättslig bakgrund

Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling bygger på EG-direktiv om offentlig upphandling2. EG-direktiven har med anledning av Sveriges medlemskap i EU kommit att implementeras i svensk lag genom XXX xxx via xxxxx xxxxx (1992:1528) om offentlig upphandling (ÄLOU) har sitt ursprung i EG-direktiv som reglerar upphandlingsförfarande. I Romfördraget följer av artikel 189 3 st. att form och tillvägagångssätt för genomförandet av ett direktiv överlåts åt de nationella myndigheterna, men ett direktiv skall ”med avseende på det resultat som skall uppnås vara bindande för varje medlemsstat till vilket det är riktat”. Sverige är vidare anslutet till General Procurement Agreement (GPA) som är ett avtal som reglerar offentlig upphandling i samarbete med världshandelsorganisationen WTO. Utformningen av de svenska bestämmelserna om offentlig upphandling innebär att upphandlande myndigheter följer både EG-direktiv och GPA.3 Konkurrensverket är tillsynsmyndighet över offentlig upphandling. Den svenska avtalslagen (AvtL) reglerar sedan den utfärdades år 1915 de sätt som avtal kan ingås på och när avtal blir ogiltiga.

I april 2004 tillsatte regeringen en särskild utredare för att lämna förslag till eventuella förändringar i EG-direktiv 2004/17/EG om offentlig upphandling av vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) och EG-direktiv 2004/18/EG om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet) av den 31 mars 2004 om offentlig upphandling ger upphov till i svensk rätt.4 Det klassiska direktivet omfattar endast upphandling som görs av myndigheter och organ som inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse. Försörjningsdirektivet omfattar upphandling som görs av privata företag.5 Enligt regeringens förslag skall direktiven införas i svensk rätt genom två lagar uppdelade på den offentliga sektorn respektive försörjningssektorerna. Lagrådet föreslår dock en

2 93/36/EEG om upphandling av varor, 93/37/EEG om upphandling av byggentreprenader, 92/50/EEG om upphandling av tjänster och 93/38/EEG om upphandling av varor, byggentreprenader och tjänster inom områdena vatten, energi, transporter och telekommunikation. 3 Konkurrensverket ”Upphandlingsreglerna – en introduktion”, 2008, sid. 6.

4 Finansutskottets betänkande 2007/08:FiU7, sid. 13.

5 Prop. 2006/07:128, sid. 140.

lag.6 Direktiven infördes i enlighet med regeringens förslag uppdelade på två lagar som ersatte ÄLOU,7 med namnen lag (2007:1091) om offentlig upphandling (den klassiska lagen) och lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningslagen), och trädde i kraft den 1 januari 2008. Av XXX 16:1 följer att upphandlingskontrakt inte får skrivas innan utgången av en tidsfrist om tio xxxxx, men det sägs inget om att avtal som ingås innan utgången av den tidsfristen är ogiltiga. Den 15 november antogs i Europaparlamentet ett nytt rättsmedelsdirektiv, 2007/66/EG, som föreslår att avtal som sluts innan utgången av tiodagars fristen som stipuleras i XXX 16:1 xxxxx xxxx ogiltiga. Det direktivet har ännu inte införlivats i svensk rätt.

6 Finansutskottets betänkande 2007/08:FiU7, sid. 15.

7 Prop. 2006/07:128, sid. 140.

3 Centrala moment i upphandlingen

När statliga, kommunala och xxxxx myndigheter, beslutande församlingar i kommuner och landsting skall hyra, köpa xxxxx xxxxx varor, byggentreprenader xxxxx tjänster används upphandling, XXX 1:2. De områden som upphandling nyttjas inom är varor, tjänster xxxxx byggentreprenader, XXX 2:13. Om kontraktet är värt mindre än det tröskelvärde som framgår av XXX 3 kap och förordning (2000:63) om tröskelvärden vid offentlig upphandling 1, 2, 3 §§ skall enligt XXX 1:2 2 p. den upphandlande enheten välja mellan förenklat förfarande, urvalsförfarande xxxxx direktupphandling. Om kontraktet är värt mer än det tröskelvärde som framgår av nämnda paragrafer skall den upphandlande enheten enligt XXX 4:1 välja mellan öppen, selektivt xxxxx förhandlad upphandling. En upphandlande enhet måste xxxxxx xxxxx beräkna hur mycket kontraktet är värt, för att kunna vidta rätt typ av upphandlingsåtgärder (metod). Innevarande år är det tröskelvärdet 206 000 euro för övriga upphandlande myndigheter och 133 000 euro för statliga myndigheter avseende upphandling av varor och tjänster (XXX 2:1) och 5 150 000 euro för samtliga upphandlande myndigheter avseende upphandling av byggentreprenad (XXX 3:1). Upphandling innebär att en upphandlande enhet (inom kommun, landsting xxxxx staten) begär in anbud xxxx leverantörer av den xxxx xxxxx tjänst som söks, och väljer det anbud som befinns xxxx xxxx för den upphandlande enheten8. Offentlig upphandling är alltså benämningen på myndigheters förfaringssätt när varor xxxxx tjänster skall inhandlas xxxxx xxxxx.

3.1 Upphandlande enhet/myndighet

Enligt artikel 1.9 i det klassiska direktivet är upphandlande myndigheter statliga, regionala xxxxx lokala myndigheter och offentligrättsliga organ samt sammanslutningar av en xxxxx xxxxx xxxxxx myndigheter xxxxx ett xxxxx xxxxx xxxxxx organ. Med offentligrättsliga organ avses alla organ

a) som särskilt har inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse, förutsatt att behovet inte har industriell xxxxx kommersiell karaktär,

b) som är juridiska personer, och

8 Prop. 1973/73:88.

c) vars verksamhet till största delen finansieras av statliga, regionala xxxxx lokala myndigheter, xxxxx xx xxxxx offentligrättsliga organ, xxxxx i vars förvaltningsorgan, styrelseorgan xxxxx kontrollorgan mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala xxxxx lokala myndigheter, xxxxx xx xxxxx offentligrättsliga organ.

En upphandlande myndighet är enligt XXX 2:19 statliga och kommunala myndigheter och med xxxxxx myndigheter jämställs

1. beslutande församlingar i kommuner och landsting, och

2. offentligt styrda organ som avses i 12 §, xxxxx

3. sammanslutningar av en xxxxx xxxxx myndigheter enligt första stycket xxxxx församlingar enligt 1 xxxxx sammanslutningar av ett xxxxx xxxxx organ enligt 2.

I 12 § sägs att med offentligt styrda organ avses xxxxxx bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell xxxxx kommersiell karaktär, och

1. som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting xxxxx en upphandlande myndighet,

2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting xxxxx en upphandlande myndighet, xxxxx

3. i vars styrelse xxxxx motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting xxxxx en upphandlande myndighet.

Som jag klargör i avgränsningen avser jag i xxxxx uppsats båda typerna av upphandlande enhet/myndighet.

3.2 Förfrågningsunderlag

Underlag för anbud, som en upphandlande enhet tillhandahåller en leverantör är enligt XXX 2:8 förfrågningsunderlag. Även kompletterande handlingar hör dit. Föremålet för upphandlingen är den viktigaste uppgiften i förfrågningsunderlaget och det xxxxx xxxxx på ett preciserat och begripligt sätt. Ofta fordras noggranna och

detaljerade tekniska specifikationer.9 Förfrågningsunderlaget består av en beskrivning av vad det är som myndigheten vill upphandla.

Huvudregeln är att förfrågningsunderlaget inte får ändras under upphandlingens gång, det är därför viktigt att den upphandlande enheten arbetar fram ett klart och tydligt förfrågningsunderlag xxxx xxxxxx. Om kraven i förfrågningsunderlaget väsentligen ändras, måste upphandlingen avbrytas och tas om xxxx xxxxxx. En upphandling får avbrytas endast om det finns sakliga skäl. Ett förfrågningsunderlag skall minst innehålla följande uppgifter.10

• Krav på leverantören (avseende leverantörens ekonomiska ställning samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet) vid öppet och förenklat förfarande,

• kravspecifikation xxxxx uppdragsbeskrivning,

• utvärderingsgrund – lägsta xxxx xxxxx det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (inklusive de omständigheter som används för att särskilja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet),

• kommersiella villkor som skall gälla under avtalsperioden (t.ex. betalnings- och leveransvillkor),

• administrativa bestämmelser för upphandlingen (t.ex. upphandlingsförfarande, sista anbudsdag och anbudets giltighetstid).

3.3 Annonsering

Huvudregeln är att annonsering alltid skall ske inför varje upphandling. Annonseringsförfarandet gör att de olika leverantörerna kan konkurrera på lika villkor och är därför en viktig del av den offentliga upphandlingen.11 Den upphandlande enheten publicerar annonsen i en allmänt tillgänglig elektronisk databas, xxxxx på något annat sätt som möjliggör effektiv konkurrens, såsom branschtidningar och rikstäckande dagstidningar.12 Vid urvalsförfarande skall det framgå av inbjudan hur en anbudsansökan får lämnas och den dag ansökan senast skall xx xxxxxx in, XXX 15:6. Vid förenklat förfarande skall den upphandlande myndigheten begära in anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, xxxxx genom annons i xxxxx form som möjliggör effektiv konkurrens,

9 Prop. 2006/07:128, sid. 189.

10 Konkurrensverket, ”Upphandlingsreglerna – en introduktion”, 2008, sid. 11.

11 Xxxxxxxx, N., ”Offentlig upphandling i praktiken”, Norstedts Juridik, 2 uppl., 2001, sid. 59-63.

XXX 15:4. Av XXX 15:10 följer att i en annons vid förenklat förfarande xxxxx en skrivelse utan föregående annonsering skall det anges

1. hur anbud får lämnas,

2. den dag då anbud senast skall xx xxxxxx in, och

3. den dag till och med vilken anbudet skall vara bindande.

3.4 Uteslutning av leverantör

Av XXX 10:2 och 15:13 följer att anledningar som får leda till uteslutande av en leverantör xxxx deltagande i upphandling är om leverantören

• är i konkurs xxxxx likvidation, är under tvångsförvaltning xxxxx är föremål för ackord xxxxx tills vidare har inställt sina betalningar xxxxx är underkastad näringsförbud,

• är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord xxxxx annat liknande förfarande,

• är dömd för xxxxx avseende yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen dom,

• har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande enheten kan visa detta,

• inte har fullgjort sina skyldigheter avseende socialförsäkringsavgifter xxxxx skatt i det egna landet xxxxx i det land där upphandlingen sker, xxxxx

• i något väsentligt hänseende har låtit blir att lämna begärda upplysningar xxxxx lämnat felaktiga upplysningar som begärts.

Anledningar som xxxxx xxxx till uteslutning är om leverantören enligt lagakraftvunnen dom gjort sig skyldig till ekonomisk brottslighet som riktar sig mot bl.a. gemenskapens ekonomiska intressen, såsom deltagande i kriminell organisation, bestickning, bedrägeri och penningtvätt. En kontroll av om de finns xxxxx för uteslutning på xxxxx xx xxxxx bör dock inte ske rutinmässigt utan endast när det finns grundad anledning att anta att sådant xxxxx är begånget.13 Formuleringen om att kontroll xx xxxxx för uteslutning endast bör ske när det finns grundad anledning är nog för att upphandlingsförfarandet inte xxxxx xx längre tid än absolut nödvändigt, dvs. av effektivitetsskäl.

En leverantör som blir utesluten under en upphandling kan ansöka om överprövning av upphandlingen i länsrätten inom den tidpunkt som följer av XXX 16:1.14 Om det kommer fram uppgifter som leder till uteslutning av en leverantör under upphandlingsförfarandet bör, med hänsyn till kravet på öppenhet, leverantören få en chans att bemöta uppgifterna innan den upphandlande enheten fattar beslutet att utesluta honom. Så snart en upphandlande enhet xxxxxx till xxxx omständigheter som behövs för att utesluta en leverantör skall enheten informera om beslutet.15 Förloppet skall således präglas av rättvist förfarande genom att den leverantör som skall uteslutas bör få en möjlighet att försvara sig mot det som läggs honom till last.

3.5 Utvärderingsgrunder

Av XXX 15:16 följer att en upphandlande enhet får basera utvärderingen av inkomna anbud på antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, xxxxx det anbud som har lägst anbudspris. Av annonsen xxxxx förfrågningsunderlaget skall framgå vilka omständigheter den upphandlande myndigheter anser ha betydelse. Om den upphandlande myndigheten baserar utvärderingen på det som är ekonomiskt mest fördelaktigt skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Om möjligt skall omständigheterna anges efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste xxxxx.16 Xxxxx del av upphandlingsförfarandet är tämligen viktig då den ligger till xxxxx för dels leverantörernas bedömning xx xxxxx konkurrenskraft och därmed om det är någon mening att delta i upphandlingen, dels den upphandlande myndighetens bedömning av leverantörernas anbud. Om den upphandlande myndigheten inte följt xx xxxx uppställda omständigheterna som skall ha betydelse vid bedömningen av anbud kan det xxxx xxxxx för begäran om överprövning av förfördelad leverantör.

Om tjänstemännen vid den upphandlande myndigheten upptäcker en uppenbar felskrivning, felräkning xxxxx något annat fel i leverantörens anbud bör leverantören få en möjlighet att inkomma med en skriftlig rättelse. Om en leverantörs anbud är oklart på en punkt där xxxxx leverantörers anbud är klara innebär det att en rättvis jämförelse inte kan göras, då bör leverantören med det xxxxxx oklara anbudet ges

14 Prop. 2006/07:128, sid. 241.

15 Prop. 2006/07:128, sid. 240.

16 Konkurrensverket, ”Upphandlingsreglerna – en introduktion”, 2008, sid. 14-15.

möjlighet att skriftligen förtydliga och komplettera sitt anbud (nollställning). Men en leverantör som får en möjlighet att förtydliga och komplettera sitt anbud får då, av naturliga skäl, inte informeras, varken direkt xxxxx indirekt, om innehållet i de xxxxx konkurrerande leverantörernas anbud. En nollställning kan till exempel bli aktuell om ett anbud bara avser en del av det totala projektet som är utlagt, för att en rättvis jämförelse skall kunna göras. Den upphandlande myndigheten kan vidare intervjua anbudsgivarna var för sig. Vid en sådan muntlig redovisning av anbuden kan eventuella missförstånd redas ut. Efter varje intervju poängsätts anbuden på samma blankett som användes vid poängsättningen av det skriftliga materialet. När samtliga intervjuer är avklarade kan förhandlingar inledas med någon leverantör.17 Systemet för att utvärdera de anbud som inkommit bygger således på att förfarandet skall vara rättvist, objektivt och medföra en likabehandling av leverantörerna. I rättvisans namn skall även leverantörer som presenterat anbud med oklarheter i, ges möjlighet att räta ut frågetecknen.

3.6 Tilldelningsbeslut

Om tilldelningsbeslutet är alltför intetsägande kan den upphandlande enheten inte anses ha informerat om anledningen till beslutet med följd att den föreskrivna fristen om tio xxxxx för överprövning inte börjar löpa. Det är därför viktigt att den upphandlande myndigheten utformar tilldelningsbeslutet så tydligt som möjligt, så att alla omständigheter som var xxxxxx till att myndigheten valde ett anbud framgår. Till saken hör att absolut sekretess xxxxx enligt SekrL 6:2 3 st fram till alla anbud xxxxx erbjudanden offentliggörs xxxxx beslut om leverantör och anbud fattats xxxxx ärendet dessförinnan avgjorts.18 Eftersom uteslutna leverantörer har rätt att begära överprövning av beslut fram till utgången av tiodagars fristen, är det viktigt för den upphandlande myndigheten att tilldelningsbeslutet utformas tillräckligt tydligt så att risken för överprövning av upphandlingen inte hänger över myndigheten längre tid än nödvändigt.

Om en leverantör upplever att de krav som uppställs i upphandlingen är för stora så lämnar han inte anbud. För en leverantör som inte lämnar anbud är utformningen av tilldelningsbeslutet viktigt eftersom det gör att han kan kontrollera om de krav som

17 Xxxxxxxx, X., Xxxxxxx, I., Xxxxxxxxx, L., ”Kommunala driftentreprenader”, Kommentus Förlag, 2001, sid. 246.

18 Konkurrensverket, ”Upphandlingsreglerna – en introduktion”, 2008, sid. 15.

uppställts verkligen har upprätthållits. Om kraven inte har upprätthållits kan den leverantören begära överprövning och yrka att upphandlingen skall göras om, eftersom likabehandlingsprincipen och kravet på transparens inte har upprätthållits. Meddelandet om tilldelningsbeslutet bör därför innehålla så pass detaljerad information att en förlorande leverantör kan jämföra det vinnande anbudet med sitt eget. Ett allmänt hållet tilldelningsbeslut klargör att den upphandlande myndigheten upprätthållit alla krav i upphandlingen, att samtliga utvärderingskriterier som angetts i annonsen xxxxx förfrågningsunderlaget har tillämpats och xxxx xxxxx, att den vinnande leverantören har varit kvalificerad enligt uppställda krav samt att den vinnande leverantören bekräftat att xxx xxxxx uppfylla samtliga utförandevillkor och att det vinnande anbudet kommit in i tid och varit undertecknat osv.19 Ett rätt utformat tilldelningsbeslut är alltså viktigt för att leverantören skall kunna utröna xx xxx fattade rätt beslut när xxx xxxxx att inte lämna anbud. Om uppställda krav verkligen var med verkligheten överensstämmande. Och om det vinnande anbudet de facto var bättre än det egna, för den händelse att leverantören lämnade ett anbud som avslogs.

3.7 Upphandlingskontraktet

Upphandlingskontrakt är, enligt såväl det klassiska direktivet som försörjningsdirektivet, offentliga kontrakt i form av skriftliga kontrakt som slutits mellan en xxxxx xxxxx ekonomiska aktörer och en xxxxx xxxxx upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor xxxxx tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i direktivet.20 Den leverantör som lämnar det bästa anbudet baserat på de tilldelningskriterier som anges i den upphandlande myndighetens förfrågningsunderlag xxxxx xx kontraktet.21 Av XXX 2:10 3 följer att upphandlingskontrakt är skriftliga avtal som en upphandlande myndighet ingår avseende upphandling enligt XXX och som undertecknas av parterna. I NJA 2001 sid. 3 menade HD att en upphandling i XXX:s mening torde förutsätta att ett civilrättsligt bindande avtal har träffats mellan den upphandlande myndigheten och ett fristående rättssubjekt. Om en enhet beställer varor xxxxx tjänster xxxx en xxxxx enhet som ingår i samma juridiska person innebär det inte upphandling i lagens

19 Xxxx, X-X., Xxxxxxxx, K., ”Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling”, 2004, Jure Förlag, sid. 178-179.

20 Artikel 1.2 a i det klassiska direktivet (2004/18/EG).

21 SOU 2006:28, sid. 306.

mening22. Upphandlingskontraktet skrivs således allra sist när allting är färdigt och överenskommet.

Den överenskommelse som xxxxxxx xxxxxx den upphandlande myndigheten och leverantören i slutet av upphandlingsprocessen sammanfattas i det kontrakt som skrivs. När kontraktet skrivs skall affären vara innehållsmässigt xxxxxx och några nya affärsmoment får inte tas med i kontraktet.23 Det innebär att leverantören förbinder sig att tillhandahålla en prestation och den upphandlande enheten förbinder sig att anskaffa prestationen mot en viss ersättning till leverantören. Och så är fallet även om den upphandlande myndigheten skrivit kontrakt med flera leverantörer, i så fall är den upphandlande myndigheten förpliktad gentemot var och en av de leverantörerna.24 En upphandlande myndighet kan alltså skriva avtal med flera leverantörer med villkor som måste uppfyllas av den upphandlande myndigheten gentemot var och en av leverantörerna. Ett redan existerande avtal innebär därmed inte att fler avtal inte kan skrivas, xxxxx att nästkommande avtal ogiltigförklaras.

3.8 Kontraktets uppkomst

Kontraktet är sammanfattningsvis en dokumentation av ett civilrättsligt bindande avtal mellan den upphandlande myndigheten och leverantören. Det civilrättsligt bindande avtalet uppstår vid en upphandling på följande sätt.

1. Den upphandlande myndigheten begär in anbud på projektet. En anbudsbegäran är inte juridiskt bindande utan kan avbrytas när som helst av den upphandlande myndigheten. Det är bara anbud och svar som är bindande.

2. Som svar på anbudsbegäran inkommer en leverantör med ett anbud och det måste framgå klart och tydligt att det är ett anbud. En anmälan om intresse är t.ex. inte ett anbud. Innehållet i anbudet måste vara likadant som innehållet i anbudsbegäran.

3. Den upphandlande myndigheten lämnar en accept som är ett antagande av leverantörens anbud.

22 SOU 1999:139, s. 71.

23 Xxxxxxxx, T., Xxxxxxx, I., Xxxxxxxxx, L., ”Kommunala driftentreprenader”, Kommentus Förlag, 2001, sid. 253.

24 Prop. 2006/07:128, sid. 160.

4. Om accepten kommer fram till leverantören inom acceptfristen och stämmer överens med leverantörens anbud uppkommer ett bindande avtal.25

Om den upphandlande myndigheten vill att leverantören skall göra mer än vad som framkommer i anbudsbegäran och förfrågningsunderlaget, xxxxx xx anbudet innehåller reservationer och därmed är xxxx xx uppstår en ny förhandlingssituation och xxxxx för nya förhandlingar. Om den upphandlande myndigheten xxxxx leverantören vill återkalla anbud xxxxx accept blir en sådan återkallelse bara giltig om mottagaren får återkallelsen innan xxxxx samtidigt som han får anbudet xxxxx accepten (AvtL 7 §). Det betyder att om en av parterna har fått och tagit del av anbud xxxxx accept så kan den xxxxx xxxxxx inte återkalla det.26 Parternas bundenhet till ingångna avtal är en viktig civilrättslig princip då det är själva poängen med avtal. Om parter inte vore bundna vid sina avtal skulle avtalen sakna betydelse och förutsebarheten som är viktig vid affärer skulle bli svår att slå fast. Det är därför viktigt att formkraven som uppställs för avtals ingående uppfylls, så att bundenhet uppkommer. Upphandlingskontraktet är det dokument som undertecknas sist, av båda parter. Men en upphandling anses inte xxxx avslutad förrän de xxxxx leverantörerna fått en möjlighet att begära överprövning av tilldelningsbeslutet.

25 Xxxxxxxx, X., Xxxxxxx, I., Xxxxxxxxx, L., ”Kommunala driftentreprenader”, Kommentus Förlag, 2001, sid. 255-256.

26 Xxxxxxxx, T., Xxxxxxx, I., Xxxxxxxxx, L., ”Kommunala driftentreprenader”, Kommentus Förlag, 2001, sid. 255-256.

4 Överprövning

Bestämmelserna om upphandling reglerar inte civilrättsliga frågor som kan uppkomma sedan ett avtal träffats.27 Frågeställningen om följden av civilrättsliga avtal som ingås i samband med offentlig upphandling påverkas alltså inte av XXX, men i XXX finns institutet överprövning reglerat. EG-domstolen anför i Alcatel-målet28 att syftet med det klassiska rättsmedelsdirektivet är att förstärka de redan förekommande xxxxxx för att säkerställa att upphandlingsdirektiven verkligen tillämpas, särskilt på ett stadium där överträdelserna ännu kan rättas till (p. 33). Och därför är medlemsstaterna (läs Sverige) skyldiga att tillhandahålla ett prövningsförfarande av den upphandlande myndighetens tilldelningsbeslut innan kontraktet skrivs så att klaganden kan få tilldelningsbeslutet undanröjt (p. 43). För Sveriges del har detta lett till införandet av tiodagars fristen i XXX xxx innebär att anbudsgivarna (leverantörerna) har tio xxxxx på sig att ansöka om överprövning av ett tilldelningsbeslut, därefter kan upphandlingen avslutas.

Av XXX 2:11 framgår att den som på marknaden tillhandahåller varor xxxxx tjänster xxxxx utför byggentreprenader innefattas i begreppet leverantörer. Av 16:1 1 st. framgår att en leverantör som anser att han på xxxxx xx att XXX:s regler åsidosatts har lidit, xxxxx xxx komma att xxxx, skada, har rätt att ansöka om överprövning hos länsrätten. I förarbetet till ÄLOU29 sägs att avsikten med talerättsregeln är att ”man skall angripa en feltillämpning på så tidigt stadium att det skall vara möjligt för domstol att ingripa innan någon faktisk skada uppkommer”.

Under en pågående upphandling kan leverantörer begära överprövning av sättet att genomföra den offentliga upphandlingen på. Överprövning innebär att en leverantör ansöker hos en länsrätt om att rätten skall fatta vissa beslut om upphandlingens fortsatta gång. Xx xxxxx leverantören visa att han lidit xxxxx xxx komma att xxxx skada av att den upphandlande myndigheten brutit mot XXX. Bestämmelserna om överprövning är till för att skydda leverantörer som anser sig vara förfördelade under

27 Prop. 1992/93:88, sid. 37.

28 Mål C-81/98, Alcatel Austria AG m.fl., Siemens AG Österreich, Sag-Xxxxxxx

Anlagentechnik AG mot Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr. Dom meddelad den 28 oktober 1999.

29 Prop. 1992/93:88, sid. 101.

en offentlig upphandling, på ett så tidigt stadium att eventuella skador kan begränsas xxxxx inte uppkomma alls.30 Möjligheten att begära överprövning förutsätter alltså att den förfördelade leverantören kan visa framtida xxxxx nuvarande skada till följd av att den upphandlande myndigheten brutit mot XXX. Leverantörer som anser sig vara förfördelade under en offentlig upphandling skall skyddas av bestämmelserna om överprövning, men de avtalsrättsliga problem som kan uppstå om en upphandling måste göras om efter en överprövning drabbar inte de leverantörer som begär överprövning. Institutet överprövning blir därmed ett janusmynt som på xxx xxxxx består av lösningen på ett problem och på xxxxx xxxxx skapar ett annat.

Enligt ÄLOU 7:1 2 st. får överprövning vid direktupphandling endast ske innan avtal om upphandlingen kommit till stånd.31 7 kap. ÄLOU grundar sig på två EG-direktiv om rättsmedel vid överträdelse av reglerna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, 89/665/EEG och 92/13/EEG, och har tagits in i 16 kap i den nya lagen (2007:1091) om offentlig upphandling i sakligt oförändrat skick32. Av XXX 16:1 följer att möjligheten till överprövning av en upphandlande myndighets beslut upphör efter tio xxxxx. Där sägs vidare att vid direktupphandling får en ansökan inte prövas alls efter den tidpunkt det finns ett avtal. Överprövningen vid direktupphandling avser därmed endast beslut under själva upphandlingen, t.ex. xx xxxx annonsering. Det slutliga upphandlingskontraktet kan alltså inte överprövas. Den som är missnöjd med en avslutad upphandling kan då enbart begära skadestånd i enlighet med 6 §. Dock kan en leverantör begära att rätten utfärdar ett interimistiskt beslut som upphäver det slutliga upphandlingsbeslutet.

Skäl för missnöjda leverantörer att begära överprövning xxx xxxx följande.

• Urvalet. Beslutet att välja ut vissa leverantörer men inte xxxxx.

• Beslut att utesluta en leverantör under pågående förhandling. Om förhandlingar förs i successiva steg med leverantörerna och en av leverantörerna endast har föreslagit en lösning som gör att han blir utesluten, innebär uteslutningen xx xxxxxx lösning att han utestängs xxxx de fortsatta förhandlingarna.

30 Xxxxxxxx, N., ”Offentlig upphandling i praktiken”, Norstedts Juridik, 2 uppl., 2001, sid. 153.

31 SOU 2006:28 sid. 285.

32 Prop. 2006/07:128, sid. 2, 132-133.

• Beslut att avsluta förhandlingar. En leverantör kan tycka att hans lösning inte har förhandlats färdigt och att han därför inte har blivit likabehandlad.

• Beslut att låta en leverantör xxxxx xxxx anbud mer än vad lagen tillåter.

• Tilldelningsbeslutet. Val av anbud och leverantör.33

För att en domstol skall avvisa en talan om överprövning krävs alltså att tiodagars fristen har gått ut och att ett upphandlingskontrakt har skrivits. Det ger att en leverantör kan begära överprövning av ett upphandlingsbeslut även om tiodagars fristen har gått ut om det inte finns ett upphandlingskontrakt. Ett civilrättsligt ingånget avtal hindrar således inte att xxxxx leverantörer begär överprövning även fast längre tid än tio xxxxx xxxx xxxx avtalets ingående om avtalet i xxxxx inte är ett upphandlingskontrakt.

För att lösa frågeställningen rörande möjligheten att begära överprövning av felaktigt ingångna avtal trots att ett civilrättsligt bindande avtal slutits anför regeringen34 att ”Om civilrättslig avtalsbundenhet uppstått innan upphandlingen avslutas riskerar en upphandlande enhet att bli skadeståndsskyldig gentemot den leverantör som xxxxx tilldelats upphandlingskontraktet. Xx xxxxxx förvaltningsdomstol beslutar att upphandlingen skall göras om kan enheten inte rimligtvis fullfölja det första avtalet. För att undvika en civilrättslig bundenhet i förhållande till en viss leverantör innan upphandlingen är avslutad bör en upphandlande enhet därför se till att i förfrågningsunderlaget ange att avtal sluts genom ett upphandlingskontrakt”. Det civilrättsligt ingångna avtalet som medför att upphandlingen felaktigt avslutats ogiltigförklaras därmed om den upphandlande myndigheten har angett i förfrågningsunderlaget att avtal sluts genom ett upphandlingskontrakt, och den upphandlande myndigheten som ingått det felaktiga avtalet har att skriva ett nytt (korrekt) avtal med en xxxxx leverantör.

I RÅ 2005 ref. 10 menar RegR att ett redan ingånget avtal inte skall utgöra hinder för överprövning enligt XXX och erinrar om att ”medlemsstaternas skyldighet att säkerställa möjligheter till en effektiv och skyndsam rättslig prövning av en upphandlande myndighets beslut även omfattar beslut som fattats utanför ett formellt

33 Xxxxxx, X., Xxxxxxxx, S., ”Skall vi xxxxxx slant”, Konkurrensverket, 2008, sid. 46-47.

34 Prop. 2001/02:142, sid. 78.

upphandlingsförfarande och före en formell anbudsinfordran” (egen kurs.). Domstolen grundar sitt beslut på EG-rättsliga principer.

4.1 Överprövning av avbruten upphandling

I mål nr 87-1999 xxxxxx Kammarrätten att en avbruten upphandling inte kan överprövas, med följande motivering. ”Enligt 7 kap. 2 § XXX xxxxx länsrätten, om den funnit att den upphandlande enheten brutit mot någon bestämmelse i XXX, besluta att upphandlingen skall göras xx xxxxx att den får avslutas xxxxx sedan rättelse gjorts. Det är emellertid inte möjligt att ålägga en upphandlande enhet att ställa in en redan avbruten upphandling, inte xxxxxx är det möjligt att besluta att en avbruten upphandling skall göras om, eftersom det inte finns någon skyldighet för en upphandlande enhet att fullfölja en upphandling. Det är således inte möjligt för en anbudsgivare att få rättelse enligt 7 kap. 2 § XXX när upphandlaren valt att avbryta en upphandling. Däremot kan anbudsgivaren utkräva skadestånd i en sådan situation. Enligt Kammarrättens mening är det klart att en upphandling kan avslutas även genom ett avbrytande. Kammarrätten xxxxxx, i likhet med länsrätten, att länsrättens möjlighet till överprövning upphör även då en upphandling avbrutits. Länsrätten har således förfarit riktigt då den avskrivit bolagets ansökan om överprövning.” Med anledning av att en upphandlande myndighet inte är skyldig att fortsätta och avsluta en påbörjad upphandling så kan alltså en avbruten upphandling inte överprövas.

5 Avtalets betydelse vid offentlig upphandling

Enligt direktiven är ett upphandlingskontrakt ett ”skriftligt avtal med ekonomiska villkor” mellan en leverantör och en upphandlande enhet.35 Huvudregeln inom avtalsrätt är att ingånget avtal skall xxxxxx, pacta sunt servanda.36 Alla förhandlingar som äger rum i anslutning till ett kontrakt är underkastade den generella principen om ”good faith and fair dealing” i EG-artikel 1.7. Innebörden av begreppet ”good faith and fair dealing” är att parterna har en lojalitetsplikt som inte kan begränsas xxxxx uteslutas. Ett handlingssätt som bryter mot principen kan exemplifieras med att inte göra motparten uppmärksam på att han/hon är i färd med att bryta ett avtalsvillkor. I svensk rätt finns en grundläggande modell för anbud och accept som bygger på AvtL 1 §. Modellens innebörd är att ett anbud möts av en ren accept som återspeglar parternas gemensamma vilja, som läggs till xxxxx för ett avtalsinnehåll och ett avtal ingås37. Avtalsgrundande rättsfakta xxx xxxx att den upphandlande myndigheten xxxxxx avtal med en leverantör. Avtalsslutande genom att ett anbud accepteras, xxxxx agerande som visar en avsikt att bli bunden av avtal gör att civilrättsligt giltigt avtal kan uppstå mellan upphandlande enhet och leverantör, jfr AvtL 1 §. Avtalet i xxxxx är av stor betydelse då det reglerar vad som skall ske med ändamålet för upphandlingen och på vilket sätt. Avtalet binder leverantören och den upphandlande myndigheten till överenskommelsen som parterna gjort med varandra.

5.1 Civilrättsliga avtals inverkan på offentlig upphandling

För att upphandlingen skall fungerar på ett rationellt sätt ansåg regeringen att det var lämpligt att införa en bestämmelse om att en upphandlande myndighet skall xxxx xxx xxxxx en anbudsgivare skall xxxx xxxxxx xx xxxx anbud. Därför är det viktigt att den upphandlande myndigheten överväger vilken anbudstid som är rimlig till varje enskild upphandling. Ett civilrättsligt bindande avtal uppkommer när den antagne leverantören får meddelande om tilldelningsbeslut. I två fall (mål nr. 1031-05 och 6589-05) har kammarrätten i Göteborg kommit fram till att ett civilrättsligt bindande avtal uppkommit genom att den antagne leverantören fått meddelande om ett tilldelningsbeslut. För att undvika skadeståndsskyldighet bör en upphandlande enhet

35 Direktiv 2004/17/EG och Direktiv 2004/18/EG.

36 Xxxxxxxx, B., ”Avtalsrättens grundelement”, 2006, sid. 70.

37 Adlercreutz, ”Avtalsrätt I”, sid 62.

därför i förfrågningsunderlaget ange att avtal sluts genom ett upphandlingskontrakt. Av XXX 15:19 3 st följer att en anbudsgivare som förlorat upphandlingen är bunden xx xxxx anbud. Xxxxx xxxxx kommer sig med anledning av att om en överprövning leder till att fel leverantör konstateras ha fått kontraktet så medför det att upphandlingen måste göras om med därtill hörande ökade kostnader, om inte förlorande anbudsgivare xxx xxxxxx bundna vid sina anbud.38 De leverantörers anbud som inte blev antagna av den upphandlande myndigheten upphör alltså inte att xxxxx för att en leverantör xxxx upphandlingen. Det innebär att avtalslagens regel, AvtL 1:5, som xxxxx att ett anbud som avslås av anbudets mottagare upphör att xxxxx, xxxxx för regeln i XXX. Detta då avtalslagen är subsidiär.

5.1.1 Avtal till följd av konkludent handlande respektive muntligt

Ändamålet med ett avtal är att vara en rättslig form för fristående reglering.39 Den främsta funktionen med ett avtal är dess partsbindningsfunktion, dvs. avtalet knyter samman parterna i en rättslig relation, och har därmed en bindande verkan för parterna. Innebörden av denna rättsliga relation är att rättsmaskineriet, domstolar och exekutionsmyndigheter står till förfogande för den part som vill tvinga sin motpart att följa avtalet. En xxxxx funktion ett avtal har är en regleringsfunktion, dvs. de föreskrifter som står i avtalet styr parternas mellanhavanden genom att det står utskrivet i avtalet vilka åtaganden och förpliktelser parterna har kommit överens om och på xx xxxx ser till att de kommer till stånd.40 AvtL:s första kapitel reglerar hur avtal sluts och av första paragrafen följer att en accept av ett anbud är vad som krävs för att ett avtal skall xx xxxxxx till stånd. Vidare är enligt samma paragraf en anbudsgivare bunden redan av ett lämnat anbud. Av AvtL 3 § 2 st. följer att ett avtal kommer till stånd även vid en muntlig överenskommelse. Av AvtL 8 § följer att ett svar kan xxxx xxxx uttryckligt, dvs. tyst xxxxx konkludent. Avtalet behöver således inte vara skriftligt för att vara giltigt. Vilket innehåll ett konkludent ingånget avtal sedan har får lösas med hjälp av allmänna principer för avtalstolkning.

Om skriftligt avtal saknas vid upphandlingsförfarande har hovrätten41 menat att upphandlingen skall anses genomförd när avtalet är civilrättsligt ingånget genom parternas konkludenta handlande. Detta då ”även om ett skriftligt upphandlingsavtal

38 Prop. 2001/02:142, sid. 381-382.

39 Xxxxxxxxxxx, A. ”Avtal, lärobok i xxxxxx avtalsrätt”, Norstedts Juridik, 2000, sid. 103. 40 Xxxxxxxxxxx, A. ”Avtal, lärobok i xxxxxx avtalsrätt”, Norstedts Juridik, 2000, sid. 12. 41 Svea Hovrätts dom i mål nr T 3648-00.

inte har träffats måste en upphandling anses xx xxxxxx till stånd i vart fall då (leverantören), utan att Staten motsatte sig det, påbörjat utförandet av tjänsten”. I förarbetena till XXX xxxxx regeringen42 att en upphandling inte är avslutad xx xxxxx det inte finns ett upphandlingskontrakt, eftersom frågan om civilrättslig lagbundenhet inte regleras i XXX. Därmed xxxxxx upphandlingskontraktet punkt för upphandlingen, inte avtalet som sådant. Att ett civilrättsligt giltigt avtal har ingåtts mellan upphandlande enhet och leverantör innebär därmed inte att upphandlingen är avslutad. Men det (felaktigt ingångna) avtalet är i och för sig giltigt och bindande. Man får alltså skilja på det offentligrättsliga regelsystemet och det civilrättsliga, det ena utesluter (ogiltigförklarar) inte det xxxxx. Ett upphandlingsavtal kan med xxxxx xxx uppstå både muntligt och konkludent, men ett upphandlingskontrakt har ett krav på skriftlighet (XXX 2:10, 3). Av XXX 16:5 följer att en upphandlande myndighet som inte följt bestämmelserna skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. Därmed har leverantör som felaktigt förlorat upphandlingen rätt till skadestånd av den upphandlande myndigheten. Likaså skall en leverantör som har börjat utföra en tjänst som är felaktigt tilldelad honom anses ha ingått ett upphandlingsavtal, förutsatt att den upphandlande myndigheten inte gett leverantören anledning att tro annat. Eftersom innehållet i konkludent och muntligt ingångna avtal framtolkas med stöd av allmänna principer för avtalstolkning är det inget rättslöst område som optimistiska leverantörer kan dra fördel av, utan både leverantörer och upphandlande myndigheter skyddas av inarbetade rättsliga principer.

5.1.2 Samverkan mellan upphandling och avtal

I förarbetet till ÄLOU framhålls att bestämmelserna om upphandling inte skulle reglera civilrättsliga frågor som kan uppstå med anledning av avtal som ingås.43 När det allmänna xxxxxx avtal finns ingen särskild avtalsrätt som reglerar förfarandet, utan i princip xxxxx xxxxxx som gäller för avtal mellan enskilda blir aktuella.44 Men eftersom det finns två olika rättsområden som kan bli aktuella, den offentliga rätten och civilrätten, kan frågor uppstå rörande tidpunkten för när ett avtal blir bindande för den upphandlande myndigheten och leverantören.45 I och med att en myndighet är avtalspart kan det ligga nära till hands att tro att avtal som ingås xxxxxx inom den offentligrättsliga regleringen och därför styrs av offentligrättsliga regler. Men man

42 Prop. 2001/02:142, sid. 74.

43 Prop. 1992/93:88, sid. 37.

44 Xxxxxx, T., ”Avtal mellan kommuner och enskilda”, Norstedts Juridik, 2000, sid. 163.

45 Xxxxxx, X., ”Det allmänna som avtalspart”, Norstedts Juridik, 1998, sid. 555.

måste skilja på det civilrättsliga avtalet och det offentligrättsliga upphandlingskontraktet. Man kan alltså xxxx xxx offentlig upphandling i dels en offentligrättslig och dels en civilrättslig del. XXX xxxxxxxx formerna för hur en offentlig upphandling skall gå till och avtalsrätten reglerar hur utformningen av upphandlingsavtalen skall gå till jämte dess verkningar. Till saken hör även att en offentlig upphandling inte avslutas i och med att ett avtal ingås, för att en upphandling skall avslutas krävs att ett upphandlingskontrakt undertecknas av parterna. Man får således skilja mellan de två typerna av avtal då de verkar på olika sätt. Civilrättsliga avtal verkar genom att reglera parternas överenskommelse och upphandlingskontrakt verkar genom att möjligheten att begära överprövning upphör efter tio xxxxx.

5.2 Centrala moment i avtalstecknandet

En offentlig upphandling inleds med att den upphandlande myndigheten annonserar om upphandlingen. I annonsen inbjuds leverantörer att inkomma med anbud på ändamålet med upphandlingen. Den upphandlande myndigheten jämför sedan innehållet i de inkomna anbuden med utvärderingskriterierna och antar genom ett tilldelningsbeslut det anbud som xxxx xxxxxxx överens med kriterierna. När en offentlig upphandling är xxxxxx genom att en leverantör vunnit anbudstävlingen och fått ett tilldelningsbeslut skall en möjlighet ges för de förlorande leverantörerna att begära överprövning under en period omfattande tio xxxxx xxxxxxx. Därefter skall ett kontrakt skrivas och undertecknas av den upphandlande myndigheten och leverantören som skall innehålla avtalet som reglerar leverantörens förfarande med objektet för upphandlingen. Som följer nedan kan avtalet komma att behöva innefatta många viktiga delar. Anledningen till att jag beskriver dessa olika moment i avtalstecknande i samband med offentlig upphandling är för att jag vill ge läsaren en uppfattning om vilken snårskog området kan upplevas vara av en tjänsteman xxxxx leverantör som inte är insatt i regelverk och förhållanden xxxxx offentlig upphandling.

5.2.1 Allmänna xxxxxxx för avtalets innehåll

Fördelning av ansvar.46 Avtal som reglerar fördelningen av ansvar torde vara vanligt förekommande vid offentlig upphandling då även om den upphandlande myndigheten väljer en leverantör som skall utföra arbetet så kan det uppkomma

situationer som den leverantören saknar kompetens att lösa och därför anlitar en underleverantör. Xxxxxx situationer som fordrar fördelning av ansvar är månghövdade och en upphandlande myndighet som inte är tillräckligt förutseende när det xxxxxx xxxxxx avtal riskerar att xx xxxxxx en dyrare nota i slutänden.

Delbetalningar.47 Den upphandlande myndigheten kan behöva avtala om villkoren för hur leverantören xxxxx xx betalning för utförd och redovisad delprestation, dvs. delbetalningar. Formen för delbetalningar är således också en viktig xxxxx för avtal. Framför allt om olika former för delbetalningar skall användas, är det viktigt att de närmare förhållandena för dem förhandlas fram och fastslås i avtal.

Förskott.48 Xx xxxxxx för en xxxx xxxxx tjänst baseras på leverantörens kostnader, påverkar räntekostnaderna för ett förskott prissättningen till den upphandlande myndighetens fördel. Pengar som binds i tillgångar kan ju inte samtidigt vara räntebärande, omsättningstillgångar utgör därför en kostnad för leverantören som med dem går miste om de ränteintäkter som värdet av tillgångarna annars hade kunnat generera. Förskott xxxx den upphandlande myndigheten neutraliserar det problemet i leverantörens resultaträkning.

Beräkning av pris.49 För att den upphandlande myndigheten skall kunna förhandla xx xxxxxx respektive kostnaderna som en leverantör presenterar måste grunderna för hur priset och kostnaderna beräknas vara överenskomna och avtalade. Eftersom en optimistisk leverantör relativt enkelt kan föreställa sig att han/xxx xxxxx få betalt för ovanstående kostnader kan det vara en god idé för parterna att i förväg avtala om vilka kostnader som skall tillåtas. Med det uttalade syftet att minska friktionen i samarbetet. De kostnader och det pris som en leverantör presenterar måste vara skäliga, och om den upphandlande myndigheten inte xxxxxx till xxxxx xxxxxxx leverantören haft när beräkningarna gjorts blir det svårt att avgöra om det är skäliga summor som presenteras. En skälighetsbedömning ligger även till xxxxx för de kostnader och förluster som tillåts av den upphandlande myndigheten.

47 Xxxxxx, G., ”Handbok i offentlig upphandling”, Norstedts Tryckeri, 1996, sid. 153-154.

48 Xxxxxx, G., ”Handbok i offentlig upphandling”, Norstedts Tryckeri, 1996, sid. 154.

Prisjusteringsklausul.50 Om ett avtal skall xxxxxxx sig över en längre tid kan det vara lämpligt att införa en klausul som minskar verkan av kostnadsförändringar som parterna inte kan påverka. En sådan preciserad prisjusteringsklausul ökar förutsebarheten för den upphandlande myndigheten och leverantören. Ett grundläggande skäl för en prisjusteringsklausul är således att minska friktioner i samarbetet mellan den upphandlande myndigheten och leverantören. För att neutralisera verkningarna av en föränderlig omvärld och stabilisera det överenskomna samarbetet mellan parterna är en prisklausul xx xxxx. En sådan fordrar dock ett klarsynt betraktande och en realistisk uppskattning av relevanta faktorer på det framtida samarbetet.

Ersättningsformer.51 När den upphandlande myndigheten utformar sin begäran om att leverantörer skall inkomma med anbud på det som myndigheten vill upphandla kan den ange i anbudsbegäran vilken form av ersättning som kommer att användas. Den upphandlande myndigheten och leverantören xxx xxxxx komma överens om vilken form av ersättning man skall använda sig av, och sedan när man fått bättre ekonomisk och teknisk säkerhet kan man bestämma en xxxxx form av ersättning. Xxxx xxxxx förfarande kan man avtala om xxxx xxxxxx, genom en klausul som uppställer villkoren för förändrad ersättningsform. De olika formerna för ersättning talar xx xxx den upphandlande myndigheten och leverantören skall xxxx xxx det ekonomiska risktagandet mellan sig. Om ett i förväg kalkylerat pris överskrids xxxxx underskrids kan formen för ersättning tala xx xxx den upphandlande myndigheten och leverantören skall dela xxx xxxxxx fördyringar xxxxx besparingar mellan sig. Gemensamt för dessa typer av avtal är att den upphandlande myndigheten på olika sätt vill tjäna pengar på leverantörens förmåga att hålla kostnaderna nere, samtidigt som ansvaret för eventuella merkostnader stannar hos leverantören. Den upphandlande myndigheten kan på xxxxx xxxx xxxx äta kakan och ha den kvar. Alltså, inte nog med att leverantören sparar in på kostnader, den upphandlande myndigheten vill även ha betalt för de kostnader som sparas in. Det är dock ett fullt logiskt förhållningssätt då det överenskomna priset sätts med hänsyn till beräknade framtida kostnader. Dessa typer av avtal låter därmed realismen spela en avgörande roll då storleken som kostnaderna får i verkligheten, bestämmer det slutliga priset.

50 Xxxxxxxx, X., Xxxxxxx, I., Xxxxxxxxx, L., ”Kommunala driftentreprenader”, Kommentus Förlag, 2001, sid. 260.

51 Xxxxxx, G., ”Handbok i offentlig upphandling”, Norstedts Tryckeri, 1996, sid. 136-138.

Därmed bör xxxxxx xxxx minska för att leverantören presenterar fabricerade kostnader.

Myndighetens behov av insyn efter ingånget kontrakt.52 När kontraktet är skrivet och avtalet ingånget är det viktigt att den upphandlande myndigheten har tillgång till samma information och material som leverantören för att kunna bedöma kostnader och vinst. Ju mer omfattande avtal som har skrivits, desto större är behovet hos den upphandlande myndigheten att kontrollera hur avtalet följs av leverantören. För att den upphandlande myndigheten skall kunna utföra kontrollerna på bästa sätt är det viktigt att parternas överenskommelse om insynen fastställs i avtal som reglerar åtkomsten av relevant information och material.

Kompletterande avtalsformer.53 De olika formerna för avtal kan behöva kompletteras på olika sätt för att ge leverantören anledning att genomföra avtalet på ett så bra sätt som möjligt för båda parterna. När leverantören skall motiveras får den upphandlande myndighetens minimikrav inte glömmas bort utan xxxxx xxxxx xxxxx in i, och bli en naturlig del av, klausulens formulering.

Xxxxx xxxx för att skriva avtal. 54 Den upphandlande myndigheten kan behöva avtala om att leverantören skall överlämna konstruktionsunderlag till en xxxxx tillverkare som den upphandlande myndigheten bestämt med. Den upphandlande myndigheten kan behöva avtala med leverantören xx xxx och i vilken omfattning leverantören skall xxxxx med teknisk assistens för att tillverkningen skall kunna starta hos en xxxxx tillverkare. Den upphandlande myndigheten kan behöva avtala med leverantören om äganderätten. Om leverantören säljer produkter xxxxx annat som xxxxxx xxxx konstruktioner xxxxx xxxxx resultat som kommit fram under tiden som leverantören har utfört uppdraget kan den upphandlande myndigheten behöva avtala om att leverantören återbetalar en skälig del av utvecklingskostnaderna till den upphandlande myndigheten i s.k. royalty. Om leverantören säljer xxxxx upplåter nyttjanderätten till konstruktioner xxxxx xxxxx resultat som kommer fram under tiden som leverantören har utfört uppdraget kan den upphandlande myndigheten behöva avtala xx xxx de belopp som leverantören får vid exploateringen skall fördelas. Om

52 Xxxxxx, G., ”Handbok i offentlig upphandling”, Norstedts Tryckeri, 1996, sid. 148.

53 Xxxxxx, G., ”Handbok i offentlig upphandling”, Norstedts Tryckeri, 1996, sid. 138-139.

54 Xxxxxx, G., ”Handbok i offentlig upphandling”, Norstedts Tryckeri, 1996, sid. 152-153.

leverantören förbinder sig gentemot övriga kunder kan den upphandlande myndigheten behöva avtala om sin rätt att granska underlagen för dessa förbindelser. Om leverantören använder underleverantörer kan den upphandlande myndigheten behöva avtala om sina rättigheter gentemot de underleverantörerna. Situationerna som kan motivera avtalstecknande är således av mångskiftande karaktär, vilket fordrar att den upphandlande myndigheten i förväg bör försöka gå igenom de situationer som kan komma att uppstå, för att avtalsvägen söka säkerställa kontrollen över de händelser som kan inträffa och resultatet av dem. Avtalet blir därmed den förutseende tjänstemannens verktyg för att minska skadeverkningarna av kommande situationer och i stället erhålla positiva effekter av dem.

5.2.2 Sammanfattande analys

De många olika moment som kan föranleda ett avtal att slutas i samband med en offentlig upphandling kan göra att en tjänsteman vid en upphandlande myndighet xxxxx en leverantör, kan stressas in i ett avtal av en motpart som är mer insatt i regelverk och förhållanden xxxxx offentlig upphandling.

5.3 Avtalsslutandets följder för förlorarnas möjligheter

De privaträttsliga avtal som myndigheter ingår med enskilda bör regleras av xxxxx xxxxxx och principer som mellan privaträttsliga avtalsparter.55 I och med att ett upphandlingskontrakt ingås så upphör möjligheten för de leverantörer som förlorat anbudsgivningen att begära överprövning av upphandlingens förfarande, och beslutets verkningar blir oåterkalleliga.56 Men ett upphandlingskontrakt får inte skrivas förrän efter utgången av en xxxxx som omfattar tio xxxxx. När generalklausulen i 36 § AvtL infördes var lagstiftaren medveten om att stränga avtalsvillkor, som kan göra paragrafen aktuell, många xxxxxx xxxx rum i avtal med myndigheter. Det underströks att särskilt behovet av skydd för normalt underlägsen part skall beaktas vid prövningen. Det domstolarna skall grunda sin bedömning på är avtalets funktion som form för en reglering av mellanhavande mellan avtalsparterna med förutsebara konsekvenser å xxx xxxxx och den svagare partens befogade skyddsbehov å xxxxx xxxxx.57 Enligt min mening följer av ovanstående att den förlorande leverantören xxx xxxx att betrakta som en svagare part med befogat skyddsbehov och en

55 Xxxxxx, T., ”Avtal mellan kommuner och enskilda”, Norstedts Juridik, 2000, sid. 127.

56 Direktiv 2007/66/EEG, 4 p.

57 Xxxxxx, T., ”Avtal mellan kommuner och enskilda”, Norstedts Juridik, 2000, sid. 133.

helhetsbedömning xxxxx vad som föregått avtalet kan göra att jämkningsregeln i 36 § AvtL kan komma att aktualiseras. Av 36 § följer att avtalsvillkor får jämkas om villkoret är oskäligt med hänsyn till omständigheterna vid avtalets tillkomst och att särskild hänsyn skall tas till behovet av skydd för den som intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Det innebär att en leverantör kan väcka talan civilrättsligt i tingsrätten och med stöd av AvtL 36 § begära att avtalet ogiltigförklaras.

I övrigt innebär ett avtalsslutande innan upphandlingskontraktet är skrivet ingenting för förlorarnas möjligheter eftersom det är två skilda begrepp. Även om upphandlingen ogiltigförklaras av en domstol vid en överprövning så kvarstår ett ingånget avtals giltighet, och vid omvänt förhållande har det motsatt verkan. Dvs. att i och med att XXX föreskriver att viss tid måste förflyta innan avtal får ingås så förintas inte förlorarnas möjligheter att begära överprövning, av att ett avtal ingås innan utgången av den tidsperioden. Tidsmässigt har de förlorande leverantörerna tio xxxxx på sig att väcka talan om överprövning xxxx att tilldelningsbeslutet meddelades, och ett år på sig att väcka talan om skadestånd, XXX 16:1, 6. Dvs. tio xxxxx respektive ett år xxxx den tidpunkt det finns ett tilldelningsbeslut xxxxx xx domstol upphävt interimistiskt beslut om upphandlingen.

EU-parlamentet och rådet menar att ett avtal som har ingåtts på ett otillåtet sätt skall ogiltigförklaras.58 Vidare föreslås att nationell lagstiftning föreskriver att vid felaktigt ingångna avtal xxxxx xxxx avtalsskyldigheter, alternativt alla skyldigheter som ännu inte har fullgjorts, upphöra retroaktivt.59 Med anledning av detta har en arbetsgrupp tillsatts i justitiedepartementet för att utreda vilka förändringar av aktuell lagstiftning som bör göras. Det kan få till följd att förlorarnas möjligheter efter avtalsslutande utvidgas, genom att avtal som felaktigt slutits ogiltigförklaras.

5.4 Följderna av ett felaktigt ingånget avtal

KamR konstaterar i mål nr 5241-07 att ”parter xxx xxxx civilrättsligt bundna av ett avtal trots att detta avtal inte är ett upphandlingskontrakt och därför inte avslutar upphandlingen enligt reglerna i XXX”. Även fast ett avtal som ingås under en upphandling inte ingås i enlighet med XXX så förtar det således inte parternas bundenhet till avtalet.

58 Direktiv 2007/66/EEG, 13 p.

59 Direktiv 2007/66/EEG, 21 p.

Av JO 1967 s. 373 följer att en kommun har civilrättsliga förpliktelser. Om en myndighet har ingått ett avtal med en leverantör är det bara felaktiga xxxxx xxxxxxx förutsättningar, xxxxx xxxxx ogiltighetsgrunder som kan göra att myndigheten kan bryta avtalet xxxxx xx till stånd en jämkning. Om beslutet rör privaträttsliga förhållanden krävs normalt avtalspartens medgivande för att avtalet skall kunna ändras. Enligt avtalsrätten kan ett avtal aldrig ändras av den ena avtalsparten utan tillstånd av den xxxxx xxxxxx, om inte avtalet ger en sådan möjlighet. En möjlighet för den upphandlande myndigheten är att säga upp avtalet för omreglering. På det arbetsrättsliga området är kommunen i stor utsträckning jämställd med privata arbetsgivare. En förpliktelse mot ett privat rättssubjekt i form av en leverantör som har fastlagts civilrättsligt genom ett avtal borde därför minska myndighetens möjlighet att ensidigt xxxxx avtalet.60 Om myndigheten trots detta väljer att ensidigt häva avtalet så bör leverantören kunna göra de avtalsrättsliga påföljderna gällande i form av skadestånd. Slutsatsen blir att de rättsliga verkningarna av ett felaktigt ingånget upphandlingsavtal är att en myndighet som enligt domstol måste frånträda ett sådant avtal måste ersätta den försmådde leverantören för det. Även om beslutet ingåtts på ett lagstridigt vis gör avtalsrätten att myndigheten blir skadeståndsskyldig då avtalet i och för sig inte är ogiltigt.

Lehrberg framför åsikten att en upphandlande myndighet som inte handlar i enlighet med de författningsföreskrifter som reglerar dess verksamhet alltid bör anses handla culpöst eftersom myndigheten borde känna till föreskrifterna som reglerar dess verksamhet, oavsett om leverantören kände till föreskrifterna. Myndigheter är som xxxx xxxxx skyldiga att följa gällande författningar. Men eftersom föreskrifterna är grundförutsättningen för myndigheters befogenhet att utföra rättshandlingar blir överträdelser av föreskrifter mer försvårande för myndigheter.61 Även fast det inte är myndigheterna själva som har utformat lagtexten xx xxxxx myndigheterna bära den största risken för agerande i enlighet med gällande rätt eftersom XXX trots allt riktar sig till myndigheters verksamhet.62 Jag kan inte till fullo instämma i detta. Visserligen finns en poäng i att myndigheter bör känna till själva xxxxxxx för des handlande, men på samma sätt bör även den enskilde leverantören känna till själva xxxxxxx för

60 Xxxxxx, T., ”Avtal mellan kommuner och enskilda”, Norstedts Juridik, 2000, sid. 149-151.

61 Lehrberg, B., ”Förutsättningsläran”, Norstedts Juridik, 1989, sid. 478.

62 Xxxxxx, X., ”Det allmänna som avtalspart”, Norstedts Juridik, 1998, sid. 349.

sitt handlande. Xxxxxxx för en leverantörs handlande står att finna i XXX i allmänhet, och i XXX 16:1 i synnerhet, och där fastslås att avtal inte skall ingås innan tiodagars fristen utlöpt. På samma sätt som ansvarig tjänsteman hos en upphandlande myndighet undersöker reglerna om upphandling innan en upphandling företas, undersöker en aspirerande leverantör samma regelverk, förmodligen ännu mer noggrant eftersom det till skillnad xxxx myndighetens tjänsteman är leverantörens egna pengar det handlar om. Därför har jag svårt att xx xxx den xxx xxxxxx xxx xxxxxx mer ansvarig för ett regelbrott än den xxxxx xxxxxx i samma regelbrott. De (parterna) har ju samma förutsättningar och förväntas, visserligen av skilda skäl men ändå, xxxx xxx informerade om regleringen på området. Om man skall förlänga tankegången kan leverantören lika gärna utnyttja okunskap hos motparten som omvänt förhållande. Med det vill jag ha sagt att den upphandlande myndigheten enligt min mening är lika skyddsvärd som leverantören.

Vidare är, enligt telefonsamtal med sakkunnig Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx vid finansdepartementet 2009-05-07, inom kort ett lagförslag att vänta som skall baseras på EG-direktiv 2007/66/EEG och innebära att avtal som ingås innan tiodagars fristen förflutit är ogiltiga. I det sammanhanget förtjänar NJA 1997 s. 93 att nämnas, där HD angående utformningen av en eventuell ogiltighetspåföljd av att ett avtal som innebar en överträdelse av en lagregel menade att bedömningen ”får avgöras i varje uppkommande typfall, efter en analys av syftet med lagregeln, behovet av en ogiltighetspåföljd för att sanktionera den och de olika konsekvenser som en sådan påföljd kan medföra, t.ex. för godtroende medkontrahenter”. Ett avtal som är ogiltigt med anledning av att det går emot en rättsregel innebär alltså inte att det blir utan rättskraft xxxx och xxxxxx, utan en bedömning av varje enskilt fall måste göras där man gör en avvägning av varje skäl för ogiltighet kontra giltighet. I dag är alltså ett avtal som ingås i strid mot regeln om tiodagars fristen giltigt, men när nämnda lagförslag antagits och implementerats i svensk rätt blir ett sådant avtal ogiltigt.

5.4.1 Sammanfattande analys

Av nämnda NJA fall följer att även fast ett sådant avtal blir ogiltigt så kan godtroende leverantörer xxxxx xxxxx parter som berörs av avtalets följder komma att få antingen ersättning av motsvarande kvalitet xxxxx bibehållna avtalsföljder. Avgörande bör i så fall bli påvisad god tro. Om ond tro föreligger bör avtalet ogiltigförklaras i sin helhet, utan ersättningar xxxxx bibehållna avtalsföljder. Om en leverantör är väl insatt i

aktuellt regelverk och utnyttjar ett kunskapsmässigt övertag mot en sämre insatt tjänsteman vid den upphandlande myndigheten kan det visserligen bli svårt att påvisa ond tro, men om sådan föreligger bör rättsverkningarna återgå till fullo. Det torde vara något lättare att påvisa ond tro xxxx den upphandlande myndighetens sida genom att den förmodligen har genomfört en offentlig upphandling vid något tidigare skede och därför bevisligen xxxxxx till regelverket. Om myndigheten inte använder tjänstemän med samma kunskap om aktuellt regelverk som vid tidigare upphandlingar kan det vara att anses culpöst. På samma sätt bör en leverantör som tidigare varit med om en offentlig upphandling därmed kunna bevisas känna till reglerna därom. En variant xxx xxxx att det lagstadgas att parterna vid offentlig upphandling lär sig reglerna som omgärdar offentlig upphandling. Genom att giltigt avtal endast får ingås av leverantör respektive representant för upphandlande myndighet som är insatt i aktuellt regelverk. Annars gäller inte avtalet, varken civilrättsligt xxxxx offentligrättsligt.

En nyans av detta xxx xxxx att ersättning endast utgår vid negativt kontraktsintresse, inte vid positivt kontraktsintresse. Den allmänna utgångspunkten avseende omfattningen av ersättningsskyldighet är vanligtvis att den som utsatts för kontraktsbrott har rätt till ersättning för det s.k. positiva kontraktsintresset. Det positiva kontraktsintresset innebär att xxxxxx xxxxx xx xxxxx ekonomiska ersättning som han skulle ha fått om avtalet hade fullgjorts, inklusive beräknad vinst. Det negativa kontraktsintresset innebär att xxxxxx xxxxx xx xxxxx ekonomiska ersättning som han skulle ha fått om avtalet inte ingåtts, dvs. ingen vinst men xxxxxx ingen förlust.63 Skillnaden blir i så fall om leverantören bara ersätts för de kostnader xxx xxxx, xxxxx xx han xxxx xxxxx ersättas för beräknad vinst. Avslutningsvis åtnjuter enskilda ett förvaltningsrättsligt rättssäkerhetsskydd av regeln om att gynnande beslut vid myndighetsutövning inte får återkallas. Samma princip kan anses böra xxxxx vid avtal mellan enskilda i form av leverantör och upphandlande myndighet. Det skulle innebära att ingånget avtal, oavsett innehåll, skall xxxxx xxxx om tjänstemannen vid den upphandlande myndigheten har varit xxxx xxx och cyklat vid ingången av avtalet.

63 Xxxxx, X., Xxxxxxxxx, Å., ”Civilrätt”, Liber, 2007, sid. 131-132.

6. Typfall med analyser

Då XXX i dag saknar avtalsrättslig reglering står xxxxxx xxxxx för diverse komplikationer avseende följderna av felaktigt ingångna avtal. För att exemplifiera betydelsen av en avtalsrättslig reglering i XXX presenterar jag nedan tre stycken hypotetiska typfall. Tilläggas bör att eftersom AvtL är subsidiär behövs, utöver en avtalsrättslig reglering i XXX, ingen ytterligare lagstiftning för att komma till rätta med de av mig uppställda problemen. Under rubriken resultat beskriver jag xxxxx nuvarande lagstiftning, därefter hur lagstiftningen borde se ut enligt min mening och slutligen hur lagstiftningen (förmodligen) kommer att se ut efter implementering av direktiv 2007/66/EG. I analysen av typfall nr 2 (som rör tjänsteman vid en upphandlande myndighet i ond tro) diskuterar jag även omvänt förhållande (dvs. leverantör i ond tro och myndighet i god tro).

Typfall 1: Leverantören och den upphandlande myndigheten skriver ett kontrakt under femte dagen efter upphandlingens avslut, bara för att kringgå lagen med det uttalade syftet att förenkla. Både leverantören och den upphandlande myndigheten är i ond tro i den mening att avtalet ingås på ett medvetet rättsstridigt vis för att göra det oåterkalleligt (de vill inte att det skall kunna överprövas).

Resultat

I. Nuvarande lagstiftning: Om en av de leverantörer som förlorat upphandlingen begär överprövning av upphandlingsbeslutet, kan rätten, med anledning av det felaktiga förfarandet, besluta att upphandlingen skall göras xx xxxxx att rättelse skall vidtas. Om rätten beslutar att upphandlingen skall göras om kan en xxxxx leverantör vinna och då står den upphandlande myndigheten inför två valmöjligheter; antingen låta de två leverantörerna leverera samma sak xxxxx bryta avtalet med den första leverantören och xxxx skadestånd till denne.

II. Den lagstiftning som borde vara: Oavsett om en av de leverantörer som förlorat upphandlingen begär överprövning av upphandlingsbeslutet så är avtalet mellan den upphandlande myndigheten och leverantören ogiltigt. Detta då avtalet ingåtts på ett felaktigt vis. Ersättning utgår inte om det kan visas att leverantören var i ond tro. Om ersättning av någon anledning xxxx xxxxx utgå

till leverantören bör det då enbart vara för negativt kontraktsintresse, med anledning av att leverantören var i ond tro.

III. Den lagstiftning som kommer att införas: Om en av de leverantörer som förlorat upphandlingen begär överprövning av upphandlingsbeslutet så blir avtalet mellan den upphandlande myndigheten och leverantören ogiltigt. Detta då avtalet ingåtts på ett felaktigt vis. Ogiltigheten kommer dock inte att vara automatisk utan inträder som ett resultat av ett beslut som fattats av ett oberoende prövningsorgan. Målet för xxxxx reglering skall vara att den upphandlande myndighetens och leverantörens rättigheter och skyldigheter upphör att tillvaratas och fullgöras. Pengar som redan har utbetalats skall återbetalas och varor xxxxx xxxxx saker som levererats skall återställas.64 Målet med xxxxx xxxxxx är att leverantörer som förlorar en upphandling i högre grad utnyttjar möjligheterna att ansöka om interimistiskt förfarande innan avtalet ingås.65

Analys

Som rättsläget ser ut i dag har leverantörer som vill förenkla det egna förfarandet vid en upphandling, mycket att vinna på att ingå avtal innan utgången av den lagstadgade tiodagars fristen. Om en leverantör xxx xxxx ett avtal med den upphandlande myndigheten innan utgången av tiodagars fristen har han att xxxxx leverera direkt och riskerar i princip ingenting. Den som i sammanhanget xxxxx en risk är den upphandlande myndigheten som kan bli skyldig att xxxx skadestånd till en förfördelad leverantör, xxxxx nödgas ingå avtal med ytterligare en leverantör av samma sak (xxxxx båda alternativen). Om den upphandlande myndigheten inte kan fullfölja sin del av avtalet med den förste leverantören det rättsstridiga avtalet ingicks med, träder de avtalsrättsliga skyddsreglerna i kraft för den leverantören och gör den upphandlande myndigheten skyldig att xxxx ersättning till leverantören. Detta då rättsstridiga avtal inte blir ogiltiga med nuvarande rättsordning. Dagens rättsläge inbjuder därmed till ökade kostnader för den upphandlande myndigheten och det kan upplevas som samhällsekonomiskt otillfredsställande. Men dessa kostnader bör undanröjas av implementeringen av innehållet i aktuellt EG-direktiv, då direktivet ogiltigförklarar rättsstridiga avtal (och därmed dess följder).

64 Direktiv 2007/66/EG, p. 13, 18, 21.

65 Direktiv 2007/66/EG, p. 28.

Typfall 2: Leverantören och den upphandlande myndigheten skriver ett kontrakt under femte dagen efter upphandlingens avslut. Leverantören är i god tro genom att han inte vet bättre, tjänstemannen vid den upphandlande myndigheten är i ond tro i den mening att han inte vill att tilldelningsbeslutet skall kunna återkallas.

Resultat

I. Nuvarande lagstiftning: Om en av de leverantörer som förlorat upphandlingen begär överprövning av upphandlingsbeslutet, kan rätten, med anledning av det felaktiga förfarandet, besluta att upphandlingen skall göras xx xxxxx att rättelse skall vidtas. Om rätten beslutar att upphandlingen skall göras om kan en xxxxx leverantör vinna och då står den upphandlande myndigheten inför två valmöjligheter; antingen låta de två leverantörerna leverera xxxxx xxxxx xxxxx bryta avtalet med den första leverantören och xxxx skadestånd till denne.

II. Den lagstiftning som borde vara: Oavsett om en av de leverantörer som förlorat upphandlingen begär överprövning av upphandlingsbeslutet så är avtalet mellan den upphandlande myndigheten och leverantören ogiltigt. Detta då avtalet ingåtts på ett felaktigt vis. Om det kan visas att tjänstemannen vid den upphandlande myndigheten var i ond tro och att leverantören var i god tro utgår skadestånd med ersättning för positivt kontraktsintresse till leverantören.

III. Den lagstiftning som kommer att införas: Om en av de leverantörer som förlorat upphandlingen begär överprövning av upphandlingsbeslutet så blir avtalet mellan den upphandlande myndigheten och leverantören ogiltigt. Detta då avtalet ingåtts på ett felaktigt vis. Ogiltigheten kommer dock inte att vara automatisk utan inträder som ett resultat av ett beslut som fattas av ett oberoende prövningsorgan. Målet för xxxxx reglering skall vara att den upphandlande myndighetens och leverantörens rättigheter och skyldigheter upphör att tillvaratas och fullgöras. Pengar som redan har utbetalats skall återbetalas och varor xxxxx xxxxx saker som levererats skall återställas.66

Analys

Både den upphandlande myndigheten och leverantören agerar i likhet med föregående typfall, felaktigt. Skillnaden mot föregående typfall är att leverantören är i

66 Direktiv 2007/66/EG, p. 13, 18, 21, 28.

god tro och tjänstemannen vid den upphandlande myndigheten i ond tro. Det rättsliga resultatet blir ändå det samma som i föregående typfall. Lagstiftaren gör i dag således ingen skillnad på om någon av parterna är i ond xxxxx god tro vid ingången av rättsstridiga avtal. Den kommande lagstiftningen gör, enligt min tolkning av aktuellt direktiv, inte xxxxxx någon skillnad på om parterna är i ond xxxxx god tro vid ingången av rättsstridiga avtal. Den kommande regleringen gör det därmed enkelt för sig, genom att jämställa alla former av rättsstridiga avtal utan hänsyn till parternas bakomliggande motiv. Att ogiltigheten enligt kommande lagstiftning inte inträder förrän ett oberoende prövningsorgan fattat beslut om det xxxxxx jag naturligt då frågan knappast väcks av leverantören xxxxx den upphandlande myndigheten som helst vill att allt skall vara oförändrat. Det bör alltså krävas att någon väcker frågan hos ett oberoende prövningsorgan för att ställning skall tas. Om förutsättningarna å xxxxx xxxxx är de omvända, dvs. leverantören är i ond tro och tjänstemannen vid den upphandlande myndigheten är i god tro så blir de rättsliga följderna de samma. Om en leverantör så att säga lurar en godtrogen tjänsteman att skriva på ett avtal innan upphandlingen är avslutad så blir myndigheten låst vid det avtalet. Framför allt som den enskilde i relation till en myndighet räknas som mer skyddsvärd och omfattas av en vidsträckt skyddsreglering. Om myndigheten bryter avtalet erhåller leverantören förmodligen ersättning även för beräknad framtida vinst, dvs. positivt kontraktsintresse. Av detta följer att en leverantör har mycket att vinna på att få ett avtal till stånd i förtid. Framför allt om leverantörer som förlorar upphandlingar är obenägna att begära överprövning.

Typfall 3: En tjänsteman vid den upphandlande myndigheten ringer upp en av leverantörerna och låter meddela att leverantören vunnit upphandlingen. Med anledning av tjänstemannens besked börjar leverantören leverera sin vara till myndigheten som tar emot och betalar. Men något avtal skrivs aldrig.

Resultat

I. Nuvarande lagstiftning: Då den upphandlande myndigheten låter en leverantör påbörja leverans av det som upphandlas kan någon av de andra leverantörerna anse att XXX:s xxxxxx xx upphandling brutits och begära överprövning enligt XXX 16:2. Rätten kan, om den xxxxxx att leverantörerna inte har behandlats på ett likvärdigt och icke-

diskriminerande sätt (XXX 1:24), besluta att upphandlingen skall göras xx xxxxx att rättelse vidtas. Det faktum att en leverantör börjat leverera det som upphandlades gör att ett avtal via konkludent handlande anses ingånget och den upphandlande myndigheten blir därför skyldig att xxxx skadestånd till den leverantören om myndigheten inte vill att leverantören skall fortsätta leverera. Eftersom leverantören förmodligen inte kan anses vara i ond tro blir han nog ersatt även för det s.k. positiva kontraktsintresset. Då leverantören började leverera bör upphandlingen vara att anses som avslutad. Men om den upphandlande myndigheten inte hade låtit någon leverantör leverera alls, utan bara avbrutit upphandlingen xx xxxx ingenting skett, då en upphandlande myndighet som jag visar i kap. 4.1 inte är skyldig att avsluta en påbörjad upphandling.

II. Den lagstiftning som borde vara: Oavsett om en av de andra leverantörerna begär överprövning av upphandlingsförfarandet så är det konkludenta avtalet mellan den upphandlande myndigheten och leverantören ogiltigt. Detta då avtalet ingåtts på ett felaktigt vis genom att ett kontrakt i enlighet med bestämmelserna i XXX inte skrevs. Om leverantören i xxxxx verkligen vunnit upphandlingen räcker om rättelse vidtas, om leverantören inte vunnit upphandlingen bör den tas om. Om det kan visas att tjänstemannen vid den upphandlande myndigheten var i ond tro och att leverantören var i god tro utgår vid en ny upphandling skadestånd till leverantören.

III. Den lagstiftning som kommer att införas: Detta handlande kommer att bedömas enligt AvtL och förmodligen anses vara ett giltigt avtal innan hänsyn tas till avtalsrättsligt begränsande lagstiftning i XXX. Om en av de leverantörer som förlorat upphandlingen begär överprövning av upphandlingsbeslutet blir avtalet mellan den upphandlande myndigheten och leverantören ogiltigt. Detta då avtalet ingåtts på ett felaktigt vis och därmed uppfyller ogiltighetsrekvisitet. Ogiltigheten kommer dock inte att vara automatisk utan inträder som ett resultat av ett beslut som fattas av ett oberoende prövningsorgan. Målet för xxxxx reglering skall vara att den upphandlande myndighetens och leverantörens rättigheter och skyldigheter upphör att tillvaratas och fullgöras. Pengar som redan har

utbetalats skall återbetalas och varor xxxxx xxxxx saker som levererats skall återställas.67

Analys

Avtalsrättsligt har ett avtal ingåtts mellan den upphandlande myndigheten och leverantören medelst konkludent handlande. Men eftersom ett kontrakt inte har skrivits är upphandlingen inte avslutad då XXX stipulerar att ett kontrakt undertecknas av båda parter för att upphandlingen skall anses avslutad, XXX 2:10 3. Förutsatt att leverantören inte vunnit upphandlingen får det till följd att om någon av de förfördelade leverantörerna begär överprövning är det sannolikt att rätten beslutar att den upphandlande myndigheten skall vidta rättelse. Att vidta rättelse är en mindre omfattande åtgärd än att göra om hela upphandlingen och förmodligen tillräcklig i beskrivet fall. Om utfallet vid den vidtagna rättelsen blir att en xxxxx leverantör vinner upphandlingen och får kontraktet uppstår samma situation som beskrivits i de ovan angivna typfallen. Dvs. att den upphandlade myndigheten står med två leverantörer av samma sak och antingen måste bryta avtalet med den förste leverantören och xxxx skadestånd till xxxxx xxxxx betala för dubbel leverans. I perspektiv av den kommande lagstiftningen, så som jag tolkar den av aktuellt direktiv, skulle leverantören som får meddelandet om att påbörja leveransen, lösas xxxx avtalet automatiskt då det är rättsstridigt. Om leverantören verkligen vunnit upphandlingen anses den ändå inte avslutad då kontraktet inte enligt stadgarna undertecknats av parterna och de xxxxx leverantörerna därför fritt kan begära överprövning under hela tiden. Fönstret för att begära överprövning stängs inte förrän tio xxxxx efter ingånget avtal och skrivet kontrakt.

6.1 Sammanfattande analys

Min åsikt xx xxx lagstiftningen borde vara utformad stämmer till stor del överens med aktuellt EG-direktiv och innebär att utrymmet för ökade kostnader och xxxxx komplikationer i samband med rättsstridiga avtal kommer att minska när xxxxx xxxxxx i enlighet med direktivet. I mina analyser lägger jag vikt vid parternas motiv till handlandet, dvs. om de var i ond respektive god tro. Jag kan tycka att lagstiftaren också xxxxx xx hänsyn till om någon av parterna var i ond respektive god tro, och knyta en vitesbestämmelse till det. Dvs. lägga kostnaderna för felaktigt ingånget avtal

67 Direktiv 2007/66/EG, p. 13, 18, 21, 28.

på den part som var i ond tro, plus ev. ett vitesbelopp att xxxx till staten. Om ingen av parterna var i ond tro bör prestationerna enbart återgå och eventuella xxxxx kostnader fördelas jämt mellan dem. Det är ju trots allt uppsåtet bakom en gärning som gör gärningen straffbelagd i svensk rätt (jfr BrB 1:2 1 st där det föreskrivs att en gärning, om inte annat är särskilt föreskrivet, skall anses som xxxxx endast då den begås uppsåtligen). Följderna för felaktigt ingånget avtal tycker jag därför skall relateras till xxxxxx xx parternas insikt om handlingen och vad handlingen får till följd. Vidare tycker jag att den ersättning som skall utgå i skilda förhållanden xxxx xxxxx ta sikte på det positiva respektive negativa kontraktsintresset. Genom att om ersättning utbetalas, utgår den på en bred xxxxx xxxx ett minimum via negativt kontraktsintresse till positivt kontraktsintresse där även beräknad vinst ingår.

7. Slutdiskussion och slutsats

I detta kapitel diskuterar och besvarar jag den frågeställning som jag har undersökt i uppsatsen; hur påverkas giltigheten av avtal som ingås under offentlig upphandling om samma upphandling ogiltigförklaras av domstol? Inom ramen för xxxxx frågeställning har jag även utrett om avtal kan ingås under offentlig upphandling muntligt respektive konkludent, och vad som gäller för förlorande part om en leverantör på felaktiga xxxxxxx börjar leverera.

7.1 Slutdiskussion

Enligt dagens rättsordning kan ett felaktigt ingånget avtal överprövas av förlorande leverantör och den upphandlande myndigheten kan av domstol åläggas att göra om upphandlingen, men avtalet som slöts felaktigt blir i och för sig inte ogiltigt. Det innebär att om en domstol efter överprövning kommer fram till att en upphandling skall göras om så kvarstår den leverantör som myndigheten skrivit avtal med samtidigt som en ny leverantör kan vinna upphandlingen och få ett avtal med myndigheten om samma sak. Den upphandlande myndigheten kan med xxxxx xxx stå med två leverantörer av samma sak. Avtalet som en myndighet ingår med en leverantör efter avslutad upphandling skall reglera på vilket sätt syftet med upphandlingen skall uppnås, och vilka åtgärder leverantören därmed skall vidta. Men en myndighet kan inte genom avtal förbinda sig att vidta rättsstridiga åtgärder. Däremot bör ett rättsstridigt avtal ge den förfördelade leverantören, som utan egen förskyllan måste finna sig i att avtalet bryts av myndigheten, rätt till ersättning i form av skadestånd. Detta då myndigheten inte kan följa det som stipuleras i avtalet. Om en utesluten leverantör begär överprövning av ett upphandlingsbeslut är det de offentligrättsliga reglerna om upphandling som domstolen kontrollerar. Inte de avtalsrättsliga. Om domstolen kommer fram till att myndigheten handlat fel i upphandlingen blir beslutet ogiltigt men det görs ingen materiell prövning av giltigheten av avtalet som skrevs som därför står kvar.

I Romfördraget följer, som jag nämner i inledningen av xxxxx kapitlet, att form och tillvägagångssätt för genomförandet av ett direktiv överlåts åt de nationella myndigheterna, men ett direktiv skall ”med avseende på det resultat som skall uppnås

vara bindande för varje medlemsstat till vilket det är riktat”. Enligt direktiv 2007/66/EG skall de ursprungliga direktiven (89/665/EEG och 92/13/EEG) som LOU härstammar xxxx, ändras till att innebära att ett avtal inte får ingås före utgången av en tidsfrist på minst tio kalenderdagar. Xxxxx utveckling får till följd att de luckor som av mina hypotetiska typfall i kap. 6 kan skönjas i lagstiftningen, blir mindre i omfattning. Av mina typfall följer att det är en nackdel för de rättsvårdande myndigheterna att felaktigt ingångna avtal inte blir ogiltiga då det komplicerar lösningen av de negativa resultat det medför. Jag vill mena att om avtalen automatiskt hade varit ogiltiga om de ingåtts på felaktiga xxxxxxx, xx xxxx de medfört mindre omfattande konsekvenser för inblandade parter. Som det är nu kan konsekvenserna få till följd att en upphandlande myndighet måste ingå avtal med ytterligare en leverantör och med anledning därav stå med två leverantörer av samma sak. Antingen bryter myndigheten avtalet med den ena leverantören och blir skadeståndsskyldig, xxxxx xx uppfyller myndigheten båda leverantörernas avtal och blir stående med dubbla kostnader. Den upphandlande myndigheten blir hur som helst belagd med ytterligare kostnader. Om avtalet å xxxxx xxxxx xxxx varit ogiltigt xx xxxx kostnaderna minskat betydligt, då skadestånd inte hade behövt utbetalas och fler avtal än nödvändigt xxxxxx. Jag tror även att antalet felaktigt ingångna avtal generellt hade minskat om vetskapen om en sådan lag hade funnits hos leverantörer och upphandlande myndigheter. Fenomenet hade därmed xxxxxx självsanerats.

Av ovanstående följer att nuvarande rättsläge utgör en ökad samhällsekonomisk kostnad i form av offentliga upphandlingar som drar ut mer än nödvändigt på tiden då uteslutna leverantörer med anledning av felaktigt ingångna avtal begär överprövningar som leder till att upphandlingen måste göras om. De upphandlande myndigheterna drabbas även av ökade kostnader då xx xxxxx risk att bli skyldiga att både utge skadestånd till leverantör som myndigheten nödgas bryta avtal med och ingå avtal med en ny leverantör som i ett tidigare skede förfördelats. Även om myndigheten inte bryter det felaktigt ingångna avtalet utan behåller den leverantören samtidigt som den ingår ett avtal med en ny leverantör som skall leverera samma sak som den förste, får den upphandlande myndigheten dubbelt så höga kostnader, i och med att båda leverantörerna skall ha i princip lika mycket betalt.

7.2 Slutsats

Den slutsats jag drar av innehållet i min undersökning visar att den av Europaparlamentet föreslagna ändringen av XXX är bra. Det xxxxx de avtal som ingås i dag i samband med en offentlig upphandling förlorar inte sin giltighet om de ingås utanför den rättsliga ramen för offentlig upphandling. De rättsliga verkningarna som följer av felaktigt ingångna avtal vid offentlig upphandling är följande.

a) Den upphandlande myndigheten kan inte uppfylla sin del av avtalet eftersom avtalet ingåtts på ett rättsstridigt vis. Det innebär att den upphandlande myndigheten måste ingå ett nytt avtal som xxx xxxx med en xxxxx leverantör och har därför inte längre möjlighet att fullfölja sin del av det första avtalet. Den första leverantören som myndigheten inte kan fullfölja avtalet med erhåller med anledning därav skadestånd. Myndigheten får ökade kostnader i form av skadeståndet som måste utbetalas.

b) Den upphandlande myndigheten har ingått ett rättsstridigt avtal med en leverantör och måste därför ingå ytterligare ett avtal med en xxxxx leverantör, men myndigheten fullföljer sin del av avtalet med båda leverantören. Inget skadestånd utgår. Myndigheten får ökade kostnader (dubbla) i form av ytterligare en leverantör som skall betalas (lika mycket).

Eftersom avtal som ingås i samband med offentlig upphandling regleras av avtalsrättsliga regler är avtal som ingås genom konkludent handlande xxxxx muntligt, giltiga. Både leverantör och upphandlande myndighet binds således vid avtal som parterna ingår muntligt xxxxx konkludent. Det ger att om en leverantör börjat utföra en tjänst så binds den leverantören och den upphandlande myndigheten vid det avtal som normalt reglerar tjänsten i xxxxx, men en förlorande part kan ändå få den tjänsten när upphandlingen xxxx xx. Om den upphandlande myndigheten har ingått avtal på felaktiga xxxxxxx och inte kan uppfylla sin del av avtalet så kan myndigheten bli skyldig att xxxx skadestånd till xxxxxx som får avtalet brutet. Dvs. avtalsrättsliga regler gäller. Avtalets xxxxxxx förintas, inte avtalet i och för sig. Detta medför ökade kostnader för parterna (i form av skadestånd och/xxxxx ytterligare avtal med xxxxx leverantörer), kostnader som drastiskt skulle minska om felaktigt ingångna avtal per automatik ogiltigförklarades och vidtagna åtgärder bara återgick.

I dagens rättsordning är någon sanktion av avtalet i och för sig, inte kopplad till avtal som rättsstridigt ingås under tiodagars fristen. För att förbättra rättsskyddet för de upphandlande myndigheternas motparter som förlorar ett upphandlingsförfarande rekommenderar uppsatsens författare att avtalsrättsliga ogiltighetsregler införs i XXX för avtal som xxxxxxx på felaktigt sätt. Sanktionerna för rättsstridiga avtal bör även kopplas till negativt respektive positivt kontraktsintresse enligt mitt upplägg i kap. 6.

Käll- och litteraturförteckning

Offentligt tryck

Direktiv 2007/66/EG xx xxxxxxx av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling.

Direktiv 2004/18/EG om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet).

Direktiv 2004/17/EG om offentlig upphandling av vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet).

Direktiv 93/38/EEG om upphandling av varor, byggentreprenader och tjänster inom områdena vatten, energi, transporter och telekommunikation.

Direktiv 93/37/EEG om upphandling av byggentreprenader. Direktiv 93/36/EEG om upphandling av varor.

Direktiv 92/50/EEG om upphandling av tjänster.

Direktiv 92/13/EEG om samordning av lagar och xxxxx författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna.

Direktiv 89/665/EEG om samordning av lagar och xxxxx författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten.

Romfördraget Artikel 189

Finansutskottets betänkande 2007/08:FiU7

Prop. 2006/07:128 Prop. 2001/02:142 Prop. 1992/93:88 Prop. 1973/73:88

SOU 2006:28

SOU 2001:31

SOU 1999:139

JO 1967 s. 373

Rättsfall

KamR 5241-07

KamR 1031-05

KamR 6589-05

KamR 87-1999

NJA 2001 s. 3

NJA 1997 s. 93

NJA 1980 s. 1

RÅ 2005 ref 10

Svea Hovrätts dom i mål nr T 3648-00

Mål C-81/98, Alcatel Austria AG m.fl., Siemens AG Österreich, Sag-Xxxxxxx Anlagentechnik AG mot Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr. Dom meddelad den 28 oktober 1999.

Litteratur

Xxxxxx Xxxxx, Xxx Xxxxxxxxx, ”Civilrätt”, Liber, 2007.

Xxxx Xxxxxxxxxxx, ”Avtal, lärobok i xxxxxx avtalsrätt”, Norstedts Juridik, 2000. Xxxx Xxxxxxxxxxx, ”Avtalsrätt I”, Studentlitteratur, 2002.

Xxxx Xxxxxxxx, ”Förutsättningsläran”, Norstedts Juridik, 1989. Xxxxx Xxxxxx, ”Handbok i offentlig upphandling”, Publica, 1996.

Xxx-Xxxx Xxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxx, ”Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling”, Jure Förlag, 2004.

Konkurrensverket, ”Upphandlingsreglerna – en introduktion”, 2008.

Xxxx-Xxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx, ”Professionellt inköp”, Studentlitteratur, 1998. Xxxxxx Xxxxxxxx, ”Offentlig upphandling i praktiken”, Norstedts Juridik, 2001.

Nuteks rapport ”Offentlig upphandling – vad tycker företagen är krångligt?” (R 2008:06). Organisationen Företagarna ”Små företag och offentlig upphandling, en problematisk relation men med enorm potential”, 2008.

Per Molander, ”Rättsmedel inom området offentlig upphandling”, 2008.

Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx, ”Kommunala driftentreprenader”, Kommentus Förlag, 2001.

Xxx-Xxxx Xxxxxx, ”Avtal mellan kommuner och enskilda”, Norstedts Juridik, 2000. Xxx-Xxxx Xxxxxx, ”Det allmänna som avtalspart”, Norstedts Juridik, 1998.

Xxx-Xxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx, ”Xxxxx vi xxxxxx slant”, Konkurrensverket, 2008.